RESOLUCION INTERLOCUTORIA N° 6946.NEUQUEN, 1 de octubre de 2009. V I S T O : Los autos caratulados: “POLICLINICO NEUQUÉN INSTITUTO DE DIAGNOSTICO Y TRATAMIENTO S.A C/INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN S/MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA”, expte.
n°
Demandas
2742/09,
en
Originarias
trámite
ante
del Tribunal
la
Secretaría
Superior de
de
Justicia,
venidos a conocimiento del Cuerpo para resolver, y CONSIDERANDO I.-
Que
a
fs.
160/182,
se
presenta
el
apoderado de “Policlínico Neuquén Instituto de Diagnóstico y
Tratamiento
S.A.”
(en
adelante
“Policlínico”),
con
patrocinio letrado y solicita el dictado de dos medidas cautelares: a) Por un lado, una de carácter innovativo, por
medio
de
la
cual
incorporación,
sin
más
se
ordene
trámite,
a
como
la
demandada
prestadora
de
su los
servicios de Cirugía Cardiovascular y Hemodinamia; ello, hasta
tanto
se
dicte
sentencia
en
la
acción
procesal
administrativa; b) Por otro, una “prohibición de innovar” que,
con
el
mismo
alcance,
imponga
a
la
demandada
la
abstención de llevar a cabo actos, medidas o procedimientos tendientes a excluirla como prestadora, burlando el alcance de la medida que solicita en el punto a). A modo introductorio, señala que lo que se encuentra en juego es el derecho a la salud, y a la libre elección del médico de confianza que tienen los afiliados; derechos que, afirma, han sido cercenados por la accionada, a lo que se suman las irregularidades en el procedimiento, la
permanente
dilación
de
los
plazos,
la
conducta
obstruccionista y, la irreparabilidad del perjuicio para su mandante.
Resalta
la
trascendencia
de
la
cuestión
traída, no sólo desde el punto de vista constitucional, sino también institucional, dado que se encuentra en crisis el principio de transparencia de las contrataciones del Estado. En el relato de los antecedentes, expone que con fecha 5/9/08, informó al Administrador del ISSN, la puesta en marcha de los servicios mencionados y solicitó autorización
para
especialidades debidamente
a el
realizar los
las
afiliados.
pedido,
prácticas Dice
acompañó
de
que
la
dichas
fundamentó
documentación
respaldatoria, entre ella, los antecedentes profesionales de
los
Jefes
de
Servicios
–de
reconocido
prestigio
y
trayectoria- y la disposición de la Subsecretaría de Salud N°
334/08
por
la
que
se
habilitó
la
puesta
en
funcionamiento. Indica que no obstante haberse ofrecido, en beneficio de los afiliados, servicios de alta complejidad y con personal sumamente calificado, la demandada mantuvo una conducta desinteresada. Relata
que,
con
fecha
10/11/08,
reiteró
aquella solicitud y, que, ante la falta de respuesta, cursó una nota al Sr. Gobernador, solicitándole intervención. Aduce que en el ámbito del ISSN, el Director de
Prestaciones
de
Salud
y
Asistenciales
emitió
un
dictamen, en el que aconsejó hacer un análisis que incluya los resultados de funcionamiento del nuevo servicio (más de 300
intervenciones)
para
evaluar
el
resultado
de
morbimortalidad y, además, desaconsejó una multiplicación inapropiada de tecnología de alta
complejidad, las que a
la fecha eran prestadas por un único centro. Continúa
expresando
que,
luego
de
ese
informe, el Administrador le remitió una carta documento por la que le solicitó que adjunte documental (que ya había
sido
presentada
en
expediente
del
período
prueba
de
la
ISSN);
Subsecretaría
de
y
en
el
le
realización
de
un
las habilitaciones
ya
exigió
la
(desacreditando
Salud
obtenidas); le refirió un convenio vigente de tipo “cartera fija” con otro prestador (desconociendo la cláusula de “no exclusividad” inserta en ese instrumento); y le informó que la
duplicidad
de
prestaciones
provocaría
un
importante
perjuicio fiscal. Ante jerárquico
con
ello,
fecha
incompetencia,
en
dice,
10/10/08,
la
causa
presentó fundando
y
en
un
los
el
recurso
vicios
objeto,
en
de el
procedimiento, en la motivación y, de irrazonabilidad. A resultas del recurso impetrado, expresa, se
expidió
el
asesor
legal
de
la
demandada
con
fecha
16/1/09. Por este dictamen, más allá de desestimar el recurso
por
entender
que el acto no poseía los vicios
endilgados, dice que el asesor reconoce: a) la existencia de un exceso de rigorismo al exigirse el cumplimiento de un requisito (experiencia colectiva en prestaciones de alta complejidad)
no
previsto
normativamente
para
considerar
pedidos similares; b) que no existe obstáculo legal para incorporar el servicio ofrecido; c) que el convenio vigente con
Imágenes
S.A.
expresamente
exclusividad”;
d)
que
efectuarse
los
términos
Imágenes
en
S.A.;
e)
que
la de
establece
eventual del
la
“no
incorporación
debe
convenio
incorporarlo
celebrado
no
se
con
vulneraba
derecho contractual alguno; y, finalmente, aconsejó que el Consejo
de
Administración
se
avoque
al
tratamiento
del
pedido y en su caso revea lo decidido, pero por razones de oportunidad, mérito y conveniencia. Refiere
que,
luego,
con
fecha
5/3/09,
se
emitió la Resolución 117/09 del Consejo de Administración, resolviendo: a) ratificar el acto administrativo impugnado
y en consecuencia, rechazar el reclamo (ello con sustento en que el Administrador hizo uso de facultades delegadas mediante resolución 127/08 y que el acto no poseía los vicios
endilgados);
y
b)
avocarse,
en
uso
de
sus
facultades, al estudio y tratamiento de la solicitud de incorporación de la actora. Indica
que
frente
a
la
desestimación
del
recurso, presentó un recurso de alzada. En éste describió los vicios que a su entender, fundaban la nulidad de la Resolución 117/09. Le imputó: a) vicio en la motivación (por no haber valorado ni tomado en consideración ninguna de las defensas articuladas, salvo en lo referido a la competencia del Administrador); b) vicio en el objeto (por arbitrariedad, aduciendo que: 1. se violó el derecho a elegir el médico de confianza –art. 96 de la Ley 611 y Ley 2611-; 2. por violar facultades regladas, al establecer requisitos para el ingreso que no están contemplados en la normativa vigente; 3. por irrazonabilidad; 4. por cercenar indebidamente el derecho a la igualdad; 5. por arrogarse una
competencia
invocar
causas
de
la
falsas
Subsecretaría o
aparentes
de
Salud;
para
6.
