Teorias Sobre El Origen Del Derecho

Teorías sobre el origen del derecho ┌─────────────────┬────────────────┬────────────┬────────────┐ │TEORÍAS │ ESCUELAS │ ORIGEN │REPRESENTAN │ │ │ │ │ TES │ ├─────────────────┼────────────────┼────────────┼────────────┤ │ │ │EN LA DIVINI│HAMMURABI, │ │ │ │DAD O EN LOS│MOISES, BOS │ │ │ TEOLOGICA │ DIOSES │SUET, SN PA │ │ │ │ │BLO, MAISTRE│ │ │ │ │STO TOMAS │ │ VOLUNTARISTAS ├────────────────┼────────────┼────────────┤ │ │ │ │BELARMINO, │ │ │ │EN EL PACTO │ROUSSEAU, │ │ │CONTRACTUALISTA │O CONTRATO │LOCKE,HOBBES│ │ │ │ SOCIAL │ │ │ │ │ │ │ ├─────────────────┼────────────────┼────────────┼────────────┤ │ │ │COSTUMBRES │SAVIGNY, │ │ │ │EDICTOS, ES │PUCHTA │ │ │ HISTORICA │PIRITU POPU │G. HUGO │ │ │ │LAR │ │ │ │ │ │ │ │ NO ├────────────────┼────────────┼────────────┤ │ VOLUNTARISTAS │ │EN EL HECHO │COMTE, DURK │ │ │ │SOCIAL O FE │HEIM, DUGUIT│ │ │ │NOMENO SO │HAURIOU, VON│ │ │ SOCIOLOGICA │ CIAL │IHERING,MARX│ │ │ │ │ │ └─────────────────┴────────────────┴────────────┴────────────┘ Teorías Voluntaristas. Sostienen que el derecho nace de la Divinidad, bien sea del propio hombre.

voluntad

bien

sea

de

DIOS

o

la

La voluntad se convierte, pues, en principal autora de la creación del derecho. **LAS TEORÍAS TEOLÓGICAS. Nos enseñan que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razón que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio de la REVELACION, como por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su dios SHAMASH, con Mahoma y Alá, etc.

En nuestra tradición Cristiana también se enseña como Moisés recibe la Ley del propio JEHOVA, en uno de los pasajes más bellos de la santa Biblia: "Yahveh descendió sobre el monte Sinaí, sobre la cima de la montaña, y como llamase Yahveh a Moisés hacia la cumbre del monte, Moisés subió... Entonces Yahveh pronunció todas estas palabras a saber: `Yo soy Yahveh, tu Dios, que te ha sacado del país de Egipto, de la casa de los esclavos: no tendrás otros dioses diferentes a mí. `No te fabricarás escultura, ni imagen alguna de lo que existe en los cielos por arriba, o de lo que existe en la tierra por abajo, o de lo que hay en las aguas bajo la tierra. No te postrarás ante ellas ni las servirás; pues yo, Yahveh, tu Dios, soy un dios celoso, que castigo la iniquidad de los padres sobre sus hijos hasta la tercera y cuarta generación, respecto a quienes me odian; y, en cambio, uso la misericordia hasta la milésima respecto con quienes me aman y guardan mis mandamientos. `No profieras en vano el nombre de Yahveh, tu Dios, porque Yahveh no juzga inocente a quien profiere su santo nombre en vano. `Recuerda el día del sábado para santificarlo. Seis días trabajarás y harás todas tus faenas; mas el séptimo día es sábado (igual a descanso) en honor de Yahveh, tu Dios: no harás ninguna faena, ni tú, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu servidor, ni tu criada, ni tu ganado, ni tu huésped que está dentro de tus puertas; porque en seis días hizo Yahveh los cielos y la tierra, el mar y todo cuanto hay en ellos, mas en el día séptimo descansó. Por eso bendijo Yahveh el día del sábado y lo santificó. `Honra a tu padre y a tu madre para que se prolonguen tus días sobre el suelo, que Yahveh, tu Dios, te da. `No matarás. `No adulterarás. `No hurtarás. `No depondrás contra tu prójimo testimonio falso. `No codiciarás la casa de tu prójimo. No codiciarás la mujer de tu prójimo, n i su servidor, ni su criada, ni su toro, ni su asno, ni nada de lo que a tu prójimo pertenece'. Todo el pueblo percibía los truenos, los relámpagos, el sonido de la corneta y la montaña humeante: El pueblo lo vio y, temblando, se mantuvo lejos. Entonces dijeron a Moisés: Habla tu con nosotros y te escucharemos: mÁs no hable con nosotros Dios, ¡no sea que muramos! Contestó Moisés al pueblo: ¡No temáis, pues a fin de probaros ha venido Elohim y al efecto de que esté su temor ante vosotros para que no pequéis! Y el pueblo se mantuvo lejos, mientras Moisés se acercó a la densa bruma donde estaba Elohim...."

