04b

CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE PROCURADOR DA REPÚBLICA DE 2007 FICHAMENTO DO PROGRAMA ORGANIZAÇÃO: GRUPO RESUMOSMPF DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

4.b) PROVA. PRINCÍPIOS GERAIS. ÔNUS DA PROVA.1 2 1. INTRODUÇÃO CRÍTICA 2. LOCALIZAÇÃO SISTEMÁTICA E NATUREZA JURÍDICA 3. CONCEITO DE PROVA 4. OBJETO DA PROVA 5. ÔNUS DA PROVA 5.1. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA 5.2. O ÔNUS DA PROVA NO CDC 6. MEIOS DE PROVA 6.1. PROVA EMPRESTADA 6.1.1. QUESTÕES DIVERSAS SOBRE A PROVA EMPRESTADA 6.2. PROVA ILÍCITA 6.2.1. PROVA DERIVADA DE PROVA ILÍCITA 6.2.2. TEORIA DA DESCONTAMINAÇÃO DO JULGADO 6.2.3. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES 6.3. A PROVA NA AÇÃO INIBITÓRIA 6.4. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS TÉCNICAS (EXPERT WITNESSES, EXPERT TESTIMONY) 7. PRESUÇÕES E INDÍCIOS 7.1. MÁXIMAS DA EXPERIÊNCIA 7.2. INDÍCIO 7.3. PRESUNÇÃO 7.3.1. PRESUNÇÃO JUDICIAL (SIMPLES, COMUNS, “DE HOMEM” OU “HOMINIS”) 7.3.2. PRESUNÇÃO LEGAL 7.4. PROVA PRIMA FACIE 7.5. FATO INDICIÁRIO, PROVA INDICIÁRIA, RACIOCÍNIO PRESUNTIVO, PRESUNÇÃO E JUÍZO (JUÍZO RESULTADO, JUÍZO FINAL E JUÍZO PROVISÓRIO) 7.6. RECUSA DA PARTE A SE SUBMETER A EXAME MÉDICO: ART. 232 DO CC/2002 E A SÚMULA N. 301 DO STJ 8. PRECLUSÃO PARA O JUIZ EM MATÉRIA DE PROVA 9. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ 10. SISTEMA DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS (VALORAÇÃO DA PROVA CIVIL) 11. REGRAS DE PRIVILÉGIO 12. BIBLIOGRAFIA


Referência legal: CPC CAPÍTULO VI DAS PROVAS Seção I Das Disposições Gerais Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Art. 336. Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.

1

Todas as observações de minha autoria doravante inseridas no corpo das citações transcritas ipsis litteris serão precedidas da palavra “Nota” e redigidas em itálico. As referências bibliográficas, no transcorrer deste resumo, serão apresentadas de forma simplificada, reservando-se à parte final a citação completa dos dados das obras consultadas. Não se pautará pelo rigorismo científico, tendo em vista que um resumo, como exposição concisa que é, deve guiar-se pela facilidade didática e pela objetividade. Entendimentos jurisprudenciais e questões dos concursos pretéritos serão inseridos de forma abreviada no bojo do próprio resumo, limitando-se a transcrição de tal material apenas ao que há de relevante para o ponto resumido. 2 A consulta à obra do ilustre professor José Carlos Barbosa Moreira (O Novo Processo Civil Brasileiro) restou prejudicada, visto que o insigne doutrinador não cuida da teoria da prova na supracitada doutrina. Contudo, a obra consultada dos autores Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira é rica e abundante em citações de artigos esparsos de autoria do douto Desembargador aposentado do TJ fluminense sobre o tema resumido, razão pela qual aqui não faltarão suas sábias lições.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

2

Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la. Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz. Art. 338. A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando, tendo sido requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se imprescindível. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006) Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final. Art. 339. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte: I - comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for interrogado; II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária; III - praticar o ato que Ihe for determinado. Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito: I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento; II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.

1. INTRODUÇÃO CRÍTICA A par do que se versa nos manuais sobre a teoria da prova, efetuar-se-á neste tópico introdutório uma apertada síntese da “desconstrução” do mito da busca “verdade” que MARINONI e ARENHART fazem em seu Manual. Não goza de ineditismo a afirmação de que a verdade é algo inatingível e irreal. Na processualística penal ou civil, os mais prestigiados autores hodiernos são uníssonos em afirmar que a sua “descoberta” é algo impossível. Toda reprodução de fatos ocorridos no passado vêm entremeados de impressões subjetivas dos que os presenciaram ou mesmo dos souberam de sua ocorrência através de interlocutores. Pois bem, como admitir que o Estado possa submeter os jurisdicionados de forma cogente a uma decisão proferida em Juízo, quando não se tem a certeza que aquele provimento reproduz com exatidão a realidade? É nesta contenda que se inserem as bem articuladas palavras de MARINONI e ARENHART. O primeiro conceito a ser estabelecido é o de realidade descoberta. O direito atual ainda firma sua bases normativas na estrutura do racionalismo iluminista, no qual o magistrado se assemelhava a um autômato que aplicava o direito objetivo ao caso concreto. Este deveria despender todos os esforços necessários para se aproximar ao máximo da verdade substancial (ou material). A medida desta correlação era a denominada realidade descoberta. Logo, não se pode ignorar que, ao se admitir uma “realidade descoberta”, está se aceitando que a “descoberta” da verdade pode não ser – e nunca é, como se verá – o fim precípuo do processo, tanto que o próprio ordenamento jurídico impõe limites à sua busca em várias situações. No entanto, não se está aqui simplesmente negando valor à busca da verdade no processo. Muito pelo contrário. A noção “de verdade no processo exerce verdadeiro papel de controle da atividade do magistrado; é a busca incessante da verdade absoluta que legitima a função jurisdicional e também serve de válvula regulatória de sua atividade, na medida em que a atuação do magistrado somente será legítima dentro dos parâmetros fixados pela verdade por ela reconstruída no processo” (MARINONI... p. 300).

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

3

Com efeito, estabelecida a primeira premissa, qual seja, a de que a busca da verdade não é o objeto central do processo, mas apenas um fim utópico destinado a resguardar a qualidade da prestação jurisdicional, calha analisar a que se destina à produção prova que se realiza neste. Para chegar à função da prova, MARINONI e ARENHART excursionam no campo da Filosofia do Direito, discorrendo sobre o processo e o discurso. Assim, os autores concebem a prova como “meio retórico, indispensável ao debate judiciário”. (p. 304), dado que o “processo deve ser visto como palco de discussões; a tópica é o método da atuação jurisdicional e o objetivo não é a reconstrução do fato, mas o convencimento dos demais sujeitos processuais sobre ele”. (p. 304-5). Baseando sua exposição sobretudo nas lições de Jürgen HABERMAS, MARINONI e ARENHART afirmam que o “diálogo (comunicação) passa a ter preponderância no sistema. Há um retorno à antiga idéia aristotélica da tópica e da retórica. A razão centra-se na comunicação e não mais na reflexão isolada de um só sujeito” (p. 305). E prosseguem: “(...) pode-se agora compreender a função da verdade no discurso jurídico: constitui ela uma das pretensões de validade que autoriza o discurso. Se acaso os sujeitos processuais não acreditassem que a verdade tem função no processo, não haveria motivo para a sua celebração, que se tornaria mera sucessão de atos, sem nenhum objetivo útil. A busca da verdade, embora seja meio retórico, preenche axiologicamente o processo, outorgando-lhe legitimidade e fundamentação. (...) “Isso implica dizer que verdade e legitimidade não são conceitos absolutos, de validade plena e eterna. Ao contrário, resultam do consenso discursivo. Há deslocamento da formulação da verdade em relação às proposições fáticas e da legitimidade em relação às proposições normativas para a intersubjetividade. A verdade é algo necessariamente provisório, apenas prevalecendo enquanto se verificar o consenso, e para uma situação específica e concreta. “Fica, então, clara a idéia de diálogo, de argumentação e de persuasão, como componentes indissociáveis da noção de verdade” (p. 306 e 309).

Por fim, é para o resguardo de todas essas premissas a respeito da busca da verdade no processo que os meios de prova devem “enquadrar-se nas prescrições legais atinentes à matéria (ainda que a lei autorize a liberdade plena dessas vias), sendo que esses comandos representam os critérios prévios, determinantes da possibilidade do ‘diálogo’; assim é que essas determinações de lei podem regular tanto o modo de formação da prova, como sua produção dentro do processo, como ainda podem condicionar a sua força probante (prova legal)” (p. 310). 2. LOCALIZAÇÃO SISTEMÁTICA E NATUREZA JURÍDICA DINAMARCO situa a prova entre os institutos de direito processual, embora a disciplina de certos elementos exteriores sejam disciplinados pelo direito material “ou seja influenciada por normas jurídico-substanciais (fontes e ônus da prova, institutos bifrontes)” (p. 45). A estrutura bifronte das fontes e do ônus da prova decorre de sua regência vir do direito material, mas seu tratamento e utilidade se verificar no processo. Por tal motivo, DINAMARCO as integra ao que denomina de direito processual substancial (p. 47).

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

4

Moacyr AMARAL SANTOS (apud DIDIER... p. 35), por sua vez, entende que: “Na sistemática do direito brasileiro, que no tocante se filia ao sistema do direito francês, belga e italiano, os princípios referentes à prova se incluem no direito material e no direito formal. Entram na esfera do direito civil a determinação das provas e a indicação tanto do seu valor jurídico quanto das condições de sua admissibilidade. Ao direito processual cabe estabelecer o modo de constituir a prova e de produzi-la em juízo”.

DINAMARCO crítica a excessiva ingerência no assunto feita pelo CC/2002 (alguns aspectos mais polêmicos serão abordados no bojo do próprio resumo), que chega a dispor sobre meios de prova. Doutra parte, talvez mais importante do que versar sobre a localização sistemática e a natureza jurídica da prova seja destacar o direito à sua produção enquanto direito fundamental. Com efeito, doutrinadores modernos de escol, tais como Eduardo CAMBI, destacam que, inserido no princípio do devido processo legal, há um direito constitucional à produção de provas, dado que à parte deve ser assegurada a possibilidade de influir no convencimento do julgador, o que nada mais é do que um pressuposto de legitimidade de um Judiciário estruturado sob a égide de um Estado Democrático de Direito. Assim, todo limitação legal ou judicial desarrazoada ao direito à produção de provadas estará em rota de colisão com o texto constitucional. Nos dizeres de CAMBI, ao interessado deverá ser facultado extrair de tal direito a “máxima potencialidade possível” (apud FARIAS e ROSENVALD. p 606). Logo, a limitação à produção de provas deverá partir de outros princípios e regras constitucionais, tais como a que veda a utilização de provas ilícitas. 3. CONCEITO DE PROVA DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA apontam que, juridicamente, o vocábulo “prova” possui três acepções: “(...) a) às vezes é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz que àquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra; nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental etc.; c) por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir”. (p. 20).

Aduzem, ainda, que, quando a palavra se refere à atividade probatória ou aos seus meios de produção, fala-se de prova em um sentido objetivo. Quando relacionada ao poder de convicção que esta possui em relação ao magistrado, falase de prova em um sentido subjetivo (p. 20). No presente ponto do programa, tem relevo a concepção de prova da supracitada significação “b”. Neste sentido é o conceito de prova formulado por DINAMARCO:

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

5

“(...) Na dinâmica do processo e dos procedimentos, prova é um conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento” (p. 43).