por
denegar
la
autorización. Aduce
que,
luego,
el
Consejo
de
Administración, con fecha 30/3/09, resolvió por mayoría, a través de la Resolución 182/09, contratar una consultora para que realice un informe “a los fines de establecer que el
servicio
ofrecido
por
el
Policlínico
reúne
los
requisitos y exigencias para un servicio de este tipo” instruyendo para que la elección de la consultora recaiga en una empresa de reconocida solvencia en la materia, en el ámbito nacional y, estableciendo a la par, un plazo de 45 días para dicho cometido. Expresa que esta nueva resolución, desconoce los alcances de la Disposición 334/08 de la Subsecretaría
de Salud. Ello así pues, el ISSN se encuentra bajo la órbita
y
Provincia
competencia y
es
del
resorte
Ministerio
de
la
de
Salud
mencionada
de
la
Subsecretaría
evaluar los requisitos y exigencias para la habilitación, con lo cual, habiéndose ya ésta obtenido, la contratación de una consultora nacional posee el vicio de desviación de poder y un perjuicio al erario público al desviar recursos para la realización de una evaluación que ya realizó el organismo competente. A
este
acto
–Res.
182/09-
le
imputa:
a)
vicio en el objeto por violación de facultades regladas (reitera que el ISSN se encuentra inhibido de exigir o imponer recaudos que tiendan a desvirtuar o cuestionar el contralor
efectuado
por
la
Subsecretaría
de
Salud);
es
irrazonable por que no está en discusión ni la habilitación ya obtenida, ni los antecedentes y la experiencia de los profesionales participantes, ni la prolongada trayectoria del Policlínico; b) cercenamiento indebido del derecho de igualdad,
al
someterlo
a
una
exigencia
que
no
fuera
requerida al otro prestador, ni a la misma actora para autorizar
servicios
(transplantes);
c)
de
igual
exceso
de
o
mayor poder,
complejidad al
haberse
extralimitado en el ejercicio de su competencia y arrogado facultades de la Subsecretaria de Salud; d) no se cumplió con el requisito de convocatoria y deliberación; e) Se prescindió
de los hechos reales para fundar la decisión. Aduce que hay una grave discordancia en el
actuar de la demandada, pues por un lado no se lo autoriza como prestador, pero al mismo tiempo se han autorizado cirugías en su servicio. Cita a modo de ejemplo el caso de dos afiliados (Maciel y Esteves). Señala
que
todos
estos
vicios
fueron
expuestos en el recurso de alzada ante el Sr. Gobernador, al que se le solicitó que declarara la nulidad de los actos
dictados
y
que
resuelva
favorablemente
En
relación
concretamente
el
pedido
de
autorización. con
el
pedido
cautelar, funda la verosimilitud de su derecho, aduciendo que el accionar de la demandada ha violentado derechos y garantías constitucionales que afectan tanto a su mandante (trabajar, ejercer industria lícita, propiedad, igualdad, defensa) como a los afiliados (salud, libre elección del médico de confianza), tal como se ha puesto de manifiesto en el desarrollo efectuado. Dice que la mayor certeza de su derecho lo constituye la habilitación del servicio por parte de la Subsecretaría de Salud Pública, los profusos antecedentes que obran agregados en los expedientes administrativos de los profesionales de excelencia que integran los servicios, las
calificaciones
de
los
organismos
de
salud,
la
complejidad de las instalaciones e incluso el haber sido habilitado para realizar otras prácticas de igual o mayor complejidad. Agrega
que
ello
se
ve
reforzado
por
la
manifiesta ilegalidad del accionar de la demandada, pues su negativa
sólo
puede
ser
consecuencia
del
vicio
de
desviación de poder, al impedir que sus afiliados cuenten con un servicio alternativo moderno y de excelencia. En cuanto a la irreparabilidad del perjuicio y el peligro en la demora, sostiene que éste se manifiesta desde un doble punto de vista: a) de no concederse la medida, durante todo el tiempo que dure el proceso, se legitimará un “monopolio” del servicio y se privará a los afiliados de contar con una alternativa que ya se encuentra habilitada por la autoridad competente; b) el perjuicio económico que se producirá al
Policlínico,
teniendo
en
cuenta
las
cuantiosas
inversiones en instalaciones que se encuentran documentadas en la causa y en los equipos profesionales, más el hecho que el ISSN representa el 71,55% de los ingresos por las prácticas que realiza, lo que determina que el perjuicio sea
irreparable,
en
tanto
resultará
inviable
el
sostenimiento de la ecuación económica. Ello, en tanto le será imposible amortizar las inversiones que ascienden a $2.526.859,
mantener
el
equipamiento
y
el
grupo
de
profesionales y auxilares conformado al efecto (a tal fin acompaña certificaciones contables de ventas y egresos en el periodo junio 2008/marzo 2009 y de inversiones). En referencia a la contracautela, dice que en función de que su empresa es de larga trayectoria en la ciudad y reconocidamente abonada, solicita que se la exima de su prestación o en su caso, ofrece caución juratoria en nombre
y
representación
de
Policlínico,
asumiendo
subsidiariamente el compromiso de satisfacer la fijación de la contracautela material que se fije. Ofrece
prueba,
hace
reserva
del
caso
federal, y formula su petitorio. II.- A fs. 183, se corre traslado del pedido cautelar. III.- A fs. 190, se presenta el apoderado de la
Fiscalía
de
Estado,
con
patrocinio
del
Sr.
Fiscal,
solicitando el rechazo del planteo, con costas. A tal fin, dice que no se acreditaron los requisitos que viabilizarían las medidas peticionadas. Indica
que
la
incorporación
de
nuevos
prestadores es una indiscutible facultad discrecional del ISSN. Cita en su apoyo antecedentes de este Tribunal y, la Resolución
127/08,
administrador
de
reincorporaciones profesionales.
por la
medio de la cual se faculta al demandada
o
a
aprobar
incorporaciones
y/o de
denegar nuevos
Imputa falta de sustento fáctico legal al pedido de no innovar, toda vez que no se observa de los actos
atacados
que
haya
intención
de
excluirlo
como
prestador. Desestima
tanto
la
aludida
existencia
de
daño grave o irreparable, como la urgencia reclamada. Indica que la cuestión necesita de un más amplio debate, lo que obsta a la concesión de la medida. IV.- A fs. 200 se presenta el Instituto, por apoderado, con patrocinio letrado y contesta el traslado conferido. Preliminarmente
explica
cómo
funciona
el
sistema de prestaciones previsto en la Ley 611. A tal efecto, cita el artículo 101 de aquel texto,
y
el
art.
14
del
Decreto
1762/92.