Descontando el autor del Pentateuco, el principal expositor de esta Teoría Teológica, por lo menos para nuestro mundo occidental Cristiano, es SANTO TOMAS DE AQUINO (1225-1274), autor de importantísimos estudios jurídicos, expresados, la mayoría de ellos, dentro del marco de la filosofía Escolástica, que después han estructurado lo que hoy conocemos como el TOMISMO. El concibe, dentro de su obra máxima SUMMA THEOLOGICA, tres clases de "leyes": la LEY ETERNA (Razón que gobierna el universo, es decir "orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna al universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación"), la LEY NATURAL ("participación de la Ley eterna en la criatura racional", "versión imperfecta y parcial de la Lex Aeterna: es aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente"1); Y Las LEYES HUMANAS, que comprenden el Ius Gentium y el Ius Civile, y obedecen el mandato de la ley natural e, indirectamente, de la divina. **LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS. Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. Al principio el hombre vivía en estado natural, en completa libertad, gozando de las ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe esta armonía y la dominación de unos hombres sobre otros completa el presupuesto de la crisis. Aunque cuando hablamos de este tema, siempre citamos a los tres autores racionalistas de los que hablaremos adelante, es necesario dejar en claro que fue el griego Lisofón quien primero concibió la doctrina del pacto social. THOMAS HOBBES (1588-1679). Se educó en Oxford y fue institutor del Príncipe de Gales Carlos II. La publicación de su obra EL LEVIATAN, no obstante ser de esencia tan reaccionaria, le costó ser expulsado de Inglaterra, a la cual pudo volver sólo durante el gobierno de Cromwell. También fue autor de obras tan connotadas como DE CIVE, LA NATURALEZA HUMANA O ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE POLITICA, DEL CUERPO POLITICO, ELEMENTORUM PHILISOPHAE, etc. "En el Leviathan -la síntesis más elevada del pensamiento político moderno- Hobbes concilia organicamente las tendencias conflictivas del capitalismo incipiente: El Estado como principio de legislación racional de la conducta social del los hombres y la afirmación del individuo burgués en la realización de sus innegables intereses de clase"; afirma la catedrática Guillermina Garmendia de Camusso.2 1

ENRIQUE R. AFTALION y JOSE VILANOVA. Introducción al Derecho. Nueva versión con la colaboración de Julio Raffo. Ediciones Abeledo-Perrot, Segunda edición (reimpresión), Buenos Aires, 1994, pág 219.

1973.

