1 La Tentativa En Pessoa

www.iestudiospenales.com.ar Entre la tentativa y los actos preparatorios

Marco de análisis. La obra de Pessoa, Nelson R.; La tentativa, 2ª ed., Hammurabi, 1998, Buenos Aires. Ponente. José Ignacio Pazos Crocitto

§1.- Introito En esta obra, el profesor de la Universidad del Noreste, procura distinguir entre actos preparatorios (i.e. atípicos, y por ello impunes), y actos de tentativa (i.e., típicos y por ende punibles).

§2. El problema Existe una falta de una herramienta teórica que permita forjar soluciones para el anterior marco: racionales, uniformes y constantes.

§3. El iter criminis Es el proceso temporal que va desde la decisión como producto de la imaginación del autor hasta el agotamiento de la ejecución del delito. Es un camino jalonado por el conjunto de momentos criminológicos que se suceden en la dinámica del delito. El desarrollo del delito es un proceso continuo o una dinámica ininterrumpida. Hay momentos del iter temporal en que: •

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Se prohíbe la intervención estatal: Son las que tienen lugar en el fuero interno del agente, acorde con el principio de Ulpiano: cogitationis poenam nemo patitur. También se excluyen los actos inmediatamente precedentes a la ejecución misma que no conllevan un peligro o riesgo: actos de preparación. Excepciones: a. Delitos incompletos más amplios que la tentativa: Consisten en extender lo prohibido excediendo el ámbito de la tentativa hasta abarcar una actividad preparatoria, se altera el alcance de la fórmula general del art. 42 del C.P., amplificando la tipicidad. No se admite la tentativa de estos supuestos. Ej.: conspiración para cometer traición (art. 216 del C.P.) o sedición (art. 229 del C.P.), en virtud del principio de subsidiaridad, de consumarse el delito se excluyen estas figuras. Son las únicas admisibles en el derecho argentino, desde el plano de lo óntico, y se utilizan pues si se consumara el delito ya sería imposible intervenir –es un dato de la realidad(Ej: rebelión consumada): b. Tipificación independiente de ciertos actos preparatorios: Da lugar a tipicidades que podrían admitir la tentativa. Ej.: tenencia de materiales destinados a falsificar (art. 224 del C.P.), asociación ilícita (art. 210 del C.P.). Son de constitucionalidad dudosa y figuras ilegítimas. Una crítica empírica a estos delitos de peligro abstracto en la experiencia de la Universidad de Yale sobre los “Torturadores Obedientes”. Se prohíbe la conducta del agente. La tentativa.

§4. El campo de estudio Se procura distinguir entre: a) actos preparatorios (excepcionalmente punibles) y b) tentativa. Este es uno de los problemas más arduos de la dogmática. Debe tenerse en cuenta que la fórmula legal Napoleónica del “comienzo de ejecución”es sólo un indicador general que hay que precisar para su aplicación atendiendo su conexión con el tipo legal que anticipa (Jescheck). Esta fórmula es la que recepta el art. 42 del C.P. argentino.

§5. Las teorías que pretenden delimitar lo punible de lo no punible en el iter criminis Teorías que distinguen

Estas teorías son inadmisibles en el derecho argentino por imposición legal. Llevarían a la atipicidad de todas las conductas pues ante la duda habría que considerar que se está ante un acto preparatorio. En realidad las Teorías Negativas, pretenden lo contrario: extender la punibilidad, lo que prueba que es una forma de fundar una Teoría Subjetiva Pura, pues niegan la distinción basada en criterios objetivos y para ello apelan a un derecho penal de autor.

a) Negativas: Son las subjetivas puras y se dividen en 1. Extienden la punibilidad a todos los actos preparatorios por lejanos que sean en la consumación: Es la solución de la Legislación romana imperial y la teoría penal de los prácticos para los crímenes atroces y especialmente de lesa majestad. 2. Extienden la punibilidad en la medida en que los actos sean síntoma de la peligrosidad del autor: Es la solución del positivismo criminológico (Garófalo). En este marco existen quienes sostienen que: • Lo único importante es la punibilidad del autor (Garófalo). • Es un problema sin solución (H. Mayer). • Se deja librado al arbitrio judicial (RG en 1884 y la Corte di Cassazione en 1906)

b) Positivas: Admiten la posibilidad de distinción, pero no puede clasificárselas simplemente en objetivas y subjetivas pues combinan componentes de ambas naturalezas. Sí es cierto que parecen acentuar en uno u otro aspecto, así: 1. Formal Objetiva: Exige que el autor haya realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta típica penetrando así el núcleo del tipo (Liszt). Es garante del principio de legalidad. Crítica: la insuficiencia, quedan fuera de la prohibición actos con carácter amenazador para el bien jurídico, inmediatamente anteriores a la realización de la conducta típica (Maurach). 2. Material Objetiva: Intenta solucionar la anterior. Apela al lenguaje común, y su principio es que “incluye en la tentativa las acciones que, por su vinculación necesaria con la acción típica, aparecen como parte integrante de ella, según su natural concepción” (Frank). Crítica: capta actos absurdos (extraer un arma es comenzar a matar), por ello se ensayó la idea que la vinculación sea inmediata (la acción cometida por el autor debe desembocar en la realización del tipo sin ningún acto posterior) Para determinar la inmediatez Kohler sostuvo que debe tomarse la modalidad particular que asume la aproximación típica en el caso concreto (hay que recurrir al plan concreto del autor).

