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Lección 2ª.- DISPOSICIONES COMUNES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

I.- INTRODUCCIÓN: LOS DISTINTOS GRADOS DE APLICACIÓN DE LA LCSP. No todos los contratos regulados en la LCSP se sujetan a la misma de forma homogénea. Como quedó apuntado en la lección anterior, existen distintos niveles de aplicación de la Ley, en función del diferente ámbito subjetivo y objetivo ya estudiados. Podría decirse que la LCSP regula para todos los contratos celebrados por Entes del sector público la aptitud del contratista (arts. 43 y ss) y las características del objeto contractual (art. 74) y del precio (art. 75). Las cuestiones relativas a la preparación y adjudicación de los contratos del sector público se regulan en la Ley con muy distinta intensidad, según la categoría del Ente que los celebre. Y así tenemos: -

En relación con los contratos celebrados por meros Entes del sector público (que no son además Poderes Adjudicadores), la LCSP se ocupa de su adjudicación exigiendo simplemente se respeten los principios de publicidad, transparencia, libre concurrencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación (art. 176).

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Para los contratos de meros Poderes Adjudicadores (los que no son además Administración Pública), la LCSP incorpora una escueta regulación de su preparación (art. 121) y se centra en su adjudicación (arts. 174 y 175), especialmente si son contratos SARA para los cuales traspone las exigencias comunitarias de la Directiva 18/2004. Esa misma regulación es aplicable a los contratos subvencionados (art. 177)

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Para los contratos de la Administración (sean administrativos o privados) la LCSP regula tanto su preparación como su adjudicación, y lo hace en atención al principio de legalidad (art. 9 CE) que también afecta a las decisiones contractuales, exigiendo que se tomen con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. Si además son contratos SARA la LCSP, como no podía ser de otro modo, introduce las previsiones de la Directiva 18\2004

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En cambio, por lo que hace a los efectos y extinción de los contratos (cumplimiento, interpretación, modificación, extinción, resolución o anulación), la LSCP únicamente se preocupa de los contratos administrativos (sean o no SARA), con la previsión de potestades administrativas que aseguran la satisfacción del interés general subyacente en el contrato. En consecuencia las cuestiones relativas a sus efectos y extinción de todos los contratos privados a los que la LSCP es aplicable se ajustan al Derecho privado que,sea de aplicación, en función de su objeto. En esta lección estudiaremos, por tanto, los aspectos fundamentales de la preparación y adjudicación de los contratos del sector público, así como los principales conceptos en relación con el cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

II. REQUISITOS SUBJETIVOS, OBJETIVOS Y FORMALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Son elementos esenciales de todo contrato: el consentimiento de los contratantes, el objeto acerca del que ha de versar el negocio jurídico, la causa y la forma. Todos estos elementos están presentes en los contratos que celebren los Entes del Sector Público. Pero, por ser éstas personas jurídicas cuya finalidad se cifra en el servicio objetivo de los intereses generales, se desenvuelven de manera procedimentalizada, esto es, mediante trámites o actuaciones preestablecidas a través de las que se pretende proteger los principios y objetivos a que hemos hecho alusión más atrás: publicidad, transparencia, libre concurrencia, igualdad, y no discriminación. De ahí que, junto a los elementos generales de los contratos que acabamos de enunciar, en los que participan los Poderes Adjudicadores (si son contratos SARA) ó en los que lo hacen las Administraciones públicas, la forma tenga una importancia especial pues, es un elemento esencial de la efectividad de tales principios. Además, como sabemos, en el caso de las Administraciones Públicas, sus manifestaciones de voluntad deben tener lugar a través de actos administrativos y éstos han de producirse necesariamente según el procedimiento establecido en las leyes, so pena de invalidez (arts. 62 y 63 Ley 30/1992). II.1. LOS REQUISITOS SUBJETIVOS. EL CONSENTIMIENTO. El consentimiento de las partes es la causa eficiente de todo tipo de contratos en nuestro Derecho, de manera que gran parte de la normativa 2

contractual se orienta a asegurar la correcta manifestación y recepción de los respectivos consentimientos. En relación con la contratación pública las partes son, obviamente, un particular, al que se suele denominar contratista, y un Ente del Sector Público. II.1.A) LOS ENTES DEL SECTOR PÚBLICO COMO SUJETOS CONTRATANTES. Dado que los sujetos integrantes del Sector Público son personas jurídicas, una condición de validez de su consentimiento es que provenga del órgano de contratación, que es el que ostenta la representación del Ente, Entidad u Organismo, por tenerla atribuida por una norma legal o reglamentaria, o en sus Estatutos. Si los órganos de contratatación son órganos administrativos, podrán desconcentrar estas competencias mediante Real Decreto, sin perjuicio naturalmente de las posibilidades de delegación que ofrece el art. 13 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común. Si, por el contrario, son órganos de personas jurídico-privadas (sociedades o fundaciones) podrán hacerlo otorgando poderes. En la Administración General del Estado, los Ministros y los Secretarios de Estado son los órganos de contratación y están facultados para celebrar en su nombre contratos en el ámbito de sus competencias (art. 291 LCSP). No obstante el órgano de contratación necesitará autorización previa del Consejo de Ministros en los supuestos del art. 292 LCSP: -

en los contratos cuya cuantía supere los 12 millones de euros.

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En los que tengan carácter plurianual, cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades previstos en el art. 47 de la Ley General presupuestaria

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En los que se pague mediante arrendamiento financiero o con opción de compra, y se supere el número de cuatro anualidades. Tratándose de Organismos Públicos estatales, la competencia contractual corresponde al respectivo presidente o director. Y en el caso de sus Sociedades y Fundaciones, habrá que estar a lo que digan sus Estatutos y a lo previsto en las normas de Derecho Privado que sean aplicables. En el ámbito local, la competencia se atribuye al Presidente o al Pleno de la Entidad local, en función de la cuantía. De acuerdo con la Disposición adicional 2ª LSCP, la competencia corresponde al Presidente para

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los contratos administrativos cuyo valor sea inferior al 10% de los recursos ordinarios del presupuesto, pero no superen, en cualquier caso, los 6 millones de euros, incluidos los de carácter plurianual de menos de 4 años (a condición, ha de añadirse, de que el importe acumulado de todas las anualidades no supere ni el porcentaje del 10% de los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni los 6 millones de euros). En otro caso, la competencia corresponde al Pleno, si bien en los municipios de gran población (art. 121 LBRL) la Junta de Gobierno Local puede contratar, sin límite alguno ni de importe ni de duración del contrato.

En cuanto a las Administraciones autonómicas, habrá que estar a lo que dispongan sus Estatutos o leyes propias. Así, por ejemplo, en la

Comunidad autónoma de Andalucía, la competencia ordinaria de contratación corresponde a los consejeros, en relación con los contratos relativos a los asuntos propios de su consejería, salvo en los casos en que corresponda al Consejo de Gobierno (art. 26.2.i Ley 9/2007, de Administración de la Junta de Andalucía). Como órgano contratación de existencia potestativa, la LCSP prevé la existencia de Juntas de Contratación, como órganos de contratación que pueden crearse en los diversos departamentos ministeriales, organismos públicos estatales y entidades gestoras y de servicios comunes de la Seguridad Social, para determinados contratos (art. 291.4 y 5LCAP), con los límites cuantitativos o sobre los contratos que les imponga el Ministro. . La LCSP admite igualmente la constitución potestativa de Juntas de Contratación en las Entidades Locales para ciertos contratos (Disposición adicional 2ª). Estas Juntas no deben confundirse con la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, órgano consultivo específico de la Administración General del Estado, de sus organismos autónomos y demás entidades públicas estatales, en materia de contratación administrativa; ni con la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa ,órgano consultivo con similares funciones en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, de su sector público y de las Entidades locales de Andalucía Distinto del órgano de contratación es la noción de “órgano responsable del contrato”, una de las novedades de la LCSP. Se trata de un órgano que puede ser designado por el órgano de contratación, con la función de supervisar la ejecución del contrato y asegurar su correcto desenvolvimiento, para lo que podrá tomar decisiones que sean necesarias, así como dirigir instrucciones al contratista (art. 41 LCSP).