2TOMAS

HOBBES Y LOS ORIGENES DEL ESTADO BURGUES. Guillermina Garmendia de Camusso. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires,

En esta, su obra más conocida, expresa que al ser el hombre libre está determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos, a sus propias necesidades, a sus deseos, por lo que se convierte en LOBO PARA EL MISMO HOMBRE (Homo homini lupus). Las tres causas principales de la discordia entre los hombres serían "Primera, la competencia, segunda, la desconfianza, tercera, la gloria". También sostiene dicho autor que "mientras uno mantenga su derecho a hacer cuanto le agrade los hombres se encuentran en situación de guerra. Y si los demás no quieren renunciar a su derecho como él, no existe razón para que nadie se despoje de dicha atribución porque ello más bien que disponerse a la paz significaría ofrecerse a sí mismo como presa (a lo que no está obligado ningún hombre). La mutua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman contrato. `La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos (en la que los vemos vivir formando estados) es el cuidado de su propia conservación y, por añadidura el logro de una vida más armónica... El único camino para erigir semejante poder común, capaz de defenderlos contra la invasión de extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurándoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos, es conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales por pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad y que cada uno considere como propio y se reconozca a sí mismo como autor de cualquier cosa que haga o promueva quien represente su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la seguridad comunes; que además sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aquel, y sus juicios a su juicio. Esto es algo más que consentimiento o concordia: es una unidad real de todo ello en una y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los demás en forma tal como si dijera a todos: autorizo o transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizaréis todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud así única en una persona se denomina estado, en latín, Civitas".... Como el derecho de representar la persona de todos se otorga a quien todos constituyen en soberano solamente por pacto de uno a otro, y no del soberano en cada uno de ellos, no puede existir quebrantamiento de pacto por parte del soberano, y en consecuencia ninguno de sus súbditos, fundándose en una infracción, puede ser liberado de su sumisión... Como cada súbdito es, en virtud de esa institución, autor de todos los actos y juicios del soberano instituido, resulta que cualquiera cosa que el soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus súbditos, ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos... 3 3TOMÁS

HOBBES. El leviatán. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1965.

Es lo transcrito la razón para que los biógrafos del autor destaquen su decidida tendencia hacia el absolutismo, no obstante "haber sentado las bases políticas de la autoridad y la sociedad burguesas". 4 En lo que hace referencia más concretamente a la creacíon del derecho o las leyes, copio la parte más pertinente de su obra citada: "...Pero del mismo modo que los hombres, para alcanzar la paz y, con ella, la conservación de sí mismos, han creado un hombre artificial que podemos llamar estado, así tenemos también que han hecho cadenas artificiales, llamadas leyes civiles, que ellos mismos, por pactos mutuos han fijado fuertemente, en un extremo, a los labios de aquel hombre o asamblea a quien ellos han dado el poder soberano; y por otro extremo, a sus propios oídos. Estos vínculos débiles, por su propia naturaleza, pueden, sin embargo, ser mantenidos por el peligro aunque no por la dificultad de romperlos..." JOHN LOCKE (1632-1704). Este médico de profesión es el Padre indiscutible del liberalismo inglés y fundador de su empirismo. Como Hobbes, fue educado en Oxford y tuvo que salir de su país, pero éste a causa de las guerras religiosas de finales del siglo XVII. Con el advenimiento al trono de Guillermo III de Orange, empieza su gran protagonismo en el mundo político e intelectual. Deja sentado su pensamiento basicamente en el TRATADO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL y en su ENSAYO SOBRE EL ENTENDIMIENTO HUMANO. Afirma que en la sociedad natural el hombre no es salvaje si no que vive bajo la ley natural, es decir que tiene "perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los límites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno"5. Cuando se da cuenta de que hacer justicia por su propia mano es causa de grandes turbaciones, acude al pacto para delegar en el ESTADO la facultad de castigar y hacer las normas que todos respeten. Pero para que no haya ABUSO DEL PODER debe haber unas ramas diferentes, especializadas en LEGISLAR, GOBERNAR Y JUZGAR. Su concepción, como podrá observarse es menos pesimista que la de Hobbes y, al contrario de éste, cree que el contrato que los hombres realizan no se basa en la dejación o entrega total de los derechos naturales del hombre a otro hombre o asamblea sino en la delegación o mandato para que el estado proteja y garantice todos sus derechos. "El hombre, por cuanto nacido, como se demostró, con título a la perfecta libertad y no sofrenado goce de todos los derechos y privilegios de la ley de naturaleza, al igual que otro cualquier semejante suyo o número de ellos en el haz de la tierra, posee por naturaleza el poder no sólo de preservar su propiedad, esto es, su vida libertad y hacienda contra los 112 y ss

4EDUARDO

ROZO ACUÑA. Evolución de las ideas políticas. Ediciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1983, pags.