De
estas
disposiciones, extrae como conclusión, que es una facultad discrecional del ISSN, el modo de llevar a cabo las medidas necesarias para cumplir con la satisfacción de demandas de prestaciones medico-asistenciales y, argumenta en pos de la imposibilidad del poder judicial de avanzar sobre un ámbito enmarcado en tales facultades. Dice sustancialmente
el
que
la
proceso
cuestión de
en
formación
debate de
la
afecta voluntad
administrativa, pues su parte se ha avocado al estudio de la solicitud de incorporación realizada por el actor y, a dicho fin, le resulta necesario contar con el informe de la empresa Crexal S.A, contratada por imperio de la Resolución 182/09. Expresa que ello permitirá conocer la real capacidad
del
responsable afiliados.
prestador y,
del
demuestra una
administración
ente, en relación con la salud de los
Agrega
que
un
proceder
preventivo
en
momentos que las demandas propuestas por el actor se hallan cubiertas, demanda cautela en la toma de decisiones. Resalta
las
facultades
de
auditoría
y
control que posee sobre sus prestadores y advierte que una vez
que
finalmente
sea
resuelta
por
sí
o
por
no
la
petición, se podrá considerar la ilegalidad o no de la conducta seguida. Cita en su apoyo el antecedente “Podestá” de este Cuerpo y diversa jurisprudencia en torno al control del ejercicio de potestades discrecionales. Sobre la tacha de incompetencia efectuada, esto es, sobre la posibilidad de evaluar la idoneidad del servicio
cuando
éste
ya
obtuvo
la
habilitación
de
la
Subsecretaría de Salud de la Provincia, aclara que el ISSN es un organismo autárquico y autónomo, con potestad propia respecto de la evaluación de los prestadores. Aduce que el ISSN no es la única obra social que
actúa
en
la
provincia,
por
lo
que
condicionar
el
ejercicio de la profesión a la admisión como prestadora de la obra social provincial, sería un absurdo. Resalta que no existe ley que obligue al Organismo a incorporar a todo prestador que solicite el ingreso y, de existir, ésta sería inconstitucional. Insiste reiteradamente en diversos párrafos del escrito, con sus facultades discrecionales. Reseña que se dictó la Resolución 127/08, por
la
que
se
aprueba
el
procedimiento
de
re-
empadronamiento de prestadores a partir del 9/6/08 y hasta el 22/8/08, y establece que es atribución del Administrador General
aprobar
reincorporación profesionales
y/o y/o
que
se
denegar
todas
las
incorporaciones desempeñarán
solicitudes
de a
los
través
de
nuevos de
las
organizaciones intermedias con convenio con el ISSN o, en
forma individual, y reevaluar los profesionales prestadores existentes según las necesidades del organismo. Expresa patrimonio
común
de
que los
en
aras
afiliados
de
preservar
el
(máxime
frente
la
a
situación financiera adversa del país, la Provincia y la obra
social)
se
extreman
los
controles
y
se
estudian
restrictivamente los casos concretos con el único fin de atender el bien común, cuidando el equilibrio económico financiero del sistema como única garantía de la seguridad social. Señala analiza
la
que esos mayores recaudos, cuando se
incorporación
de
un
nuevo
prestador,
se
justifican porque, a la par, ello conlleva la incorporación de mayor cantidad de personal para auditar y controlar las prestaciones y los trámites de facturación y pago. Por
esta
razón,
indica,
se
fijaron
determinados criterios y se ha optado, principalmente en prácticas
de
alta
complejidad
y
riesgo,
por
establecer
sistemas de cápita, a través de los cuales se aseguró la atención
de
todos
los
afiliados
por
un
precio
mensual
pactado de antemano, permitiéndose el descuento de aquellos gastos
realizados
cuando
se
derive
a
centros
de
mayor
complejidad ubicados en otras jurisdicciones. Dice que el sistema de cápita, si bien en la mayoría
de
los
casos
contempla
un
solo
prestador,
no
necesariamente implica exclusividad o la imposibilidad de ingreso
de
nuevos
prestadores,
pues
en
este
caso,
se
procede a readecuar el contrato o los valores acordados. En
relación
con
el
derecho
a
la
libre
elección que poseen los afiliados, expresa que ello refiere solamente al universo de prestadores que la obra social pone a su disposición. Reconoce existente
entre
el
la
vinculación
contractual
ISSN y la Clínica de Imágenes S.A,
celebrada
con
fecha
28/5/05
y,
que
es
precisamente
en
virtud de los términos de la cláusula vigésima tercera “no exclusividad”-, que su parte se encuentra obligado a corroborar la entidad real de las prestaciones ofrecidas por
el
actor.
superiores
de
capacitación
y
(Sólo
de
reunirse
calidad,
condiciones
tecnología,
disponibilidad
de
iguales
o
infraestructura,
recursos
humanos,
el
Instituto podrá incorporarlo como prestador). Sentado ello, se ocupa de relatar los hechos acontecidos, los que, básicamente, coinciden con la reseña realizada por la accionante. Pero de ello, destaca: que el servicio que pretende sea incorporado, es propiedad de la firma San Pablo
SRL,
es
decir
existiría
una
tercerización
y/o
subcontratación con un centro no prestador, aún cuando éste estuviera habilitado como integrado a Policlínico Neuquén; agrega
que
en
tales
circunstancias,
resulta
lógico
y
obligatorio, que se solicite a la actora que adjunte la documentación que acredite la constitución de la sociedad, su estatuto, el otorgamiento de personería, etc. y, el contrato que lo vincula a San Pablo SRL. Aduce que las condiciones, estipulaciones y obligaciones que contendría ese supuesto vínculo, resultan vitales
para
incorporación,
expedirse para
en
relación
garantizar las
con
la
petición
prestaciones que
de los
afiliados requieran. En este punto, parecería intentar desconocer la
representación
de
la
accionante
o,
plantear
una
excepción de falta de legitimación para obrar manifiesta. Decimos “parecería”, pues lo confuso del planteo impide concretar su finalidad. Desconoce
la
aludida
tardanza
en
resolver
los planteos administrativos imputada a su parte y, reitera
todo lo relatado en referencia a la falta de documentación del vínculo con San Pablo SRL. Dice que si bien el Administrador General rechazó la solicitud del policlínico en los términos que había sido planteada, se le señalaron los recaudos que debía cumplir, para que el organismo pudiera expedirse en definitiva. Describe el contenido del dictamen jurídico del asesor legal, para llegar al dictado de la Resolución 117/9, de la que destaca dos cuestiones: a) la intervención y voto favorable de los consejeros representantes de los afiliados y, b) que más allá de la ratificación de lo actuado
