Separata Sobre El Contrato Ley

1 UNIVERSIDAD CATOLICA DE TEMUCO FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURIDICAS. ESCUELA DE DERECHO DERECHO ECONOMICO I PROFESOR: JUAN EDUARDO FERNÁNDEZ S. M. AÑO ACADEMICO 2008, PRIMER SEMESTRE. EL CONTRATO LEY 1 1 El Estado cumple su función esencial de promover el Bien Común, valiéndose de los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición. Entre estos medios pueden destacarse la creación de derecho objetivo mediante el ejercicio de las potestades legislativa y reglamentaria, la solución de los conflictos por medio de las sentencias que dictan los órganos que ejercen jurisdicción, la ejecución de las leyes mediante la emisión de Decretos u otros actos administrativos y, por ultimo, la celebración de convenciones y contratos entre el Estado y otras personas. La contratación es, en consecuencia, uno de los medios usuales de que se puede valer el Estado para conseguir los fines que el Derecho pone a su cargo, conviniendo con otras personas, sean de derecho público o de derecho privado, nacionales o extranjeras, las estipulaciones que en cada caso específico mejor concuerden con la especificación del Bien Común. En un trabajo titulado “La contratación administrativa”, el profesor Eduardo Soto Kloss, luego de destacar que toda relación en la cual se inserta el Estado esta ordenada al Bien Común, se refiere a la contratación en los siguientes términos: “El Estado, al actuar en Derecho para alcanzar su fin primordial y específico, esto es, el Bien Común temporal, puede utilizar o la técnica unilateral (de imposición) o la técnica contractual (de concertación). Si utiliza la técnica contractual, el contrato que celebre estará igualmente marcado por esa finalidad pública, del interés colectivo, del Bien Común, pero no por eso dejará de ser contrato, es decir, intercambio de bienes, intercambio de prestaciones, acordado voluntariamente por ambas partes y sobre bases de justicia”. A continuación, luego de destacarse la existencia de la actividad contractual del Estado Administrador que es demostrada a diario por la práctica y es, también, aconsejada por sus efectos de Bien Común, el profesor Soto Kloss, agrega que "todo el procedimiento de ejecución del contrato mismo esta presidido por la idea esencial de que se obtenga en el contrato administrativo el cumplimiento exacto de las prestaciones acordadas, pero sobre la base de un intercambio recíproco, que permita un trato justo en el equilibrio financiero de ellas ... el régimen jurídico especial -de Derecho Público- que ha de requerir la contratación administrativa pública, no significa excluir forzosa y necesariamente toda aplicación al contrato en referencia de normas de Derecho Privado, pero debemos aclarar de inmediato que ello será sólo en lo que pueda referirse al objeto del contrato (esto es, la regulación de las prestaciones mismas a que se obligan las partes) y sólo en la medida que ese contrato no tenga su regulación específica administrativa, en cuanto al objeto y que, en cambio, la tenga en el ámbito privado, caso en cual podrá ella serle aplicable en cuanto sea 1

Esta separata se basa en un documento de igual nombre preparado por el Profesor Sr. Jorge Streeter P. para la asignatura de Derecho Económico III de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, actualizado y adecuado a la presente asignatura.

