Sergio Aleg

6 - Quanto ao juízo de prognose favorável o tribunal baseou-se no facto do arguido não ter antecedentes criminais e ter admitido a prática dos factos. Quanto a este último aspecto o tribunal não poderia, como não pode, ter considerado que o arguido confessou os factos, os assumiu e que se mostrou arrependido, o que, em nosso entender, são condições necessárias ou adequadas para a aplicação do artigo 50° do C.P. Na verdade o arguido apenas admitiu como possível ter praticado os factos na sequência de confrontação, na audiência de discussão e julgamento, com as declarações prestadas perante o Exº Juiz do TIC (vide acta do julgamento) porquanto sempre afirmou não estar recordado dos mesmos. Por isso poder-se-á entender que o tribunal «a quo» fez um juízo de prognose favorável tão só e basicamente pela ausência de antecedentes criminais, o que, em nosso entender, deve ser ponderado como sendo uma circunstância de pouco valor, comum a uma generalidade de pessoas e portanto sem que lhe possa ser atribuído o efeito de prever que o arguido não voltará a oferecer perigo para a sociedade. I. Nos crimes de tráfico de estupefacientes, as exigências de prevenção geral são fortíssimas, por se tratar de uma das actividades que mais corrói e corrompe a sociedade, potenciando o cometimento de outros crimes, tornando num flagelo a vida dos consumidores e das suas famílias, gerando instabilidade social, problemas de saúde pública e de desenquadramento laboral e familiar, que acabam por ser suportados por todos os restantes cidadãos. II. Tem vindo a ser jurisprudência esmagadoramente maioritária, a nível dos tribunais superiores, em especial do STJ, o entendimento de que, perante um crime de tráfico simples ou agravado, só razões especialmente ponderosas, que resultem da avaliação global da actividade do arguido, poderão eventualmente sobrepor-se às exigências de prevenção geral, podendo vir a permitir (caso seja possível a formulação de um juízo de prognose favorável), a suspensão de penas punitivas de tais tipos de ilícitos. III. Assim, na fixação da pena a impor relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes, haverá que sopesar as necessidades de estratégia nacional e internacional de combate a este tipo de crime, que reforçam os imperativos de prevenção geral e especial, no sentido de a dosimetria penal não frustrar nem desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada. IV. No caso, não ocorrem razões ponderosas susceptíveis de afastar as prementes necessidades de prevenção geral que apontam para a imposição de pena de prisão efectiva. O facto de arguido haver confessado, não possuir antecedentes criminais e ter manifestado algum arrependimento, constituem elementos que já foram ponderados no momento da determinação da medida da pena. Por outro lado, o facto de o arguido ter família a seu cargo, ter trabalhado durante vários anos e encontrar-se razoavelmente integrado, não se mostram condicionantes suficientemente fortes para se poder formular o juízo de prognose favorável, imposto pelo artº 50º do CP. Proc. 361/08.3JELSB.L1 3ª Secção Desembargadores: Margarida Ramos de Almeida - Maria José Machado - Sumário elaborado por Ivone Matoso Peça nº 1345 - Motivação/Alegações de recurso 22-06-2009 Área temática - Criminal Espécie - Motivação/Alegações de recurso Unidade org. - PGD de Lisboa Processo - 8/08.8PJAMD.L1 Autor da peça - João Rodrigues do Nascimento Vieira Título - Tráfico de estupefacientes. tráfico de menor gravidade. Escolha da pena.

suspensão da execução da pena. Sumário

Questões tratadas no parecer: 1 - Impugnação da decisão de facto; 2 - Qualificação jurídica dos factos provados: tráfico do art. 21.º ou do art. 25.º do DL n.º 15/93; 3 Escolha e medida da pena; 4 - Não suspensão da execução da pena. Texto integral

I Visto – artigo 416.º, n.º 1 do C. P. Penal. * - O recurso é próprio e tempestivo[1], interposto por quem tem para tanto a necessária legitimidade[2]. - O momento, a forma da sua subida e o efeito que lhe foi fixado são os legais[3].