À luz das observações já expostas anteriormente, MARINONI e ARENHART definem prova como “todo meio retórico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo” (p. 313), observando no seu conceito especialmente o aspecto dialético e o método argumentativo como elementos inerentes ao processo. Observe-se “que não se deve confundir a prova com a forma dos fatos jurídicos. Esta (a forma) é elemento integrante do fato jurídico (negocial), enquanto aquela (a prova) pode ser constituída por um elemento do negócio jurídico (como um instrumento público de contrato) ou mesmo estranho a ele, como um outro documento ou uma perícia” (FARIAS e ROSENVALD. p. 602). 4. OBJETO DA PROVA Inicialmente, cumpre estabelecer que, consoante a opinião uníssona dos doutrinadores modernos, não se provam fatos. Ou estes existem ou inexistem, não podendo ser adjetivados como falsos ou verdadeiros. Destarte, o que deve ser provado no processo é a afirmação do fato, se a sua alegação corresponde ou não à realidade. MARINONI e ARENHART ensinam que apenas os fatos principais precisam ser alegados, visto que os secundários podem ser apreciados pelo juiz ainda que não tenham sido afirmados pela parte interessada (p. 314). Contudo, observa BARBOSA MOREIRA (apud DIDIER... p. 32) que, não apenas os fatos jurídicos são objetos de prova, mas também os simples, dado que, não obstante serem desprovidos de capacidade própria de gerar efeitos jurídicos, poderão servir de ponto de partida para se chegar, através do raciocínio, ao conhecimento de outro fato dotado de tais efeitos. É o caso do indício, enquanto objeto de prova. Seguindo as lições de DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 25-6), o fato alegado precisa ser: 1. CONTROVERTIDO. Se não há controvérsia entre as partes, a alegação do fato não precisa ser provada. Ademais, não necessitam ser provados os fatos intuitivos ou evidentes, bem como os que gozam de presunção legal de ocorrência. Estão excluídos desta regra: a) lides que versem sobre direitos indisponíveis; b) atos jurídicos cuja prova dependa de forma especial estabelecida em lei; c) provas determinadas pelo próprio juiz para melhor 3 formar seu convencimento . 2. RELEVANTE. Assim é considerado aquele que pode ter alguma influência sobre a decisão da causa. São considerados irrelevantes fatos: a) possíveis, porém impossíveis de se provar, seja em virtude de disposição legal ou pela sua própria natureza; b) física ou juridicamente impossíveis. 3. DETERMINADO. O fato precisa ser delimitado no tempo e no espaço, de maneira a se diferenciar de outros que lhe são semelhantes. É em razão de sua indefinição, por 3

Parece-me, data venia, que esta última hipótese não seria uma exceção, visto que poderá-se ou não usar desta faculdade, enquanto nos demais casos é imperiosa a produção da prova, independentemente de qualquer controvérsia. Nem DINAMARCO nem MARINONI e ARENHART mencionam a produção de prova determinada pelo juiz como exceção à regra acima transcrita.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

6

exemplo, que as negativas absolutas estão excluídas do objeto da prova (FARIAS e ROSENVALD. p. 610).

O CPC 334 arrola algumas alegações de fatos que independem de prova que, conseqüentemente, estão excluídos do objeto da prova. Encabeçando a lista, temos os fatos notórios (CPC 334, I). A notoriedade é um conceito relativo, podendo estar limitada a determinado grupo social, por exemplo. Além disso, não se faz necessário o efetivo conhecimento do fato notório, bastando que, considerando cultura média dos litigantes, estes possam conhecer o fato notório. JULGADO: “PROVA - FATO NOTÓRIO - DISPENSA. A CIRCUNSTÂNCIA DE O FATO ENCONTRAR CERTA PUBLICIDADE NA IMPRENSA NÃO BASTA PARA TÊ-LO COMO NOTÓRIO, DE MANEIRA A DISPENSAR A PROVA. NECESSÁRIO QUE SEU CONHECIMENTO INTEGRE O COMUMENTE SABIDO, AO MENOS EM DETERMINADO ESTRATO SOCIAL POR PARCELA DA POPULAÇÃO A QUE INTERESSE. (...)” (STJ, REsp 7.555/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, j. 30.04.1991).

Contudo, tento em vista a relatividade do conceito de fato notório, DINAMARCO bem alerta que, em que pese dispensada a prova do fato notório alegado, por vezes será necessária a prova da própria notoriedade do fato. Em relação aos fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra (CPC 334, II), DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA apontam como errônea a afirmação de que estes independem de prova, visto que a própria confissão é um meio de prova, sendo mais correto, assim, dizer que não necessitam de outro meio de prova (p. 27). DINAMARCO discorda da inclusão da confissão entre os meios de prova, como se verá no respectivo ponto do programa do concurso (p. 99). A terceira hipótese, qual seja, a dos fatos admitidos, no processo, como incontroversos (CPC 334, III), em muito se assemelha a do inciso II, tanto que, consoante as lições do Professor DINAMARCO, a própria confissão poderia ser incluída nesta hipótese, juntamente à revelia e à contestação sem a impugnação específica de todos os fatos alegados pelo autor (p. 60). Como já afirmado acima, a existência de controvérsia é pressuposto básico para que uma afirmação se torne objeto de prova. Fechando o rol dos fatos alegados que prescindem de prova, tem-se o fato em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade (CPC 334, IV). Preliminarmente, cumpre separar a presunção relativa (juris tantum) da absoluta (juris et de jure). As presunções absolutas, segundo DINAMARCO, são fenômenos de direito substancial e só indiretamente interferem no objeto da prova. Logo, o supracitado dispositivo versa exclusivamente sobre as presunções relativas, sejam legais ou judiciais (p. 64). Anote-se que, sendo relativas, estas poderão ser impugnadas pela parte contrária, a quem caberá elidir a presunção. JULGADO: “PROCESSO CIVIL. PROVA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. OS ATOS ADMINISTRATIVOS, DE QUE O LANÇAMENTO FISCAL E ESPÉCIE, GOZAM DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, DE MODO QUE A PROVA EVENTUALMENTE NECESSÁRIA À RESPECTIVA ANULAÇÃO CONSTITUI ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (CPC, ART. 334, IV). HIPÓTESE, TODAVIA, EM QUE AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DECIDIRAM, UNIFORMEMENTE, QUE A PROVA PERICIAL,

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

7

EMBORA DISPENSÁVEL NO CONTEXTO DA CAUSA, CONVENCE DE QUE O LANÇAMENTO FISCAL FOI ABUSIVO. (...)” (REsp 36.011/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, 2ª Turma, j. 20.06.1996).

O magistrado poderá exigir a prova do teor e da vigência do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC 337). Saliente-se que esta é uma faculdade do juiz, que poderá dispensar tal prova quando, de alguma forma, já conheça o diploma legal referido nos autos. FARIAS e ROSENVALD, na mesma esteira de Alexandre Freitas CÂMARA, asseveram que se presume que o julgador conheça a legislação do Estado-membro e da Comarca em que exerça as suas funções, não podendo, deste modo, exigir da parte tal prova. MARINONI e ARENHART, por fim, fazem uma pequena observação de cunho terminológico, asseverando que o que se alega são fatos; direito, invoca-se (p. 315). JULGADO: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO JURA NOVIT CURIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 337 DO CPC. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O princípio jura novit curia aplica-se inclusive às normas do direito estadual e municipal. A parte não está obrigada a provar o conteúdo ou a vigência de tal legislação salvo quando o juiz o determinar (CPC, art. 337). 2. Presume-se de conhecimento do STJ a suspensão do expediente forense previsto em norma de direito local, ficando a parte dispensada de juntar prova a respeito no momento da interposição do recurso, salvo se o Tribunal o exigir. (...)” (STJ, AgRg no AgRg no Ag 698.172/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. 06.12.2005). JULGADO: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INTEMPESTIVO. 1. Não merece reforma a decisão que não conheceu do agravo de instrumento interposto fora do prazo de dez dias previsto no art. 544 do CPC. 2. A alegação de que não houve expediente forense no termo inicial de interposição do agravo de instrumento deve ser comprovada por certidão oficial expedida pela Corte de origem ou por outro documento idôneo, o qual deve constar do instrumento de agravo no ato de sua interposição, sendo inadmissível a posterior juntada de novas peças, pois operada a preclusão consumativa. 3. Apenas nas hipóteses em que há feriado local, previsto em texto integrante da legislação estadual ou municipal, é que se afasta a necessidade de comprovação, por força do princípio de que ao juiz é dado conhecer o direito, excepcionando os casos em que o órgão julgador determinar a comprovação, ante o disposto no art. 337 do CPC. (...)” (STJ, AgRg no Ag 638.145/SP, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Turma, j. 16.06.2005).

5. ÔNUS DA PROVA O ônus da prova vem disciplinado no CPC 333. Segundo MARINONI e ARENHART o citado dispositivo possui uma norma de julgamento para o magistrado, aplicável “quando o material probatório não é suficiente para esclarecer adequadamente os fatos, recaindo a falta de prova sobre aquele que tem o ônus de provar” (p. 316). Ou seja, o CPC 333 “não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza” (DIDIER... p. 56). Quando se fala do próprio trabalho desenvolvido pela parte para comprovar sua alegação, tem-se o ônus subjetivo ou formal. No que se refere à distribuição dos riscos do mau desempenho da atividade probatória, tem-se o ônus objetivo ou material (BARBOSA MOREIRA apud DIDIER... p. 55). Este recai sobre o próprio magistrado, quando da aferição das conseqüências da não produção do material probatório. Trata-se de regra de julgamento.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

8

19º CONCURSO – Prova objetiva: 79. DENTRE AS PROPOSIÇÕES ABAIXO, ASSINALE A CORRETA: c) A doutrina entrevê, ao lado do ônus subjetivo da prova, o ônus objetivo da prova, a recair, esse, sobre o juiz. CORRETA. Fundamentos no parágrafo anterior.

A pormenorização feita nos incisos I e II do CPC 333 consagra, basicamente, a máxima de que o ônus da prova incumbe a quem alega (princípio do interesse – DINAMARCO. p. 73). Por conseguinte, sobre o autor recai o ônus de provar os fatos constitutivos de seus direitos e sobre o réu o de provar as exceções substanciais indiretas, isto é, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor (MARINONI e ARENHART. Ibidem). JULGADO: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO. APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS. DADOS SOB O PODER DO CREDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consoante a regra geral disposta no art. 604, caput, do CPC, cabe ao devedor, nas condenações sujeitas apenas a cálculo aritmético, apresentar a planilha de cálculo da liqüidação. 2. Quando a elaboração dos cálculos depender, todavia, da apresentação de dados que se encontram sob poder do devedor, o juiz poderá determinar sua apresentação, invertendo o ônus da prova. Inteligência dos arts. 333, II, e 604, § 1º, do CPC. (...)” (STJ, REsp 374.048/AL, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. 06.06.2006).

Em que pese a referida regra sobre o ônus da prova, observando-se o teor do parágrafo único do CPC 333, conclui-se, a contrario sensu, que tal norma de julgamento só prevalece quando não haja convenção entre as partes dispondo de maneira diversa da lei, ou seja, quando não haja uma “inversão convencional do ônus da prova” (DINAMARCO. p. 78). Só não admissível que as partes convencionem sobre o ônus da prova de maneira diversa do disposto no CPC 333 quando o objeto da prova recair sobre direito indisponível ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. A doutrina tacha de diabólica a prova da alegação cuja demonstração de veracidade é de extrema dificuldade ou impossível. Na jurisprudência o termo prova diabólica é utilizado para se referir à prova de algo que não ocorreu, isto é, à prova de fato negativo (DIDIER... p. 60). JULGADO: “(...) Não se pode exigir dos modestos segurados da Previdência que façam a comprovação documental de serviço dia-a-dia prestado, sob pena de se exigir tarefa diabólica, ainda mais quando se refere a períodos que remontam há décadas. (...) (TRF da 3ª Região, AC 336002, Rel. Juiz Johonsom Di Salvo, 5ª Turma, j. 11/09/2001). No mesmo sentido: AC 662646 – TRF3; AC 355360 – TRF3.