5ENRIQUE

R. AFTALION y JOSE VILANOVA. Ob. Cit. Pág. 230.

agravios y pretensiones de los demás hombres, sino también de juzgar y castigar en los demás las infracciones de dicha ley según estimare que el agravio merece y aun con la misma muerte, en crímenes en que la odiosidad del hecho, en su opinión lo requiere. Más no pudiendo sociedad política alguna existir o subsistir como no contenga el poder de preservar la propiedad, y en orden a ello castigue los delitos de cuantos a tal sociedad pertenecieren, en este punto, y en él sólo, será sociedad política aquella en que cada uno de los miembros haya abandonado su poder natural, abdicando de él en manos de la comunidad para todos los casos que no excluyan el llamamiento a la protección legal que la sociedad estableciera. Y así, dejado a un lado todo particular juicio de cada miembro particular, la comunidad viene a ser árbitro; y mediante leyes comprensivas e imparciales y hombres autorizados por la comunidad para su ejecución, decide todas las diferencias que acaecer pudieren entre los miembros de aquella compañía en lo tocante a cualquier materia de derecho... `...El fin sumo de los hombres al entrar en sociedad, es el goce de sus propiedades en seguridad y paz, y el sumo instrumento y medio para ello son las leyes en tal sociedad establecidas, por lo cual la primera y fundamental entre las leyes positivas de todas las comunidades políticas es el establecimiento del poder legislativo de acuerdo con la primera y fundamental ley de naturaleza que aun al poder legislativo debe gobernar. Esta es la preservación de la sociedad, y hasta el extremo límite compatible con el bien público, de toda persona de ella..." 6 JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778). No existe una frase que evoque más el pensamiento de Rousseau que aquella de "el hombre es bueno por naturaleza, pero la sociedad lo corrompe". Tampoco existe invención que identifique más su obra que la del CONTRATO SOCIAL. Es más, al enunciar estas doctrinas "contractualistas" sobre el origen del derecho el primer autor que nos imaginamos es precisamente Juan Jacobo Rousseau. Su obra política compuesta basicamente por su DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y EL FUNDAMENTO DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES y, porsupuesto, su CONTRATO SOCIAL, sirvió, como ninguna, de base y argumentación filosófica para ese gran salto que significó la Revolución Francesa. En aquella señala el autor como principal causa de la perdición del hombre a la propiedad privada, coincidiendo en ello, de manera clara, con los pensadores comunistas del siglo siguiente. Así mismo llega al mismo postulado de Hobbes (homo homini lupus), pero aclarando que el hombre se convierte en ese lobo después de haber vivido en sociedad ! En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL, el profesor Rozo Acuña, en su libro ya citado afirma: "La mayoría de los autores consideran que los aspectos fundamentales de la obra son los siguientes: 6JOHN

LOCKE. Ensayo sobre el gobierno civil. Editorial Fondo de Cultura Económica. Mexico. 1962.