La teoría de Frank halló muchos teóricos que siempre dentro de sus lineamientos, procuraron buscar fórmulas generales: a) Carmignani: Señalaba en el código italiano de 1930 “la equivocidad o inequivocidad de los actos de tentativa”, ello si bien puede provenir de lo subjetivo, la determinación en realidad era procesal no penal, fundada en una cuestión probatoria. b) Liszt: Buscaba el criterio en el mismo texto de la ley. c) Beling: Los actos preparatorios constituían elementos accidentales del tipo. d) Mittermaier y Frank: Reconocen que no sólo es tentativa el comienzo de ejecución del tipo sino el acto precedente lógicamente necesario. e) Max Ernst Mayer: En los delitos materiales busca perfeccionar la delimitación con la agresión al bien jurídico. f) Meyer: Apela a criteros de causalidad. Todo esto desembocó indefectiblemente en la Teoría del Plan concreto del autor que no es una teoría de puro desvalor de acción sino en que cada verbo de un tipo legal se realiza de una manera particular.

Plan concreto del autor No debe entenderse una programación altamente elaborada sino simplemente el cómo de la realización típica, que puede también ser decidido en forma bastante súbita, por lo que no se excluye las que son decididas en estados emocionales que excluyen la culpabilidad

Se trata de una teoría objetivo individual, pues: I. Preserva una consideración objetiva (que es compatible con el fundamento de la punición de la tentativa). II. Permite una mayor aproximación a la determinación del momento en que el peligro de lesión comienza a ser típicamente relevante (la apelación al peligro tiene su inició en los autores liberales: Feuerbach y Carrara). La peligrosidad no va aislada, precisa de un dato indicador que la acompañe pues es eminentemente graduable.

Mecánica de la teoría La duda radica frente a la mala programación o causalidad en si hay que atender a: A) La realidad: Es determinante el peligro para el bien jurídico, no basta la imaginación del autor, sino lo que realmente hacía, acción con que daba comienzo al verbo típico (el cómo) por la que había optado para su ejecución. v.g.: se entabla una conversación banal y el otro comienza a imaginarse lo que no se dijo, no hay tentativa pese al peligro real, porque en la representación del autor no empezó a estafar. B) Representación del autor: v.g.: creer que se está engañando a quien no entiende lo que le dicen, ya que no entiende el lenguaje, sólo en su imaginación estafa. No se trata de elegir entre uno u otro criterio sino de relevar típicamente la conducta en la medida en que ambos coincidan, y no cargar al agente con un peligro imaginario ni con uno real desconocido. Se lo carga con el real y por él conocido El Funcionalismo sí se vale de la representación del autor, pues concibe al dolo como representación (Jakobs). Omiten el dato objetivo pero deben reconocer (crítica) que así se puede llegar a legitimar la tipicidad de una tentativa inidónea aun cuando no sea expresiva de ningún peligro. No tiene sustento en la realidad del mundo Ej. con crítica de Zaffaroni: ⇒ Quien se propone matar en 20 dosis de veneno, pero muere en la primera (en realidad hay delito culposo y tentativa), no puede seguirse un dolo total. ⇒ A quiere matar a B que pasa a cierta hora por un lugar, pero la víctima llega una hora antes mientras A estaba practicando disparos para no fallar, y por esa razón los disparos rozan a B (a lo sumo hay lesiones culposas).

Síntesis La Teoría Objetiva, con el correctivo del plan concreto del autor no subjetiviza el peligro. Sirve para que un tercero valore la proximidad inmediata del peligro a la realización típica. ⇒ La referencia al plan del autor es un dato subjetivo que restringe la extensión de otro objetivo. ⇒ No opera en forma independiente al requerimiento de objetividad dado por la proximidad a la consumación sino que la complementa. Ej.: Quien quiere envenenar a otro colocando veneno en un plato, dependerá del plan concreto del autor si éste se le debe servir a la víctima o éste se lo ha de servir directamente (habrá acto preparatorio o tentativa según el caso).