No entanto, DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA destacam que, no que se refere à prova de fato negativo, é preciso distinguir os fatos absolutamente negativos (negativas absolutas/indefinidas) dos relativamente negativos (negativas definidas/relativas). Apenas aqueles são insuscetíveis de prova, e justamente pela sua indefinição. Além disso, segundo os autores, nos “casos em que se negam fatos aduzidos pela outra parte, fazendo simultaneamente uma afirmação de fato positivo que contradiz e exclui o fato trazido pela contraparte, o ônus da prova será bilateral (de ambas)” (p. 59-60). Saliente-se que, mesmo que o ônus da prova seja distribuído entre as partes, uma vez produzida a prova, esta é adquirida pelo processo, podendo ser utilizada em benefício ou desfavor de quem a produziu. Esta é a denominada regra da

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

9

aquisição da prova (DINAMARCO. p. 85). Ademais, o ônus da prova é relativo, e não absoluto, visto que não gera conseqüências “fatais e matemáticas” para o sujeito (Ibidem). Por fim, não incidirão as regras sobre a distribuição do ônus da prova sobre as alegações que não são objeto desta. Contudo, como bem alertam MARINONI e ARENHART, embora dispensada de provar a alegação, a parte não pode se descurar do ônus de afirmar o fato relevante ao julgamento do processo na causa de pedir, visto que só assim o juiz poderá levá-lo em consideração no julgamento da causa. 5.1. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA O CPC 333 adotou a teoria estática do ônus da prova (teoria clássica), distribuindo-o de maneira prévia e abstrata entre as partes contendoras. DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA propõem uma revisão do modelo pátrio da distribuição do ônus da prova, pois, em razão de tal regra, as partes muitas vezes se vêem diante de uma prova diabólica. Assim, mesmo defendendo a teoria estática como regra, entendem que a teoria dinâmica deveria ser adotada em situações como a acima descrita. Para uma melhor compreensão da teoria dinâmica, transcrever-se-á a síntese das principais teorias sobre o ônus da prova elaborada por Wilson Alves SOUZA (apud DIDIER... p. 61-2): “1) Teoria de Jeremy Bentham: a obrigação de provar deve ser imposta a quem tiver condições de satisfazê-la, com menos inconvenientes (...) seguida por DEMOGUE (...) Aqui já se encontram os primeiros sinais de uma teoria dinâmica do ônus probatório. “2) Teoria de Bethmann-Hollweg: a quem deduz um direito, cabe provar sua existência – falando em prova de direito e, não, de fato. “3) Teoria de Gianturco: deve produzir prova aquele que dela auferir vantagem. “4) Teorias de Betti, Carnelutti e Chiovenda: (...) em linhas gerais, dispõem que o autor deve provar fatos que fundam sua pretensão e o réu deve provar fatos que baseiam suas exceções. (...) muito criticada por MICHELI, por levarem em consideração a relação jurídica abstratamente colocada, ignorando a situação real das partes da causa e suas possibilidades concretas de produzir provas. “5) Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (e a similar teoria do princípio da solidariedade e da cooperação) de Jorge W. Peryano e Augusto M. Morello (na verdade, seus principais mentores): surgiu na Argentina onde os ditos autores, a partir da concepção do processo como situação jurídica de Goldschimdt, passaram a defender a repartição dinâmica do ônus da prova. Baseando-se nos princípios da veracidade, boa-fé, lealdade e solidariedade (com atuação do juiz), defendem que é necessário levar em conta as circunstâncias do caso concreto, para atribuir-se o ônus da prova àquele que tem condições de satisfazê-lo; impõem-se uma atuação probatória da parte que tem mais possibilidades de produzi-la. E o juiz, verificando que houver uma violação ao dever das partes de cooperação e solidariedade na apresentação de provas, deve proferir decisão contrária ao infrator. Tudo isso, no intuito de que o processo alcance seus fins, oferecendo prestação jurisdicional justa”.

DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA resumem as principais proposições da teoria em apreço da seguinte forma (p. 62): “i) o encargo não deve ser repartido prévia e abstratamente, mas, sim, casuisticamente; ii) sua distribuição não pode ser estática e inflexível, mas, sim, dinâmica; iii) pouco importa, na sua subdivisão, a posição assumida pela parte na causa (se autor ou réu); iv) não é relevante a natureza do

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

10

fato probando – se constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito –, mas, sim, quem tem mais possibilidade de prová-lo”. Os ilustres autores afirmam que, não obstante a ausência de regra expressa a adotando no CPC, consoante a melhor doutrina, a teoria dinâmica do ônus da prova pode ser aplicada a partir de uma interpretação sistemática da legislação processual e com base nos seguintes princípios (p. 63): 1º) princípio da igualdade (CRFB 5º, caput, e CPC 125, I): só haverá paridade de armas e igualdade substancial entre as partes quando se atribuir o ônus da prova àquela que tem meios para satisfazê-lo; 2º) princípio da lealdade, boa-fé e veracidade (CPC 14, 16, 17, 18 e 125, III): a parte não pode se omitir de alegar fatos e provas relevantes ao esclarecimento do litígio; 3º) princípio da solidariedade com o órgão judicial (CPC 339, 340, 342, 345 e 355): é dever das partes auxiliar o magistrado a solucionar o litígio; 4º) princípio do devido processo legal (CRFB 5º, XIV): “processo devido é aquele que produz resultados justos e equânimes”; 5º) princípio do acesso à justiça (CRFB 5º, XXXV): a tutela jurisdicional deve ser justa e efetiva; 6º) princípio da adaptabilidade do procedimento.

Todos estes princípios são corolários do ideal de um processo civil cooperativo e igualitário, e devem permear a interpretação do CPC 333. Comprovação prática de flexibilização da regra do referido dispositivo nos nossos tribunais é a atribuição do ônus da prova ao profissional liberal, ora réu em um processo, tendo em vista que este terá melhores condições de provar que agiu regularmente, em contraposição à extrema dificuldade do autor em provar a suposta irregularidade da atuação da outra parte. JULGADO: “RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CLÍNICA. CULPA. PROVA. 1. NÃO VIOLA REGRA SOBRE A PROVA O ACORDÃO QUE, ALÉM DE ACEITAR IMPLICITAMENTE O PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA DA PROVA, EXAMINA O CONJUNTO PROBATÓRIO E CONCLUI PELA COMPROVAÇÃO DA CULPA DOS RÉUS. (...) 3. JUNTADA DE TEXTOS CIENTÍFICOS DETERMINADA DE OFÍCIO PELO JUIZ. REGULARIDADE. (...)” (STJ, REsp 69309/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. 18.06.1996).

Ao cabo, DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA alertam que a referida distribuição deve ser feita magistrado antes da fase instrutória, de forma a possibilitar que a parte onerada se desincumba do seu encargo tempestivamente, sob pena de ofensa à segurança jurídica das partes e ao direito fundamental à prova. “Trata-se de regra de atividade e, não, de julgamento” (p. 65). 5.2. O ÔNUS DA PROVA NO CDC
Referência legal: CDC CAPÍTULO III Dos Direitos Básicos do Consumidor Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (...)

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

11

A questão do ônus da prova ganha contornos distintos do Código de Processo Civil na legislação consumerista. Com efeito, o CDC 6º, VIII, autoriza a inversão do ônus da prova em favor do consumidor quando este for hipossuficiente ou for verossimilhante a alegação. A verossimilhança, na opinião de WATANABE (apud DIDIER... p. 57), não enseja uma verdadeira inversão, pois em verdade, quando o magistrado considera a verossimilhança, este julga de acordo com as máximas da experiência, pressupondo que o fato ocorreu da maneira usual e ordinária como normalmente acontece, cumprindo à parte adversa provar o contrário. A alternatividade da conjunção “ou”, segundo NERY e NERY, deve ser destacada, já que se faz necessária a presença de apenas um dos dois requisitos para que ocorra a inversão do ônus da prova (p. 957:2005). A referida inversão tem fundamento constitucional, visto que promove a igualdade substancial entre as partes no processo. 17º CONCURSO – Prova objetiva: 76. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: d) o juiz somente pode inverter o ônus da prova, no processo civil, em favor do consumidor quando, simultaneamente, este for hipossuficiente e verossímil a sua alegação. INCORRETA, visto que basta a presença de apenas uma das situações descritas.

A inversão do ônus da prova determinada pelo CDC se dá ope judicis, isto é, por obra do magistrado, quando presentes seus requisitos. Segundo a doutrina majoritária, o juiz deverá efetuar a inversão quando do julgamento do mérito da causa. Justifica-se este entendimento por serem as regras de distribuição de ônus da prova normas de julgamento. Sendo assim, somente quando as provas colhidas não forem suficientes para formar o convencimento do juiz e não podendo proferir o non liquet, é que este verificará quem deveria ter se desincumbido do ônus da prova, mas não o fez adequadamente. 21º CONCURSO – Prova objetiva: 50. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DE QUE TRATA O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: (a) poderá ser determinada tanto a requerimento da parte, como ex officio; CORRETA. Se o juiz pode determinar a inversão do ônus da prova de ofício, com mais razão tal poderá ocorrer a pedido da parte. (b) é automática se ao consumidor, quando parte de um processo judicial, interessa somente a prova de certos fatos constitutivos do seu alegado direito; (c) é admitida, em juízo, sob critérios do juiz, adotados livremente; (d) não é automática, depende da iniciativa da parte.

Este entendimento encontra resistência por parte de DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA. Segundo os autores, diferentemente da norma do CPC 333 que distribui o ônus da prova, que é regra de julgamento, o dispositivo da lei consumerista é regra procedimental “que autoriza o desvio de rota” (p. 57). Estes, seguindo o entendimento de Antônio GIDI, consideram paradoxal a situação do juiz no momento da sentença atribuir um ônus ao réu e simultaneamente negar-lhe a possibilidade de se desincumbir do encargo que sequer tinha conhecimento. Assim, a inversão deve ocorrer em momento que propicie à parte a oportunidade de se livrar da incumbência. Tal contra-senso não é ignorado pela corrente majoritária, tanto que NERY e NERY afirmam que o juiz, durante a fase instrutória, poderá alertar o fornecedor

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

12

para que este se desincumba do referido ônus, ante a possibilidade de inversão em favor do consumidor (Ob. e loc. cit.). NERY e NERY destacam, ainda, a possibilidade da inversão do ônus da prova quando o réu for profissional liberal, bem como em qualquer ação fundada no CDC (Ibidem). Além disso, bem recorda DINAMARCO (p. 80) que a inversão do ônus da prova prevista no CDC não poderá ocorrer quando o fornecedor tenha de produzir uma prova diabólica para se desincumbir deste, sob pena de violação dos mais elementares princípios constitucionais do processo civil brasileiro. JULGADO: “Sistema Financeiro da Habitação. Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Art. 333 do Código de Processo Civil. 1. Já assentou a Corte que o Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos submetidos ao Sistema Financeiro da Habitação. 2. Não há falar em violação do art. 333 do Código de Processo Civil quando o Juiz, indeferindo o pedido de depoimento pessoal do representante da instituição financeira, defere a inversão do ônus da prova e determina que sejam apresentados documentos que estavam em poder da própria instituição financeira. (...)” (STJ, REsp 642.968/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, j. 15.12.2005). JULGADO: “1. A inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as despesas da prova requerida pelo consumidor. A transferência é apenas da obrigação de provar o seu direito ‘para elidir a presunção que vige em favor do consumidor’. (Resp 435155)” (STJ, REsp 583.142/RS, Rel. Min. César Asfor Rocha, Rel. p/ Acórdão Min. Fernando Gonçalves, 2ª Seção, j. 09.11.2005).