II 1- Do recurso: 1.1 – Do Acórdão proferido a fls. 121 e segs., que condenou o arguido V.como autor material de um crime de “tráfico de estupefacientes”, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco (5) anos de prisão,vem este interpor o presente recurso,em cuja motivação, e tanto quanto resulta das respectivas conclusões, (i)impugna a decisão proferida em matéria de facto porquanto, e na sua óptica, a prova produzida teria sido incorrectamente valorada; e (ii)questiona por um lado a escolha da pena e por outro a não suspensão na sua execução. 1.2 – O Ministério Público respondeu, defendendo a rejeição do recurso, por manifesta improcedência (fls. 142 e 143). 1.3 – Nos termos do disposto no art. 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP, o recurso será de julgar em conferência. * 2 – Do mérito: Delimitado que está pois, nos termos acima enunciados, o objecto do recurso, cabe dizer o seguinte: 2.1 – Da impugnação da matéria de facto: 2.1.1 – Liminarmente, sublinhar que se não alcança, de todo, qualquer dúvida razoável que seja susceptível de infirmar a livre convicção do Tribunal “a quo”, formulada em conformidade com o disposto naquele art. 127.º do CPP, ao valorar, como valorou, a prova produzida em audiência, e mais concretamente o depoimento das testemunhas inquiridas, em detrimento das declarações do recorrente, tanto mais que estão bem expressas as razões que conduziram a essa valoração e que o valor da prova não depende da sua natureza, mas sobretudo da sua credibilidade. Como se decidiu, de resto, no Acórdão do STJ, de 31-05-07[4] «[…]Quando a opção do julgador se centra em elementos directamente interligados com o princípio da imediação, o tribunal de recurso só tem a possibilidade de sindicar a aplicação concreta de tal princípio e de controlar a convicção do julgador da 1.ª Instância quando se mostre ser contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos. A atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal por declarações, assenta numa opção do julgador na base da imediação e da oralidade, que o tribunal de recurso só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face ás regras da experiência comum».

Dito isto, convenhamos que, “in casu”, o eventual acolhimento da versão do arguido – único argumento por ele esgrimido para questionar a matéria de facto provada – é que seria de todo violador das mais elementares regras da experiência comum. Por outro lado, e sem questionar que o recorrente possa discutir a convicção que o tribunal formou quanto à prova com base na sua própria visão/convicção probatória, há que evidenciar que, desde logo por ausência de imediação e de oralidade[5], o tribunal de 2.ª instância não tem, quanto ao recurso da matéria de facto, os mesmos poderes que tinha a 1ª instância. Só pode alterar o aí decidido se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [alínea b) do n.º 3 do artigo 412º]. E no caso, embora a prova produzida e examinada na audiência permitisse uma decisão em sentido diferente, ela não impunha decisão diversa da proferida, razão pela qual o recurso não pode, cremos, ter provimento. Afigura-se-nos pois, pelo sumariamente exposto, que nenhum reparo pode merecer a apreciação da matéria de facto[6] feita pelo tribunal porquanto formou a sua convicção segundo critérios lógicos, objectivos e em obediência às regras de experiência comum, o que tudo bem motivou e objectivou, segundo o princípio consagrado no art. 127.º do CPP. 2.1.2 – Sempre se dirá ainda, mesmo no que diz respeito à impugnação da decisão de facto, o seguinte:

Pretende o arguido e ora recorrente, nos exactos termos da motivação, que este tribunal considere como não provados os factos narrados sob os n.ºs 1 a 6 e 7 do Acórdão impugnado. Não têm porém, manifestamente, a menor razão, isto desde logo porque desconsiderou totalmente a própria fundamentação elaborada pelo tribunal, e mais concretamente o depoimento prestado em sede de audiência pelas testemunhas G.e H. no segmento em que referiram ter a certeza, por terem visto, que a droga apreendida foi arremessada para o chão pelo arguido. Por isso, e não obstante a não confissão do arguido resulta meridianamente claro não poder afirmar-se que a prova produzida em audiência imponha decisão diversa da proferida, quer quanto aos factos provados, quer quanto aos não provados. 2.2 – Quanto à escolha e medida da pena: 2.2.1 – Qualificação jurídica dos factos: Embora a questão não venha concretamente suscitada[7], diga-se que nos não repugnaria a convolação da conduta do arguido para o crime de tráfico de menor gravidade, nos termos do art. 25.º, alínea a) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Isto porque a sua conduta (i)teve por objecto tão só as apontadas quantidades de estupefacientes (18,03 gramas de “cocaína” e 5,5 gramas de “cafeína” misturada com “paracetamol””), (ii)não se provaram elementos concretos, nem sobre o tempo da prática dos factos, nem sobre a sua exacta extensão e (iii)tudo aponta no sentido de se estar perante um mero “vendedor de rua”, sem qualquer ligação ou conexão com actividades de tráfico organizado, trabalhando por exclusiva conta e iniciativa própria. Aliás, diga-se que o caso em apreço não difere significativamente daquele que foi objecto de apreciação e decisão no âmbito do Acórdão do STJ, de 13 de Abril de 2005, publicado na CJ (STJ), 2005, Tomo II, pág. 174, onde se decidiu que «integra um crime de tráfico de menor gravidade a actuação isolada de um distribuidor de droga num bairro, vulgarmente conhecido como sendo “dealer de rua”,[…] quando a mesma se desenvolve em pequena escala, sem qualquer suporte organizativo ou com uma logística mínima, ainda que a qualidade e quantidade dos produtos estupefacientes que lhe foram apreendidos possa já assumir certa relevância, como sucede com a heroína (26 embalagens num total de 6,492 gr. líquido) e a cocaína (67 embalagens, num total de 20,495 gr. líquido)».

