2 Bis. Contratos De Adhesion
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1 LOS CONTRATOS DE ADHESION
En los contratos celebrados mediante formularios tipo, no se otorga al adherente la posibilidad real de modificar sus términos pues la característica de estos contratos es la ausencia de negociación. Precisamente, esta última se entiende como la derivación lógica e insoslayable de la libertad de contratación. En la actualidad, por razones de comodidad, competencia empresarial, falta de tiempo y por cuestiones de celeridad, se ha generalizado la utilización de textos impresos standard lo que ha generado el sentimiento de igualdad en el trato, fácilmente confundible con la justicia o el equilibrio contractual. Ello no invalida el contrato en tanto, el consentimiento no esté viciado o bien, la desigualdad del poder de negociación no determine la inclusión de cláusulas materialmente abusivas. Lo invalidable será la cláusula opresiva, que se reputa generalmente como no escrita. Para precisar el carácter abusivo debe tomarse en cuenta la economía general del contrato. En efecto, cuando en su conjunto el predisponente se ha asegurado la obtención de todo el lucro (ventajas), desplazando sobre el adherente todo el riesgo (sacrificios), es decir, con sensible perjuicio a la relación de equivalencia, el comportamiento del predisponente se aparta de la buena fe. Ello unido al modo de contratación mediante condiciones preformuladas por quien obtiene las ventajas (v.g., el predisponente), permite hablar de abuso en el contenido de ciertas cláusulas que imponen al co-contratante (v.g., el adherente) un perjuicio excesivo y desconsiderado. Sin necesidad de previsión legislativa especifica, y con base en el principio rector de la buena fe, el juez está facultado para anular la cláusula abusiva o morigerar la pena/sanción. El hecho de que porque se trate de un contrato con cláusulas predispuestas configure un hecho abusivo, es una conclusión totalmente aventurada y carente de toda lógica jurídica, el contrato de adhesión puede implicar una desigualdad entre los contratantes, pero no configura por sí un abuso. No puede un adherente, en el caso eximirse de un pago calificándolo de leonino y abusivo, pues aunque se esté en presencia de un contrato de adhesión, sólo posibilitaría una interpretación en caso de plantearse dudas en la aplicación de sus cláusulas, teniendo el adherente la carga de acreditar o probar el abuso alegado. La ineficacia total de las condiciones negociales sería procedente cuando éstas significaran en su conjunto un irrazonable desequilibrio contractual. Se trata de una interpretación solidaria de la ley. Pero no cuando la cláusula, si bien predispuesta, en manera alguna puede entenderse sorpresiva o abusiva, e ignorarla signifique apartarse sin razón valedera de la realidad jurídico económica del contrato celebrado. En el derecho actual impregnado de un contenido social, se acepta el control jurisdiccional de los contratos concluidos por adhesión en condiciones generales, no sólo en la indagación de la invalidez e interpretación de sus cláusulas, sino además en la eventual revisión de las mismas. En el régimen especial de los contratos por adhesión aplicando principios de moral y buenas costumbres, buena fe y la necesidad de impedir un obrar abusivo, sin por ello desvirtuar el efecto vinculante de los contratos.