Ao cabo, destaque-se a distinção efetuada por FARIAS e ROSENVALD (p. 616) entre os arts. 6º e 384 do CDC. Enquanto o primeiro dispositivo se refere à inversão do ônus da prova, o segundo estabelece de plano uma regra de redistribuição do ônus da prova, pela qual não haverá margens a qualquer deliberação judicial em sentido contrário. Os autores destacam, contudo, que na doutrina e na jurisprudência prevalece o entendimento que ambos determinam uma inversão do ônus da prova, distinguindo-se pela determinação do art. 6º se dar ope judicis e a do art. 38 ocorrer ope legis. Os efeitos práticos, porém, aparentam ser os mesmos. 6. MEIOS DE PROVA Preliminarmente ao estudo dos meios de prova, cumpre fazer realizar uma rápida distinção entre estes e as fontes de prova. Consoante os ensinamentos de DINAMARCO, fontes de prova são “pessoas ou coisas das quais se possam extrair informações capazes de comprovar a veracidade de uma alegação. São elementos ou meios instrumentais externos que, quando trazidos ao processo, o juiz e as partes submetem às investigações necessárias a obter tais informações” (p. 86). Já os meios de prova são “técnicas destinadas à investigação de fatos relevantes para a causa”. Diversamente das fontes, são internos ao processo e obedecem a sua disciplina. São justamente os meios de prova que servirão de instrumento para a extração das informações das fontes. No dizeres de BARBOSA MOREIRA (apud DIDIER... p. 29), estes são “pontes através dos quais os fatos passam para chegarem primeiro, aos sentidos, depois à mente do juiz”. 4

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

13

O CPC 332 estabelece a disciplina básica dos meios de prova no processo civil brasileiro. O referido dispositivo determina a regra da liberdade dos meios de prova, desde que lícitas e moralmente legítimas. O Código estabelece limitações às fontes de prova, mas jamais a exclusão em tese de alguma destas, como bem observa DINAMARCO (p. 88). Além disso, em que pese admitir a produção provas atípicas, obviamente estas não serão admitidas quando o próprio Código exigir que a alegação seja provada através de um meio típico (que serão tratadas em pontos específico do programa), sob pena de burla à exigência legal (DIDIER... p. 32). JULGADO: “- Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averiguação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como ‘moralidade administrativa’, ‘persecução penal pública’ e ‘segurança pública’ que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do ‘prontuário médico’ da reclamante.” (STF, Rcl-QO 2040 / DF, Min. Rel. Néri da Silveira, Tribunal Pleno, j. 21.02.2002).

Além disso, vale ressaltar que, conforme os ensinamentos de MARINONI e ARENHART (p. 325), nas provas atípicas o contraditório é prescindível no momento de sua formação, assim como nas provas típicas pré-constituídas. Contudo, este deverá ser assegurado no momento do ingresso de tal prova no processo. “Cada meio de prova é uma técnica procedimental específica, composta de atividades mais ou menos complexas, disciplinadas em lei e repartidas em fases, ou momentos de prova (Moacyr Amaral Santos). (...) Os momentos da prova no processo civil brasileiro são o da sua propositura pela parte, o da sua admissão pelo juiz, o da sua realização mediante participação de todos os sujeitos processuais e o da sua valoração, que compete ao juiz com exclusividade” (DINAMARCO, p. 89). A proposição deve ser efetuada no primeiro ato de postulação da parte; a admissão insere-se no conteúdo da decisão saneadora (DIDIER... p. 23). JULGADO: “RESP - PROCESSUAL CIVIL - DOCUMENTO - APRESENTAÇÃO - OS PRINCÍPIOS DA IMEDIATIDADE E DA CONCENTRAÇÃO DA CAUSA COMANDAM A PRODUÇÃO DA PROVA. OUTROS MOMENTOS PROCESSUAIS, NO ENTANTO, SÃO

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

14

ÚTEIS, COM A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS COM A INICIAL OU A CONTESTAÇÃO. IMPÕE-SE, SEMPRE, OBSERVAR O CONTRADITÓRIO.” (STJ, REsp 36.693/CE, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª Turma, j. 31.08.1993).

Distinguem-se a prova obtida e a prova produzida. Na lição de MARINONI e ARENHART, sobre a prova obtida ainda não cabe juízo de admissibilidade, a exemplo das provas obtidas na denominada “ação cautelar de produção antecipada de prova”, visto que foram produzidas fora e antes do processo em que poderão ser utilizadas. Assim, a prova obtida só será considerada produzida quando admitida pelo juiz em que se almeja a sua utilização (p. 332). A valoração tem relação direta com os sistemas de apreciação de prova, oportunamente tratados em tópico próprio. Traçadas as linhas gerais dos meios de prova, segue-se com a análise específica de alguns de seus pormenores. 6.1. PROVA EMPRESTADA De acordo com doutrina de DINAMARCO (p. 97), o conceito de prova emprestada ganhou contornos na doutrina e nos tribunais, dado que carece de previsão legal específica. Consiste no “traslado da documentação da prova constituída em outro processo de natureza jurisdicional. Através dela, aproveitam-se em um processo os atos de realização de prova já consumados em outro, sem necessidade de repetição e com a vantagem de tornar possível o conhecimento oriundo de fontes talvez até não mais disponíveis quando o processo destinatário dessa prova é realizado (...)”. 21º CONCURSO – Prova objetiva: 80. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: (d) também se considera emprestada a prova constituída em processo cautelar de antecipação de prova, posteriormente utilizada pelo autor na ação principal. INCORRETA, pois o processo cautelar de antecipação de prova é acessório ao principal, não se enquadrando, portanto, a prova nele produzida ao conceito de emprestada, visto que esta não é produzida, originalmente, para ser utilizada em outro processo.

MARINONI e ARENHART salientam que a legitimidade da prova emprestada depende da efetividade do princípio do contraditório. “A prova pode ser trasladada de um processo a outro desde que as partes do processo para o qual a prova deve ser trasladada tenham participado adequadamente em contraditório do processo em que a prova foi produzida originariamente” (p. 323). De acordo com a síntese elaborada por DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 656), têm-se as seguintes regras formuladas pela doutrina para a utilização da prova emprestada: 1. Conserva a eficácia do processo em que foi produzida, na conformidade do poder de convencimento que trouxer consigo; 2. Seu valor está na razão inversa da possibilidade de sua nova reprodução no processo em que será utilizada; 3. Tem eficácia equivalente à da produzida mediante precatória; 4. No processo em que for utilizada, terão de ser observadas as normas relacionadas à prova documental; 5. É indispensável que a parte contra a qual será usada esta prova tenha sido parte no primeiro processo.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

15

DINAMARCO salienta que não se incluem no conceito de prova emprestada as meras cópias de documentos existentes em outros autos. “Só as provas constituídas no processo são suscetíveis de autêntico empréstimo, a saber, a oral, a pericial e a inspeção judicial” (p. 97). 6.1.1. QUESTÕES DIVERSAS SOBRE A PROVA EMPRESTADA DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 66-7) relacionam alguns pontos controvertidos sobre a prova emprestada, os quais serão analisados abaixo, com base na citada doutrina. 1º) Empréstimo de prova produzida por juízo incompetente. De acordo com os autores, se a prova for utilizada na mesma causa, guardará a eficácia inicial, dado que os atos probatórios não são nulos. Contudo, em relação à sua utilização em outro processo, Moacyr AMARAL SANTOS entende que não pode ser aproveitada. Os autores, contudo, entendem que pode ser aproveitada, cumprindo ao juiz dar-lhe o valor que entender adequado. 2º) Importação de prova produzida em juízo criminal, arbitral, estrangeiro ou mesmo em procedimento administrativo. DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA afirmam ser possível, inclusive destacando que o juiz pode determinar a referida importação de ofício, no gozo do seu poder instrutório. JULGADO: “(...) No conceito construído pela doutrina e jurisprudência prova emprestada é somente aquela transladada e oriunda de outro processo judicial. (...)” (STJ, REsp 311.370/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. 04.05.2004).

3º) Empréstimo de prova produzida em segredo de justiça. De acordo com a doutrina de Eduardo TALAMINI, pode-se divisar a questão em duas situações distintas: pedido de empréstimo efetuado por terceiro e pedido feito pelas próprias partes. O pedido empréstimo feito por terceiro é vedado em qualquer hipótese. Quando feito pelas partes, contudo, poderá ser admitido, desde que a utilização da prova emprestada se dê em um processo que envolva as mesmas partes e não tenha participação de elemento estranho ao processo do qual esta foi importada. 4º) Empréstimo de interceptação telefônica feita em processo penal. Ponto altamente controvertido na doutrina pátria. TALAMINI pugna pela vedação em qualquer hipótese, pois entende que tal meio é restrito ao processo penal e para a prova de alegações de fatos específicos e delimitados feitas no momento do seu requerimento. Tal orientação é aparentemente mais conforme com interpretação literal do CRFB 5º, XII, já que admitir o empréstimo de tal prova resultaria em burla ao texto constitucional. Em sentido oposto é a doutrina de BARBOSA MOREIRA, ao afirmar que, uma vez violada a intimidade da parte para a produção de uma determinada prova, não faz mais sentido preservá-la. Demais, a sentença penal é título executivo judicial no juízo cível, sendo que o devedor-executado não poderá objetar o uso de tal título em razão de a sentença se funda em interceptação telefônica. Nelson NERY Jr. também defende a sua admissibilidade. 18º CONCURSO – Prova objetiva: 80. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

16

c) a existência de prévia e específica ordem judicial torna legítima a interceptação telefônica, para a obtenção de prova no processo penal e no processo civil; INCORRETA. A interceptação telefônica só é admissível no âmbito penal.