a.- La teoría del pacto o contrato social para explicar el origen del poder, del estado y del gobierno. El desarrollo, como consecuencia del pacto social, de un sistema de garantías para los derechos y libertades del hombre. b.- La teoría de la voluntad general, como consecuencia de las concepciones democráticas y populares que tiene de los derechos políticos de los hombres; aquí desarrolla Rousseau sus concepciones de la soberanía popular o fraccionada y sus consecuencias institucionales del voto derecho, el mandato imperativo, la revocación del mandato y, en última instancia, las instituciones de la democracia semidirecta. c.- La teoría de los gobiernos , donde estudia las diferentes formas de estado y de gobierno, de manera funcional, es decir, de acuerdo con las funciones que gobernantes y gobernados desempeñan y según los objetivos o finalidades que logran. De sumo interés son sus conclusiones para definir como mejor forma de gobierno aquel que logra el mayor desarrollo material y espiritual de los pueblos. Aquí está el Rousseau moderno, analista, objetivo y comprometido con las realizaciones de los gobiernos y no con los dogmas políticos e ideológicos..." "Supongo a los hombres llegados a ese punto en que los obstáculos que se oponen a su conservación en el estado natural vencen por su resistencia a las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en ese estado. Entonces, ese estado primitivo ya no puede subsistir, y el género humano perecería si no cambiara su forma de ser. Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino solamente aunar y dirigir las que existen, no les queda otro remedio, para subsistir, que formar por agragación una suma de fuerzas que puedan superar la resistencia, ponerlas en juego mediante un solo móvil y hacerlas actuar de consuno. Esta suma de fuerzas no puede nacer más que del concurso de varios; pero como la fuerza y libertad de cada hombre son los primeros instrumentos de su conservación, Cómo los compremeterá sin perjudicarse y sin descuidar las atenciones que se debe a sí mismo? Esta dificultad aplicada a mi tema puede enunciarse en estos términos: Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual, uniéndose cada uno a todos, no obedezca sin embargo más que así mismo y permanezca tan libre como antes. Tal es el problema fundamental, cuya solución da el contrato social... ...Por eso, para que el pacto social no sea un formulario vano, implica practicamente el compromiso, único, que puede dar fuerza a los otros, de que el que se niega a obedecer a la voluntad general será obligado a ello por todo el cuerpo; lo cual no significa otra cosa que se le obligará a ser libre... " ...No basta que el pueblo reunido haya fijado una vez la constitución del

estado sancionando un cuerpo de leyes, no basta que haya decidido una vez por todas la elección de los magistrados. Además de las asambleas extraordinarias que ciertos casos imprevistos pueden exigir, ha de haberlas fijado periódicas, sin que nada pueda abolirlas ni prorrogarlas, de tal modo que un día señalado sea el pueblo convocado por la Ley, sin que haga falta para ello alguna convocatoria formal..." De otro lado, aun su obra, menos conocida, EL EMILIO, marca un hito en lo relacionado con la novela pedagógica. Recordemos como el mismo libertador SIMON BOLIVAR fue educado bajo la enorme influencia de sus postulados, por uno de los varios maestros (acaso el único que pudo soportar y moldear su temperamento hiperactivo) que tuvo en su infancia: SIMON RODRIGUEZ. Teorías No Voluntaristas. Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontanea, pues sin él no sería posible la convivencia pacífica. No hay, para esta concepción, intervención de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del derecho. **ESCUELA HISTÓRICA. El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histórica estuvo determinado por el apogeo del pensamiento iusnaturalista que tiene su paroxismo en las posturas ideológicas y el desarrollo mismo de la revolución francesa. Cuando la revolución tuvo que aceptar los logros mediocres de su "mundo doctrinario", empezó en Europa, y más especificamente en Inglaterra y Alemania una reacción contra ese "racionalismo ahistórico" de sus grandes precursores y líderes. En lo referente a la filosofía y el derecho, la propuesta contra el racionalismo y el iusnaturalismo, estuvo siempre acompañada de ideas conservadoras que incluían en su itinerario a la historia, el hábito y la religión como protagonistas de la concepción del mundo. La historia del derecho y tradición jurídica jugaron su papel de primera línea. Se trataba, pues, de una reacción fuerte del nacionalismo, de lo concreto, de lo especial, de lo popular, de los social, si se quiere, contra lo racional, lo abstracto, lo ideal, lo genérico, lo académico y lo universal. Sólo en una cosa coincidieron la Escuela Histórica y la iusnaturalista: Ambas tenían arraigo metafísico. Esta en razón de su creencia en principios inmutables y eternos que rigen la realidad. Aquella, dada su creencia en que el derecho es "modelado por fuerzas silenciosas, secretas, inescrutables que sólo pueden ser aprehendidas por procesos intuitivos y no por la razón."7 En Alemania la reacción fue más fuerte que en cualquier otro lugar y se expresó no sólo en el campo del derecho y la filosofía sino en el de las 7

BODENHEIMER EDGAR. Teoría del Derecho. Ediciones Fondo de Cultura Económica de Méjico. Traducción de 14 reimpresión de la Segunda Edición. 1994.