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2 compatible con el fin público del contrato que haya celebrado la administración”. La contratación que efectúa el Estado se encuentra plenamente sometida al principio Fundamental de juridicidad de la actividad pública, que es esencial en todo Estado de Derecho. Esto quiere decir que el Estado o aquel de sus órganos que interviene en el contrato como parte, debe estar autorizado por normas legales para celebrar la convención de que se trate y en ésta, a su vez, no podrá contraer sino aquellas obligaciones que la ley permite o que naturalmente corresponden al contrato según la especie de que se trate. Sobre esta materia se recordarán los artículos seis y siete de la Constitución Política, que son plenamente aplicables al caso. La propia Constitución Política del Estado, reforzando lo anterior exige autorización legal expresa en numerosos casos particulares tales como, por ejemplo, la contratación que el Estado puede hacer de empréstitos públicos, el arrendamiento de bienes del Estado, la celebración de cualquier contrato o compromiso que pueda comprometer el crédito público, etc. Puede considerarse, entre los anteriormente citados, el caso del contrato de empréstito público, que es de ordinaria ocurrencia en la práctica. En virtud del artículo sesenta de la Constitución Política del Estado, constituye materia de ley la autorización al Estado, a sus organismos y a las Municipalidades para contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos. En una sentencia dictada por la Corte Suprema sobre esta materia, el 10 de julio de 1971, se expresa que “El Estado, al hacer uso de la autorización legal para proveerse de fondos destinados a servicios públicos mediante empréstitos se ve en la necesidad ineludible de contratar porque no obra en tal caso considerando a los particulares cuyos aportes financieros deseé obtener como miembros subordinados suyos, sino como personas sustantivas que determinan su voluntad según las reglas del contrato; y dentro de los principios del Derecho, generalmente aceptados, el acto contractual, aunque sea administrativo, no puede ser acto de poder sin atentar a su naturaleza única”. 2 El Estado contratante se encuentra, por supuesto, en la obligación jurídica de dar cumplimiento a las obligaciones que contrae en el contrato respectivo, en conformidad a las normas de Derecho Público y, supletoriamente, a las de Derecho Común que sean aplicables en cada caso. Nada podría ser más contrario a la prosecución del Bien Común, del cual es parte tan fundamental la seguridad jurídica, que pretender por principio eximir al Estado de toda responsabilidad por el cumplimiento de sus obligaciones, suponiendo que de alguna manera se encuentran por sobre las disposiciones jurídicas de general aplicación. En opinión del Profesor don Hugo Rosende Subiabre, vertida en una discusión parlamentaria sobre contratos en que es parte el Estado, se recuerda que de los contratos nacen precisamente obligaciones,, que son correlativas a los derechos personales, y estos son cosas incorporales.. El artículo 583 del Código Civil dice que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Por otra parte la Constitución Política, de 1925, garantiza la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna, o sea, tanto la que recae sobre cosas corporales como sobre las incorporales. Quien ha contratado con el Estado tiene derecho de dominio sobre las facultades que el contrato le otorga. En consecuencia, tampoco puede dejarse sin erecto o alterarse ese contrato del que emanan derechos personales, porque la disposición

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3 constitucional citada no hace diferencia alguna y, en cambio, garantiza la inviolabilidad de todas las Propiedades”. 3 Entre todos los contratos que habitualmente celebra el Estado de Chile hay algunos que comienzan a manifestarse en el Derecho nacional a partir de fines de la década de 1920, que presentan características peculiares. Se han dado diversas definiciones de esta especie de contratos, que son lo actualmente llamamos “contrato ley”, y si bien no hay uniformidad en todos los conceptos que se han vertido sobre la materia sí pueden seleccionarse algunos que ilustren adecuadamente el tipo de convención a que nos estamos refiriendo. 1. En un mensaje enviado por el Presidente de la República de la época al Congreso Nacional se describió esta especie de contrato de la siguiente forma: “Este convenio es clara, franca y abiertamente un contrato-ley, por medio el cual el Estado conviene con una actividad económica nacional básica las condiciones generales de su régimen legal, financiero y económico. Significa un compromiso y durante toda la época de su vigencia, significa también una limitación de las facultades soberanas de los poderes públicos para el Gobierno del país dentro de sus atribuciones constitucionales”. 2. El Consejo de Defensa del Estado, en un informe emitido en 1967 sobre el tema específico de los contratos-leyes da entender que, a juicio de ese Consejo, “el contrato-ley es concebido como convención autorizada por ley entre un Particular y el Estado que compromete la Soberanía, la que quedaría limitada, ella misma o su ejercicio, por la obligación que asume el Estado de respetar la estabilidad de un régimen especial de franquicias, sean ellas aduaneras, tributarias, cambiarias, etc., generalmente con duración determinada. 3. En sentencia dictada el 3 de octubre de 1966, la Corte Suprema expone que las convenciones legales o contratos-leyes son aquellos en los cuales el Estado, con el objeto de procurarse recursos u obtener la celebración de proyectos o acuerdos que le beneficien otorga franquicias a terceros que pueden consistir en liberación de contribuciones, regulación de tarifas, concesión de servicios u otras regalías que sirvan de compensación al provecho que el Estado recibe de instituciones nacionales o extranjeras o de particulares”. 4. De entre las muchas definiciones que ha dado la doctrina, puede citarse la del profesor don Enrique Evans, según quien contratos-leyes son los convenios que, con autorización del legislador, celebra el Estado con uno o más particulares, otorgándoles o reconociéndoles por tiempo determinado el goce de un tratamiento especial en materias financieras, tributarias, de comercio exterior o de otra naturaleza que tenga significación patrimonial”. 5. Por último, puede citarse la descripción que de esta especie de convenciones hizo la Reforma Constitucional de 1971, que se refirió a contratos o convenciones de cualquier clase que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la debida autorización o aprobación de la ley, en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinados regímenes legales de excepción o tratamientos administrativos especiales.