6.2. PROVA ILÍCITA As prova ilícitas são, inquestionavelmente, o ponto mais controvertido do estudo dos meios de prova. Calha observar que na doutrina processual civil, tomando-se como referência as obras consultadas, não existe aquela classificação rigorosa e pormenorizada nos moldes efetuados pelos processual-penalistas, que estabelecem o gênero provas ilegais, do qual as ilícitas e as ilegítimas são as espécies. Nos manuais de Direito Processual Civil a abordagem geralmente se limita à prova ilícita, sem qualquer outra consideração ou subdivisão. A primeira observação a ser feita sobre a prova ilícita é que esta envolve um conflito de direitos fundamentais (MARINONI e ARENHART. p. 325). Com efeito, se por um lado temos a vedação à utilização das provas ilícitas como garantia constitucional, temos em contraposição o direito à prova, igualmente alçado a direito fundamental pela Constituição de 1988. A primeira tese que tenta compatibilizar as duas disposições constitucionais antagônicas defende que a prova obtida por meio ilícito jamais poderá ser usada pelo agente estatal contra o particular, mas este poderá usá-la, devendo apenas responder criminalmente por sua ação. MARINONI e ARENHART refutam esta tese, “pois não teria sentido que as regras constitucionais que tutelam os direitos da personalidade fossem observadas apenas nas relações entre o Estado e os particulares” (p. 326). Para os citados autores, não se pode solucionar tal problemática sem se socorrer ao princípio da proporcionalidade. Evocando as lições de Karl LARENZ, MARINONI e ARENHART ensinam que o referido princípio “exige ponderação dos direitos e bens jurídicos que estão em jogo conforme o peso que é conferido ao bem respectivo na respectiva situação”, pois “não existe uma ordem hierárquica de todos os bens e valores jurídicos em que possa ler-se o resultado como numa tabela” (p. 326). Sempre deverá haver um balanceamento dos interesses e valores tutelados. Destarte, os referidos autores entendem que uma prova obtida ou formada ilicitamente só poderá ser utilizada quando for a única capaz de comprovar “fato absolutamente necessário para a tutela de um direito que, no caso concreto, merece ser realizado ainda que diante do direito da personalidade atingido” (p. 327). DINAMARCO assevera, ainda, que a vedação peremptória e inflexível à admissão da prova ilícita “compromete de morte o acesso à justiça e constitui grave ressalva à promessa constitucional de tutela jurisdicional a quem tiver razão” (p. 51). Ao cabo, tem-se o resumo das principais regras que regem a utilização da prova ilícita, formulado por DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 34): 1. Só é admitida quando for imprescindível; 2. Necessária aplicação do princípio da proporcionalidade; 3. Utilização em benefício do réu (no processo penal); 4. Punição de quem praticou o ato ilícito para a produção da prova.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

17

JULGADO: “PROVA CIVIL. GRAVAÇÃO MAGNÉTICA, FEITA CLANDESTINAMENTE PELO MARIDO, DE LIGAÇÕES TELEFÔNICAS DA MULHER. INADMISSIBILIDADE DE SUA UTILIZAÇÃO EM PROCESSO JUDICIAL, POR NÃO SER MEIO LEGAL NEM MORALMENTE LEGÍTIMO (ART. 332 CPC). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.” (STF, RE 85439 / RJ, Rel. Min. Xavier Albuquerque, Segunda Turma, j. 11.11.1977). JULGADO: “DIREITO AO RECATO OU À INTIMIDADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA. CAPTAÇÃO ILEGÍTIMA DE MEIO DE PROVA. ART-153, PAR-9. DA CONSTITUIÇÃO. ART-332 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INFRINGENTE DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO DA PERSONALIDADE E MORALMENTE ILEGÍTIMO E O PROCESSO DE CAPTAÇÃO DE PROVA, MEDIANTE A INTERCEPTAÇÃO DE TELEFONEMA, A REVELIA DO COMUNICANTE, SENDO, PORTANTO, INADMISSÍVEL VENHA A SER DIVULGADA EM AUDIÊNCIA DE PROCESSO JUDICIAL, DE QUE SEQUER É PARTE. LESIVO A DIREITO INDIVIDUAL, CABE O MANDADO DE SEGURANÇA PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DA PROVA E O DESENTRANHAMENTO, DOS AUTOS, DA GRAVAÇÃO RESPECTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.” (STF, RE 100094 / PR, Rel. Min. Rafael Mayer, Primeira Turma, j. 28.06.1984). JULGADO: “PROCESSO CIVIL. PROVA. A GRAVAÇÃO CLANDESTINA, EM FITA MAGNÉTICA, DE CONVERSA TELEFÔNICA NÃO É MEIO DE PROVA LEGAL E MORALMENTE LEGÍTIMO. RECURSO ESPECIAL ATENDIDO. MAIORIA. (STJ, REsp 2.194/RJ, Rel. Min. Bueno de Souza, Rel. p/ Acórdão Min. Fontes de Alencar, 4ª Turma, j. 01.12.1994).

6.2.1. PROVA DERIVADA DE PROVA ILÍCITA A jurisprudência norte-americana firmou orientação no sentido de que a prova derivada de outra produzida ilicitamente é contaminada pelos vícios da prova da qual se originou. É a chamada teoria dos frutos da árvore venenosa (the fruits of the poisonous tree doctrine). O Supremo Tribunal Federal vem admitindo e consolidando esta teoria ao longo dos últimos anos no ordenamento jurídico brasileiro. MARINONI e ARENHART alertam, porém, que, assim como a prova ilícita da qual decorreu, a utilização da prova derivada desta poderá ser aceita nas mesmas situações descritas no tópico anterior, em atendimento ao princípio da proporcionalidade. Ademais, estes mesmos autores ressalvam o caso da descoberta inevitável (inevitable discovery exception). As cortes estadunidenses5 admitem a prova derivada de outra ilícita, caso esta pudesse, inevitavelmente, ser atingida por meios lícitos. Isso, contudo, não exclui a responsabilidade daquele que atuou ilicitamente para obter a prova. Apenas não se retira o valor de uma prova que fatalmente poderia ser obtida através de meios lícitos. Tal, aliás, poderia até ensejar o uso de expedientes fraudulentos pela parte contra a qual a prova seria utilizada, para macular o valor probatório desta, como assevera BARBOSA MOREIRA (apud DINAMARCO. p. 51). DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 34), valendo-se dos ensinamentos de MARINONI e ARENHART no volume do CPC Comentado da Ed. RT escrito por estes, mencionam a hipótese do descobrimento provavelmente independente 5

Nix v. Williams: http://www.oyez.org/cases/1980-1989/1983/1983_82_1651/.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

18

(hypothetical independent source rule). Conforme esta teoria, exclui-se o nexo causal entre a prova derivada da ilícita e aquela da qual se originou. Assim, a prova decorrente ingressa nos autos como uma prova provavelmente independente da ilícita. Neste caso, não se terá uma exceção propriamente dita à teoria dos frutos da árvore venenosa, pois o que se faz é excluir, abstratamente, o vínculo entre as duas provas. 6.2.2. TEORIA DA DESCONTAMINAÇÃO DO JULGADO MARINONI e ARENHART cuidam em seu manual da teoria da descontaminação do julgado (p. 329-30). Cuida esta teoria de hipótese em que a ilicitude da prova utilizada só foi alegada em grau recursal. Nesta situação, fica o tribunal impedido de proceder nova valoração da prova ou de fazer novo juízo a respeito da questão de direito, pois prova desta natureza não poderá ser levada em consideração pelo órgão julgador, nem mesmo para fins de aplicação do CPC 515, § 3º6. Como destacam os autores, se a ilicitude da prova foi constatada no segundo grau, esta não foi questionada no juízo a quo. Logo, a parte que a produziu não teve a possibilidade de se valer de outros meios probatórios para substituir a prova eivada de ilicitude. Assim, os autos deverão novamente ser novamente remetidos ao juízo de primeira instância para a conclusão da instrução e novo julgamento do mérito, agora desconsiderando a prova tida como ilícita pelo tribunal. Contudo, mesmo voltando ao juízo de primeiro grau, a pessoa física do juiz que proferiu a decisão contaminada deva ser substituída. Deste modo, consiste a teoria da descontaminação do julgado na substituição da decisão maculada por uma prova ilícita pelo juízo (raciocínio) de outro juiz não fundamentado em prova de tal natureza. 6.2.3. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES FARIAS e ROSENVALD afirmam ser lícita a gravação de conversa por um dos interlocutores, ainda que sem conhecimento do outro, pois a vedação constitucional estaria limitada à ingerência de terceiro em diálogo alheio. Logo, a mencionada gravação deveria ser admitida como mecanismo probatório idôneo para ser utilizado em processo judicial. Corroboram o seu entendimento com a citação de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça. Não se olvide, contudo, que, em algumas situações, a moralidade do uso de tal expediente poderá ser questionável. JULGADO: “PROCESSO CIVIL. PROVA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA FEITA PELA AUTORA DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE COM TESTEMUNHA DO PROCESSO. REQUERIMENTO DE JUNTADA DA FITA, APÓS A AUDIÊNCIA DA TESTEMUNHA, QUE FOI DEFERIDO PELO JUIZ. TAL NÃO REPRESENTA PROCEDIMENTO EM OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 332 DO CPC, POIS AQUI O MEIO DE PRODUÇÃO DA PROVA NÃO É ILEGAL, NEM MORALMENTE ILEGÍTIMO. ILEGAL É A INTERCEPTAÇÃO, OU A ESCUTA DE CONVERSA TELEFONICA ALHEIA. OBJETIVO DO 6

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. (...) § 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

19

PROCESSO, EM TERMOS DE APURAÇÃO DA VERDADE MATERIAL ("A VERDADE DOS FATOS EM QUE SE FUNDA A AÇÃO OU A DEFESA"). RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. VOTOS VENCIDOS.” (REsp 9.012/RJ, Rel. Min. Cláudio Santos, Rel. p/ Acórdão Min. Nilson Naves, 3ª Turma, j. 24.02.1997).

6.3. A PROVA NA AÇÃO INIBITÓRIA As ações inibitórias constituem a via processual adequada à prevenção de uma futura violação de um direito. Atuam em momento prévio, quando o direito está sob iminente ameaça, mas ainda não foi violado. Em razão desta peculiaridade, tal ação carece de uma diferente visão da teoria da prova, habitualmente voltada ao passado. Com efeito, uma via judicial destinada a evitar um evento futuro não pode estar atrelada a provas voltadas para o passado. MARINONI e ARENHART (p. 346) já asseveram, de plano, que nas ações inibitórias não serão objeto de prova o dano ou a culpa, ficando a cognição judicial e o thema decidendum limitados à questão da ameaça de ato contrário ao direito. Desta última afirmação, podem-se formular duas situações distintas (p. 348): 1ª) a prova de um fato passado que demonstra a possibilidade de que um ato ilícito será praticado; 2ª) a prova de que um fato futuro contrário ao direito ocorrerá. Os autores (p. 349) afirmam ser inviável a última hipótese, já que não pode haver prova que verse sobre fato que ainda não ocorreu. Logo, apenas a primeira situação descrita pode ser objeto de prova. “Em tal caso, existiria fato indiciário (ou indício), prova indiciária e raciocínio presuntivo, o qual deve partir da alegação de um fato indiciário (ou indício) e de uma eventual prova indiciária para chegar ao juízo acerca da afirmação da probabilidade da prática do ilícito” (MARINONI e ARENHART. p. 349). Consectário desta conclusão é o absoluto destaque que a prova indiciária ganha nas ações inibitórias, sendo seu principal instrumento probatório. Calha observar que não se tem aqui um mero perigo genérico. O perigo de lesão deve ser referir à situação específica que ameace a integridade do direito. “Não basta, destarte, o mero termo subjetivo da futura violação do direito; necessário se faz que esse receio esteja apoiado em elementos concretos, exteriores, capazes de avalizar esse medo subjetivo” (Ibidem). Outro ponto nodal dos aspectos probatórios da ação inibitória é a freqüente necessidade de se compatibiliza a proteção preventiva à vida privada e a necessidade com as exigências tradicionais da comprovação da objetividade da ameaça de ato contrário ao direito. MARINONI e ARENHART (p. 351) apontam conseqüências nefastas para qualquer possível solução que parta da simples preponderância de uma sobre a outra. Ou se inviabilizaria a proteção ao direito ou praticamente se aniquilaria a necessidade produção probatória. Para desatar este aparente nó górdio, os citados autores defendem a utilização do mecanismo da tutela antecipatória nas ações inibitórias. Neste caso, serão de fundamental importância os princípios e peculiaridades que são inerentes ao instituto da antecipação da tutela, especialmente no que se refere à questão da prova, que ficará restrita à demonstração da aparência da ameaça. Tem-se aqui denominada redução do módulo da prova. “Essa figura é típica de inúmeras