por
el
Administrador
General,
el
Consejo
de
Administración se avocó al análisis del pedido formulado, resultando
de
ello,
a
la
postre,
el
dictado
de
la
Resolución 182/9 en la que se decide la contratación de la Consultora. Indica
que
dado
que
estos
son
actos
preparatorios de la voluntad administrativa, no resultan impugnables
administrativa
o judicialmente
(art. 99
Ley
1284) y que yerra el actor al atribuirse la representación de los afiliados. Indica que, con fecha 26/6/09, se contrató a la
consultora
cumplimiento
del
Crexal
S.A.,
informe,
fijando
45
días
como
a
plazo
contar
desde
de la
suscripción del mismo. Aclara que ello se encuentra en plazo de ejecución y constituirá el fundamento de hecho para el dictado del acto que corresponda. Desestima
los
vicios
imputados
a
las
Resoluciones 117/9 y 182/9, reiterando a tal efecto lo expuesto a lo largo de su escrito. Niega derecho
invocado
que
pues,
exista ninguna
la de
verosimilitud las
normas
del
vigentes
consagra el derecho del Policlínico de ser incorporado como
prestador; la incorporación es una facultad discrecional del ISSN, el Policlínico no se encuentra autorizado como tal para prestar los servicios ofrecidos, sino que propone hacerlo por San Pablo SRL, respecto del cual no acreditó la legitimidad de su pedido; las resoluciones del Consejo de Administración
establecieron
su
avocamiento
en
el
tratamiento del pedido y la orden de que se realizaran determinados
actos
preparatorios
de
la
voluntad
administrativa, los que resultan inimpugnables y por ende insusceptibles
de
ser
suspendidos
por
vía
cautelar;
la
actividad del ISSN no puede ser suplantada por la Justicia, siendo ello lo que pretende el accionante, toda vez que aún cuando no hubo resolución denegatoria, se está solicitando la incorporación como prestador. También niega la existencia del peligro en la demora o del perjuicio irreparable. Agrega
que
el
derecho
a
la
salud
de
los
afiliados al ISSN se encuentra garantizado en virtud de contar
con
otro
centro
prestador
de
excelencia
y,
que
posiblemente el ISSN con las conclusiones a las que arribe la consultora, disponga la incorporación del actor, con lo cual llama su atención la fuerte oposición a lo decidido. En
relación
con
el
supuesto
daño
a
las
finanzas del Policlínico, advierte que en ningún momento su parte impulsó, ni alentó la necesidad de contratar un nuevo servicio,
razón
por
la
cual
no
puede
endilgársele
responsabilidad alguna. En este punto resalta que no es San Pablo SRL, como titular del servicio, el que se presenta en esta causa. Hace
hincapié
en
el
interés
público
comprometido, ya que de hacerse lugar a la cautelar, se pondría en juego el derecho de los afiliados a recibir prestaciones médicas de calidad
y, el deber de resguardo
de las finanzas públicas. Además, se estaría obligando al
ISSN a contratar un prestador respecto del cual no se pudo verificar que cumpla con determinados requisitos, a cuyo fin se contrató a la consultora. Se
detiene
en
la
excepcionalidad
de
la
medida y en la falta de contracautela. Hace perjuicios
reserva
“atento
a
de
que
accionar su
parte
por ha
daños
y
padecido
arbitrariedades en el dictado de sentencias de diversos órganos jurisdiccionales”, con lo cual “lamentablemente se encuentra obligado a manifestar y hacer expresa reserva de accionar ante quien corresponda por los daños y perjuicios que pudieran originarse al ISSN por el dictado de una sentencia arbitraria”. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y formula su petitorio, solicitando el rechazo del pedido cautelar. V.-
Habiéndose
dado
traslado
de
la
documental acompañada por el ISSN, se presenta la actora a fs. 225 y lo contesta. VI.- A fs. 243/244, obra el dictamen del Sr. Fiscal Subrogante ante el Cuerpo. Sugiere el rechazo del pedido cautelar en función
de
no
encontrarse
configurada
la
situación
excepcional, con grave afectación de derechos, requerida para despachar una medida cautelar innovativa, toda vez que no se advierte un peligro en la demora ni para la actora ni para terceros, ni menos aún el daño o perjuicio irreparable o de remota reparación. Ello lo exime de expedirse sobre el pedido de no innovar, ya que aquella se pide para asegurar el efectivo cumplimiento de la cautelar innovativa. VII.- En este estado, las actuaciones pasan a conocimiento del Cuerpo. El relato de las cuestiones involucradas en la causa, ha sido detalladamente expuesto con la finalidad
de traslucir la complejidad que encierra su análisis y, consecuentemente, la dificultad de poder tratar, en este acotado marco inicial, todos los argumentos de impugnación y las defensas que se han esgrimido en torno a la controversia. Amén de ello, se soslayarán también los cuestionamientos enderezados a imputarse mutuamente conductas que exceden lo puramente jurídico y, lejos de coadyuvar a una solución oportuna, justa y seria, terminan impactando en el sistema que, ambas partes dicen defender para justificar su accionar, amparándose en la posición institucional que ostentan. Yendo al pedido cautelar: Tal como se expuso al principio, éste consiste en una medida innovativa, por medio de la cual, el ISSN proceda a incorporar a la actora, “sin más trámite”, como prestadora de los servicios de “Cirugía Cardiovascular y Hemodinamia”, hasta tanto se dicte sentencia en la acción procesal administrativa que, dice, se intentará. Presentada así la cuestión, la medida tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente. Y de allí su calidad excepcional, ya que ordena, sin que medie sentencia firme de mérito, que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente (cfr. Peyrano Jorge W, “Medida Cautelar Innovativa”, Depalma , Bs. As. 1981). La medida innovativa posee notas caracterizantes
que
la
distinguen
netamente
de
las
restantes providencias cautelares. Su despacho requiere la concurrencia de los tres
recaudos
(apariencia
comunes
de
a
derecho,
cualquier peligro
medida
en
la
cautelar demora
y
contracautela) y de un cuarto requisito que le es propio: la
posibilidad
de
que
se
consume
un
“perjuicio
irreparable”. Su
naturaleza
excepcional
exige
que
su
dictado se encuentre precedido por un análisis detallado –y particularmente susodichos
severo
requisitos-
sobre pesando
la
concurrencia
sobre
el
de
solicitante
los la
carga de demostrar sumariamente la existencia de ellos, pues se relaciona con el grado de conocimiento con el que debe contarse.