2 Para determinar la presencia de abuso en un contrato de adhesión, es preciso también formular la distinción del artículo 1071 del Código Civil entre el derecho y el ejercicio, ya que una cosa es que el derecho estipulado en favor de una de las partes sea abusivo y otra distinta es establecer si ese derecho legítimo fue ejercido en forma abusiva. La Ley 24.240/93 de Defensa del Consumidor y del Usuario consideró en su artículo 37 y el decreto 1798 al reglamentarla, que se considerarán términos o cláusulas abusivas a aquéllos que "afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes". En conclusión el equilibrio en las prestaciones, en cada caso en particular, es la finalidad de la ley en esta corriente jurídica, que atendiendo a la producción y distribución masiva y en serie, de bienes y servicios, admite como necesario al contrato de adhesión, pero permitiendo la revisión de sus cláusulas cuando se plantea un conflicto individual, es decir la obtención de una ventaja evidentemente desproporcionada y sin justificación, en lo términos del art. 954 del Código Civil. Pero ese dolo contractual, que se plantea al atacar las cláusulas abusivas, exige una adecuada invocación y prueba por parte de quien lo invoca. Para controlar las cláusulas contractuales abusivas se recurre al principio de buena fe contractual, y para apreciar dicho carácter abusivo debe tomarse en cuenta la posición negocial de las partes en relación a la economía general del contrato, al tiempo de la celebración del mismo. En casos concretos de determinación de cláusulas abusivas, la jurisprudencia resolvió por ejemplo que siendo el contrato de caja de seguridad un contrato de adhesión, la cláusula de irresponsabilidad inserta por el banco debe entenderse abusiva, en atención a la obligación esencial de seguridad del banco en este tipo de contratos, por lo que resulta procedente que el juez declare su invalidez. (CNCom sala C, 25.08.97, "Rodó, Jorge c/ Banco Galicia y Bs. As. s/ ord."; Sala B, 18.11.97, "Caricati, Héctor c/ Banco. Mercantil Arg. SA s/ sum) Pero no se admitió que el usuario de una tarjeta de crédito pretenda, al ser demandado por falta de pago de ciertos resúmenes, la revisión de cláusulas que considere abusivas. (CNCom sala E, 30.9.96, "Diners Club Arg. SA c/ Fernández, Roberto"). El control sobre condiciones negociales abusivas puede pronunciarse sobre la ineficacia parcial de una o más cláusulas dentro de la idea de conservación del contrato del art. 218 inc. 3, Cód. de Comercio y de mantener el equilibrio de las contraprestaciones recíprocas. Se consideró abusiva e ineficaz en su totalidad la condición negocial general que autorizó a la vendedora a reajustar unilateralmente los precios en caso de aumento del costo de los materiales y de la mano de obra, sin establecer bases para el ajuste y cuando ya se había establecido por otra cláusula un sistema de actualización para amortizar el precio de compra. No se consideró nula la cláusula de ausencia de plazo para aceptar la solicitud por parte del estipulante, pues existió la posibilidad de reclamar la fijación cuando, habiendo interpelado a la vendedora, ésta hubiera observado una actitud omisiva. No es una situación abusiva, obscura o sorpresiva sino sólo imprecisa. (Parras, Oscar A. c/ Viviendas LOS ANGELES s/Nulidad de contrato s/ Daños y perjuicios LL 1991 E, 452) La cláusula predispuesta por la cual el banco emisor de la tarjeta de crédito quede liberado de la carga procesal de exhibir los documentos que pudieren obrar en su poder, carece de eficacia por estar en pugna con la regla moral, el principio de buena fe y, en suma con el debido proceso legal (arts. 18, Constitución Nacional; 953, 1198, C. Civil; 34 inc. 5, "c" y "d", C. Procesal). (Banco Mayo Cooperativo Limitado c/ Olivares, Hugo Néstor s/ Cobro ejecutivo LL 1997 F, 105).