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

20

situações em que a exigência do ‘grau de unitário de cognição’ simplesmente resultaria em total negativa de proteção jurídica” (Ob. cit. p. 352). 6.4. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS TÉCNICAS (EXPERT WITNESSES, EXPERT TESTIMONY) A par dos meios de prova atípicos já estudos, DINAMARCO destaca a inquirição e depoimento oral de indivíduos especializados em temas técnicos, arrolados como testemunhas pelas partes. O autor destaca que esta prática é corrente no direito norte-americano e “consiste na prova opinativa daquele que, em razão de um treinamento ou experiência especializada, tem conhecimento superior em relação a uma matéria sobre a qual a pessoas sem preparo especial são incapazes de forma uma opinião acurada ou deduzir conclusões corretas (Black’s). A pessoa a ser inquirida por esse meio é a expert witness, ou testemunha técnica” (p. 95). 7. PRESUÇÕES E INDÍCIOS O presente ponto é provavelmente, em termos teóricos, o mais espinhoso da teoria da prova. Assim, a exposição será dividida em tópicos, iniciando-se por algumas breves considerações sobre as máximas da experiência extraídas da obra dos autores DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (pp. 39-41), por ser tema umbilicalmente ligado à correta compreensão do estudo das presunções e dos indícios. 7.1. MÁXIMAS DA EXPERIÊNCIA Consoante a lição de BARBOSA MOREIRA, os mencionados autores definem as máximas da experiência como “noções que refletem o reiterado perpassar de uma série de acontecimentos semelhantes, autorizando, mediante raciocínio indutivo, a convicção de que, se assim costumam a apresentar-se as coisas, também assim devem elas, em igualdade de circunstâncias, apresentar-se no futuro – possuem as características de generalidade e abstração. (...) São regras formuladas pelo método indutivo (particular para o geral)”. As máximas da experiência diferenciam-se dos fatos notórios, pois estes são fatos cuja existência seja de conhecimento geral das pessoas que vivem no mesmo ambiente sócio-cultural do juiz. Ambos fazem parte do gênero “saber privado do juiz”. DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA apresentam as seguintes funções para as máximas da experiência no processo: 1. apuração dos fatos, a partir de indícios; 2. valoração da prova, possibilitando ao julgador a análise da solidez das alegações contrapostas; 3. aplicação dos enunciados normativos, pois auxilia o magistrado na determinação do conteúdo dos denominados “conceitos jurídicos indeterminados”; 4. limite ao livre convencimento motivado, dado que o julgador não poderá apreciar as provas em desconformidade com as máximas da experiência.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

21

Sobre a redação do CPC 335 propriamente dita, os ditos autores salientam que deve ser entender por “em falta de normas jurídicas particulares” a falta de regras legais específicas sobre indícios e presunções no caso concreto. Se a houver presunção legal sobre a alegação, resta afastada a aplicação das máximas da experiência. O citado dispositivo destaca, ainda, a distinção entre as regras de experiência comum, assimiladas a partir da observação do cotidiano, das regras de experiência técnica, consubstanciadas em conhecimentos técnicos de acesso generalizado. No caso desta última, não sendo seu conhecimento vulgarizado, imprescindível será a realização de perícia. JULGADO: “(...) 4. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, consoante do disposto no art. 436, do CPC, ‘podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.’ Não obstante, as regras de experiência não podem ser aplicadas pelo julgador quando a solução da lide demandar conhecimentos técnicos sobre o tema, conforme dicção o art. 335, do CPC, verbis: ‘Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.’ 5. Consectariamente, acaso o juiz entendesse pelo desacerto do laudo pericial oficial que fixou a indenização devida aos demandantes ante a imposição de limitação administrativa que considerou a área de que são titulares do domínio como non aedificandi, caberia a ele determinar a realização de nova perícia. 6. ‘É verdade que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 do CPC). Não é menos verdade, entretanto, que o laudo, sendo um parecer dos técnicos que levaram a efeito a perícia, é peça de fundamental importância para o estabelecimento daquela convicção. (José Carlos de Moraes Salles, in A Desapropriação à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 5ª ed. Editora Revista dos Tribunais, p- 329-332) 6. Deveras, é cediço na Corte que: ‘Sem aprisionamento a justiça, ou não, da avaliação, a valoração do laudo questionado demonstrando sua insuficiência para a fixação do justo preço, torna-se necessária a renovação da prova técnica.’ (RESP 59.527/MG, publicado no DJ de 02.08.1996). 7. Recurso especial provido para anular o acórdão e determinar a observância do art. 27, do Decreto-lei n.º 3.365/41, com a indicação de um dos laudos produzidos nos autos, cuja escolha deve ser motivada, restando prejudicadas as demais matérias suscitadas no recurso sub examine. (...)” (STJ, REsp 750.988/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 17.08.2006). JULGADO: “(...) A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do Código de Processo Civil). (...)” (STJ, REsp 644.984/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 16.08.2005).

7.2. INDÍCIO DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, com esteio na doutrina de BARBOSA MOREIRA, definem o indício como um “fato conhecido, que, por via de raciocínio, sugere o fato probando, do qual é causa ou efeito” (p. 42). De ser comprovado, da mesma forma que os demais meios de prova. O indício, por si só, não tem valor algum, mas, por ser causa ou efeito de outro, serve a uma operação mental da qual se poderá deduzir a ocorrência deste último, ou seja, uma presunção (judicial). São instrumentos de extrema utilidade à comprovação de alegações de difícil verificação. MARINONI e ARENHART denominam, de forma certeira, o indício de “prova crítica” (p. 335). Os indícios estão

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

22

umbilicalmente ligados às presunções, tanto que MARINONI e ARENHART analisam os dois institutos conjuntamente sob rubrica “a prova indiciária”. BARBOSA MOREIRA, agora citado por MARINONI e ARENHART (p. 338), critica a equiparação do indício aos demais meios de prova. O ilustre doutrinador afirma que o indício se assemelha dos demais meios de prova por também ser um ponto de partida. Contudo, diferencia-se por ser, ao mesmo tempo, um ponto de chegada. Não “o ponto final; mas um ponto, sem dúvida, a que o juiz chega mediante o exame e a valoração do documento ou do depoimento da testemunha”. Assim sendo, o indício é ponto de partida em relação à presunção e ponto de chegada ante a prova documental ou testemunhal. O CC/2002 212, IV, em equívoco patente e extrapolando a matéria probatória que lhe seria pertencente, aponta a presunção como meio de prova. DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 43-4) informam que, quando o legislador se refere à presunção, quer, em verdade, falar de indício. É erro secular que remonta ao direito canônico. Então, para se conservar a dicção legislativa, deve-se entender que o referido dispositivo autorizou a prova indiciária, porquanto se pode afirmar que o indício, em sentido lato, é um meio de prova, já que a presunção judicial é deste consectário. Quanto à admissibilidade da prova indiciária, será necessário verificar se a produção da prova do indício resulta na conclusão da existência do fato primário. Ademais, não será admissível a produção da prova do indício quando a alegação do fato só possa ser comprovada por meio específico determinado em lei (MARINONI e ARENHART. p. 339). Ressalte-se que CC/2002 2307 vedou, expressamente, a utilização da prova indiciária quando for vedada a prova testemunhal8. Sobre a vedação específica supra referida, em que pese não direcionada diretamente ao dispositivo em apreço, vale a transcrição das incisivas observações feitas por MARINONI e ARENHART: “(...) vedando-se o uso da prova indiciária e também sem se recorrer às presunções legais, corre-se o risco de sempre cair na vala comum da ‘absolvição de instância por falta de provas’. Embora esse recurso seja mais usual no processo penal – tendo ainda incidência em algumas situações no processo civil (como nas ações coletivas) – representa ela grande demonstração de falha no desenvolvimento da atuação judicial. Carnelutti, com efeito, veementemente critica essa figura, considerando que ‘entende-se até que o juiz possa ter esta tentação; (...) Entre o sim e o não, o juiz, quando absolve por insuficiência de provas, confessa a sua incapacidade de superar a dúvida e deixa o acusado na condição em que se encontrava antes do processo: acusado por toda a vida’.” (p. 334).

DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA igualmente reputam infeliz a “inovação” – em verdade o restabelecimento de uma concepção que remonta ao Século XIX – do citado artigo, apontando, com base na doutrina do grande mestre PONTES DE MIRANDA, que, já naquela época, os juízes adotavam presunções comuns, mesmo quando não admitida tão-somente a prova testemunhal. Além disso, “é supérflua a regra de lei que autorize o juiz a... pensar” (apud DIDIER... p. 46). 7

Art. 230. As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal. Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados. Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

8

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

23

7.3. PRESUNÇÃO O primeiro apontamento a ser feito a respeito da presunção é que esta não é meio, nem fonte de prova. Em linhas gerais, cuida-se de “um processo racional do intelecto, pelo qual do conhecimento de um fato infere-se com razoável probabilidade a existência de outro ou o estado de uma pessoa ou coisa” (DINAMARCO. p. 113). DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 44-5) informar que existe “uma relação lógica entre o fato conhecido (indício) e o fato que se quer provar”. Desta relação permite-se a realização de um silogismo. Assim, tem-se uma premissa maior, que é produto de um conhecimento geral, aceito sob a forma de experiência. Por outro lado, tem-se a premissa menor, o fato conhecido, o fato-base, o fato auxiliar, isto é, o indício. Entre essas premissas, haverá uma relação, que poderá ocorrer sob duas formas: a) constante: verdadeira em todos os casos particulares, sendo impossível que os eventos ocorram de maneira diversa, gerando, por conseguinte, uma certeza absoluta (ex.: seres humanos são mortais; se Fulano é homem, logo, é mortal); b) ordinária: se apresenta como verdadeira em quase todos os casos particulares, gerando uma verossimilhança da alegação. Assim, uma vez comprovada uma alegação que ordinariamente precede ou resulta de outra, conclui-se pela ocorrência desta última. Surge, deste modo, a presunção. MARINONI e ARENHART (p. 339-40) explicam que a força da dedução provirá da sua capacidade de satisfazer seus aspectos intensivo e extensivo. Este último aduz que é indispensável ao fato indiciário possuir a aptidão para demonstrar a totalidade do fato probando, ou seja, do fato principal. Já para atender ao segundo aspecto (intensivo), é preciso demonstrar que, do fato indiciário, não pode decorrer outro, senão aquele que se deseja provar. Desta forma, a presunção formada terá sua credibilidade abalada, caso se demonstre a incapacidade do indício para comprovar a totalidade do fato principal ou a possibilidade de se chegar a outras conclusões a partir deste. Por outro lado, nada impede que se conjuguem os indícios para se chegar a uma presunção mais robusta. Concluídas as considerações gerais sobre o instituto, avança-se à análise das presunções em espécie. 7.3.1. PRESUNÇÃO JUDICIAL (SIMPLES, COMUNS, “DE HOMEM” OU “HOMINIS”) A presunção judicial resulta do raciocínio do julgador, que, a partir de um indício, desenvolve o raciocínio e chega a uma conclusão, ou seja, a uma presunção. Neste caso, a necessidade da prova recai sobre o indício, até então fato estranho e externo ao objeto do processo, mas que ganha relevo neste por resultar na dedução da ocorrência do fato principal. A presunção judicial tem como sustentáculo as máximas da experiência (acima estudadas). De acordo com a doutrina de DINAMARCO (p. 120), é uma presunção relativa, admitindo que a parte contrária comprove que a conclusão a que o julgador chegou não é verossímil, além de incapaz de preencher os requisitos