De allí también que resulta indispensable la presencia del cuarto requisito, es decir, el perjuicio o daño grave inminente, irreparable o de muy difícil o remota reparación que sufrirá el solicitante de la misma si ésta no se le despacha favorablemente, para lo cual, deberá demostrar de manera convincente con los elementos aportados en esta etapa procesal, la probabilidad cierta de tener razón, siendo el grado de cognición que necesita el juez para otorgarla, la certeza suficiente que se integra con la gran probabilidad de que el derecho invocado, existe (cfr. Ivana
Maria
Airasca,
“Algunas
consideraciones
sobre
la
medida cautelar innovativa”. Medida Innovativa. Rubinzal Culzoni, 2003, pág.171). No puede perderse de vista que en estos casos –medida
innovativa-,
extremarse
los
e
recaudos
insistimos de
análisis
con de
el
tema,
deben
procedencia,
en
atención a que lo que se requiere es la emisión de un mandato judicial a la Administración para que ésta observe una conducta activa, es decir, no una mera abstención de ejecutar ciertos efectos sino, directamente, una obligación “de hacer”. Y ello, en el caso, con un aditamento que impone extremar aún más el análisis, pues esa obligación de hacer, se traduce en la orden de “incorporar, sin más trámite, a la actora como prestador de un servicio de alta complejidad”, que indudablemente involucra valores como la vida y la salud de los afiliados. Además, de procederse como se pide, se estaría supliendo el poder decisorio que le compete a la Administración, en un ámbito que le es propio (por habérselo confiado el ordenamiento jurídico) y, en el cual, se encuentra inmerso el interés público, considerado éste, no como el interés de la Administración sino el que se vincula a los fines de bien común que todas las partes deben perseguir y no sólo el Estado (cfr. Cassagne Juan Carlos, Medidas Cautelares en el contencioso administrativo, La Ley 26/8/09). Es claro entonces que, en ese contexto, la cautela pretendida se torna realmente excepcional, vértice desde el cual, sólo de alcanzarse una firme convicción
sobre la ocurrencia de los requisitos, ésta podría ser acogida. VIII.- Sentado ello, a los fines de concretar el análisis del pedido, vale recordar que la actora funda la verosimilitud de su derecho, básicamente en que el ISSN al negarse a incorporar a su mandante ha violado derechos y garantías constitucionales que afectan tanto a su parte como a los afiliados. A modo de síntesis expone que entre los derechos cercenados a los afiliados se encuentra el de la salud y el de poder contar con la “posibilidad” de elegir su médico de confianza (“libre elección”-art. 55 y 134 de la constitución Provincial, art. 96 de la Ley 611 y Ley 2611). Y, entre los derechos violados que afectan a su parte, el de trabajar, ejercer industria lícita, el de propiedad,
igualdad,
defensa
(arts.
21,
22,
24,
37
y
concordantes de la Constitución Provincial). Agrega que la mayor certeza de su derecho lo constituye la habilitación del servicio por parte de la Subsecretaría
de
Salud,
los
antecedentes
de
los
profesionales de excelencia que integran los servicios, las calificaciones de los organismos de salud, la complejidad de las instalaciones e incluso el haber sido habilitado para realizar prácticas de igual o mayor complejidad a las que presta el servicio ofrecido. Ahora bien, ya preliminarmente cabe señalar que, todo lo concerniente a la supuesta vulneración de los derechos de los afiliados de la obra social no es hábil para sustentar el derecho de la accionante, por lo que quedará fuera del ámbito de estudio de este resolutorio. Ello excede, no sólo el conflicto traído, sino también la representación
arrogada;
basta
para
llegar
a
tal
conclusión, el mero confronte de las normas invocadas. Despejado este punto, corresponderá analizar si
se
ha
logrado
acreditar
con
el
grado
de
certeza
necesario, la probabilidad de la existencia del derecho que afirma la actora, le asiste. Para ello, es menester comenzar advirtiendo que el ISSN, a tenor de lo establecido por la Ley 611, es un organismo autárquico de la Administración Pública y que, para el mejor cumplimiento de los fines tenidos en miras para
su
creación,
cuenta
con
todas
las
facultades
que
surgen tanto de la mencionada Ley 611, como del Decreto Reglamentario 1762/92 (a cuyas disposiciones me remito en honor a la brevedad). En conclusión:
no
ese
existiría
contexto,
surge
dependencia
una
jerárquica
primera con
la
Subsecretaría de Salud de la Provincia sino que, a través de ella, se enmarca la relación del organismo autárquico con el Poder Ejecutivo (art. 2 de la Ley 611 y Ley de Ministerios). Del juego de estas normas, se interpreta entonces que, el ISSN tiene facultades para organizar y administrar el sistema que le fue confiado, y entre ellas, la de incorporar o no prestadores (prueba incontrastable que tal facultad le asiste, es el pedido efectuado por la actora en la instancia inicial del trámite, toda vez que si hubiera bastado la sola habilitación de la Subsecretaría de Salud a tal efecto, como parece entender la accionante, no se entiende la razón de aquella presentación, a la que, además, adjuntó documentación respaldatoria del pedido). También se desprende que a tal fin cuenta con una facultad discrecional, entendiendo por ésta, a una modalidad de ejercicio, que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho. No obstante, la libertad estatal desenfrenada, la desviación de poder, la arbitrariedad, el excesivo autoritarismo y todo tipo de abuso discrecional administrativo, importan graves ilegitimidades que los órganos jurisdiccionales competentes deben declarar. Pero, en verdad, ello no es “discrecionalidad” sino infracción al orden jurídico administrativo (cfr. Administración Pública,