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4 De todas estas definiciones puede colegirse que las convenciones en análisis se celebran entre el Estado, por una parte, y una o más personas distintas de él, sean nacionales o extranjeras (entre éstas últimas puede considerarse el caso que se trate de personas de Derecho Público extranjeras), en todo lo cual estas convenciones en nada se diferencian de otros contratos que el Estado puede celebrar. La especificidad de la convención en análisis estará, entonces, en algún aspecto peculiar de la materia sobre la cual versa la contratación y, más especialmente, en el objeto de la o las obligaciones que el Estado contrae en favor de la otra parte contratante. Para ilustrar la diferencia entre un contrato administrativo y un contrato-ley, puede seleccionarse el caso del contrato de empréstito público. El empréstito público, es un contrato especial de Derecho Público, en virtud del cual el Estado obtiene recursos sujetos a reembolso de acuerdo con las condiciones que se establezcan. Como se sabe, la Constitución Política del Estado señala expresamente, en su artículo sesenta que constituye materia de ley la autorización para que el Estado, sus organismos y las municipalidades puedan contratar empréstitos. No puede caber ninguna duda, entonces, que nos encontramos frente a un contrato de Derecho Publico, para cuya celebración se exige específicamente autorización legal expresa y previa, y en virtud de la cual el Estado resulta obligado al cumplimiento de obligaciones que son, fundamentalmente, restituir las sumas recibidas en préstamo y pagar los correspondientes intereses a la o las personas que sean su contraparte en el contrato. Sin embargo, el empréstito público no constituye un contrato-ley. Hay casos, sin embargo, en que con motivo de empréstitos públicos se ha planteado ante la doctrina y la jurisprudencia el problema del contrato-ley. Ello ocurrió, por ejemplo, con motivo del empréstito que autorizó contratar la Ley N° 14.171. El artículo séptimo de ese cuerpo legal autorizó al Presidente de la República, entre otras materias, para contraer con gobiernos, organizaciones estatales o con instituciones bancarias o financieras, nacionales o extranjeras, préstamos a corto y largo plazo, para emitir obligaciones de Tesorería a corto plazo y para emitir bonos a corto y largo plazo. Hasta allí, en nada se diferencia esta materia del caso del empréstito público a que hemos hecho referencia. Sin embargo, los empréstitos contratados y los bonos emitidos en virtud de la Ley N° 14.171 fueron analizados en relación al problema del contrato-ley, porque el artículo diez de la ley mencionada dispuso que los tenedores de obligaciones contraídas en virtud de su artículo séptimo, gozarían de diversas franquicias bajo la garantía del Estado, entre las cuales se comprendían la exención de cualquier gravamen fiscal respecto de los intereses que devenguen o los beneficios que correspondan al tomador o adquirente de esas obligaciones a que esos intereses o beneficios no serán considerados para ningún efecto legal como renta de las personas que los reciban, ya que la transferencia de los títulos quedará exenta de todo impuesto o gravamen. Es decir si bien la Ley N° 14.171 autorizó para contratar empréstitos públicos, no fue por este motivo que ella tuvo importancia en la discusión sobre el