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En tanto la dogmática penal no disponga de bases más certeras, siempre debe tenerse claro que: ante la duda insalvable debe recurrirse a la interpretación restrictiva de la ley Criterios: a. El comienzo de ejecución del delito no es estrictamente el comienzo de ejecución de la acción señalada objetivamente en el verbo típico. b. Abarca además los actos que, conforme al plan del autor (el modo de realización típico elegido por el autor), son inmediatamente anteriores al comienzo de ejecución de la acción típica e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico. c. Un acto parcial será inmediatamente precedente a la realización de la acción típica cuando entre éste y aquel no haya otro acto parcial en el plan concreto del autor.

La doctrina Argentina La tendencia es por el criterio objetivo con complementación material hacia el peligro (Zaffaroni y todo lo expresado hasta aquí). Criterio objetivo individual (Nuñez). Perfeccionamiento del criterio objetivo individual: Tesis de Pessoa, muy novedosa, donde se sostiene el acto productor de la finalidad como acto de tentativa. Efectúa una división funcional de los actos que configuran la estructura del plan concreto y que distingue entre: Actos productores. Actos facilitadores (actos de naturaleza preparatoria).

§6. La tesis de Nelson Pessoa El punto de partida de su digresión es la teoría del plan concreto, pues si bien es la más avanzada en la materia, posee un potencial inexplorado. Recepta el constructo de la acción elaborado por Welzel, en cuanto: a) es una conducta con un componente final, b) el autor selecciona los medios para la consecución de dicha finalidad, y c) la conducta es un fenómeno inseparable de su manifestación óntica, su plano ontológico es relevante para las construcciones desde la tipicidad. Sostiene que toda conducta es dinámica y que como tal se halla eslabonada en una división funcional de los comportamientos. Así, el proceso de selección de los medios tiene un núcleo y actos periféricos (e indefectiblemente debe tender a la finalidad). Esta división funcional de comportamientos consiste en que, si bien todos tienen por objetivo hacer efectiva la finalidad, hay actos que se dividen en:

1. Acto productor de la finalidad: son los que tienen por función esencial hacer efectiva la finalidad. 2. Actos posibilitadotes de los productores de la finalidad: no están pensados para materializar la finalidad, sino para posibilitar a los actos que sí tienen esa tarea. Los primeros no se agotan en un solo comportamiento como unidad fisiológica. Íntimamente vinculado a ellos se encuentra la relación entre el tipo penal y los actos productores, pues la extensión de estos últimos está determinada por aquellos. Así, debe analizarse el tipo penal (v.g. robo –art. 164 C.P.-) y a posteriori el plan concreto del autor para aprehender cuáles son los actos que materializan tales exigencias típicas. El acto productor de la finalidad debe analizarse conforme al plan concreto del autor, este último baremo determina a aquel (v.g. la mujer que procura envenenar al marido con la cena: a) hipótesis de necesidad de servir el alimento por el agente, b) hipótesis de necesidad de que se sirva el alimento la propia víctima).

§7. Crítica El trabajo de Pessoa presenta una serie de problemas relevantes en diversos campos: 1. Problema epistémico- lógico: Si bien sostiene que a partir de esta 2° ed. de la obra, ha abandonado las estructuras lógico- objetivas reales de Welzel, para acercarse al funcionalismo de Roxin, lo cierto es que esto queda en el plano de lo argumental, pues su construcción continúa abrevando en la matriz epistémica welzeliana. En ningún pasaje de la obra engarza su tesis a la construcción imputativo- objetiva de Roxin, sino que, lejos de ello, continúa utilizando las estructuras óntico- ontológicas del maestro de Bonn. 2. Problema proyectivo metodológico: Estructura su obra en base a una promesa incumplida: el hallazgo de una tesis dogmático filosófica que devenga en un paso ulterior de profundidad a la tesis del plan concreto del autor, cerrando así el círculo crítico de la problemática delimitadora entre actos impunes y punibles del iter criminis. No lo logra, lo que sí es positivo es la procura de hallar tal definición, y el manejo discursivo de la tesis de Welzel denotando su relevancia en la materia. 3. Problema propio del fraude de etiquetas: la distinción entre actos productores y actos facilitadores, parece recrear, con rótulos diversos, la misma diferenciación

que introducen los actos en tentativa y los actos preparatorios, aunque Pessoa procura “funcionalizarlos” para sortear este problema, nada nuevo se aporta. 4. Problema argumental: En la aplicación de la teoría a los casos concretos, Pessoa extrae conclusiones y construcciones que, más que derivadas de su aparato teórico- conceptual, se presentan como intuitivas. Nada de malo subyace en extraer conclusiones intuitivas, máxime que estas suelen proporcionar una plataforma pseudopragmática, pero no es el caso: Pessoa procura dotar de una herramienta abstracta de aplicación práctica, y no extraer de la praxis soluciones prácticas.