Ou, ainda, daquele outro que vem sumariado no CJ (STJ), 2006, Tomo I, pág. 216 (Acórdão de 22-03-06), no sentido de que «a fragmentação por escalas dos crimes de tráfico de estupefacientes, tipificados no DL 15/93, visa responder às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do arguido, distinguindo-se as situações de grande tráfico [21.º e 22.º], do pequeno e médio tráfico [25.º] e do traficante consumidor [26.º]. Na distinção entre o tipo base [21.º] e de menor intensidade [25.º] haverá que proceder-se à avaliação global da complexidade específica de cada caso, designadamente o tipo e o modo como a actividade de tráfico se revela. Nos casos em que o tempo de actividade de tráfico for relativamente escasso (dois meses e meio), a mesma foi desenvolvida sem apoio, isoladamente, sem sofisticação e organização, em que o risco de disseminação é menor, havendo ainda alguma incerteza ou indeterminação sobre as quantidades transaccionadas… será de considerar que essa actuação ilícita se encontra consideravelmente diminuída».

2.2.2 – Escolha e medida da pena: Desde logo o elevado grau de ilicitude da sua conduta, a quantidade e qualidade da droga que está em causa (“cocaína”), a intensidade do dolo, directo, com que agiu, e bem assim os seus antecedentes criminais, inviabilizam por si só a mera possibilidade de ponderação – aliás nem sequer sugerida – da, eventual, atenuação especial da pena: é que, manifestamente, nenhuma circunstância capaz de diminuir, por forma acentuada, a culpa do recorrente, a ilicitude da sua conduta ou a necessidade da pena se mostra provada.

Aqui chegados porém, e a serem acolhidas as considerações acima enunciadas a propósito da qualificação jurídica dos factos provados, impor-se-á fixar a pena a aplicar, agora dentro da nova moldura ao caso aplicável: prisão de 1 a 5 anos. A esta luz, e subscrevendo genericamente os critérios definidos pelo tribunal “a quo”, posto que na moldura do crime do art. 21.º, para a escolha e respectiva medida, afigurara-senos adequada uma pena não inferior a 2 anos e 6 meses de prisão. Esta concreta medida da pena consente é verdade, tal como também a que fora aplicada na 1.ª Instância, a sua substituição pela de suspensão da execução da prisão, nos termos do disposto no artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal.

De acordo com este normativo, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. É necessária, pois, a formulação de um juízo de prognose social favorável que permita esperar que essa pena de substituição reintegre o agente na sociedade, mas também proteja os bens jurídicos, os fins visados pelas penas (n.º 1 do art. 40.º do C. Penal). Ora, e como bem se argumenta na decisão impugnada, também a nós se nos afigura que a culpa do arguido e as circunstâncias concretas da prática dos factos, tal como a inexistente motivação evidenciada para se afastar da senda do crime[8], não permitem formular a seu favor aquele juízo de prognose favorável quanto à sua conduta posterior que

a simples ameaça da pena realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. permita concluir que