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

24

expostos no tópico anterior. Conseqüentemente, porém, uma vez estabelecida a presunção, o ônus da prova de que a dedução formada é desprovida de verossimilhança recairá sobre a parte contrária. DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 47), contudo, entendem que a classificação “absoluta ou relativa” não se aplica às presunções judiciais. Vale ressaltar, novamente, que o CC/2002 inovou ao impor à prova indiciária, da qual resultam as presunções judiciais, as mesmas limitações aplicáveis à prova testemunhal. 7.3.2. PRESUNÇÃO LEGAL A presunção legal decorre de um raciocínio prévio e consagrado na lei pelo legislador (DIDIER... p. 46). Sendo assim, o texto legal, de antemão, já presume como verdadeira a alegação de certos fatos ou atos, excluindo-os do objeto da prova. Diferentemente da presunção judicial, que é sempre relativa, a legal pode ser: a) absoluta, peremptória ou juris et jure; b) condicionada, relativa, disputável ou juris tantum; c) mista ou intermediária. A primeira das modalidades caracteriza-se por não admitir prova em contrário. DINAMARCO (p. 116) sequer a considera um instituto de direito probatório. De acordo com o autor, as presunções legais absolutas são “expedientes com os quais o legislador constrói certas ficções e nelas se apóia para impor as conseqüências jurídicas que entende convenientes”. Discorda, no entanto, BARBOSA MOREIRA para quem as presunções absolutas distinguem-se das ficções jurídicas, admitindo, porém, que ambas se assemelham em termos práticos. Para este autor, “...enquanto a presunção iuris et de iure encontra em uma de suas possíveis (e mais freqüentes) explicações na grande verossimilhança do fato presumido, a ficção implica, muito ao contrário, não só que o legislador se abstenha de ver o fato como provavelmente ocorrido, mas que se ache até consciente de que a verdade é o oposto, quer dizer, admita que o fato não haja se verificado – para em seguida, apesar disso, determinar que se produzam os mesmos efeitos que se produziriam se o fato fosse verdadeiro. (...) são semelhantes os resultados práticos que o legislador consegue, recorrendo a um ou a outro expediente técnico. Em última análise, a distinção tem apenas valor teórico” (apud DIDIER... p. 47). Sobre a presunção legal relativa, condicionada, disputável ou juris tantum, valem as considerações já tecidas quando da análise da presunção judicial, apenas diferindo-se pela dedução agora decorrer diretamente do texto da lei. Por fim, tem-se mista ou intermediária. Difere da absoluta, por poder ser elidida, mas também não se equipara à relativa, pois tal presunção só será eliminada através de um meio de prova estabelecido pela própria lei. 19º CONCURSO – Prova subjetiva: Grupo II – 5. Dê as respectivas noções, estremando-as, de: indícios, fato notório, presunções hominis e máximas de experiência. A

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

25

seguir, fale sobre esses mencionados institutos jurídicos, em face do tema dos meios de prova e em face do tema do ônus objetivo da prova.

7.4. PROVA PRIMA FACIE Também conhecida como prova de primeira aparência ou prova por verossimilhança, decorre de uma presunção judicial que se forma a partir das máximas da experiência. Apesar de se assemelhar à presunção judicial, por igualmente o julgador partir de uma fonte certa e conhecida, para concluir pela ocorrência de uma alegação de um fato desconhecido, dela se difere por partir de outra premissa. Enquanto a presunção judicial se forma a partir de um indício, a prova prima facie vale-se tão-somente das máximas da experiência para a formação do seu convencimento. Servem precipuamente às ações de indenização em que há grande dificuldade de comprovação do nexo causal entre o evento danoso e a culpabilidade do réu, em que pese a experiência cotidiana evidenciar que culpa recaia sobre este. DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 51) ensinam que a “base do instituto é a seguinte: a normalidade de alguns acontecimentos (eventos típicos) faz com que a experiência considere irrelevantes as circunstâncias concretas do caso, cabendo à parte unicamente provar a existência desse evento típico, dispensando a prova das peculiaridades da situação específica”. 7.5. FATO INDICIÁRIO, PROVA INDICIÁRIA, RACIOCÍNIO PRESUNTIVO, PRESUNÇÃO E JUÍZO (JUÍZO RESULTADO, JUÍZO FINAL E JUÍZO PROVISÓRIO) MARINONI e ARENHART (p. 341-43) denotam a importância da precisa definição de alguns conceitos em matéria de presunções para a sua correta compreensão. O primeiro deles é o de fato indiciário, também denominado de indício. Quando alegado, dever-se-á demonstrar ao julgador a importância de sua comprovação para a formação de um juízo de procedência. O indício, contudo, não é prova, visto que é um fato. A prova indiciária, como em qualquer prova, recairá sobre a afirmação do fato, neste caso o fato indiciário. Já o raciocínio presuntivo é a maneira como o julgador, a partir de um indício, raciocina para chegar a uma presunção, que nada mais é do que o resultado de um raciocínio presuntivo. A presunção, porém, não se confunde com o juízo-resultado, próprio da sentença ou da decisão que trata da tutela antecipatória, já que aquela pode não resultar numa decisão favorável neste. Por fim, tem-se juízo-provisório, referente ao juízo formado quando da antecipação de tutela. Os autores censuram a denominação “juízo de verossimilhança”, pois, como a verdade é algo absolutamente inatingível, esta qualidade será comum a todos os juízos. Assim, será provisório o juízo quando o procedimento deva prosseguir para a realização de outras prova, em razão da postecipação da produção destas e do contraditório inerente à antecipação de tutela.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

26

7.6. RECUSA DA PARTE A SE SUBMETER A EXAME MÉDICO: ART. 232 DO CC/2002 E A SÚMULA N. 301 DO STJ DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 47-50) analisam as implicações da recusa da parte a se submeter a exame médico em face do disposto no CC/2002 2329 e do enunciado da Súmula n. 301/STJ10, pontuando claras distinções entre ambos. 22º CONCURSO – Prova objetiva: 72. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: d) no processo civil, a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. CORRETA, conforme o CC/2002 232.

Inicialmente, os autores ressaltam que o dispositivo do Código Civil não estabelece uma presunção legal. Apenas autoriza o magistrado a tomar a recusa como indício, o que é criticado por estes, já que salientam ser despiciendo o legislador “regrar” a presunção judicial, que é fruto do raciocínio do juiz (no mesmo sentido FARIAS e ROSENVALD. p. 655). Contudo, de qualquer forma a parte deverá ser alertada sobre as conseqüências de uma possível recusa à produção do exame. Já a supracitada Súmula do STJ é objeto de críticas mais duras pelos ilustres autores. Com efeito, estes entendem que o enunciado desta é contra legem, visto que faz parecer que artigo referido do CC/2002 criou uma presunção legal, já que, por ser uma presunção judicial, não pode ser nem relativa nem absoluta11. Por outro lado, DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA destacam que, em razão das referidas disposições legais e jurisprudenciais, é preciso diferenciar a ação de investigação de paternidade/maternidade da ação de investigação de ascendência genética. Diferentemente da primeira, esta última não visa constituir um vínculo jurídico de paternidade/maternidade, mas apenas revelar a ascendência genética do autor, algo que, em face dos avanços da medicina, torna-se cada vez mais relevante para a saúde do indivíduo. Distinguindo-se os objetos, diferenciam-se também suas implicações. A ação de investigação de ascendência genética, ao contrário da ação de investigação de paternidade/maternidade, não visa à declaração de um vínculo jurídico entre as partes. O conteúdo declaratório da decisão desta é totalmente irrelevante ao autor que persegue em juízo sua ascendência genética. Assim, neste caso é inaplicável o CC/2002 232, por ser absolutamente imprestável à solução do litígio. De acordo com DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, o que se almeja na ação de investigação de ascendência genética é uma obrigação de fazer, qual seja, a de o réu se submeter a um exame genético. Como neste tipo de litígio a realização do exame é imprescindível, pode o julgador tomar as medidas executivas descritas no CPC 461, § 5º. Os autores admitem que na hipótese há um patente conflito entre o direito fundamental à saúde e o direito à integridade, que deverá ser solucionado à luz do 9

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. 10 Súmula n. 301/STJ: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. 11 De acordo com o entendimento esposado pelos autores. Em sentido contrário, DINAMARCO.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

27

princípio da proporcionalidade. Contudo, tende a haver uma prevalência do primeiro sobre o segundo, com base nos seguintes argumentos: 1º) A proteção do segundo implicará na negação do primeiro, aniquilando possibilidade de balanceamento de interesses que deve reger toda situação que envolva o conflito entre direitos fundamentais; 2º) A presunção judicial que pode surgir ante a negativa do réu em se submeter é via inadequada e infrutífera à tutela do direito fundamental à vida e à saúde do autor; 3º) O exame necessário à descoberta da ascendência genética do autor não ofende a integridade física do réu, tão-pouco a sua intimidade; 4º) A constatação do vínculo genético entre o demandante e o demandado não trará nenhum prejuízo a este último, pois da ação em apreço não decorre o vínculo jurídico de paternidade ou maternidade; 5º) A recusa em realizar o exame consiste em abuso de direito, isto é, em uma conduta ilícita do réu; 6º) Não existe outra via adequada à correta tutela judicial do dito direito fundamental. JULGADO: “INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU ‘DEBAIXO DE VARA’. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídicoinstrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.” (STF, HC 71373 / RS, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 10.11.1994).

8. PRECLUSÃO PARA O JUIZ EM MATÉRIA DE PROVA Compete ao magistrado, em sua decisão saneadora, delimitar a atividade probatória a ser produzida em audiência de instrução e julgamento (CPC 331, § 2º12). Contudo, o art. 13013 deste mesmo diploma estabelece que não há preclusão absoluta em matéria probatória, porquanto o julgador poderá determinar a produção de outras provas que entender necessárias à instrução do feito em momento posterior. DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 36) observam que esta possibilidade também é consectário dos dispositivos legais que autorizam a alegação de fatos supervenientes. Demais, aceita-se a produção de certos meios de prova em instância recursal. DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 37) defendem uma interpretação irrestrita do CPC 130, afirmando ser possível a produção de todos os meios de prova em qualquer órgão jurisdicional. JULGADO: “DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. (...) II – Além das questões concernentes às 12

Art. 331. (...) (...) § 2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994) 13 Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

28

condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal (CPC, art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III – Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. (...)” (STJ, REsp 192681/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. 02.03.2000).