contrato-ley, sino mas bien esta última se produjo con específica referencia a las franquicias tributarias que la misma ley reconoció a los tenedores o adquirentes de las obligaciones o bonos emitidos por el Estado para documentar este empréstito público. En definitiva, los Tribunales de Justicia reconocieron en este caso la existencia de un contrato-ley, porque dieron sustancial importancia al hecho de haberse acordado a los tomadores y adquirentes de los bonos un determinado trato tributario de favor, consistente en que recibirían los intereses libres de impuesto, sin que se consideraran renta para ningún efecto

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5 legal. 5 Podría colegirse de lo anterior que el problema reside exclusivamente en el otorgamiento de beneficios, franquicias o tratos de favor que el Estado pueda hacer en favor de otras personas. Sabemos que el otorgamiento de esas franquicias es posible, en las circunstancias que prevé el artículo diecinueve número veintidós de la Constitución, y sabemos también que esta es una materia propia de ley. Sin embargo, tampoco creemos que el simple otorgamiento por la ley de franquicias o exenciones tributarias o de otra naturaleza constituya, por sí solo, el problema propio del denominado contrato-ley o convención legal. La particularidad del contrato-ley parece estar, más bien, en la obligación que contraería el Estado en orden a mantener invariable el régimen de favor, de excepción o de franquicias que reconoce en favor de la contraparte en el contrato. Esto no significa de ninguna manera que el Estado no pueda legislar sobre el particular en el futuro, ya que evidentemente siempre podrá hacerlo. La obligación del Estado contraída en el contrato-ley para ser evitar que esa legislación futura afecte a la contraparte en el contrato-ley sin su consentimiento. Se entiende que la contraparte habría incorporado a su patrimonio el derecho a mantener íntegramente vigente el régimen de favor durante el plazo y en las condiciones estipuladas. Así parece haberlo estimado también la jurisprudencia que, al pronunciarse unánimemente sobre la validez de los contratos-leyes, lo ha hecho siempre en el sentido de expresar que el Estado no pude desconocer, en perjuicio de la contraparte en el convenio. la plena vigencia de las franquicias o beneficios otorgados en los términos y condiciones establecidos en el contrato. 6 El contrato-ley ha tenido una evolución legislativa y constitucional no exenta de peripecias. A En primer término, hay casos en que los contratos han sido celebrados con anterioridad a la ley que los aprueba, situaciones que corresponden a los llamados “contratos ad referendum” que comprenden unas pocas situaciones aprobadas por las leyes N° 4.791 y 12.018 y el DFL N° 29. En segundo término, y esta es más bien la regla general, se han dictado numerosas disposiciones de rango legal que autorizan al Estado de Chile para celebrar contratos-leyes con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley que otorga las franquicias de cuya mantención se trata. Entre otros muchos casos, se pueden citar los siguientes ejemplos de leyes que autorizan la celebración de contratos que la doctrina y la jurisprudencia han calificado de convenciones legales los contratos-leyes 1. Ley N° 5.350 de 8 de enero de 1934, que estableció un régimen especial para la industria salitrera.