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II.1.B) EL CONTRATISTA PRIVADO. La LCSP sintetiza las exigencias respecto al contratista, diciendo que “sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas” (art. 43). Los requisitos son, pues, tres: capacidad de obrar, solvencia (o clasificación, cuando proceda) y no hallarse en prohibición de contratar. B.1. Capacidad para contratar (arts. 43 a 48 LCSP) Tienen capacidad para contratar, con independencia de que sean extranjeras o españolas: - las personas físicas, siempre que no hayan sido declaradas incapaces o pródigas (art. 199 y 286 Cc). A los empresarios que sean personas físicas se les requiere que cuenten con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea necesario para la realización del objeto contractual. y también las jurídicas, siempre que las prestaciones contractuales queden dentro de los fines o ámbito de actividades propias de acuerdo con sus estatutos o normas fundacionales. - Pese a no tener personalidad jurídica, la LCSP reconoce capacidad de obrar a las uniones temporales de empresas (UTE), es decir, agrupaciones de empresas que, sin dar lugar a un nuevo sujeto de derecho, permiten que temporalmente varios empresarios desarrollen en común las prestaciones contractuales, obligándose frente al contratante con carácter solidario. La formalización en escritura pública de la agrupación de empresas sólo se exige si resulta adjudicataria del contrato. La capacidad de obrar de las personas jurídicas se acredita fundamentalmente de dos maneras: a) documentalmente, según indica el art 61 LCSP (vgr. para las personas jurídicas españolas, escritura o documento de constitución de la empresa en donde consten sus normas reguladoras, debidamente inscritos, en su caso, en el registro público que corresponda); b) certificación de estar inscrita la persona en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (inscripción voluntaria, y con validez frente a todos los Entes del Sector Público), o en el órgano autonómico con funciones equivalentes que se haya podido crear (vgr. Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma de Andalucía), en los que la inscripción tendrá efectos

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jurídicos limitados al ámbito de contratación de esa Administración autonómica y de las Entidades Locales de dicha Comunidad Autónoma. B.2.- Solvencia o clasificación A través de la exigencia de la solvencia, el ente contratante puede verificar si el contratista reúne las condiciones mínimas de aptitud para la ejecución del contrato. La solvencia es, pues, a diferencia del concepto de capacidad de obrar, un concepto relativo que depende de las características del contrato que se quiera celebrar. De ahí que la Ley especifique que los requisitos que en el pliego del contrato se pidan para acreditar la solvencia, tengan que estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo. La Ley distingue dos tipos de solvencia: la económica y financiera , y la técnica o profesional. Ambas se acreditarán mediante la aportación de los documentos que el órgano de contratación elija de entre los previstos en los artículos 64 a 68 de la Ley. Así, por ejemplo, la solvencia económica y financiera del empresario puede acreditarse, entre otros, por informe de instituciones financieras, justificante de seguro de riesgos profesionales, balances en el caso de sociedades, declaraciones relativas a cifras de negocios y actividades en los tres años previos a la contratación, así como cualquiera otra documentación considerada como adecuada por la Administración. En cambio los medios a través de los cuales puede justificarse la solvencia técnica o profesional de los licitadores en los contratos de obras, suministros, así como en el resto de los contratos, giran en torno a los medios materiales y elementos humanos con que cuentan, su nivel tecnológico y cualificación, características de los trabajos efectuados en los últimos años e igualmente de los controles de calidad de los que disponen. Sin embargo, para la conclusión de algunos contratos es necesario acreditar la solvencia (tanto la económica y financiera como la técnica o profesional) a través de la clasificación del empresario y su inclusión en el Registro Oficial de Licitadores y empresas clasificadas. La clasificación es un instrumento administrativo para la verificación anticipada de la solvencia de un empresario, pues consiste en el control previo y abstracto de la aptitud para ejecutar contratos de los grupos, subgrupos y categorías definidos reglamentariamente en atención a las características del contrato y a su cuantía (art. 25 y 37 y ss Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). La competencia para clasificar empresas corresponde, con efectos para todos los órganos de contratación, a la Junta Consultiva de Contratación (órgano estatal), debiendo inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (también estatal). La clasificación no 6

tiene, bajo la LCSP, carácter temporal, sino que se considera indefinida, si bien condicionada a que el empresario mantenga las circunstancias y condiciones que permitieron la concesión de la clasificación. Para ello habrá de justificar periódicamente que mantiene ambos tipos de solvencia (art. 59).

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En principio, la Ley exige la clasificación del empresario sólo para celebrar contratos administrativos que sean: - de obras de importe igual o superior a 350.000 euros; de servicios de presupuesto igual o superior a 120.000 euros. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que existen importantes excepciones al requisito de clasificación (art. 54). En concreto la propia LCSP excluye del mismo a los siguientes contratos de servicios del anexo II: 1. Los de servicios financieros de la categoría 6 (servicios de seguros, bancarios e inversiones). 2. 3. 4. 5.

Los de servicios de investigación y desarrollo de la categoría 8. Los de servicios jurídicos de la categoría 21. Los de esparcimiento, culturales y deportivos, de la categoría 26. Los de la categoría 27 (otros servicios).

Recoge también la Ley algunas exenciones de corte subjetivo, entre las que cabe destacar la relativa a los licitadores extranjeros de Estados miembros de la Unión Europea, aunque seguirán obligados a acreditar su solvencia. Pero además la Ley permite que con carácter general y mediante Real Decreto pueda eximirse de este requisito algunos contratos en atención a las circunstancias especiales concurrentes en los mismos (y también permite, mediante Real Decreto, lo contrario, o sea, extender la exigencia de clasificación a contratos a los que la Ley no se lo impone). Si lo que se quisiera es obtener una dispensa singular de este requisito, tendría que pronunciarse en tal sentido el Consejo de Ministros (art. 55.2) La acreditación de la clasificación se realiza mediante certificación del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, con eficacia ante cualquier Ente del Sector Público. B.3.- Prohibiciones de contratar o idoneidad del contratista. Finalmente, el empresario que aspire a la contratación pública no debe haber sido declarado incurso en una prohibición de contratar de las recogidas en su extenso art. 49 LCSP. Este precepto incluye dos listados: uno con las prohibiciones para contratar con cualquier sujeto del Sector Público (aptdo 1); y 7

otro aplicable sólo para la contratación de las Administraciones Públicas en sentido estricto (apartado 2). Es decir, no basta sólo con tener capacidad y solvencia, sino que se exige una especial legitimación, o lo que algunos autores denominan gráficamente una honorabilidad, pues de no ser así podría perjudicarse al interés público. Estas prohibiciones aparecen relacionadas como numerus clausus en la Ley. La acreditación de no estar incurso en prohibición se hace mediante testimonio judicial o certificación administrativa, según los casos, y cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable del licitador otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.

Estos tres requisitos subjetivos (capacidad, solvencia e idoneidad) son tan relevantes que de no concurrir, la consecuencia jurídica es la nulidad de pleno derecho del acto de adjudicación del contrato (art. 32 LCSP), y con ella, la nulidad misma del contrato. II.2. EL OBJETO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS. El objeto propiamente dicho lo constituyen las recíprocas prestaciones de las partes en las que se integran , por un lado, la actividad del contratista consistente en dar o hacer y, por otro, el precio que por ello paga el Ente del Sector Público. En cuanto a las prestaciones correspondientes al contratista, el objeto del contrato en sentido estricto, ha de ser determinado y su necesidad para los fines del servicio público correspondiente debe quedar justificada en el expediente de contratación (arts. 22 y 74.1 LCSP), en consonancia con el objetivo de eficiente utilización de los fondos públicos que recoge el art. 1 LCSP. El expediente debe abarcar la totalidad del objeto del contrato y no podrá fraccionarse con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir los rígidos requisitos de publicidad de la contratación del sector público, el procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda. El precio ha de ser cierto, es decir, concretado y sólo excepcionalmente se admite la celebración del contrato con precio provisional (art. 75.5). Ha de abonarse al empresario en función de la prestación realmente efectuada. En los contratos de las Administraciones Públicas se prohíbe expresamente el pago aplazado, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o 8

mediante el arrendamiento con opción de compra y en los casos en que una ley lo autorice (art. 75 LCSP). Aunque la situación más habitual es la que se acaba de describir (el Ente del Sector Público es el que debe abonar el precio), hay contratos en que cambian las posiciones, y el Ente del Sector Público es quien realiza la prestación y el contratista quien satisface el precio. Ocurre así, por ejemplo, en el caso de contratos vinculados a la gestión –arrendamiento de bienes públicos- y enajenación del patrimonio. Como sabemos, el art. 4 LCSP excluye la mayoría de ellos de su ámbito de aplicación, lo que les impide tener la consideración de contratos administrativos.