É certo que a suspensão da execução da pena, visando essencialmente prevenir a reincidência, está primacialmente dirigida para fins de prevenção especial. Todavia, a socialização em liberdade tem como limite inultrapassável a defesa do ordenamento jurídico. O que vale por dizer, pois, que mesmo que o tribunal conclua por um prognóstico favorável – o que, como vimos, nem sequer foi o caso – a suspensão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (assim, Figueiredo Dias, In “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, págs. 343 e segs.). In casu, estamos em crer que inultrapassáveis necessidades de reprovação e prevenção do crime se configuram como obstáculos sérios à pretensão do recorrente no sentido da suspensão da execução da pena. ***

2.3 – Pelo exposto, e sem prejuízo de ser equacionar, como propomos, a apontada alteração da qualificação jurídica dos factos e, por via dela, a redução, para pelo menos 2 anos e 6 meses de prisão, da medida concreta da pena a aplicar, emite-se, quanto ao mais, parecer no sentido da improcedência do recurso. (Processei e revi: art. 94.º, n.º 2, do CPP).

Lisboa, 22 de Junho de 2009. O Procurador – Geral Adjunto, (João Rodrigues do Nascimento Vieira)

[1] - Art. 411.º, n.º 1/b) do CPP. [2] - Art. 401.º, n.º 1/b) do CPP. [3] - Arts. 406.º, n.º 2, 407.º, n.º 2/a) e 408.º, n.º 1/a), todos do CPP. [4] - Cujo sumário está disponível em www.dgsi.pt. [5]

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Como decidiuno Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 8428/07, relatado pelo Ex.mo Desembargador Carlos Almeida, ora

também relator,«A 1.ª instância viu e ouviu o arguido, as testemunhas e os peritos, apreciou o seu comportamento não verbal, formulou as perguntas que considerou pertinentes da forma que entendeu ser mais conveniente e confrontou essas pessoas com a prova pré-constituída indicada pelos sujeitos processuais, tudo faculdades de que o tribunal da relação, pelo menos quando não é requerida a renovação de prova, não pode beneficiar». [6] - De resto, e examinada a argumentação do recorrente, verifica-se que nem sequer existe verdadeiro dissídio quer sobre o exacto conteúdo das declarações prestadas oralmente na audiência, quer sobre os demais elementos probatórios que estribaram a decisão de facto tomada: o que vem questionada é a convicção que, através desses meios de prova, o tribunal formou. [7]- Sempre a impugnação da escolha e medida da pena imporia o seu conhecimento oficioso. [8] - Para além do juízo de prognose negativo que vem evidenciado no relatório social junto a fls. 108 e segs., fora condenado anteriormente, em 01-03-06, pelo mesmo crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução por 4 anos, sendo que no momento da prática dos factos vigorava aquela suspensão. [Inserida em 22-06-2009]

I - Só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar o delinquente da senda do crime, tendo em conta as concretas condições do caso. Importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso. II - Cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado. Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. III - Assim, não é de suspender a pena de 4 anos e 6 meses de prisão aplicada ao recorrente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, considerando que: - No caso estão em causa 665 embalagens de plástico, contendo um produto em pó, com o peso bruto de 154,368 g e líquido de 60,168 g, que se constatou ser heroína. - Se está perante um quadro de comportamento delinquente explicado, que não justificado, por uma infância e uma adolescência muito problemáticas. No contexto de uma disfunção familiar patente ou até de uma absoluta falta de apoio familiar, o recorrente começou por ser institucionalizado "desde a nascença"; passou a viver com a