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6 2. Ley N° 7.747 de 24 de diciembre de 1943, que otorgó beneficios a ciertas empresas mineras chilenas. 3. Ley N° 7.869 de 18 de octubre de 1944, que otorgó franquicias a las empresas chilenas productoras de hierro o acero. 4. DFL N° 437 de 4 de febrero de 1954, que establece un Estatuto de la Inversión Extranjera. 5. DFL N° 2 de 31 de julio de 1959, que estableció el régimen especial de franquicias para las viviendas económicas. 6. DFL N° 258 de 1960, que estableció un nuevo Estatuto del Inversionista Extranjero. 7. DFL N° 256 de 1960, que establece el estatuto de franquicias de las empresas pesqueras. 8. Ley N° 14.1 71 de 26 de octubre de 1960, cuyo artículo diez establece un estatuto de franquicias para los tenedores de obligaciones representativas de un empréstito público que esa misma ley autorizó contratar 9. Ley N° 16.624 de 15 de mayo de 1967, que estableció un régimen de franquicias aplicables a empresas minera. 10. DL N° 600 de 1974, cuyo texto definitivo fue fijado por el DL N° 1 .748, que contiene un nuevo Estatuto de la Inversión Extranjera. 11. Ley N° 18.392 de 14 de enero de 1985, que establece un régimen preferencial aduanero y tributario para una parte de la Duodécima Región. B A su vez, los contratos-leyes celebrados con posterioridad al precepto legal que los autoriza, han adoptado dos formas principales. En la gran mayoría de los casos, el régimen de franquicias de que se trate es otorgado al beneficiario en virtud de Decreto Supremo extendido por el Presidente de la República o de Resolución dada por algún órgano administrativo, Decreto o Resolución que posteriormente se reducen a escritura pública que es firmada por un representante del Estado de Chile y por el beneficiario del régimen de favor. En otros casos, de los cuales el mejor ejemplo es el actual régimen de la inversión extranjera, se conviene un contrato entre el Estado y el beneficiario, cuyas estipulaciones se contienen en una escritura pública que es firmada por un representante del Estado de Chile y por el inversionista. Durante la vigencia de la Constitución de 1925 se produjo un ardoroso debate tanto en la doctrina como en el Parlamento sobre el concepto y la validez de los contratos-leyes. Curiosamente, a pesar de la polémica doctrinaria que demuestran los escritos de la época, la jurisprudencia de la E. Corte Suprema fue uniforme en su permanente aceptación de la validez del contrato-ley, declarando inaplicables, por ser contrarias a la garantía constitucional del derecho de propiedad, las leyes posteriores que se hubieran dictado desconociendo los beneficios o franquicias que el Estado se había comprometido a mantener inalterables en favor de su contraparte en el contrato-ley. Para mejor ilustrar esta materia se transcriben a continuación, en primer término, ciertos argumentos en pro y en contra de la validez de los contratos-leyes tomados sobre un trabajo que sobre el particular publicara el profesor de Derecho Económico de la Universidad de Chile don Jaime Yrarrázaval. Luego, se transcribe un comentario efectuado por el profesor don Eduardo Novoa Monreal con motivo de una sentencia de la Corte Suprema que declaró inaplicable por inconstitucional una ley que modificó uno de estos estatutos de favor.

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7 B.1 Jaime Yrarrázabal; Validez de los contratos-leyes: legislación y jurisprudencia. 3. Objeciones a su legalidad. Las principales razones por las cuales se sostiene que (los contratos-leyes) son ilegales son: a) Inexistencia dentro del régimen jurídico. En relación con la fuente que da origen al contrato-ley, se sostiene que es una incongruencia decir que tenga como fuente una ley y un contrato. La ley y el contrato son instituciones de naturaleza diferente. La ley es una declaración soberana mediante la cual la Nación representada por los poderes públicos manda, prohibe o permite. Es obligatoria para todos los habitantes de la República porque se dicta en virtud de la facultad de imperio que posee la autoridad. El contrato, en cambio, es producto de un acuerdo de voluntades entre dos partes y necesariamente sólo obliga a los que prestaron su consentimiento. La ley y el contrato, por lo tanto, tienen regímenes jurídicos diferentes e independientes, uno en la esfera del Derecho Público y otro en el Derecho Privado. Aun más, dentro de nuestro sistema jurídico, el contrato esta en relación de subordinación con respecto a la ley. La Constitución es la norma básica. Reglamenta a ley y la validez de ésta descansa en la