II.3. EL ELEMENTO FORMAL. Los contratos que celebren las Administraciones y los contratos sujetos a regulación armonizada tienen carácter consensual, ya que se perfeccionan por la prestación del consentimiento, lo que, cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación utilizado, tiene lugar al efectuarse la adjudicación definitiva del contrato (art. 27 LCSP). En otras palabras, el momento de la adjudicación cuando se produce la confluencia de la voluntad entre contratante y el contratista, siempre, obviamente, que dicha adjudicación se realice en el momento previsto, o si se hiciera más tarde, siempre que el empresario no haya hecho uso del derecho de retirar su proposición. La declaración de voluntad del órgano se explicita a través del acto de adjudicación definitiva, y éste es el que resulta apto para generar derechos y deberes en el seno del contrato, pero previamente ha de satisfacerse toda una serie de trámites procedimentales que constituyen el elemento formal del contrato. El procedimiento de contratación es un procedimiento complejo que se desarrolla a través de fases y formalidades cada una de las cuales cumple una finalidad específica. La primera fase tiene como objetivo la preparación del contrato. La segunda fase corresponde tiende a la selección del contratista, a través de distintos sistemas, haciendo uso de los diferentes criterios de valoración de las ofertas presentadas. Por su extensión les dedicamos sendos epígrafes III. LA PREPARACIÓN DEL CONTRATO: EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN. LOS PLIEGOS DEL CONTRATO. Aunque la preparación del contrato es exigencia común a todos los contratos del sector público, la LCSP lo regula con distinto calado dependiendo 9

del grado de aplicación de la misma. En esta lección nos centraremos en la exposición de la tramitación del expediente que se exige a los contratos de las Administraciones Públicas (sean administrativos o privados), ya que a la preparación documental de los restantes contratos del sector público la LSCP sólo dedica algunas normas dispersas en sede de disposiciones generales, con una función similar a la que realizan los pliegos de contratación.

III.1. EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN Y SUS CLASES. A través de estas actuaciones que integran el llamado expediente de contratación se realiza la preparación del contrato en el ámbito interno de la Administración. El expediente se inicia por el órgano de contratación justificando la necesidad del contrato y concretando además su objeto. La Ley detalla los documentos que habrán de incorporarse al expediente, siendo los más importantes los pliegos de cláusulas administrativas particulares y las prescripciones técnicas del contrato, y los que aseguran que la Administración podrá hacer frente al pago tales como el certificado de la existencia de crédito y la fiscalización previa por la Intervención, de acuerdo con las normas presupuestarias. Completado el expediente, el órgano de contratación aprueba motivadamente el expediente, y decide activar los mecanismos de adjudicación del contrato. Salvo excepciones (vgr. art. 134.3.a LCSP) esta aprobación lleva implícita la aprobación del gasto que para la Administración supone el contrato.

III.1.A) Clases de expedientes de contratación. La tramitación de los expedientes de contratación podrá ser ordinaria, urgente o de emergencia. La tramitación ordinaria es la que corresponde cuando no hay ninguna circunstancia que singularice la preparación del contrato. Hay que matizar que la tramitación ordinaria se simplifica en los denominados contratos menores, que son contratos administrativos de poca cuantía: en concreto, los de obra de menos de 50.000 euros, o los restantes de menos de 18.000 euros (art. 122 LCSP). La simplificación del expediente lo reduce a la aprobación del gasto y a la incorporación de la factura correspondiente, y si el contrato es de obra, además habrá de añadirse el presupuesto de las mismas, así como, en su caso, el proyecto. El régimen jurídico de los contratos menores, además de este expediente simplificado, se caracteriza por no poder tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga (art 23 LCSP) .

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La tramitación urgente del expediente está prevista para los contratos de las Administraciones Públicas cuya necesidad sea inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público (art. 96 LCSP). A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación debidamente motivada, que conlleva las siguientes especialidades: i) Preferencia para su despacho por los distintos órganos administrativos, fiscalizadores y asesores que participen en la tramitación previa, que dispondrán de un plazo de cinco días para emitir los respectivos informes (o hasta diez días cuando la complejidad del expediente o cualquier otra causa igualmente justificada impida el despacho en el plazo antes indicado) ii) Reducción de los plazos establecidos en la LCSP para la licitación y adjudicación del contrato, que, salvo excepciones, se acortan a la mitad. iii) La Administración podrá acordar el comienzo de la ejecución del contrato aunque no se haya formalizado éste, siempre que, en su caso, se haya constituido la garantía definitiva correspondiente. iv) El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a quince días hábiles desde la fecha de la notificación de la adjudicación definitiva. En caso contrario el contrato puede resolverse, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas a la Administración contratante y al contratista y así se hiciera constar en la correspondiente resolución motivada.

Tramitación de emergencia (art. 97 LCSP) Se puede acudir a la vía de emergencia cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. En estos casos está previsto un régimen excepcional que consiste en: i) ordenar la ejecución sin previo expediente: El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente administrativo, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar las consecuencias negativas del acontecimiento producido, satisfacer la necesidad sobrevenida o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la LCSAP, incluso el de la existencia de crédito suficiente. El acuerdo se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito. Sólo la contratación de emergencia puede hacerse verbalmente.

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ii) Comunicación al Consejo de Ministros y libramiento de fondos. Se dispone en el plazo máximo de sesenta días, para comunicar los anteriores acuerdos al Consejo de Ministros, siempre que se trate de un contrato de la Administración General del Estado, de sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales. Simultáneamente el Ministerio de Hacienda autorizará el libramiento de los fondos precisos para hacer frente a los gastos, con carácter de a justificar. Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se procederá a cumplimentar los trámites necesarios para la intervención y aprobación de la cuenta justificativa. iii) El plazo de inicio de la ejecución del contrato no puede superar el mes, contado desde el acuerdo de ejecución. iv) No procede el recurso especial en materia de contratación. La gestión del resto de la actividad necesaria para completar el objetivo propuesto por la Administración, pero que ya no tenga carácter de emergencia, se contratará conforme a lo establecido en la Ley. Puede observarse que las reglas de la tramitación de emergencia, que entrañan importantes excepciones sobre el expediente ordinario, se aplican tanto para el expediente de contratación propiamente dicho como, en general, a todo el procedimiento a través del que se prepara el contrato y se selecciona el contratista. III.2.- LOS PLIEGOS DEL CONTRATO COMO INSTRUMENTOS CONFIGURADORES DEL CONTENIDO CONTRACTUAL. La ingente cantidad de contratos que dentro de las diversas modalidades y supuestos de contratación celebran de forma cotidiana las Administraciones públicas aconsejan, por razones de eficacia y economía, aprovechar la experiencia que se ha ido gestando y utilizar fórmulas y cláusulas cuya utilidad se ha ido contrastando con el uso. De ahí que cuando una Administración va a contratar puede encontrarse con que, de entrada, dispone de un variado conjunto de criterios que sirven para integrar el contenido del futuro contrato, ayudándole así a formar su voluntad y facilitándole cautelas y cláusulas para salvaguardar su posición en la relación que va a entablar. Se trata de los denominados pliegos de cláusulas administrativas y pliegos de prescripciones técnicas, que regula la LCSP en sus arts. 98 a 104. Estos documentos contienen las condiciones jurídicas, económicas y