Vicente Herrero.

artes, la poesía, la literatura, etc; con una fuerza romántica, antirracionalista e irracional, con profundo calado nacionalista. Producto de todo ello fue la escuela histórica, con sus tres expositores máximos en Alemania, GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, JORGE PUCHTA y RUDOLF VON IHERING; su representante por excelencia en Inglaterra, EDMUNDO BURKE, y su exponente, en Francia, más connotado aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER. GUSTAVO HUGO (1764-1844). Es el encargado de formular por vez primera todo el bosquejo inicial de la ideología historicista, especialmente en sus dos obras MANUAL DE DERECHO NATURAL COMO UNA FILOSOFIA DEL DERECHO POSITIVO y SON LA LEYES LAS UNICAS FUENTES DE REGLAS JURIDICAS ? Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad legislativa (Costumbre, Common Law y derecho pretoriano); que el derecho nace de la sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la voluntad divina, de manera parecida a lo que sucede con el lenguaje. Es decir, según la fórmula de Hugo, el derecho se crea lentamente, paulatinamente, a raíz de los propios problemas, de las propias necesidades y por supuesto de los propios usos del pueblo, que le van indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un transfondo claramente identificable con lo jurídico. El derecho se hace a sí mismo con la mano moldeadora del pueblo. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860). Este profesor de la Universidad de Berlín fue, como se sabe, discípulo de Hugo. De él aprendió las bases de esta forma de pensar que desarrolló con lujo de detalles y que hizo conocer en en mundo del intelecto. Sistematizador de la escuela, ataca la Ley como única fuente del derecho y la codificación de la misma. Recordar que la Ley es producto del espíritu del pueblo. De sus obras se destacan el TRATADO DE LA POSESION y, sobre todo, DE LA VOCACION DE NUESTRO SIGLO PARA LA LEGISLACION Y PARA LA CIENCIA DEL DERECHO, esta última publicada en 1814 con el fin de polemizar sobre la propuesta del profesor de la Universidad de Heidelberg, THIBAUT, expresada en su ensayo sobre LA NECESIDAD DE UN DERECHO CIVIL PARA ALEMANIA, en donde convocaba practicamente a los juristas de ese país para la elaboración de un Código Civil de la talla, tal vez, del propio código napoleónico. Como es de preveerse la tesis de ANTONIO THIBAUT, por su clara tendencia nacionalista, tuvo amplio calado entre los estudiosos de la ciencia jurídica, pero los argumentos de Savigny, como se sabe, fueron mucho más contundentes y terminaron imponiéndose. En esa respuesta clara a Thibaut, Federico Carlos de Savigny ataca abiertamente la idea de que la Ley fuera la única fuente del derecho, tanto como la tendencia a la codificación de la misma, pues ley y derecho antes de ser una imposición del estado es el producto mismo del espíritu