Actividad reglada, discrecional y técnica, Domingo Juan Sesín, Depalma, pág. 102). Y frente a ello, es que aparecen las técnicas de control del ejercicio de la discrecionalidad, que revisan la juridicidad del obrar administrativo (no el núcleo discrecional interno). Entre ellas: el control por los principios generales del derecho, en el que se inserta el principio de igualdad (caprichosa discriminación en el trato de quienes se hallan en paridad de condiciones y tienen aptitud de exhibir una misma situación jurídicosubjetiva tutelada), de razonabilidad, congruencia, proporcionalidad (actos arbitrarios, inmotivados o injustos), buena fe, por el precedente administrativo (actuación cumplida con anterioridad que por su fuerza vinculante obliga al órgano a mantener la uniformidad y coherencia para los casos similares posteriores); control por el procedimiento, forma y motivación; control por la desviación de poder; control por la verificación de los hechos, etc.. Es decir que, aún cuando deba reconocerse que en determinados ámbitos existe discrecionalidad, ello no excluye el control judicial de los actos, pues aún cuando no pueda revisarse el mérito, la oportunidad o conveniencia de lo decidido, el juez controla los límites externos (competencia, forma, procedimiento, etc.) y fiscaliza algunas fases del decisorio interno como la logicidad, razonabilidad, coherencia, concordancia, paridad de tratamiento, justicia y buena fe. Esta disquisición en torno al “control judicial de los actos” es apropiada, aún en esta instancia, pues se observa una reiterada evocación del ISSN en torno a la discrecionalidad en la que se enmarca la toma de decisiones en la materia que nos ocupa, vértice desde el cual, no está demás recordar cuál es el alcance de las potestades jurisdiccionales. Ahora bien, como se venía diciendo, el ISSN posee la facultad para decidir sobre el pedido efectuado por
el
accionante,
pues
para
ello
se
encuentra
suficientemente habilitado por la Ley de su creación. Demás está
aclarar
administrativo,
que
esa
“decisión”,
debe
cumplir
con
todos
en
tanto
los
acto
requisitos
establecidos por el ordenamiento (ley 1284) para su validez y eficacia. Pero cabe detenerse en este punto, pues luego de confrontar los argumentos de las partes y de un meditado repaso
de
todas
las
actuaciones
acompañadas
y
actos
dictados, debe advertirse que, en verdad, aquella decisión aún no ha sido tomada. En efecto: a) El Administrador del ISSN, en su primer respuesta, le expuso “que a los fines de realizar un correcto análisis y evaluación formal de lo solicitado…es que solicito, presente toda la documentación que avala la legitimidad de su pedido…siendo obligación inherente a esta administración, la evolución de establecimientos y asegurar la calidad de las prácticas ofrecidas, consideramos indispensable para la evaluación de este nuevo centro el estudio estadístico de la morbimortalidad, luego de una casuistica de 300 pacientes o 36 meses de actividad, lo primero que ocurriere…Solicitamos por esta vía, y hasta cumplimentados los requisitos pertinentes, se abstengan de realizar estudios y prácticas a nuestros afiliados…”. b) La Resolución 117/09 (5/3/09), más allá de rechazar el reclamo interpuesto contra lo decidido por el Administrador General, seguidamente se avoca al estudio y tratamiento de la solicitud de incorporación del Policlínico como “prestador de los servicios de Cirugía Cardiovascular y Homodinamia a cargo de la empresa Servicio de Cirugía Cardiovascular San Pablo SRL”. c) La Resolución 182/09 (30/3/09) resuelve contratar una consultora de primer nivel, la que deberá realizar un informe a los fines de establecer que el servicio ofrecido por el Policlínico reúne los requisitos y exigencias para un servicio de este tipo, previo a su incorporación como prestador del ISSN. A la par establece que los plazos para la elaboración del informe, será de 45 días. Y a ello se suma, que la demandada ha manifestado que con fecha 26/6/09 se ha contratado a la consultora Crexal S.A, fijando como plazo de cumplimiento 45 días a contar desde la suscripción del mismo. Es decir, no se ha rechazado su incorporación como prestador y, de los motivos esgrimidos por la demandada en los actos atacados, no puede interpretarse que ese indefectiblemente será el resultado. De tal forma, a los efectos de la acreditación de la verosimilitud del derecho habilitante de la medida peticionada, que recibe anclaje en la “negativa” del ISSN a incorporarlo, encuentra un primer obstáculo: la autoridad competente no ha negado en su sede aquello que viene a constituir el objeto de la cautela, sino que se encuentra evaluando el pedido; el argumento dado por la demandada para justificar ese tratamiento no aparece prima facie como irrazonable, en orden a la mejor consecución del fin público perseguido.
Inclusive, aún de considerar las razones que según la actora sustentarían la verosimilitud de su derecho (principalmente surgidas del dictamen del asesor legal de la demandada, tales como la inexistencia de obstáculo legal para la incorporación, la existencia del convenio vigente con otro prestador, la inexistencia de exclusividad, etc.) la conclusión no se conmueve, puesto que ello no ha sido erigido por la autoridad administrativa para negarle el pedido, sino para evaluarlo con mayor prudencia, ya sea, en orden a la calidad de las prestaciones ofrecidas, o de los motivos económicos que deben ser merituados (art. 104 Ley 611). En el análisis, no puede pasarse por alto que no existe un derecho adquirido por parte de Policlínico para ser incorporado como prestador, en todo caso, una legítima expectativa; tampoco existe una normativa que establezca clara y determinantemente que, de cumplirse determinados requisitos como los enunciados por la actora (trayectoria, reconocimiento, etc.), la incorporación debe ser otorgada, ni se ha acreditado con respaldo normativo concreto que, la sola habilitación emanada de la Subsecretaría de Salud, conlleve a la autorización reclamada. Ergo, aún cuando la accionante interprete que su incorporación como prestador debe ser ordenada “sin más trámite”, en esta instancia no se cuenta con elementos que, objetivamente considerados, puedan avalar tal afirmación. Nótese que el conflicto no se reduce a un mero confronte de una disposición con una situación fáctica, sino que excede tal supuesto, pues involucra una facultad de decisión de la demandada, que como tal, aún no se ha exteriorizado. Reforzando lo que se viene exponiendo, se ha sostenido que este tipo de medidas sólo resultaría procedente cuando la actuación del órgano es de naturaleza reglada. Si la potestad (o el acto involucrado como producto de su aplicación) es preferentemente discrecional, el marco de actuación cautelar positiva resultará más estrecho, porque al Tribunal le será difícil, sin extralimitarse en su esfera jurisdiccional, determinar y justificar, por medio de la interpretación de la norma atributiva de la potestad omitida o incorrectamente ejercida, cuál de las variables similarmente válidas debe escogerse para ordenar provisionalmente su ejecución (cfr. Soria Daniel “La medida cautelar positiva en el proceso administrativo” ED, 182-1115). Desde otra perspectiva, tampoco ha quedado claramente patentizada la arbitrariedad denunciada. Es que, en el contexto del trámite seguido, los vicios que se le endilgan al accionar administrativo, no aparecen suficientemente perfilados.