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técnicas que rigen la licitación, adjudicación y ejecución de los contratos de las Administraciones Públicas. Su función es, en esencia, fijar el contenido del contrato. A este respecto conviene destacar que, aunque la Administración se encuentra sometida al principio de legalidad, la LCSP le reconoce libertad de pactos (art. 25), de modo que podrá incluir en sus contratos los pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena Administración. Los pliegos de cláusulas administrativas incorporan todas las normas y criterios determinantes del conjunto de derechos y obligaciones derivado del contrato, así como su régimen jurídico y económico, dentro de los límites legales y reglamentarios. A diferencia de estos, los pliegos de prescripciones técnicas se ciñen a reunir aquellas especificaciones, características, calidades o virtualidades que deba reunir el objeto del contrato de obra, suministro o servicio, con lo que vienen a precisar con todo detalle la prestación para cuya realización se obligan las partes. La LSCP prohíbe que las prescripciones técnicas puedan representar obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia y dentro de lo posible se redactarán teniendo en cuenta los criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos (art. 101). Los pliegos de cláusulas administrativas pueden ser, a su vez generales o particulares. Los generales tienen la función de homogeneizar las cláusulas de los contractos, sirviéndose de la experiencia contractual acumulada por la Administración. Como su nombre indica, tienen alcance general para la Administración que los aprueba, aunque no son vinculantes para el órgano de contratación. Su aprobación, que es potestativa, corresponde al Consejo de Ministros en el ámbito estatal o a los supremos órganos de gobierno autonómicos o locales. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares tienen carácter necesario, puesto que son los que configuran el contenido final del contrato, en todos sus detalles. Concretan, por tanto, la oferta de contrato que la Administración plantea a los interesados en ser adjudicatarios del contrato. Esto explica que el órgano de contratación tenga que aprobarlos antes de la celebración del contrato y que su contenido se incorpore literalmente al documento de formalización del contrato (de ahí la afirmación de que los contratos administrativos son contratos de adhesión). Los pliegos de cláusulas administrativas particulares tendrán, entre otro contenido, que especificar la duración del contrato y la posibilidad de prorrogarlo (así como la extensión de la misma). Esto es importante porque la LSCP prohíbe expresamente que los contratos puedan prorrogarse por consentimiento tácito de las partes, por lo que la prórroga habrá de ser expresa. Además los pliegos de cláusulas

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administrativas particulares tienen también la función de regular el desarrollo del procedimiento de selección, respecto del que actúan como bases de la convocatoria. El órgano de contratación, si lo estima oportuno, puede establecer modelos tipo de pliegos de cláusulas administrativas particulares para contratos de naturaleza análoga.

IV. EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN y SUS PRINCIPIOS INFORMADORES .

La LCSP no regula los procedimientos de selección del contratista y los criterios de selección de forma homogénea. Recordemos que a los “restantes sujetos del sector público” (ni Administración ni Poderes Adjudicadores), y a los Poderes Adjudicadores cuando celebren contratos no sujetos a regulación armonizada sólo les exige que la selección del contratista y la adjudicación del contrato discurra respetando los principios de publicidad, concurrencia, igualdad, no discriminación, transparencia y confidencialidad (arts. 175 y 176 LCSP). Mucho más intensa es la regulación que la LCSP hace sobre la selección y adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas (sean administrativos o privados) y de los contratos SARA celebrados por Poderes Adjudicadores. En ambos casos son de aplicación los arts. 122 a 172 LCSP, si bien para los contratos SARA de Poderes Adjudicadores que no sean Administración Pública se prevén ciertas especialidades procedimentales (art. 174). ● Principios informadores de la selección y adjudicación. En especial, la publicidad. Toda esta diversidad de régimen procedimental tiene un sustrato común en los principios informadores de la selección y adjudicación, que la LCSP recoge en los arts. 1 y 123 la LCSP i) Publicidad. ii) Transparencia. Manifestación de este principio es el mandato de creación del perfil del contratante (art. 126 LCSP). Otra de sus consecuencias es la remisión obligatoria de la adjudicación de los contratos al Tribunal de Cuentas (para la fiscalización del gasto) y a la Junta Consultiva de contratación (a efectos estadísticos) 14

iii) Concurrencia ó libre acceso a las licitaciones iv) Igualdad y no discriminación v) Confidencialidad, respecto de la información que los licitadores designen como confidencial por tratar de secretos técnicos o comerciales y que tengan facilitar durante el procedimiento. De forma similar, sobre el contratista pesa un deber de confidencialidad sobre la información reservada a la que tenga acceso para la ejecución del contrato. Especial atención merece el principio de publicidad, en la medida en que garantiza la concurrencia competitiva o libre acceso a las licitaciones. La LCSP exige la publicidad de los procedimientos de licitación, regulando los medios de publicidad (en función del sujeto contratante y de si el contrato está sujeto a regulación armonizada) y tasando los supuestos en que, como excepción, procede contratar sin publicidad. El instrumento de publicidad de los contratos de las Administraciones públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada lo constituye la publicación en los Diarios oficiales, reforzada con la publicidad en INTERNET a través del “perfil del contratante” (art. 126 LCSP) y con cuantos otros medios de difusión se consideren convenientes aplicar (periódicos, tablones de anuncios, etc). Para los contratos de las Administraciones Públicas la regla general es la publicación en el Boletín Oficial del Estado de todos los procedimientos de contratación con excepción de ciertos procedimientos negociados que se admiten sin publicidad (art. 161 LCSP). Sin embargo, algunos contratos de las Administraciones Públicas que se vayan a adjudicar por el procedimiento negociado con publicidad (acogiéndose a su poca cuantía) podrán publicarse únicamente en el perfil del contratante cuando no superen ciertas cuantías (1.000.000 en obras y 100.000 € en servicios o suministros) Tratándose de contratos de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales (o de sus respectivas Entidades de Derecho Público) cabe sustituir la publicad en el BOE, por la del Boletín autonómico o el Boletín oficial de la Provincia, respectivamente. Si el contrato de la Administración está sujeto a regulación armonizada, a la publicidad en el BOE (que no puede ser sustituida por boletines autonómicos ni provinciales) debe precederle el envío del anuncio de publicidad al Diario Oficial de la Unión Europea. La exigencia de publicidad es doble: DOUE y BOE. Para los contratos SARA de los Poderes Adjudicadores que no sean Administración Pública, basta la publicidad en el DOUE y en la plataforma de contratación del Estado (o su equivalente autonómica o local). Para los 15

contratos no SARA de los Poderes Adjudicadores que no sean Administración Pública, basta con respetar el principio de publicidad (por ejemplo, informando al respecto en la web donde se encuentre el perfil del contratante).

EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN: LOS SISTEMAS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA Y CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN En el procedimiento de contratación la LCSP distingue entre sistemas de selección y criterios de adjudicación. El sistema de selección tiene como misión identificar quiénes pueden participar en el procedimiento de licitación, formulando propuestas. Los sistemas de selección pueden agruparse en: sistemas normales. Son los procedimientos abierto y restringido ii)

sistemas especiales. Constituyen fórmulas para flexibilizar la selección y son tres: el procedimiento negociado, el diálogo competitivo (art. 163 y ss) y el concurso de proyectos (art. 168 y ss).