mãe aos 16 anos ("senhora idosa, vítima de problemas psiquiátricos e demência acentuada"); aos 19 iniciou um percurso de consumo de drogas; de 2000 a 2006 consumiu álcool, substituindo o consumo de estupefacientes "por um estado de embriaguês e de auto-degradação" e voltou a seguir aos estupefacientes. - O recorrente conta no seu passado criminal com condenações por dano, furto qualificado, condução perigosa de veículo, condução de veículo sem habilitação, duas vezes, furto de uso, furto qualificado, furto simples, dano, dano qualificado, condução perigosa de veículo rodoviário e coacção; tem ainda pendente um processo por tráfico de estupefacientes, à ordem do qual esteve preso preventivamente desde 19-12-2006 até 26-09-2007. - O Relatório Social descreve um comportamento do arguido, enquanto recluso, como indicador de uma vontade de superação da toxicodependência e aquisição de formação que lhe permita ter um modo de vida. Porém, o mesmo Relatório termina com dúvidas sobre a capacidade do arguido se manter abstinente de drogas, e refere que o "presente esforço do PO é ainda insuficiente para que consiga reunir as condições essenciais ao êxito do seu processo de reinserção social". - O recorrente tem 38 anos e pode dar um rumo diferente à sua vida, mas não é em liberdade, volvendo ao Bairro de S..., no P..., e à casa da mãe, pese embora as potencialidades do regime de prova, que será ajudado como precisa. Pelo contrário, o risco de se manter toxicodependente, sem ocupação, e de voltar a delinquir, existe mesmo, pelo que deve cumprir a pena de prisão efectiva em que foi condenado. No crime de tráfico de estupefacientes, com vista à definição do grau de ilicitude, impõe-se distinguir entre grande, médio e pequeno tráfico. Do mesmo modo, em sede de culpa, com vista à adequação do juízo de censura, haverá que distinguir entre os grandes patrões da droga, os médios traficantes e os pequenos agentes do tráfico amiúde motivados (ainda que não exclusivamente) por apetências de consumo. Se os arguidos não tem passado criminal, estão comprovadamente arrependidos e com vontade de abandonar o consumo e pertencem àquela última categoria de pequenos traficantes, justifica-se o juízo de prognose favorável de que depende a suspensão da execução da pena de prisão, devendo, todavia, tal suspensão ser complementada com o regime de prova.

Rec. Penal nº 3326/08 - 1ª Sec. Data - 17/09/2008

REABERTURA DA AUDIÊNCIA APLICAÇÃO RETROACTIVA DE LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL

Sumário I - A reabertura da audiência, ao abrigo do disposto no art. 371º-A do CPP, na versão da Lei 48/2007, de 29/08, tendo em vista a aplicação do art. 50º do CP, na versão da Lei 59/2007, de 4/09, permite a produção de prova sobre novos factos. II - Nos termos do art. 50º, n.º 1 do CP, o juízo sobre se a suspensão deve ou não ser aplicada tem de partir da situação que se verificar no momento da decisão. Por isso, importa conhecer a situação do arguido no momento da decisão a tomar na sequência da reabertura da audiência, o que implica que deva ser averiguada. III - É essa a solução que decorre também do princípio da necessidade das penas ou da máxima restrição das penas, fundamento substancial da regra da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao arguido.

Procº nº 3326/08

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto: Na .º Vara Criminal do Porto, por acórdão de 20/12/2006, o arguido B.......... foi condenado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão. Ao abrigo do artº 371º-A do CPP, na versão da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, o condenado requereu a reabertura da audiência, tendo em vista a aplicação do artº 50º do CP, na versão da Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, que, ao contrário da versão anterior, permite a suspensão da execução das penas de prisão com aquela medida. Foi reaberta a audiência, no seguimento da qual foi proferido novo acórdão que suspendeu a execução daquela pena de prisão, sendo a suspensão acompanhada de regime de prova e imposição de regras de conduta. Desse acórdão interpôs recurso o MP, sustentando, em síntese, na sua motivação: -Na nova audiência foram dados como provados novos factos. -Esses novos factos permitiram ao tribunal fazer um juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do condenado. -Mas o tribunal recorrido não podia dar como provados novos factos, devendo decidir sobre a lei mais favorável com base unicamente na matéria de facto antes apurada. -Para além disso, a suspensão da execução da pena de prisão não se basta com o juízo de prognose favorável acerca do comportamento do agente, havendo que ter em conta as exigências de prevenção geral. -Não deve, pois, suspender-se a execução da pena.

Na resposta, o condenado defendeu a improcedência do recurso. Este foi admitido. Nesta instância, o senhor procurador-geral-adjunto emitiu parecer concluindo como o recorrente. Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP, reafirmando o recorrido o apoio à decisão em recurso. Corridos os vistos, cumpre decidir. Fundamentação: No acórdão que aplicou ao condenado a pena de 4 anos e 3 meses de prisão, foram considerados provados os seguintes factos com interesse para a decisão do recurso: 1. No dia 27/12/2004, o B.......... e outro detinham numa casa utilizada por ambos, situada na Rua .........., nº ..., Casa ., no Porto: -24 embalagens de plástico contendo 1,660 gramas de heroína; -79 embalagens de plástico contendo 4,737 gramas de heroína; -1 plástico contendo 40,150 gramas de heroína; -1 plástico contendo 10,530 gramas de heroína; -300 embalagens de plástico contendo 26,030 gramas de cocaína; -1 moinho com resíduos de heroína; -1 X-ato e 1 embrulho com várias lâminas; -1 balança de precisão; -1 trincha; -vários sacos plásticos próprios para serem recortados e acondicionarem substâncias estupefacientes; -1 caixa própria para transporte de óculos; -2 bolsas em pele; -papéis manuscritos com apontamentos. 2. Estes artigos foram apreendidos no âmbito de busca realizada ao local. 3. O B.......... e o outro destinavam à venda as porções de heroína e cocaína referidas. 4. O B.......... agiu voluntária, livre e conscientemente, conhecendo as características desses produtos e sabendo que a sua detenção para venda era proibida e punida por lei. 5. Não tem antecedentes criminais.