Vale aclarar que no se trata de ignorar el denodado esfuerzo argumental realizado para fundar el pedido cautelar, pero en éste ámbito y oportunidad del planteo, lo cierto es que la intervención del poder judicial pecaría de prematura, amén de improcedente: la Administración aún no decidió si accede o no a lo peticionado; las medidas tomadas no aparecen como irrazonables en función de la sensibilidad del servicio ofrecido; y, los vicios no alcanzan a patentizarse con el grado de certeza necesaria. Nótese por ejemplo que, entre la variada gama de vicios que se enrostran al accionar de la demandada, podría llegar a concederse que en el entorno en que se desenvuelve el conflicto (al involucrar facultades discrecionales), la tacha más seria es aquella que alude al compromiso del principio de igualdad o de tratamiento igualitario pero, en este análisis premiliminar, contando con la documentación que ha sido acompañada a autos y el actual estado de la tramitación del pedido en sede administrativa, ésta tacha no alcanza a vislumbrarse nítidamente. En su caso, ello impondrá un más amplio debate y prueba del que permite el continente cautelar (máxime cuando se alude a un tratamiento desigualitario no sólo en relación con otros prestadores, sino frente a otras prestaciones ofrecidas por la misma actora). Todo lo dicho, lleva a aconsejar que deba permitirse a la Administración que complete en su ámbito el procedimiento que la llevará a emitir su voluntad en debida forma. Antes, no podría hacerse lugar a la medida peticionada (autorizar “sin más” la incorporación reclamada) pues, en el caso, implicaría tanto como, lisa y llanamente, sustituir la decisión del órgano competente, lo cual, por regla, está vedado a la labor judicial. IX.- Más allá de lo expuesto, que por sí solo sería suficiente para fundamentar el rechazo del pedido cautelar, lo cierto es que en el caso tampoco se encuentra presente el requisito propio de este tipo de medidas, esto es: la existencia o probabilidad de que se produzca un daño irreparable o de difícil reparación ulterior al accionante. Se ha sostenido que cuando una medida cautelar innovativa concede en todo o en parte el objeto de la pretensión en forma anticipada antes del dictado de la sentencia definitiva, para su despacho favorable se exige la acreditación del perjuicio o daño grave, inminente, irreparable o de muy difícil reparación que sufrirá el solicitante de la misma si no se la otorga favorablemente, ya que si no se la concede el daño grave que se le causará al actor no podrá ser reparado, porque cuando se dicte la sentencia de mérito que ponga fin al pleito, y ésta quede firme y se haga lugar a la pretensión, llegará tarde y ni siquiera podrá ser sustituida por una indemnización
consistente en una suma de dinero, todo lo cual deberá ser suficientemente acreditado por el actor para que el juez despache la misma (“Algunas Consideraciones Sobre La Medida Cautelar Innovativa” por Ivana María Airasca, en “Medida Innovativa”, Jorge Peyrano Director, Rubinzal Culzoni, Editores. pág. 174). En punto a este requisito, la actora indica que se manifiesta desde un doble punto de vista; como ya ha sido reseñado en el relato efectuado anteriormente, lo aborda por un lado, desde el mantenimiento del “monopolio” del servicio y la privación a los afiliados de contar con una alternativa; y por el otro, desde el grave perjuicio económico que aduce, le está siendo provocado. En relación con el primer abordaje, como ya fuera adelantado, a los efectos concretos de la acreditación del requisito bajo examen, las afirmaciones resultan insuficientes. Lo atinente a las prestaciones debidas o alternativas que debe brindar la demandada a los afiliados, no es un aspecto del que deba ocuparse la actora. La relación obra socialafiliados no es materia de esta controversia y, llegado el caso, los últimos cuentan con las herramientas legales pertinentes para hacer valer sus derechos, sin soslayar también que, en la composición de la demandada, la representación de los afiliados (activos y pasivos) está suficientemente garantizada. Tampoco lo concerniente al “monopolio” es un argumento que tenga atendibilidad como para acreditar la irreparabilidad del perjuicio para la accionante. En relación con el perjuicio económico, cabe observar que tampoco se presenta con un grado de entidad tal que convenza de su existencia. En este punto, se coincide con el dictamen del Sr. Fiscal ante el Cuerpo, toda vez que siendo la actora una sociedad comercial, la decisión de constituir el servicio que ofrece, por principio, quedó alcanzada por el riesgo inherente a toda empresa de esa naturaleza. De tal forma, sabiendo que dependía de la decisión de la demandada para su incorporación como prestador, el tiempo que insuma tal procedimiento, en las circunstancias de autos, no es un argumento de peso que permita tener por acreditada la exigencia que nos ocupa. Por lo demás, no se dan en el caso, en función de que el argumento es puramente económico-financiero, las razones excepcionales que tornarían viable el dictado precautorio: la existencia de la posibilidad de la reparación indemnizatoria y la ausencia de acreditación de la circunstancia fundante, esto es, que el derecho se tornará abstracto durante el trámite del proceso hasta el dictado de la sentencia, llevan a desestimar la existencia del requisito analizado.
X.- No obstante todo lo dicho, sellando la suerte adversa del pedido cautelar, resulta pertinente formular ciertas consideraciones. Como quedara dicho, el ISSN posee la facultad de tomar todas aquellas medidas que entienda pertinentes y conducentes para garantizar la mejor prestación del servicio que le fue confiado. Ahora bien, en su responde, partiendo de dicha premisa, el ISSN ha puesto de manifiesto ciertas circunstancias que vinieron a justificar las medidas tomadas y el trámite otorgado al pedido de la actora. Así se ha puesto en conocimiento de este Tribunal que: a) Se determinó que el ingreso de prestadores de diversas especialidades médicas no fuera irrestricto, sino en función de la cantidad de afiliados que hay en una determinada zona geográfica (por ejemplo, buscando un equilibrio entre la demanda de sus afiliados y sus recursos, garantizando prestaciones básicas de calidad). b) Que ha optado, principalmente, en prácticas de alta complejidad y de alto riesgo, por establecer sistemas de cápita, a través de los cuales se aseguró la atención de todos sus afiliados por un precio mensual pactado de antemano. c) El sistema de cápita, si bien en la mayoría de casos contempla un solo prestador, no necesariamente implica exclusividad o la imposibilidad de ingreso de nuevos prestadores para ese rubro. En caso de darse esta última hipótesis, se debe proceder a readecuar el contrato o los valores acordados. d) Bajo ese contexto, se suscribió un contrato entre el ISSN y Clínica de Imágenes S.A. por la que ésta última se obligó a brindar el servicio ofrecido por la actora, cuya última prórroga se dispuso a través de la Resolución 249/7. e) Que en dicho instrumento, se estableció en la cláusula vigésimo tercera, que si durante la vigencia de ese convenio se habilitare en la Provincia, cumpliendo con todas las normas de acreditación, un servicio que pudiera brindar prestaciones de las que se contratan por el presente, y siempre que ese servicio reuniera condiciones iguales o superiores de calidad, tecnología, infraestructura y también de capacitación y disponibilidad de recursos humanos, que las establecidas en el Anexo I y II, el Instituto podrá incorporarlo como prestador. Es por esta situación, que el ISSN se encuentra obligado a corroborar cual es la entidad real de las prestaciones ofrecidas por el actor. f) Dice además que, dado que el servicio que se ofrece es prestado por la firma San Pablo SRL, es lógico y obligatorio que se le solicite a la actora que adjunte la documentación que acredite el vínculo con dicha sociedad,