sistemas especializados para contratos masivos. Son tres: el acuerdo marco (art. 180 y ss), el sistema dinámico (art. 183 y ss) y el sistema centralizado (art. 187 y ss). Los sistemas especiales sólo pueden emplearse en los supuestos previamente tipificados por la Ley. La regla general es, por tanto, que el procedimiento de contratación tiene que desarrollarse por los sistemas normales de selección, en orden a la máxima vigencia del principio de concurrencia. En los dos sistemas normales queda prohibida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores, por lo que el resultado es un contrato de adhesión. El procedimiento abierto se configura de manera que todo empresario interesado pueda presentar una proposición (art. 141 LCSP). La oferta debe remitirse en dos sobre diferentes: uno con la proposición y otro con la documentación que acredite que reúne los requisitos previos. Este último sobre es el que se abre en primer lugar para proceder a su calificación; y posteriormente, en acto público se procede a la apertura de las proposiciones para su valoración de acuerdo con los criterios de selección expuestos en los pliegos, para lo que pueden solicitarse cuantos informes técnicos sean precisos. A la vista de todo lo anterior, el órgano competente para la valoración 16

eleva una propuesta de adjudicación; propuesta que no vincula al órgano de contratación, el cual puede no adjudicar el contrato siempre que motive convenientemente su decisión (art. 144 LCSP). El siguiente trámite es el de adjudicación provisional, que debe realizarse en los plazos señalados por la Ley. Si se sobrepasan tales plazos los licitadores tienen derecho a retirar su proposición. En el procedimiento restringido “sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación” (art. 142 LCSP). Por ello en los procedimientos restringidos cabe hablar de dos fases: una primera para seleccionar a los participantes en la licitación, y otra segunda para seleccionar la propuesta u oferta. En la primera fase se abre un plazo para que se presenten solicitudes de participación en el procedimiento de licitación. Entre estas solicitudes, y aplicando los criterios de solvencia que se especificaran en el anuncio de licitación, el órgano de contratación invitará simultáneamente y por escrito a algunos empresarios (mínimo 5) a presentar proposiciones en un plazo mínimo determinado por la Ley. La adjudicación del contrato en el procedimiento restringido discurre procedimentalmente de la misma forma que se ha expuesto en el abierto. La única diferencia es que no es necesario calificar previamente los documentos acreditativos de los requisitos previos. De los sistemas especiales, nos ocupamos por su relevancia práctica del procedimiento negociado, caracterizado por permitir la negociación sobre las cuestiones económicas y técnicas del contrato que desemboca en una adjudicación directa. Salvo que, en razón a la cuantía, sea exigible la publicidad del procedimiento, la Administración o el Poder Adjudicador invita directamente a un número no inferior a tres aspirantes a que presenten una oferta. A la vista de las que se presenten, negociará sobre los términos técnicos o económicos que permita el pliego de cláusulas administrativas, y motivadamente elegirá una. Los supuestos en que puede emplearse el procedimiento negociado se regulan en el art. 154 LCSP, incorporando especificaciones para los distintos contratos administrativos típicos. La LCSP contiene algunas normas o criterios que son de común aplicación a todos los procedimientos de contratación, entre ellas las referidas a las proposiciones de los interesados (art. 129 LCSP). Las proposiciones serán secretas, hasta el momento de la licitación pública. La presentación de proposiciones presupone la aceptación incondicionada de la totalidad del contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares. Cada licitador solo puede presentar una proposición, sin que se pueda tampoco compatibilizar la propuesta individual con figurar en una unión 17

temporal con otros empresarios, ni pertenecer a más de una unión. El infractor de estas normas será excluido en todas sus proposiciones. El plazo de presentación de las proposiciones varía en función, principalmente, de la clase de contrato, del sistema de selección –abierto, restringido o negociado-, y de si se han utilizado o no medios electrónicos en la publicidad de la licitación. ● Los criterios de adjudicación Distintos de los sistemas de adjudicación son los criterios de adjudicación, a través de los cuales se identifican los elementos o factores con los que se valoran las ofertas presentadas en los procedimientos abiertos, restringidos o negociados, con el objetivo de determinar cuál de las presentadas es la “oferta económicamente más ventajosa”. Los criterios de valoración de ofertas se determinan por el órgano de contratación, y se detallan en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Deben estar relacionados directamente con el objeto contractual, pudiendo referirse a la calidad, al precio, al plazo de ejecución o entrega, el coste de utilización, la rentabilidad, el valor técnico, el coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia postventa, las características medioambientales, etc. Puede utilizarse una combinación de criterios cuantitativos y cualitativos; pero si sólo se utiliza un criterio de selección, entonces necesariamente será el precio más bajo. El art. 134 LCSP contempla los supuestos en que la adjudicación debe responder a la valoración de más de un criterio (vgr. contratos cuyo proyecto o presupuesto deban presentar los licitadores por no haber podido establecerse anteriormente; contratos cuya definición de prestación puede ser mejorada por soluciones técnicas que propongan los licitadores; los que requieran tecnología especialmente avanzada para su ejecución; los contratos de gestión de servicio público; etc).

V. LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO. Mediante el acto de adjudicación definitiva del contrato se pone fin al procedimiento de selección y se culmina la expresión de la voluntad contractual de la Administración seleccionando a un contratista concreto de entre las empresas que acudieron a la convocatoria efectuada. El artículo 27 LCSP declara que los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se perfeccionan mediante su adjudicación definitiva, cualquiera que sea el procedimiento utilizado. Esto es así porque es precisamente en este momento cuando se produce la confluencia 18

de la voluntad de la Administración o del Poder Adjudicador con la del contratista. De ahí que el Tribunal Supremo haya podido afirmar que la eficacia del contrato se inicia... con la fecha de la adjudicación (S. 20 abril 1992). Debe tenerse en cuenta, no obstante, que a la adjudicación definitiva le precede una adjudicación provisional que dicta también el órgano de contratación. A éste se le habrá elevado una propuesta de adjudicación por parte de la Mesa de contratación (órgano colegiado de asistencia al que corresponde la valoración de las ofertas). La propuesta no vincula el contenido de la adjudicación provisional, pero la Ley exige que la adjudicación provisional se motive siempre. La propuesta no crea derecho alguno para el licitador propuesto (art. 144 y 152 LCSP). El órgano de contratación sólo puede declarar desierta la licitación si no existen proposiciones admisibles de acuerdo con los criterios que figuren en los pliegos. Sin embargo, si el órgano de contratación presume fundadamente que la proposición no puede ser cumplida porque se basa en valores anormales o desproporcionados, no podrá adjudicarse el contrato a la empresa que haya presentado tal propuesta, debiendo adjudicarse provisionalmente a favor de la siguiente proposición económicamente más ventajosa que no incurra en anormalidad o desproporción (art. 135.2 y 136 LCSP) La adjudicación provisional debe notificarse a los participantes en el procedimiento y publicarse en un diario oficial o en el perfil del contratante del órgano de contratación. Desde el día siguiente de esta publicación comienzan a contar dos plazos muy relevantes: 1) el plazo para interponer en vía administrativa el recurso especial en materia de contratación regulado en el art. 37 LSCP (diez días, ó siete si la contratación es urgente). Este recurso sólo puede utilizarse en relación con los contratos SARA y con algunos de los contratos administrativos (los de servicios de las categorías 17 a 27 de cuantía igual o superior a 210.000 euros; y los de gestión de servicio público de más de 5 años de duración y con un presupuesto de gastos de primer establecimiento superior a 500.000 euros). Este recurso sustituye a los recursos ordinarios en vía administrativa. Su resolución pone fin a la vía administrativa, por lo que su no interposición impide la impugnación de la adjudicación en vía contencioso-administrativa. La interposición del recurso supone la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva expresamente. 2) Un plazo de 15 días que debe preceder a la adjudicación a definitiva, con objeto fundamentalmente de que el adjudicatario justifique documentalmente que está al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social; y de que proceda a constituir garantía.

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Finalizado este último plazo, la adjudicación definitiva habrá de realizarse en los diez días siguientes. Si el adjudicatario provisional no hubiere presentado la documentación y la garantía, no podrá adjudicársele el contrato (y perderá, si se exigió, la garantía definitiva), si no que o bien se procede a una nueva convocatoria, o bien se adjudica provisionalmente al siguiente licitador según el orden de valoración de las ofertas, otorgándole un nuevo plazo para aportar la documentación y la garantía. También puede posibilidad de utilizarse este procedimiento cuando se declarase resuelto un contrato no sujeto a regulación armonizada, cuya ejecución ya se ha iniciado. La adjudicación definitiva también es objeto de publicidad obligatoria en ciertos supuestos (art. 138 LCSP). En concreto, si el contrato es SARA habrá de publicarse en el DOUE y en el BOE. Y tratándose de contratos administrativos no SARA, se exige publicidad en el perfil del contratante, aunque habrá que publicarlo en el BOE (con posibilidad de sustituirlo por el Boletín oficial autonómico o de la provincia) si supera los 100.000€ la cuantía del contrato o la de los gastos de primer establecimiento en el contrato de gestión de servicio público (o la duración de éste supere los 5 años). VI.- LA FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. Para los contratos celebrados por entes, organismos y entidades del sector público la Ley prohíbe la forma verbal, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (art. 28 LCSP). Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se formalizarán en documento administrativo en el plazo de diez días hábiles a contar del siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva, sin perjuicio de la posibilidad que se otorga al contratista de elevarlo a escritura pública corriendo con los correspondientes gastos (art. 140 LCSP): La formalización es el primer efecto de la perfección del contrato por lo que, desde este punto de vista, se configura como una obligación de cada una de las partes. Su incumplimiento se considera causa de resolución del contrato ejercitable por cada una de ellas. Si la parte a la que se imputa la falta de formalización del contrato dentro del plazo establecido es el contratista, la Administración podrá acordar su resolución previo informe del Consejo de Estado o del órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si el contratista formulase oposición, así como la incautación de la garantía provisional (Art. 140. 3 LCSP). Si, por el contrario, las causas de la no formalización fueran imputables a la Administración, se indemnizará al contratista por los daños que ocasionare la demora y procederá también la resolución del contrato a petición de éste (Art. 140.3). Importa destacar que en ambos casos la resolución se articula como un 20