Os citados autores (Ibidem) afirmam, ainda, que a possibilidade de aplicação da 2ª parte do CPC 130 teria como limite o saneador. Após tal fase, a parte passa a ter o direito à produção da prova requerida, não podendo mais o juiz indeferi-la sob o fundamento ser inútil ou meramente protelatória, ocorrendo, portanto, a preclusão consumativa. Ademais, as provas tardiamente indeferidas poderão ser úteis à análise pelo órgão jurisdicional de segunda instância em um provável recurso a ser interposto pela parte vencida (DIDIER... Ob. e loc.cit). Contudo, os mesmo autores (Ibidem) não tomam tal empecilho ao indeferimento como absoluto. No caso concreto, sempre com base em um juízo de ponderação, fato superveniente ao saneador que torne a produção da prova excessiva ou desnecessária poderá justificar o indeferimento de sua produção pelo julgador. O mesmo raciocínio acima exposto se aplica aos casos em que o magistrado indefira a produção de prova, sem que haja recurso da decisão. Somente excepcionalmente este poderá desdizer-se e determinar a realização da prova indeferida. Daniel ASSUMPÇÃO rechaça o entendimento exposto por DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, dado que entende que o julgador poderá determinar a produção de qualquer prova de ofício, para a perfeita formação do seu convencimento (apud DIDIER... p. 37). Por fim, quanto à possibilidade de o julgador desistir da realização de prova determinada de ofício, salvo a ocorrência de fato novo, tal será vedada. Como explicam DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 38), é irrelevante de quem tenha partido a iniciativa para a produção da prova. Uma vez determinada pelo magistrado, esta deverá ser realizada, pois a partir do momento da determinação de sua produção, as partes passam a ter o direito de vê-la coletada. 9. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ Predomina no processo civil brasileiro, como regra geral, o modelo dispositivo em matéria probatória. Entretanto, com fundamento no CPC 130, o julgador dispõe, excepcionalmente, da faculdade de determinar a produção de provas sponte propria, visando a melhor instrução do processo, com o fim último de melhor formar o seu convencimento. Trata-se de uma superação do modelo privatista do processo civil, agora visto sob um ângulo mais publicista, do qual decorre a permissão de que o juiz adote uma postura mais inquisitiva na instrução da causa. JULGADO: “(...) 2. O art. 130 do CPC não delimita uma obrigação, mas uma faculdade de o magistrado determinar a realização de provas a qualquer tempo e sob seu livre convencimento, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias. (...)” (STJ, REsp 278.905/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, j. 06.12.2005)”.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

29

De acordo DINAMARCO, na linha do que foi exposto, “o Código contém um conjunto harmonioso de disposições que investem o juiz do poder-dever de tomar iniciativas probatórias em alguns casos” (p. 54). Em seguida, o ilustre processualista informa que isso é feito mediante “(a) a genérica imposição do dever de assegurar a igualdade entre as partes (art. 125, inc. I), para a efetividade da garantia instituída no art. 5º, caput, da Constituição Federal; b) a determinação, também ampla, de que o juiz, a requerimento ou mesmo ex officio, faça realizar todas as provas necessárias à instrução da causa (art. 130); c) a ordem de convoca a qualquer tempo as partes para deporem sobre os fatos da causa, também sem que necessariamente isso seja requerido (art. 342); d) a autorização de inquirir testemunhas referidas, que são pessoas que os elementos de prova já realizados indiquem serem conhecedoras dos fatos (art. 418, inc. I); e) a autorização a mandar fazer nova perícia quando a primeira tiver sido insatisfatória (art. 437); f) idem, quanto às inspeções judiciais a serem feitas por iniciativa do próprio juiz (art. 440)”. (p. 54-5). Ao cabo, vale transcrever a precisa lição de DINAMARCO em relação ao equilíbrio que deve nortear a iniciativa probatória do julgador: “Em síntese: com algumas razões convergentes ao dever judicial de tomar iniciativas quanto à prova coincidem certas razões opostas, que aconselham menor ativismo do juiz. As forças que impelem o juiz ao ativismo probatório são (a) o dever de promover a igualdade entre os litigantes, (b) a dignidade da jurisdição, que quer o juiz como agente da justiça e não como mero refém das condutas e omissões das partes e (c) a indisponibilidade dos direitos e relações jurídico-substanciais em certos casos. Em sentido oposto: a) a ordinária disponibilidade dos direitos versados em processo civil, (b) o conseqüente caráter predominantemente dispositivo deste, (c) o sistema de ônus processuais, pelo qual em princípio cada qual responde por suas próprias omissões e (d) a necessária imparcialidade do juiz (José Roberto dos Santos Bedaque)” (p. 57). JULGADO: “DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. (...) IV – No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. VI - Na fase atual da evolução do Direito de Família, não se justifica desprezar a produção da prova genética pelo DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz.” (STJ, REsp 192681/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. 02.03.2000). JULGADO: “PROCESSO CIVIL. PROVA. As partes não podem transferir ao Juiz diligências probatórias que estão ao seu alcance. (...)”. (STJ, REsp 235.638/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª Turma, j. 09.12.1999).

10. SISTEMA DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS (VALORAÇÃO DA PROVA CIVIL)

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

30

Três são os sistemas de apreciação das provas: 1º) o da prova legal ou positivo; 2º) o do convencimento moral ou íntimo; 3º) o da persuasão racional ou livre convencimento motivado. No primeiro deles, cada prova tem um valor tarifado ou tabelado que vincula o julgador, que praticamente realiza uma atividade mecânica no momento da valoração da prova. Praticamente abolida do processo civil moderno, ainda subsiste em relação à comprovação da alegação de alguns fatos. O do convencimento moral ou íntimo posiciona-se no extremo oposto do sistema anterior. Enquanto aquele tolhe a atividade intelectiva do magistrado na valoração da prova, este lhe concede liberdade ampla e irrestrita, podendo resultar no arbítrio do julgador, provocando insegurança e ofendendo os princípios basilares do Estado de Direito. O único resquício deste sistema no ordenamento jurídico pátrio reside no Tribunal do Júri, no qual os jurados decidem sem qualquer motivação e em segredo. Por fim, tem-se o sistema da persuasão racional ou livre convencimento motivado, que rege valoração da prova civil no CPC. Assim, o julgador só poderá formar seu convencimento a partir dos fatos nos quais se funda a relação jurídica, das provas destes fatos colhidas no processo e com obediência às regras legais de prova e às máximas da experiência (DIDIER... p. 68). Por tal motivo, veda-se o juízo de eqüidade na apreciação das provas (Idem). Quanto à possível colisão entre o sistema da persuasão racional e os resquícios do sistema da prova legal que ainda subsistem no ordenamento jurídico brasileiro, DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (Ibidem) lecionam que este ainda vigora em alguns aspectos sob a justificativa de evitar arbitrariedades judiciais, tais como decisões fundamentadas em nenhuma ou qualquer prova, ou até mesmo em provas manifestamente inidôneas. 19º CONCURSO – Prova objetiva: 74. DENTRE AS PROPOSIÇÕES ABAIXO, ASSINALE A CORRETA: a) O Código de Processo Civil adotou plenamente o princípio da liberdade das provas, sem abrir exceção à incidência de hipótese de prova tarifada. INCORRETA, a exemplo dos dispositivos que estabelecem limitações à comprovação de certas alegações relacionadas a valores monetários exclusivamente através de prova testemunhal ou indiciária. 23º CONCURSO – Prova objetiva: 76. CONSIDERE AS SEGUINTES ASSERTIVAS: III – Quando o direito material exige, como da substância do ato, a prova documental, nenhuma outra prova, nem mesmo a confissão, pode suprir-lhe a falta. CORRETA. O CPC 366 pode ser apontado como um resquício do sistema da prova legal.

No entanto, mesmo que ainda existentes no processo civil brasileiros, os mencionados autores (p. 69) esclarecem que “a existência de dispositivos legais relacionados à prova não impede a livre apreciação do material probatório pelo magistrado; apenas a direciona, estabelecendo parâmetros. Pensar de modo contrário seria exumar um sistema de valoração que, em sua versão rigorosa, já há muito tempo fora banido das legislações modernas”. Citam, inclusive, passagem de obra de MARINONI e ARENHART na qual estes autores afirmam a possibilidade de afastar a prova legal, desde que forma justificada, com base no princípio da persuasão racional do juiz (CPC 131).

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

31

JULGADO: “Pensão por morte. União estável (declaração). Prova exclusivamente testemunhal (possibilidade). Arts. 131 e 332 do Cód. de Pr. Civil (aplicação). 1. No nosso sistema processual, coexistem e devem ser observados o princípio do livre convencimento motivado do juiz e o princípio da liberdade objetiva na demonstração dos fatos a serem comprovados (arts. 131 e 332 do Cód. de Pr. Civil). 2. Se a lei não impõe a necessidade de prova material para a comprovação tanto da convivência em união estável como da dependência econômica para fins previdenciários, não há por que vedar à companheira a possibilidade de provar sua condição mediante testemunhas, exclusivamente. 3. Ao magistrado não é dado fazer distinção nas situações em que a lei não faz. (...)” (STJ, REsp 783.697/GO, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª Turma, j. 20.06.2006). JULGADO: “PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR RURAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA. - HAVENDO INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL (CARTEIRA DE IDENTIDADE SINDICAL EXPEDIDA EM DATA BEM ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO), ADMITE-SE A PROVA TESTEMUNHAL COMO COMPLEMENTO PARA OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO.(...)” (STJ, REsp 108.469/SC, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, j. 09.09.1997).

11. REGRAS DE PRIVILÉGIO De acordo com MARINONI e ARENHART (p. 354), o “direito anglo-americano trata pelo nome de privilégio (evidentiary privileges) certas concessões feitas a determinadas pessoas ou situações, em que se dispensa o dever de colaboração com o Estado, na busca de provas”. No ordenamento jurídico pátrio a mencionada exceção vem inserida em vários dispositivos, dos quais podemos destacar o CPC 347 e 363, além do CC/2002 229. 21º CONCURSO – Prova objetiva: 75. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: (b) o terceiro se escusa de exibir um documento em juízo exclusivamente quando a exibição provocar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; INCORRETA, já que esta não é a única hipótese de escusa, de acordo com o CPC 363: Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) I - se concernente a negócios da própria vida da família; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) II - se a sua apresentação puder violar dever de honra; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973). 22º CONCURSO – Prova objetiva: 77. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: a) pode a parte ser obrigada a depor sobre fato que cause desonra a amigo íntimo seu; INCORRETA, de acordo com o CC/2002 229, II, abaixo transcrito.

O direito brasileiro possui duas modalidades de privilégio: o privilégio contra a auto-incriminação, que se estende aos fatos torpes e que possam causar prejuízo à honra da pessoa ou de seus familiares, e o privilégio decorrente do conhecimento de certos assuntos em razão ofício, função, profissão ou ministério. A motivação do primeiro é elementar, enquanto a do segundo resulta de uma possível quebra da confiança entre os sujeitos envolvidos, o que prejudicaria o desenvolvimento da atividade profissional, se o sigilo não estivesse resguardado de forma absoluta. A proteção ganha contornos tão rígidos, que em alguns diplomas o segredo deve ser

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

32

mantido ainda que o “interessado” permita a sua violação. Saliente-se que o referido privilégio deve ser interpretado de forma mais ampla, de modo a atingir os auxiliares de tais profissionais. Voltando à primeira hipótese de privilégio, calha destacar que os ilustres autores citados (Idem) criticam a demasiada amplitude da disposição do CC/2002 229, III14. De acordo com estes, a referida previsão deverá ser objeto de temperamentos pela doutrina e pela jurisprudência, dado que, caso aplicada de forma irrestrita, poderá servir de escusa para que qualquer pessoa possa se furtar ao dever de depor. Por fim, seguindo o entendimento de MONIZ DE ARAGÃO (apud MARINONI e ARENHART. p. 356), nada impede o julgador de ouvir a própria pessoa que relatou os fatos àquela que não tem o dever de depor na condição de testemunha inquirida de ofício. JULGADOS: “Terceiro. Dever de colaborar com a apuração da verdade. C.P.C. art. 339. Comparecimento a juízo. Intimação. Não pode o terceiro, injustificadamente, recusar sua colaboração para esclarecer fatos necessários ao julgamento da causa. Não há razão, entretanto, para ser determinada sua condução, se não foi previamente intimado a comparecer em determinado dia e local.” (STJ, RHC 8.448/PR, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, j. 11.05.1999).

12. BIBLIOGRAFIA DIDIER JUNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil – Volume 2. Salvador: Edições JusPODIVM, 2007. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil – Volume III. 5.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2005. FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. 6ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 5. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do Judiciário e as recentes do Código de Processo Civil. Barueri, SP: Manole, 2006. MARINONI, Luiz Guilherme. Manual de processo de conhecimento / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. 3 ed. rev., atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. NERY JUNIOR, Nelson. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante: atualizado até 15 de julho de 2005 / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. 3.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 14

Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: (...) II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO ([email protected])

33

NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil em vigor: atualizado até 15.03.2002 / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. 6.ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.