6. Nasceu em 09/09/1963. Aos 16 anos faleceu-lhe o pai, «deixando como recordações privilegiadas situações de maus tratos físicos e verbais, aliadas a fortes hábitos etílicos, e a figura da mãe foi frequentemente ignorada no seu discurso, não tendo exercido significativa influência no seu processo de desenvolvimento. Esta, por insuficiência económica do agregado, solicitou a institucionalização dos descendentes, tendo o arguido permanecido no C.......... durante alguns anos. Após a conclusão da 3ª classe decidiu não regressar ao colégio, tendo concluído o ensino primário já integrado no núcleo familiar. O percurso profissional, iniciado aos 17 anos, regista o desempenho de várias actividades, com relevância para a sua ocupação na livraria "D..........", onde permaneceu durante cerca de 15 anos, até ser despedido na sequência de acentuados consumos de substâncias estupefacientes, que interferiram num desempenho capaz e regular das suas tarefas, tinha então 32/33 anos. Nesta altura, a mãe tinha já constituído novo agregado familiar e mudado a residência para Lisboa, pelo que a sua sobrevivência e gastos com os consumos dependiam do pecúlio ganho diariamente na arrumação de carros. Foi neste contexto que foi abordado pelos técnicos do E.........., o qual já integrou por duas vezes. Da primeira vez, para além do tratamento de desintoxicação, trabalhou durante um ano como cantoneiro da Câmara Municipal F.........., no âmbito do Programa Ocupacional, promovido pelo Instituto do Emprego. Abandonou o projecto na sequência de uma recaída e da rejeição em manter o tratamento, reintegrando-o passados dois anos, mas apenas pelo espaço de dois meses, pelo mesmo motivo. O arguido, à data dos factos, morava com um irmão e não detinha qualquer enquadramento laboral, ocupando-se da arrumação de carros, conseguindo assim as quantias monetárias para fazer face às despesas com os consumos de heroína e cocaína, destinando o montante do subsídio de desemprego, € 275, à aquisição de bens alimentares. Esta situação não sofreu actualmente alteração significativa, continuando a sua sobrevivência a depender das supra referidas receitas, sendo que o subsídio de desemprego terminará no próximo mês, passando a depender do apoio do irmão, beneficiário do Rendimento Social de Inserção, no valor de € 150. O seu quotidiano continua centrado na aquisição e consumo de substâncias estupefacientes, não apresentando um projecto de vida alternativo. Embora verbalizando intenções de reintegrar o mercado de trabalho, não consubstancia essa mesma integração, referindo que é sua intenção providenciar ele próprio uma actividade profissional, prescindindo de apoios institucionais, designadamente do E......... . Não obstante o arguido ser fortemente conotado no seu meio de residência com o consumo de substâncias estupefacientes, não foi perceptível qualquer sentimento de rejeição ou animosidade social junto dos vizinhos». No âmbito da reabertura da audiência, teve-se como assente: 7. «No período que antecedeu a actual reclusão, o arguido não exercia qualquer actividade laboral; beneficiava de subsídio de desemprego e dispunha de apoio da progenitora na satisfação das suas necessidades habitacionais e alimentares. Pouco tempo antes de se ter apresentado voluntariamente no Estabelecimento Prisional de Santa Cruz do Bispo, tinha iniciado tratamento dirigido à toxicodependência, no então G.......... do Porto. No meio onde estava inserido é conotado com um estilo de vida desviante, nomeadamente com o consumo de substâncias psicoactivas, não existindo contudo atitudes de rejeição à sua presença.