derecho ejercitable por la parte perjudicada. Esta posibilidad de resolución reconocida a ambas partes constituye una manifestación de la tendencia niveladora de las posiciones de ambas partes contratantes que se observa en la Ley. No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, salvo en los supuestos de la tramitación urgente del expediente de contratación en que la Administración podrá acordar el comienzo de la ejecución del contrato, aunque no se haya formalizado éste, siempre que se haya constituido la garantía definitiva correspondiente (Art. 96 LCSP) y de la tramitación de emergencia en que, por las características propias que la configuran, la ejecución es previa a aquélla, pues la Administración puede actuar legitimada por determinadas circunstancias excepcionales sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley (Art. 97 LCSP). Las exigencias de forma se reducen considerablemente en los denominados contratos menores (Art. 95 LCSP)

VII.- LAS GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. Mediante la prestación de garantías se persigue asegurar la perfección y formalización del contrato -garantías provisionales- así como su correcta ejecución -garantías definitivas-. La LCSP únicamente regula con detalle las garantías cuando la parte contractual es una Administración Pública en sentido estricto. Si quien contrata es un Poder Adjudicador o un sujeto del sector público que no tiene la condición de AP, la ley se limita a establecer que el órgano de contratación también puede exigir garantías provisionales y definitivas (Art. 92 LCSP). Forma de prestar las garantías: Las garantías del contrato sólo pueden prestarse en la forma que determina y tipifica la LCSP en su Art. 84: a) en efectivo; b) en valores de Deuda Pública; c) mediante aval; d) mediante contrato de seguro de caución; o e) excepcionalmente mediante retención del precio, en los casos previstos en la Ley. Las garantías provisionales tienen por fin asegurar la seriedad de las ofertas y que el adjudicatario seleccionado procederá a la formalización del contrato y a la constitución de la garantía definitiva.

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A diferencia de la anterior TRLCAP, que establecía como regla general la obligatoriedad de constituir la garantía provisional para participar en el proceso de selección (con alguna excepciones, como en el caso del procedimiento negociado, los contratos administrativos especiales o los contratos privados), la vigente LCSP otorga el órgano de contratación un amplio margen de discrecionalidad para decidir si exigir la constitución de la garantía provisional para participar en el la licitación. En caso de exigirse garantía provisional, su importe de no puede rebasar 3 por ciento del presupuesto del contrato. Sin superar este máximo, el órgano de contratación puede reducir discrecionalmente el importe en el pliego de cláusulas administrativas. En cuanto a su devolución, conviene saber que para quienes no resulten adjudicatarios del contrato la garantía provisional se extingue automáticamente después de la adjudicación definitiva, por lo que les será devuelta inmediatamente, salvo que la empresa haya retirado injustificadamente su proposición, en cuyo caso la garantía le será incautada. Por el contrario, a quien haya sido adjudicatario del contrato la Administración le retendrá en todo caso la garantía provisional hasta que se constituya la garantía definitiva. En este caso el adjudicatario puede optar entre conservar la garantía aplicando el importe de la garantía provisional a la definitiva, completando la diferencia o, constituir una nueva garantía (en cuyo caso se cancelará la garantía provisional). Se procederá a la ejecución de la garantía cuando de forma injustificada (por ejemplo, porque el licitador cometa un error de cálculo en su proposición) se retira una oferta antes de la adjudicación provisional; cuando quien resulta seleccionado adjudicatario no constituye la garantía definitiva; o, por causas que le sean imputables no formaliza el contrato. Las garantías definitivas son las que presta el adjudicatario provisional del contrato con el fin de cubrir los siguientes riesgos: el cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones contractuales; y, el incumplimiento del contrato. La garantía definitiva debe constituirse en el plazo de quince días hábiles desde que se haga pública la adjudicación provisional del contrato. Si vencido el plazo no se cumpliese este requisito la Administración declarará decaída la adjudicación provisional, y realizará una nueva adjudicación provisional al siguiente licitador en el orden de valoración de las ofertas. Existe una obligación general de constituir las garantías definitivas. Sin embargo, en razón de las circunstancias –no tipificadas por la Ley- el órgano de 22

contratación puede, motivadamente, exonerar al contratista de la obligación de constituir la garantía definitiva (por ejemplo, en los contratos menores, o cuando se trate de un contrato de suministros de bienes consumibles, en los que la entrega de los bienes deba efectuarse antes del pago del precio). Esta exoneración de la garantía no procederá en los contratos de obras o de concesión de obra pública. La LCSP fija el importe de la garantía definitiva (Art. 83.1) en el 5 por ciento del precio de adjudicación del contrato (excluido del IVA), aunque excepcionalmente, el pliego de cláusulas administrativas puede elevar dicho importe hasta el 10 por ciento del precio del contrato (por ejemplo cuando se exija una garantía complementaria). El órgano de contratación podrá en determinadas circunstancias (que la Ley no precisa) exigir una garantía complementaria, que puede ser hasta el 5 por ciento del importe de adjudicación. Se trata de una potestad discrecional aunque deberá motivarse. La garantía se devuelve o cancela por el cumplimiento satisfactorio del contrato unido al transcurso del plazo de garantía; por la resolución del contrato sin culpa del contratista. La LCSP permite que la garantía definitiva pueda ser individualizada para cada contrato, o global para el conjunto de contratos que una misma empresa u operador económico celebra con una Administración Pública, o con uno o varios órganos de contratación. La garantía global, regulada en el Art. 86 de la LCSP se puede aplicar tanto a la garantía provisional como definitiva

VIII. LA INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS El art. 31 de la LCSP dispone que los contratos de las AAPP y los contratos sujetos a regulación armonizada (incluidos los subvencionados a que se refiere el art.17) serán inválidos: - si su clausulado es ilegal - o también, cuando alguno de sus actos preparatorios o los de adjudicación provisional o definitiva sea inválido por concurrir en los mismos alguna causa de invalidez de Derecho administrativo o de Derecho civil. La Ley no hace sino remitirse a las normas generales de la invalidez de los actos administrativos tanto de nulidad (a las que añade la falta de capacidad 23

de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, o estar incurso en alguna de las prohibiciones para contratar en el contratista, o, la carencia o insuficiencia de crédito presupuestario) como de anulabilidad; y también al Derecho civil (lo normal es que en este caso se trate de motivos atinentes al consentimiento del contratista privado pues es difícil inducir otros supuestos de causas de Derecho civil aplicables en el ámbito de la contratación pública). La cuestión de mayor interés para nosotros se cifra en la regulación de los efectos de la declaración de nulidad que se contiene en el Art. 35 LCSP a la que hay que asimilar también la anulación del contrato. Declarada la invalidez de los actos preparatorios o de la adjudicación provisional o definitiva de un contrato, éste entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse recíprocamente las partes las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y, si esto no fuese posible, se devolverá su valor. Además, la parte que resulte culpable, deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. Cuando se trate de un acto que no sea preparatorio –acto de fiscalización contable o financiera- la nulidad sólo alcanzará éste y a sus consecuencias. Siendo el interés general el fin justificador de los contratos de la Administración, es necesario preservar su consecución evitando que pudiera ponerse en peligro por la invalidez de un contrato. Para ello la Ley a la vista de un posible grave trastorno del servicio público habilita a la Administración a que disponga en el acuerdo de declaración de nulidad la continuación de los efectos del contrato, bajo sus mismas cláusulas, con carácter provisional hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio (Art. 35. 3). IX. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN Y LAS GARANTÍAS DEL CONTRATISTA. Antes de proceder al desarrollo de este epígrafe conviene advertir que las denominadas prerrogativas de la Administración o potestades administrativas sólo se diseñan por la Ley en relación con los efectos y extinción de los contratos administrativos (sean o no SARA). El desarrollo y extinción de los contratos privados de la Administración no puede verse interferido por el ejercicio las potestades administrativas que se exponen a continuación, y ni tampoco los contratos de los restantes el entes del sector público que no sean Administración pública, pues son igualmente contratos de naturaleza privada, con independencia, a su vez, de que estuvieran sujetos a regulación armonizada para su preparación y adjudicación . A la Administración, y sólo a ella, se le confieren determinados poderes 24