3 La cláusula de la solicitud de adhesión al sistema de tarjeta de crédito que exime a la entidad emisora de la tarjeta de crédito de su obligación de exhibir, judicial o extrajudicialmente, los cupones o comprobantes de ventas o la facultad a emitir, con entidad de pruebas fehacientes facsímiles, fotocopias o reproducciones fílmicas afecta la igualdad contractual y procesal, además de la garantía de defensa en juicio, al pretender avanzar sobre la actividad judicial relativa a la producción, distribución y valoración de las pruebas. Ello es remediable o saneable con la tacha parcial que permite el art. 1039 del CC. (Banco Mayo Cooperativo limitado c/ Olivares, Hugo Néstor s/ Cobro ejecutivo LL 1997 F, 105). Las cláusulas abusivas deben hallar su adecuado remedio en la necesaria observancia de la buena fe en la celebración de estos contratos, para restablecer la relación de equidad, conforme el principio sustentado en el art. 1198 del Cód. Civil. (Martinelli, José Antonio c/ Banco del Buen Ayre S.A. s/ Morigeración de interés compensatorio ED 177, 236) Si bien es necesario proteger al usuario de la imposición de cláusulas abusivas, no es objetable acordar la vía ejecutiva para reclamar el pago de lo adeudado porque también es necesario proteger al emisor del usuario mal pagador, dado que el sistema está basado en el pronto recupero. De lo contrario, como reacción lógica de las entidades emisoras, se producirá un aumento de exigencias para el ingreso al sistema y un aumento del costo que permita financiar a los incumplidores. Este aumento termina siempre siendo pagado por los usuarios, principalmente por el cumplidor. (Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/ Valentín Carlos Héctor y otro s/ ejec. JA 1999 I, 754). Confluyen razones para la justa regulación de la convivencia humana, según la doctrina del art. 656, segundo párrafo del Código Civil. El caso precedente es trascendente al reconocer la jurisprudencia que el amparo al consumidor tiene límites, ya que el valor que por su impugnación se traslade a la empresa provocará un perjuicio a los propios consumidores, porque tiene un costo que se va a trasladar al precio de los bienes o servicios. Conclusiones. El contrato de adhesión es como tal válido e inobjetable. La posibilidad de nulidad del mismo es por motivos similares que los contratos en general. Si contiene cláusulas abusivas no afecta la validez del contrato de adhesión. La modificación de cláusulas abusivas para reestablecer el equilibrio del contrato es una cuestión casuística sujeta a prueba que debe aportar el adherente. La modificación del contrato de adhesión en beneficio del adherente impugnante, puede trasladar el mayor costo que provoque, del bien o servicio del predisponente, hacia el resto de los consumidores y significar un contrasentido con el fin perseguido por la ley.
Dr. Gustavo Zunino (2001)
En los contratos celebrados mediante formularios tipo, no se otorga al adherente la posibilidad real de modificar sus términos pues la característica de estos contratos es la ausencia de negociación. Precisamente, esta última se entiende como la derivación lógica e insoslayable de la libertad de contratación. En la actualidad, por razones de comodidad, competencia empresarial, falta de tiempo y por cuestiones de celeridad, se ha generalizado la utilización de textos impresos standard lo que ha generado el sentimiento de igualdad en el trato, fácilmente confundible con la justicia o el equilibrio contractual. Ello no invalida el contrato en tanto, el consentimiento no esté viciado o bien, la desigualdad del poder de negociación no determine la inclusión de cláusulas materialmente abusivas. Lo invalidable será la cláusula opresiva, que se reputa generalmente como no escrita. Para precisar el carácter abusivo debe tomarse en cuenta la economía general del contrato. En efecto, cuando en su conjunto el predisponente se ha asegurado la obtención de todo el lucro (ventajas), desplazando sobre el adherente todo el riesgo (sacrificios), es decir, con sensible perjuicio a la relación de equivalencia, el comportamiento del predisponente se aparta de la buena fe. Ello unido al modo de contratación mediante condiciones preformuladas por quien obtiene las ventajas (v.g., el predisponente), permite hablar de abuso en el contenido de ciertas cláusulas que imponen al co-contratante (v.g., el adherente) un perjuicio excesivo y desconsiderado. Sin necesidad de previsión legislativa especifica, y con base en el principio rector de la buena fe, el juez está facultado para anular la cláusula abusiva o morigerar la pena/sanción. El hecho de que porque se trate de un contrato con cláusulas predispuestas configure un hecho abusivo, es una conclusión totalmente aventurada y carente de toda lógica jurídica, el contrato de adhesión puede implicar una desigualdad entre los contratantes, pero no configura por sí un abuso. No puede un adherente, en el caso eximirse de un pago calificándolo de leonino y abusivo, pues aunque se esté en presencia de un contrato de adhesión, sólo posibilitaría una interpretación en caso de plantearse dudas en la aplicación de sus cláusulas, teniendo el adherente la carga de acreditar o probar el abuso alegado. La ineficacia total de las condiciones negociales sería procedente cuando éstas significaran en su conjunto un irrazonable desequilibrio contractual. Se trata de una interpretación solidaria de la ley. Pero no cuando la cláusula, si bien predispuesta, en manera alguna puede entenderse sorpresiva o abusiva, e ignorarla signifique apartarse sin razón valedera de la realidad jurídico económica del contrato celebrado. En el derecho actual impregnado de un contenido social, se acepta el control jurisdiccional de los contratos concluidos por adhesión en condiciones generales, no sólo en la indagación de la invalidez e interpretación de sus cláusulas, sino además en la eventual revisión de las mismas. En el régimen especial de los contratos por adhesión aplicando principios de moral y buenas costumbres, buena fe y la necesidad de impedir un obrar abusivo, sin por ello desvirtuar el efecto vinculante de los contratos.