del pueblo o VOLKSGEIST. "El derecho se crea primero, sostenía el autor, por las costumbres y las creencias populares , y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tacitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador... En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele citarse, afirma el autor: "esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carácter del pueblo, se conserva también con el tiempo, no de otro modo que con el lenguaje. Al igual que para este, para el derecho no hay un solo instante de reposo..." Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificación que petrificaba "racionalmente" unas normas jurídicas sacadas de no se sabe donde sin dejar espacio al reconocimiento del hecho de que esas normas salen de la misma sociedad, haciéndose obligatorias y vigentes para que luego sí se pueda pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estáticas por algún tiempo. En resumen, lo que debería hacerse al codificar no es expedir racionalmente unas normas para que ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha completado su itinerario de formación sino por el contrario identificar claramente las normas que ya están vigentes dentro de una sociedad, pues han sido creadas por ella a manera de costumbre, y escribirlas en forma de artículos, capítulos, títulos, en fin, dejarlas plasmadas como constancia escrita de algo que si no se hubiere escrito de todas formas obligaría y tendría fuerza plena jurídica ! "El mérito más destacable de Savigny, sostiene Cossio, consiste en señalar que el jurista debe ir a la experiencia jurídica temporoespacial, si quiere conocer el derecho". "Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o no en condiciones de dictar un código para Alemania. La respuesta de Savigny es negativa. Antes de abordar la codificación considera indispensable propender a (sic) una `organización progresiva de la ciencia del derecho', la cual podía ser común a toda la nación. Mientras se progresara en las teorías y en las investigaciones jurídicas, los estados que tuvieran un código (alude a la compilación prusiana y al código austriaco y no al código francés al que considera como una transitoria `enfermadad política'), continuarían aplicándolo; en los que sólo existía un derecho común y un derecho municipal, eran necesarias tres condiciones para que prosperase un derecho civil: 1- Fuentes suficientes de derecho difundida ciencia del derecho;

fundadas

en

una

profunda

y

bien

2- Magistrados de probidad experimentada; 3- Una forma de procedimiento bien entendido y uniforme para evitar la diversificación del derecho común.

La tesis dilatoria de Savigny en materia de codificaciones se impuso sobre la de Thibaut... Recién después de la guerra francoprusiana, ya conseguida la unidad política del nuevo imperio, se comienza, en 1874, a redactar el Código Civil alemán, que Guillermo II promulgó en 1896 y que se puso en vigencia el 1 de enero de 1900..."8 No debemos ignorar que este tratadista, antes que todo era noble, razón por la cual tenía esas posturas que podemos calificar, con Bodenheimer, como conservadoras... JORGE PUCHTA (1797-1846). Discípulo de Savigny complementó el pensamiento de la escuela sobre todo con sus conclusiones sobre la personificación del volksgeist en algo diferente a la suma de las conciencias de las personas que compones el pueblo. De esa forma ese espíritu del pueblo, paradojicamente toma cuerpo y se convierte en algo concreto, apreciable y estudiable como un todo objetivizado. RUDOLFF VON IHERING (1818-1892). Se le considera precursor de la escuela de la JURISPRUDENCIA DE INTERESES y se le presenta siempre como exponente brillante de la dogmática. En la teoría finalista creada por él "no debe considerarse un orden jurídico positivo como una enunciación deductiva de una idea o de un plan, sino como consecuencia de las necesidades de la vida social... Ninguna Ley ni ningún código pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la época en que se dictó (sic)... El derecho auténtico no es el que aparece formulado en términos abstractos por las normas jurídicas generales, sino el que vive de un modo real por la gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones... "9. Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha. El fin, por otro lado, es el creador de todo derecho y en la lucha se debe encontrar el derecho : “Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha ; esos principios de derecho que están hoy en vigor, ha sido indispensable imponerlos por la lucha a quien no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, suponen que están el pueblo y el individuo dispuestos a defenderlo... El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos sino el de todo el pueblo...”10 **ESCUELA SOCIOLÓGICA. 8Enrique 9MAXIMO

Aftalión y José Vilanoba. Ob. Cit. pag. 264

PACHECO. Ob. Cit. Pag. 382

10 RUDOLPH VON IHERING. La Lucha por el derecho. Monografías jurídicas num. 72, Editorial Temis, Santafé de Bogotá.

El derecho es un producto social o "la manifestación de la vida social". El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carácter moral, religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social. Posteriormente el derecho surgió espontaneamente y la costumbre fue su fuente primigenia única. Al derecho hay que estudiarlo desde el ángulo de fenómeno social, antes que desde cualquier otra perspectiva, tal como podriamos estudiar cualquier otro objeto de carácter natural físico. Desde esa postura el derecho adoptaría la forma de “ser” y no de “deber ser”, como se le conoce por tradición. Dicho fenómeno sería entonces manipulable, comprobable experiencia, determinado casi que anatomicamente.