para garantizar la consecución de los intereses generales, poderes que conserva cuando contrata. El reto del Derecho Administrativo, en éste como en todos sus demás campos de actuación, estará en conjugar esos poderes con las exigencias de justicia y equilibrio entre las diversas posiciones e intereses de fondo. El Art. 194 de la LCSP enuncia cuales son estas prerrogativas que el órgano de contratación ostenta y que puede ejercitar, naturalmente dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en dicha Ley. De acuerdo con este precepto son las siguientes: interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. Puede, sin embargo, afirmarse que, dejando aparte la potestas o ius variandi y el poder de resolución, todas estas prerrogativas se reducen al tradicional privilegio de la decisión ejecutoria, verdadero núcleo y origen del desarrollo de nuestro Derecho Administrativo, que si bien sigue los pasos del francés, en este punto lo ha rebasado, llevando esta potestad mucho más allá de lo que se la admite en el país vecino. La decisión ejecutoria, es decir, el poder de resolver las controversias por si misma, sin acudir al auxilio de los Tribunales de Justicia, ha sido considerada como una exigencia del principio de separación de poderes. Y hoy tiene encaje en nuestra Constitución como un poder que genera resoluciones provisionales susceptibles de enjuiciamiento y control por la Jurisdicción contencioso-administrativa. Este poder de decisión unilateral, presente en todos los ámbitos de la acción administrativa no es ajeno, por tanto, al régimen de los contratos administrativos. Mediante él, la Administración resuelve cualquier tipo de dudas que se planteen en la interpretación de las cláusulas contractuales o de su validez o de cualquier otro tipo que pudieran presentarse y, a través de él, es la Administración la que actualiza su derecho a resolver el contrato o mediatiza este mismo derecho cuando, de acuerdo con la norma, corresponde al particular. Sin embargo, como se acaba de decir, nos encontramos ante un poder de decisión provisional que, como ha afirmado el Tribunal Supremo, no se mantiene cuando el administrado no se aquieta o conforma y el asunto traspasa las fronteras jurisdiccionales, ya que, de lo contrario el contencioso se convertiría en una pura máscara y en una ficción, lo que implica que, entre otras cosas, el control de la revisión judicial debe servir para que la Administración no pueda decidir libremente sobre el alcance de lo pactado (STS 29 de febrero de 1984). No se trata de un poder para revisar las cláusulas contractuales otorgándole el sentido que aconsejasen la necesidad o la conveniencia, sino de indagar su 25

sentido genuino investigando la voluntad de las partes. El poder de modificación, o potestas variandi, se suele considerar característica esencial del contrato administrativo. Obedece a la idea capital de la contratación administrativa de vinculación directa a las exigencias del interés general que genera el desplazamiento de principios característicos de la contratación civil como el clásico de contractus lex. A pesar de que esta potestad no parece estar tan lejos de la previsión del Art. 1594 del Código civil (desistimiento del contrato de obras) tiene, sin embargo, su propia fundamentación por completo ajena a las reglas del contrato privado pues, como decimos, conecta nada menos que con el interés general o, por mejor decir, la necesidad de allegar comportamientos (las prestaciones contractuales) para satisfacer las exigencias del funcionamiento de la Administración de cara al servicio de los intereses generales. De ahí que, esta potestad no pueda confundirse con un poder arbitrario o caprichoso sino que la LCSP la vincula a acontecimientos que pueden presentarse en la ejecución de un contrato y pueden requerir un tratamiento diferente del inicialmente previsto. La modificación de los contratos por razones de interés público se regula en el Art. 202 de la LCSP: una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato. Este precepto habilita y delimita al mismo tiempo las posibilidades de ejercicio de esta potestad. Sólo el órgano de contratación, por tanto, no se reconoce al contratista, y sólo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas debidamente justificadas se podrá realizar la modificación. Ambos datos confluyen precisamente en la consideración de la prestación del contratista como acción con incidencia en los intereses generales. La consecuencia inmediata de todo ello es que la potestad que estamos tratando, se vincula a situaciones objetivas, valorables y susceptibles del correspondiente control. Estas modificaciones deberán formalizarse de la misma manera que se hizo con el contrato originario. Serán obligatorias para el contratista que deberá aceptarlas, a menos que la Ley le reconozca la posibilidad de resolver el contrato. Finalmente, la resolución unilateral del contrato también se incluye en la LSCP como una potestad que la Administración puede ejercer en los contratos administrativos, provocando su extinción, ya sea de oficio, ya a instancia del contratista (en los supuestos en que la LCSP le reconoce esa opción como garantía jurídica frente a la Administración) 26

Nota común a cualesquiera de las potestades analizadas es que su ejercicio requiere la tramitación del correspondiente expediente, cuyos trámites esenciales son la audiencia al contratista y el informe del Consejo de Estado u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma en los siguientes casos (Art. 195. 3 de la LCSP): a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista. b) Modificaciones, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20% del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 6.000.000 €. Este precepto, al igual que otros de la LCSP, necesita completarse con otros de la propia Ley al objeto de determinar su preciso alcance. Así, por lo que respecta a la declaración de nulidad de los contratos no puede perderse de vista el Art. 34 que impone el dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, aunque no exista la oposición por parte del contratista; pero esto no es privilegio alguno de la posición contractual de la Administración, sino que forma parte del régimen jurídico de los actos administrativos (Art. 102 LRJAP). Frente a las prerrogativas de la Administración el contratista cuenta con una serie de garantías previstas en la LCSP a través de las cuáles se persigue preservar el equilibrio contractual.

X. LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. La Ley LCSP dedica dos capítulos -el tercero y el cuarto, del Título I, de su Libro IV- a regular lo que podemos considerar la vida del contrato administrativo cifrada en torno a dos haces de cuestiones: las relativas a la ejecución y las referentes a la modificación. Nada de esto es, por tanto, aplicable a los contratos privados. X.1. La ejecución de los contratos. Bajo la rúbrica que encabeza este apartado se regula la ejecución por el contratista de las prestaciones que constituyen el contenido más importante de sus obligaciones contractuales y, al mismo tiempo, se establecen normas sobre el pago, la prestación que, por excelencia, incumbe a la Administración. 27