2 Para determinar la presencia de abuso en un contrato de adhesión, es preciso también formular la distinción del artículo 1071 del Código Civil entre el derecho y el ejercicio, ya que una cosa es que el derecho estipulado en favor de una de las partes sea abusivo y otra distinta es establecer si ese derecho legítimo fue ejercido en forma abusiva. La Ley 24.240/93 de Defensa del Consumidor y del Usuario consideró en su artículo 37 y el decreto 1798 al reglamentarla, que se considerarán términos o cláusulas abusivas a aquéllos que "afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes". En conclusión el equilibrio en las prestaciones, en cada caso en particular, es la finalidad de la ley en esta corriente jurídica, que atendiendo a la producción y distribución masiva y en serie, de bienes y servicios, admite como necesario al contrato de adhesión, pero permitiendo la revisión de sus cláusulas cuando se plantea un conflicto individual, es decir la obtención de una ventaja evidentemente desproporcionada y sin justificación, en lo términos del art. 954 del Código Civil. Pero ese dolo contractual, que se plantea al atacar las cláusulas abusivas, exige una adecuada invocación y prueba por parte de quien lo invoca. Para controlar las cláusulas contractuales abusivas se recurre al principio de buena fe contractual, y para apreciar dicho carácter abusivo debe tomarse en cuenta la posición negocial de las partes en relación a la economía general del contrato, al tiempo de la celebración del mismo. En casos concretos de determinación de cláusulas abusivas, la jurisprudencia resolvió por ejemplo que siendo el contrato de caja de seguridad un contrato de adhesión, la cláusula de irresponsabilidad inserta por el banco debe entenderse abusiva, en atención a la obligación esencial de seguridad del banco en este tipo de contratos, por lo que resulta procedente que el juez declare su invalidez. (CNCom sala C, 25.08.97, "Rodó, Jorge c/ Banco Galicia y Bs. As. s/ ord."; Sala B, 18.11.97, "Caricati, Héctor c/ Banco. Mercantil Arg. SA s/ sum) Pero no se admitió que el usuario de una tarjeta de crédito pretenda, al ser demandado por falta de pago de ciertos resúmenes, la revisión de cláusulas que considere abusivas. (CNCom sala E, 30.9.96, "Diners Club Arg. SA c/ Fernández, Roberto"). El control sobre condiciones negociales abusivas puede pronunciarse sobre la ineficacia parcial de una o más cláusulas dentro de la idea de conservación del contrato del art. 218 inc. 3, Cód. de Comercio y de mantener el equilibrio de las contraprestaciones recíprocas. Se consideró abusiva e ineficaz en su totalidad la condición negocial general que autorizó a la vendedora a reajustar unilateralmente los precios en caso de aumento del costo de los materiales y de la mano de obra, sin establecer bases para el ajuste y cuando ya se había establecido por otra cláusula un sistema de actualización para amortizar el precio de compra. No se consideró nula la cláusula de ausencia de plazo para aceptar la solicitud por parte del estipulante, pues existió la posibilidad de reclamar la fijación cuando, habiendo interpelado a la vendedora, ésta hubiera observado una actitud omisiva. No es una situación abusiva, obscura o sorpresiva sino sólo imprecisa. (Parras, Oscar A. c/ Viviendas LOS ANGELES s/Nulidad de contrato s/ Daños y perjuicios LL 1991 E, 452) La cláusula predispuesta por la cual el banco emisor de la tarjeta de crédito quede liberado de la carga procesal de exhibir los documentos que pudieren obrar en su poder, carece de eficacia por estar en pugna con la regla moral, el principio de buena fe y, en suma con el debido proceso legal (arts. 18, Constitución Nacional; 953, 1198, C. Civil; 34 inc. 5, "c" y "d", C. Procesal). (Banco Mayo Cooperativo Limitado c/ Olivares, Hugo Néstor s/ Cobro ejecutivo LL 1997 F, 105).