mediante

la

EMILIO DURKHEIM. Sostiene, también, que el derecho es un producto social y que debe estudiarse siguiendo el método sociológico y con las siguiente pautas: 1- Debe ser observado como fenómeno social, independiente de la conciencia individual. 2- Las mismas ideas morales base del derecho son producto social. 3- La esencia de los fenómenos sociales es la coacción que ejerce el grupo sobre las personas.

solidaridad

social

o

4- A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho. 5- Las instituciones jurídicas son manifestaciones externas de la coacción social ejercida en cada grupo. En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL, el autor sostiene que en las sociedades primitivas existían dos grandes de sanciones : “represivas” (penales) y “restitutivas” (civiles), pero que en las sociedades rudimentarias practicamente todo el derecho sería represivo, prevalencia que había ido disminuyendo con el tiempo. MAURICE HAURIOU. Describe unos pasos para la creación de las instituciones jurídicas (o del derecho como institución): 1- La idea es subjetiva, es producto de una persona inspirada. 2- Cuando la idea no necesita de procesos para ser aceptada y acatada o eficaz se convierte en obra social. 3- La idea se hace anónima e independiente de su creador.

4- La idea OBJETIVIZADA recluta servidores y difusores. 5- La idea que se convierte en esencia de la institución adquiere duración indeterminada. LEON DUGUIT. Adolfo Miaja, en su libro INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO11, describe de esta forma la postura de Duguit : “ El examen de la naturaleza humana y la observación de los hechos demuestran que el hombre constantemente ha vivido en sociedad, en una colaboración con sus semejantes que, siguiendo a Durkheim, reviste dos formas : Solidaridad mecánica, o por semejanzas, y solidaridad orgánica, o por división del trabajo. La solidaridad requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit, no son reglas racionales, sino el mismo hecho social expresado de una manera abstracta, desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo social y las actividades individuales. Al lado de las reglas morales y económicas, existen normas jurídicas : Una regla social económica y moral adquiere el carácter de norma jurídica en el momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los espíritus tiene conciencia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada, de una manera permanente, por una reacción social que reciba de una organización más o menos desarrollada”. Por otro lado, y ya en el tema relacionado con el estado, afirma que los más fuertes son aquellos que obran a nombre de la soberanía e imponen su voluntad sobre los más débiles de lo que se deduce que el estado se fundamenta en la fuerza y que esa fuerza se legítima cuando se emplea para ejercer el derecho. FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX. Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las relaciones de producción y el mantenimiento de las clases sociales". El derecho nace de la necesidad de un mecanismo de dominación de una clase sobre otra. En ese orden de ideas, las formas jurídicas como las formas de estado no pueden comprenderse cabalmente sin una referencia específica a las condiciones materiales de vida. “El reflejo de las relaciones económicas en la forma de principios jurídicos, se produce sin que la persona que actúa sea consciente de él. El jurista se imagina que opera con principios a priori, en tanto que en realidad son sólo reflejos económicos”.12 En la producción social de su vida los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de esas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superesrtructura jurídica y política, y a la que corresponde determinadas formas de conciencia social”.13 11 ADOLFO MIAJA. Introducción al Derecho Internacional Público, págs 67 y 68. 12 FEDERICO ENGELS. Carta a Conrad Schmidt. 13 CARLOS MARX.. Prólogo de la Contribución a la Crítica de la Economía política.

Queda sólo por mencionar una teoría que la podremos llamar “Genética” sobre el inicio del derecho, basada en toda esa literatura barata sobre la raza superior aria, inventada y desarrollada por el nacismo alemán. Pero por obvias razones científicas no vale la pena dedicar mayor espacio a este embeleco.