Es fácil comprender el diverso peso que de cara a los intereses generales, tiene el cumplimiento de las prestaciones del contratista y de la Administración, hasta el punto de que el fin de estos contratos se centra precisamente en allegar determinados comportamientos (realizar una obra, proporcionar determinados bienes, efectuar una actividad frente a los particulares etc) a través de los cuales la Administración satisface una necesidad general o se sitúa ella misma en las mejores condiciones para satisfacerla. Frente a ello el pago, la parte de la ejecución que corresponde a la Administración, es simplemente el fin que persigue un empresario particular, por lo que, al margen de consideraciones económicas, sociológicas o morales, su trascendencia, en si mismo considerado, es mucho menor. De ahí que el ordenamiento jurídico se ha preocupado, por encima de todo, de asegurar la prestación del contratista y ha dejado en un discreto segundo plano de sus preocupaciones la garantía del pago por parte de la Administración. No obstante los excesos en este aspecto se tratan de corregir en la actual regulación. En relación con la ejecución de los contratos la LCSP en sus Arts. 196 y ss. se refiere a: a) la ejecución defectuosa y demora en la misma, b) la indemnización de daños a tercero, c) el principio de riesgo y ventura, por lo que respecta al contratista y e) al pago del precio, por lo que respecta a la Administración. Todo ello debe completarse con las nuevas normas sobre revisión de precios que se contienen en el Capítulo II, del Título III del Libro I de la Ley. A) La ejecución defectuosa y el retraso en la ejecución. El contratista está obligado a cumplir correctamente sus compromisos contractuales así como a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para su realización, así como los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva (Art. 196. 1 y 2 LCSP). El cumplimiento defectuoso del contrato podrá dar lugar a la imposición de penalidades proporcionales a la gravedad del incumplimiento y de cuantía no superior al 10 por ciento del presupuesto del contrato. El incumplimiento del plazo establecido en el contrato por causas imputables al contratista, constituye a éste en situación de mora, sin necesidad de previa intimación por parte de la Administración. Frente a ella LCSP ofrece a la Administración la posibilidad de reaccionar imponiendo penalizaciones al contratista en la proporción de 0,20 € por cada 1000 € del importe del contrato por cada día de retraso, o bien, la resolución el contrato. Si la Administración opta por la imposición de penalidades, podrá reconsiderar la medida cada vez que las penalidades alcancen el 5% del precio 28

del contrato o un múltiplo del mismo y, como consecuencia, seguir acumulando penalidades, o resolver el contrato. Estas facultades las tiene también la Administración si se produce retraso en el cumplimiento de los plazos parciales, cuando así se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente el incumplimiento del plazo total. Cuando se trate de incumplimiento de prestaciones parciales de otro tipo que no sean el plazo de ejecución, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades que se hubiesen previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Si la Administración optase por la resolución en los supuestos anteriores, ésta deberá acordarse por el órgano de contratación, previa audiencia del contratista y dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en los términos que ya conocemos. Si, por el contrario, el retraso no se debiera a motivos imputables al contratista y éste ofreciese cumplir sus compromisos dándole prorroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista hubiese solicitado otro menor. La prórroga se configura, por tanto, como un derecho del contratista que, actuando correctamente, por causas ajenas, se ve abocado a una situación de incumplimiento. La Administración está obligada a otorgar la prórroga en el plazo que se le solicite (STS de 13 febrero 1992) -por lo menos el del tiempo perdido- sin que la norma establezca tope máximo. B) La indemnización por daños a terceros. El Art. 198 consagra la obligación que con carácter general incumbe al contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Sólo dos excepciones admite la Ley a este principio: a) que el daño fuera consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, en cuyo caso responderá ésta dentro de los límites señalados en las leyes, remitiendo, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública a las Leyes sobre esta materia, y b) que el daño que se cause a terceros sea como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

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C) Principio del riesgo y ventura: Supone que cada parte y, en concreto, el contratista asume los riesgos que se deriven de su propia actividad, sin que pueda, en manera alguna, traspasarlos a la otra. El Art. 199 de la LCSP establece que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 214 (causas de fuerza mayor), y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. Se trata de un principio general exigido por la propia dinámica contractual. Sin embargo, el carácter general del principio no está reñido con la posibilidad de excepciones que, en el ámbito de la contratación administrativa, tienen una fuerza caracterizadora tan importante como el principio mismo, precisamente porque se asientan en la propia concepción que subyace al contrato administrativo. Estas excepciones se concretan en la llamada teoría del riesgo imprevisible y en la revisión de precios. La primera contempla la posibilidad de circunstancias sobrevenidas que alteren el equilibrio financiero del contrato. La Administración acude en auxilio del contratista antes que permitir una situación empresarial que comprometa el futuro de la prestación. Sin embargo, son precisas dos notas para que pueda aplicarse esta doctrina: la buena gestión y el carácter imprevisible de la circunstancia que altera el entorno contractual. En la misma línea de matización al principio de riesgo y ventura que supone la doctrina del riesgo imprevisible, se encuentra la técnica de la revisión de precios. De acuerdo con lo previsto en el Art. 77 LCSP la revisión de precios procederá, salvo que su improcedencia se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando se hubiese ejecutado al menos el 20% del importe del contrato y haya transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión de precios. En los contratos de gestión de servicios públicos la revisión de precios podrá tener lugar una vez transcurrido el primer año de ejecución sin que sea necesario haber ejecutado el 20 por ciento de la prestación. No pueden ser objeto de revisión de precios los contratos cuyo pago se hubiese pactado mediante el sistema de arrendamiento financiero ni como arrendamiento con opción de compra, ni los contratos menores. En los restantes contratos el órgano de contratación, en resolución motivada podrá excluir la procedencia de la revisión de precios. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la 30

fórmula o sistema de revisión aplicable (Art. 77.3 LCSP). E) El pago del precio. El pago del precio constituye, de ordinario, el núcleo fundamental de los derechos del contratista y el norte de su interés. El Art. 200.1 LCAP dice: El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido. Dicho pago podrá realizarse de manera total o parcialmente mediante abonos a buena cuenta (Art. 200. 2). El derecho del contratista se extiende también a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía (Art. 200. 3). Destacan en la LCSP las cautelas de que se rodea al cumplimiento -o incumplimiento- de la obligación de pago por la Administración, establecidas de conformidad con la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Así, se establece en el Art. 200.4 que la Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato ( a salvo el plazo especial establecido en el Art. 205.4) y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Pero la mayor severidad con que la LCSP trata a las Administraciones públicas se observa precisamente en relación con la posibilidad de suspender el contrato en los términos del punto 5 del artículo que venimos refiriendo: si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de derechos que puedan derivarse de tal suspensión, en los términos establecidos en esta Ley. Estos efectos se refieren al abono al contratista por parte de la Administración de los daños y perjuicios que se deriven de la suspensión (Art. 203.2). Si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, el 31

contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen (Art. 200.6 LCSP)

XI. LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. La forma normal de extinción de los contratos es mediante el cumplimiento por la partes de sus respectivas obligaciones. El contrato se entiende cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación. Para su constatación se considera preciso un acto formal y positivo de recepción o conformidad por parte de la Administración que deberá realizarse dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas (Art. 205.1 y 2 LCSP). En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, (salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en la LCSP u otras normas, o no sea necesario), transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, quedará extinguida la responsabilidad del contratista (Art. 205.3 LCSP).

Producida la recepción del objeto del contrato se procederá a notificar al contratista la liquidación y abonársele el saldo resultante dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción. Si se produjere demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés de demora, así como a que se le indemnicen los costes de cobro (Art. 205.4). También puede extinguirse el contrato “anormalmente” por resolución si se da alguna de las causas que enumera el 206 LCSP y que son las siguientes: 1) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista. 2) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento. 3) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista (se entiende, siempre que se produzca por una razón de interés público, es decir que no esconda tras de sí un incumplimiento contractual, o un arreglo entre las partes contrario al ordenamiento jurídico). 4) La no formalización del contrato en plazo.

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5) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y la demora en el inicio de la ejecución del contrato a partir de la adjudicación definitiva. 6) La falta de pago por parte de la Administración en el plazo de ocho meses, o de otro menor fijado por las CCAA. 7) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales. La LCSP introduce como novedad la exigencia de que el pliego o el contrato identifique cuáles son las obligaciones cuyo incumplimiento justifica la resolución del contrato por tener carácter esencial (Art. 206 g). Hay que recordar que la jurisprudencia es más exigente para admitir que concurre una causa de resolución del contrato. 9) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato. 10) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en el articulado de esta Ley.

La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine. En algunos casos la resolución es obligada y en otros tiene carácter potestativo para la parte perjudicada a la que no le sea imputable la causa de resolución. Aunque en sentido estricto no cabe hablar de extinción del contrato, pues no ha llegado a nacer, la LCSP regula una forma anticipada y anormal de terminación de las relaciones contractuales. En su Art. 139 permite, por razones justificadas de interés público debidamente justificadas en el expediente, tanto la renuncia a la celebración del contrato por parte de la Administración como el desistimiento del procedimiento. En ambos casos, el órgano de contratación debe tomar la decisión antes de la adjudicación provisional, y compensar a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido.

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