No estabelecimento prisional, onde se encontra desde Setembro de 2007 em cumprimento da pena de 4 anos e 3 meses de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, tem apresentado comportamentos adequados, tendo iniciado em Outubro de 2007 formação profissional na área da horticultura. Tem mantido acompanhamento pelos serviços clínicos de psiquiatria, estando integrado no programa de metadona. Tem recebido visitas regulares da mãe e irmãs. E ainda não beneficiou de licenças de saída. O arguido perspectiva o seu enquadramento laboral futuro numa empresa de distribuição alimentar, bem assim manter o acompanhamento clínico dirigido à sua toxicodependência e pautar a sua vida de forma normativa». Conhecendo: Pretende o recorrente, em primeiro lugar, que a decisão sobre se o regime actual é ou não mais favorável ao condenado tinha de partir da matéria de facto definida no acórdão de 20/12/2006, não podendo na audiência reaberta nos termos do artº 371º-A do CPP decidir-se sobre novos factos. Não tem razão. Desde logo, a previsão da reabertura da audiência é uma indicação de que poderá haver produção de prova sobre novos factos. Se assim não fosse, para quê reabrir a audiência? Para permitir aos sujeitos processuais com esse direito pronunciarem-se sobre a decisão a proferir em alegações orais? Não parece justificação suficiente, pois esse direito podia ser exercido por escrito. Depois há a considerar que no CPP se prevê uma outra reabertura da audiência: a prevista no artº 171º. E a finalidade dessa reabertura coincidirá em muitos casos, como no presente, com a reabertura a que se refere o artº 371º-A: colher elementos para a determinação da sanção. Por isso, a inserção da previsão da reabertura da audiência para aplicação retroactiva da lei penal mais favorável logo a seguir ao preceito que prevê uma outra reabertura da audiência, e sem prever para ela qualquer regulamentação, é um sinal de que a reabertura da audiência a que se refere o artº 371º-A deve ser vista à luz da reabertura prevista no preceito imediatamente anterior, que será o modelo a seguir, com as adaptações que forem necessárias. E a reabertura da audiência do artº 371º destina-se precisamente a produzir prova suplementar. Além disso, está em causa decidir se a pena de prisão em que foi condenado o B.......... deve ou não ser suspensa, o que tem de ser feito à luz dos critérios previstos no artº 50º, nº 1, do CP. E, nos termos desta norma, o juízo sobre se a suspensão deve ou não ser aplicada tem de partir da situação que se verificar no momento da decisão. Por isso, em casos como o presente, importa conhecer a situação do arguido no momento da decisão a tomar na sequência da reabertura da audiência, o que implica que deva ser averiguada. É essa a solução que decorre também do princípio da necessidade das penas ou da máxima restrição das penas, fundamento substancial da regra da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao arguido, valendo aqui as considerações tecidas sobre o tema no acórdão do Tribunal Constitucional nº 677/98, citado no acórdão nº 169/2002 do mesmo tribunal, publicado no DR, II série, de 16/05/2002: «Resulta deste princípio a asserção de que a legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequação e proporcionalidade, em sentido estrito, para protecção de bens ou interesses constitucionalmente tutelados; e o seu valor assenta na verificação de que qualquer criminalização e punição (...) determina a restrição de direitos, liberdades e garantias das pessoas (maxime, do direito à liberdade, consagrado no nº 1 do artigo 27º da Constituição). Ora, tal restrição só pode justificar-se, nos termos do nº 2 do artigo 18º, quando se mostre necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