pues ello “resulta vital para que su mandante pueda expedirse en relación a la petición”. g) Luego, señala, que por Resolución 182/9 se decidió contratar una consultora de primer nivel a los fines de establecer que el servicio ofrecido por el Policlínico reúne los requisitos y exigencias para un servicio de ese tipo, previo a decidir su incorporación como prestador. h) Que con fecha 26 de junio de 2009 se contrató a la Consultora Crexal S.A. fijando como plazo de cumplimiento del informe objeto del contrato el de 45 días a contar desde el día de la suscripción del mismo. Este último se encuentra en plazo de ejecución y constituirá el fundamento de hecho (criterio científico) para el dictado del acto que corresponda. Ahora bien, siendo éstas las principales causas justificantes del tratamiento dado al pedido de la actora, las que como ya se advirtió no aparecen prima facie como irrazonables, vale observar que, a la fecha, ya estarían dadas las condiciones para que el ISSN se expida finalmente sobre el tópico. Veamos: a) el contrato suscripto con Imágenes S.A., fue celebrado originariamente en el año 2001, por el término de dos años, prorrogable automáticamente por igual período; éste se prorrogó por dos años, venciendo el 13 de junio de 2005; se aprobó una nueva prórroga por dos meses (al 13/8/05- Res. 133-); con fecha 10/8/2005 por Resolución 195/05 se aprueba un nuevo convenio bajo las mismas características y condiciones que el anterior, por el término de dos años, prorrogable automáticamente por igual período (cláusula vigésimo segunda) y no exclusividad (cláusula vigésimo tercera); así es que, vencido éste, por Resolución 249/7 se aprueba la prórroga del convenio, a partir del 13/8/2007, a la que hace referencia la demandada. Siendo la prórroga por dos años, todo lleva a colegir que el contrato venció el día 13/8/2009; ergo, en este momento, no existiría éste óbice para que el ISSN finalmente resuelva lo pertinente en relación con el Policlínico. b) También, a la fecha, se encuentra vencido el plazo otorgado a la consultora para que emita su informe, toda vez que el término de 45 días, aún en la interpretación de la demandada, comenzándose a computar a partir del 26/6/09, es claro que ya debió haber sido presentado y, éste, según lo afirmado en el responde, vendrá a constituir el fundamento para el dictado del acto que corresponda. c) con relación a la documentación que acredite el vínculo con San Pablo SRL, más allá que el ISSN posee facultades para solicitar la documentación que necesite, dado que todo lo concerniente a esa vinculación se encuentra agregado al expediente por el que se tramitó la habilitación ante la Subsecretaría de Salud, que terminara con el dictado de la
Disposición 477/08, no parecería existir mayores complicaciones para su análisis y evaluación, de modo que, al respecto, tampoco habría mayor justificación para la demora en el dictado del acto que finalmente determine la inclusión o no, de la actora, como prestadora. En definitiva, todo parecería indicar que, al momento, no existiría justificativo alguno para que el ISSN siga sin pronunciarse sobre el pedido efectuado. Y no puede perderse de vista que si bien la accionante no posee un derecho subjetivo para ser incorporada como prestadora, sí posee el derecho de obtener una respuesta fundada a su solicitud. En este punto, corresponde recordar que al derecho de peticionar ante la Administración se corresponde con la obligación de ésta, de resolver. La garantía del debido proceso legal se integra con el derecho de obtener una decisión fundada, que permita conocer las motivaciones que tiene la Administración para decidir de una u otra forma, lo que asegura la regularidad de la actuación. Con ello, en este especial ámbito, no sólo cumplirá el órgano estatal con la obligación republicana de dar debida cuenta de su decisión, sino que, además, cualquiera sea la tomada, encontrará la actora la explicación razonada de la valoración que se ha efectuado, posibilitando, llegado el caso, un correcto ejercicio del derecho de defensa. Y, en este último aspecto, el Poder Judicial puede y debe intervenir, pues la realidad de los hechos indica que se debe adoptar una medida que, aunque no sea la solicitada, logre tutelar la situación que, ahora, ha quedado expuesta. A ese fin, el Poder Judicial no puede prescindir del uso de los medios a su alcance para evitar que el procedimiento se convierta en una sucesión de ritos caprichosos, lo que en definitiva implica tanto como adaptar la decisión a la realidad donde se inserta. En virtud de ello, cabrá ordenar al ISSN que se expida en relación con la petición de la actora, tal como fuera asumido por Resoluciones 117/09 y 182/09, en un plazo de 20 días. IX.- En resumen, la medida cautelar en los términos peticionados, esto es, que a través de la orden judicial se ordene a la demandada, sin más trámite, la incorporación de la actora como prestadora del servicio de Hemodinamia y Cirugía Cardiovascular, no puede prosperar. Ello así, pues en el contexto y oportunidad en el que se desenvuelve el conflicto, no se encuentra claramente perfilada la irrazonabilidad o arbitrariedad denunciada por la actora, impidiendo tener por acreditado con el grado de certeza necesaria, la verosimilitud del derecho invocado. Amén de ello, tampoco se ha logrado acreditar la existencia del requisito inherente a la medida innovativa solicitada,
como es el perjuicio irreparable o de difícil reparación ulterior. Es que, el interés general y las razones invocadas por la demandada para justificar el tratamiento dado al pedido, logran anteponerse a los fundamentos que sustentan el pedido cautelar, no existiendo, por lo demás, una clara certeza en cuanto a la presencia de los vicios imputados al íter procedimental llevado a cabo por el ISSN. Es que no puede olvidarse que en este terreno de las medidas innovativas, debe observarse una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, porque la decisión es excepcional, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable. Frente a ello, no existirían motivos para que el Tribunal, en este momento y soslayando las facultades confiadas al ISSN, le ordene la incorporación requerida, pues ello supondría, en este caso, más allá de su prematurez –en orden a que, aún, éste no se ha expedido concretamente-, una clara interferencia en la función administrativa. No obstante, como ha quedado dicho, a la fecha de este pronunciamiento, los motivos esgrimidos para excusar la demora en el dictado del acto que finalmente resuelva la reclamada incorporación, parecerían haber perdido virtualidad, con lo que, ya no existiría justificante alguno para seguir dilatando lo debido. En relación con la medida de “prohibición de innovar”, en tanto se peticiona con la finalidad de que no se “burle el alcance” de la medida innovativa y, siendo que ésta última no se concede, su tratamiento deviene abstracto. Por último, en cuanto a la “reserva”, realizada perjuicios,
por
la
demandada,
“atento
a
de
que
accionar
su
parte
por
daños
y
ha
padecido
arbitrariedades en el dictado de sentencias de diversos órganos
jurisdiccionales”,
vale
señalar
que,
a
más
improcedente, aparece como inoficiosa. X.- Las costas serán impuestas en el orden causado, en atención a la complejidad de la causa y, principalmente, atendiendo a que, la confusa fórmula utilizada por la demandada en los actos administrativos dictados, al consignar el “rechazo del recurso”, pudieron llevar a la actora a creerse con derecho a presentar la solicitud cautelar. Por ello, oído que fuera el Señor Fiscal Subrogante, SE RESUELVE: 1°) RECHAZAR las medidas cautelares solicitadas por POLICLINICO NEUQUÉN INSTITUTO DE DIAGNOSTICO Y TRATAMIENTO S.A.
de
2°) ORDENAR al ISSN que, en el término de 20 días, dicte el acto administrativo que resuelva el pedido de la accionante en cuanto a su incorporación como prestadora de los servicios de “Cirugía Cardiovascular y Hemodinamia”. 3°) Imponer las costas en el orden causado (art 68 segunda parte del CPC y C). 4°) Regístrese, notifíquese.
DR. OSCAR E. MASSEI Presidente
ANTONIO GUILLERMO LABATE M. DE CORVALAN Vocal
DRA. LELIA GRACIELA Vocal
DR. ALBERTO M. TRIBUG Vocal Subrogante
DRA. CECILIA PAMPHILE Secretaria