2 Mayo De 2009

DERECHO MATRIMONIAL: REVISTA ON LINE DE DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES

NÚMERO 2 Mayo 2009

2009

EDITADA POR LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO MATRIMONIAL

ÍNDICE

Requisitos jurisprudenciales para la modificación de medidas .................................................... 3 Situación actual de la custodia compartida en la jurisprudencia y la doctrina............................. 4 SAP de Madrid de 1 de febrero de 2008 sobre custodia compartida ........................................... 6 SAP de Madrid de 6 de febrero de 2008 sobre el régimen de visitas ........................................... 7 SAP de Madrid de 27 de junio de 2008 ......................................................................................... 9 SAP de Madrid de 30 de junio de 2008 ....................................................................................... 10

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Requisitos jurisprudenciales para la modificación de medidas Antonio Díaz Solís. Doctor en Derecho-Abogado.

Según la jurisprudencia derivada de las distintas Audiencias Provinciales, los requisitos que deben cumplirse para que proceda una modificación de medidas son los siguientes: a) Que los hechos en que se base la nueva demanda sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; b) Que tales hechos tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, pues ha de ser un cambio sustancial; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria de mejor o peor fortuna; d) que no se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación, ya que de lo contrario sería tanto como dejar en manos y a merced de los mismos el cumplimiento de la medida y e) Que se acredite en forma por el solicitante el cambio sustancial de las circunstancias, debiendo probar tanto las circunstancias en el momento de acordar las medidas a modificar, como las actuales para poder valorar si concurren los presupuestos necesarios para acordar la modificación pretendida.

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Situación actual de la custodia compartida en la jurisprudencia y la doctrina. Antonio Díaz Solís. Doctor en Derecho-Abogado.

La figura de la custodia compartida fue introducida en el año 2005 mediante una reforma del Código Civil, limitando su efectividad únicamente a cuando existe

acuerdo de ambos progenitores, es decir cuando así lo solicitan los

padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos llegan a este acuerdo en el transcurso de un procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo. Excepcionalmente el Juez, a instancia de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, puede acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. No obstante la postura de los Juzgados de Familia y de las distintas salas de las Audiencias Provinciales es claramente contraria a otorgar la custodia compartida fuera de los casos en que ambos cónyuges así lo hayan adoptado en un convenio regulador dentro del marco de un divorcio de mutuo acuerdo. Las razones esgrimidas para denegar la custodia compartida se centran en el convencimiento de que la pertinencia la custodia compartida requiere para su establecimiento de unas condiciones de proyecto común, comunicación y flexibilidad, entre los cónyuges, ausentes por lo general en los procedimientos de separación o divorcio contenciosos. , en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. Tal como señala una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad para los hijos. Por desgracia estos supuestos de afinidad, flexibilidad y responsabilidad máxima, son los que precisamente están ausentes en las rupturas matrimoniales en las que no existe mutuo acuerdo.

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En el mismo sentido que la de Madrid, la Audiencia Provincial de Asturias ha denegado en casi todas las ocasiones en que se ha solicitado alegando que la custodia compartida puede suponer para los menores, caso de encontrarse el domicilio del padre y de la madre sitos en diferentes poblaciones, "una cierta distorsión en lo que deberían ser sus hábitos rutinarios en actividades tales como el juego con amigos o sus relaciones sociales, actividades éstas que cobran mayor importancia al tratarse de menores de edad con una personalidad en proceso de formación”. En otros casos se ha denegado la custodia compartida razonando que de no existir acuerdo entre los cónyuges, lo más beneficioso para el hijo es “la atribución de su guarda a uno solo de los progenitores, con las ventajas de estabilidad y equilibrio para el niño que conlleva." No obstante, en los últimos años, se está produciendo una clara inclinación a favor de la custodia compartida entre los profesionales y expertos universitarios en Psicología. En efecto, estudios psicológicos recientes llegan a la conclusión de que los niños de familias con custodia y crianza compartidas se adaptan, posteriormente al divorcio, mejor que los niños de familias con custodia individual. En efecto, de las experiencias obtenidas en otros países, así como de la opinión de distintos expertos en esta materia, se desprende que entre las ventajas que comporta la custodia compartida estarían el que se preserva mejor la continuidad de la vida familiar del niño ya que éste desarrolla una mentalidad y actitud distinta ante la ruptura de sus padres, al no culpabilizarse por ella y seguir manteniendo la relación con los dos. De la misma manera el padre se siente más implicado e integrado en la educación y desarrollo de sus hijos, al permitirle mantener sus lazos de afectividad y una relación constante.

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SAP de Madrid de 1 de febrero de 2008 sobre custodia compartida Eduard O'Donell Abogado

Una nueva sentencia que incide en la necesidad de que para otorgar la custodia compartida es necesario que se cuente con el consentimiento de ambos progenitores. "Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de las hijas a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto a las citadas menores, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20 horas del domingo y la tarde, a falta de acuerdo del miércoles con pernocta, los puentes se unirán al fin de semana así como la mitad de todos los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, tal y como se indica en la sentencia apelada. El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, de tiempos tan cortos y reducidos, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida."

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SAP de Madrid de 6 de febrero de 2008 sobre el régimen de visitas Roser Della Riba Abogada

En esta sentencia se insiste en que la institución del régimen de visitas tiene como principal obltivo el interés del menor, y para ello hay que partir de la situación preexistente antes de la ruptura matrimonial. "Para el análisis de las cuestiones suscitadas en relación con el régimen de visitas hay que tener en cuenta lo siguiente: el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada

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por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990."

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SAP de Madrid de 27 de junio de 2008 Roser Della Riba Abogada

La cuestión relativa a la custodia debe resolverse conforme a los establecido en el artículo 92 del Código Civil , en el artículo 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , relacionado todo ello con la normativa internacional, a la sazón, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos. Por ello, se debe atender, para resolver la medida sobre la custodia, a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo en cuenta criterios orientadores y elementos individualizados en relación con cada sujeto de la familia, sopesando las necesidades de cariño y de atención, de alimentación, de educación y ayuda escolar, y buscando el adecuado clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, resultando determinante las pautas de conductas del entorno de los progenitores, y sin olvidar que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo judicial en que se encuentre directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal y familiar (artículo 9 de la Ley 1/1996, 15 de enero ).

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SAP de Madrid de 30 de junio de 2008 Constantino Diaz-Alfajeme Abogado

"El artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella."

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