Pode afirmar-se, assim, que a garantia da aplicação da lei penal mais favorável se limita a exprimir, ou a traduzir, na matéria dos limites temporais da aplicação da lei penal, o princípio da necessidade das penas. Na verdade, se em momento posterior à prática do facto, a pena se revela desnecessária, torna-se constitucionalmente ilegítima». No caso, enquanto a lei em vigor à data da prática dos factos não previa a possibilidade de substituição da pena de 4 anos e 3 meses de prisão aplicada ao condenado, a lei actual prevê a possibilidade de essa pena ser substituída por suspensão da sua execução por igual período. Porque a lei nova deve ser aplicada se for concretamente mais favorável ao agente, mesmo que já tenha havido condenação com trânsito em julgado, nos termos do artº 2º, nº 4, do CP, o que tem aqui de ser decidido é, já se disse, se aquela pena de prisão deve ou não ter a sua execução suspensa. E só não será suspensa a execução da pena de prisão se esta se revelar necessária, sendo que a sua necessidade terá de ser vista nesta altura, no momento em que se decide se a lei posterior deve ou não ser aplicada. O que importa apurar é se à luz da lei posterior a pena de prisão é necessária para satisfazer as exigências de prevenção. Só nesse caso será legítima. E para decidir essa questão pode ser necessário produzir prova sobre novos factos, designadamente acerca da actual situação do condenado, em vista a averiguar se ela permite concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes para o afastar da prática de novos crimes e para satisfazer as exigências de prevenção geral. Significa isto que em casos como este, a matéria de facto anteriormente apurada não está fechada para a decisão que deve ser tomada sobre a aplicação ou não da lei nova, ainda que o esteja para o resto, designadamente em relação à culpabilidade. Nada houve de errado, pois, na determinação de realização de relatório social complementar do anteriormente realizado e na utilização dos factos que dele se colheram. Diz depois o recorrente que, ainda que os factos novos resultantes desse relatório permitam fazer um prognóstico favorável sobre o comportamento futuro do condenado, a suspensão da execução da pena de prisão não satisfaz as exigências de prevenção geral. Sobre a suspensão diz o artº 50º, nº 1, do CP, na versão actual: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». As «finalidades da punição» são, de acordo com o artº 40º, nº 1, «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade». São, pois, considerações exclusivamente de prevenção, geral e especial, que decidem sobre a suspensão ou não da execução da pena de prisão; não de culpa. Essa pena de substituição será aplicada se for de concluir que, por um lado, a suspensão bastará para afastar o agente do cometimento de novos crimes e, por outro, não põe em causa a confiança colectiva no sistema penal. No caso, é esta a primeira condenação do B.........., circunstância a que tem de dar-se algum relevo, visto estar muito perto de completar 45 anos de idade. Por outro lado, além de ter aceite a condenação, apresentando-se voluntariamente no estabelecimento prisional para cumprir a pena em que foi condenado, teve, enquanto aí se manteve, um comportamento de sinal positivo, iniciando desde logo formação profissional na área da horticultura e cumprindo um programa com vista ao abandono do consumo de estupefacientes. Ficou provado ainda na decisão recorrida que o condenado - na altura a cumprir a pena de prisão - tem perspectivas de

trabalho e propósitos de continuar o acompanhamento clínico com vista a pôr fim à sua toxicodependência e de se conduzir na vida de acordo com o direito.

A ausência de antecedentes criminais, a vontade de desenvolver uma actividade laboral, com perspectivas de o conseguir, até pela formação com que se apetrechou, e os referidos propósitos de não mais delinquir são dados claramente favoráveis a um juízo de prognose favorável acerca do comportamento futuro do condenado. Além disso, a reforçar esse juízo há o regime de prova, a implicar apoio e vigilância dos serviços de reinserção social, e a imposição de regras de conduta dirigidas ao seu afastamento do consumo de estupefacientes e à obtenção e manutenção de uma ocupação laboral. De outro lado, se é certo que, em abstracto, o crime de tráfico é dos que mais preocupam a comunidade, em face dos bem conhecidos malefícios para a saúde das pessoas que resultam do consumo de estupefacientes e da criminalidade que lhe anda associada, no caso concreto, não se provou que o condenado houvesse feito qualquer venda de droga, tendo-se o crime preenchido apenas com a detenção, conduta que, entre as típicas, não é das que envolve maior ilicitude. Além disso, as quantidades detidas - cerca de 56 gramas de heroína e 26 gramas de cocaína - não são muito significativas. Trata-se, assim, de um crime de tráfico que, entre os que caem no âmbito do artº 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, é sem dúvida dos de menor gravidade. Deste modo, se o condenado não tem historial no mundo do crime e não se provou que tenha feito chegar aos consumidores qualquer porção de droga, limitando-se a deter quantidades pouco elevadas, a sua conduta não se apresenta aos olhos dos seus concidadãos com uma gravidade tal que torne inaceitável a suspensão da execução da pena de prisão. Dizendo melhor, a suspensão satisfaz as «exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico». Foi, pois, correcta a decisão de suspender a execução da pena de prisão, com a imposição de regras de conduta e, como impõe o nº 3 do artº 53º do CP, com regime de prova. Decisão: Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso. Sem custas.

Porto, 17/09/2008 Manuel Joaquim Braz Luís Dias André da Silva