3 La cláusula de la solicitud de adhesión al sistema de tarjeta de crédito que exime a la entidad emisora de la tarjeta de crédito de su obligación de exhibir, judicial o extrajudicialmente, los cupones o comprobantes de ventas o la facultad a emitir, con entidad de pruebas fehacientes facsímiles, fotocopias o reproducciones fílmicas afecta la igualdad contractual y procesal, además de la garantía de defensa en juicio, al pretender avanzar sobre la actividad judicial relativa a la producción, distribución y valoración de las pruebas. Ello es remediable o saneable con la tacha parcial que permite el art. 1039 del CC. (Banco Mayo Cooperativo limitado c/ Olivares, Hugo Néstor s/ Cobro ejecutivo LL 1997 F, 105). Las cláusulas abusivas deben hallar su adecuado remedio en la necesaria observancia de la buena fe en la celebración de estos contratos, para restablecer la relación de equidad, conforme el principio sustentado en el art. 1198 del Cód. Civil. (Martinelli, José Antonio c/ Banco del Buen Ayre S.A. s/ Morigeración de interés compensatorio ED 177, 236) Si bien es necesario proteger al usuario de la imposición de cláusulas abusivas, no es objetable acordar la vía ejecutiva para reclamar el pago de lo adeudado porque también es necesario proteger al emisor del usuario mal pagador, dado que el sistema está basado en el pronto recupero. De lo contrario, como reacción lógica de las entidades emisoras, se producirá un aumento de exigencias para el ingreso al sistema y un aumento del costo que permita financiar a los incumplidores. Este aumento termina siempre siendo pagado por los usuarios, principalmente por el cumplidor. (Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/ Valentín Carlos Héctor y otro s/ ejec. JA 1999 I, 754). Confluyen razones para la justa regulación de la convivencia humana, según la doctrina del art. 656, segundo párrafo del Código Civil. El caso precedente es trascendente al reconocer la jurisprudencia que el amparo al consumidor tiene límites, ya que el valor que por su impugnación se traslade a la empresa provocará un perjuicio a los propios consumidores, porque tiene un costo que se va a trasladar al precio de los bienes o servicios. Conclusiones. El contrato de adhesión es como tal válido e inobjetable. La posibilidad de nulidad del mismo es por motivos similares que los contratos en general. Si contiene cláusulas abusivas no afecta la validez del contrato de adhesión. La modificación de cláusulas abusivas para reestablecer el equilibrio del contrato es una cuestión casuística sujeta a prueba que debe aportar el adherente. La modificación del contrato de adhesión en beneficio del adherente impugnante, puede trasladar el mayor costo que provoque, del bien o servicio del predisponente, hacia el resto de los consumidores y significar un contrasentido con el fin perseguido por la ley.
Dr. Gustavo Zunino (2001)