sujeción a sus normas. La ley, por su parte, reglamenta la generación y efectos de los contratos en tal forma que el consentimiento de voluntades de dos partes será válido siempre y cuando se haya prestado con sujeción a la ley e incluye de lo dicho que, estando el contrato y la ley en esferas diferentes y existiendo una relación de subordinación, un contrato no puede impedir que una ley posterior lo modifique. Sea cual sea el concepto de contrato-ley -ha dicho el Profesor de Derecho administrativo Enrique Silva Cimma- creemos que ella no adquiere el carácter de una fuente especial del Derecho Administrativo, pues siempre será la ley, tanto en el sentido formal como sustancial, la que realmente investirá en este evento el valor de fuente de esta disciplina jurídica". b) Incompetencia de órganos que representan al Estado en contratos celebrados con anterioridad a las leyes que los aprueban. En virtud del artículo sesenta de la Constitución Política, sólo por ley se pueden establecer o suprimir tributos y afectar la responsabilidad financiera del Estado. En virtud de los artículos seis y siete, ningún poder puede arrogarse otros derechos que los expresamente conferidos por las leyes. Ahora bien, en los contratos o convenios celebrados con anterioridad a la dictación de una ley que los aprueba, el Ejecutivo actúa como agente oficioso. Ello es reconocido en el mismo convenio al dejar sujeta la eficacia del contrato a la aprobación legislativa, lo que equivale a una ratificación. Los impugnadores de los contratos-leyes preguntan si acaso es constitucional una actuación del Ejecutivo en que sin tener atribuciones, celebra un convenio sobre materias que sólo una ley puede reglamentar c) Delegación de facultades en contratos celebrados con posterioridad a las leyes que los autorizan. En el caso de una ley que autoriza al Presidente de la República o a algún funcionario del

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8 Poder Ejecutivo para convenir con ciertos inversionistas, en las condiciones que se reglamentan en la ley, ciertas franquicias tributarias, acuerdo que es reducido a escritura pública. Los sostenedores de la inexistencia de los contratos-leyes sostienen que, de acuerdo a las normas constitucionales precedentemente citadas, sólo una ley puede reglamentar franquicias tributarias y sólo por una ley pueden dispensarse. Se dice que si se autoriza a un funcionario público para concederlas, existe una delegación de facultades, lo que está prohibido por nuestra Constitución. d) Convención que tiene por objeto materias propias de la soberanía. El Senador don Raúl Ampuero sintetizó esta critica en la discusión parlamentaría de la Ley N° 12.018 llamada “Referendum Salitrero”, señalando: “En estos casos yo sostengo que el Estado se está desprendiendo no de un bien patrimonial, no de una cantidad de dinero, sino de la facultad, de la atribución de innovar en el régimen tributario ulterior Está abdicando de una atribución de Derecho Público, está enajenando una parte de su soberanía, está mutilando la potestad legislativa del Congreso”. Y en otra intervención agregó: “Si materialmente se incluyeran o se dijeras incluidas en un documento contractual disposiciones de este carácter ellas desprenderían su fuerza obligatoria del pronunciamiento legislativo y de ninguna manera podrían encontrarse sometidas al régimen del contrato”. Si el legislador, a pretexto de que han sido objeto de la contratación -expresó la mayoría de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados- renunciara a su facultad de legislar sobre materias tributarias, cambiarias, sociales u otras análogas, propias de la ley, estaría atribuyéndose una facultad que el constituyente no le ha otorgado y aparecería negociando las prerrogativas inalienables de su autoridad o poder público, lo que en caso alguno sería aceptable”. “Particularmente hemos pensado siempre -opina el Profesor don Enrique Silva Cimma- que se trata de una institución de muy dudosa cabida en nuestro Derecho y más bien nos inclinamos a pensar que en el terreno de la potestad soberana de legislar los poderes colegisladores no pueden tener otro límite que el marco sagrado de la Constitución, por manera que la ley será siempre modificable aún cuando de ella emanen derechos para terceros encuadrándose dentro de aquellos límites. De este modo, el problema derivaría simplemente en una cuestión de responsabilidad estatal si es que tal evento se acepta por el acto legislativo. Pero, lo que jurídicamente no aceptamos en el campo del Derecho Público, es que el legislador resulte limitado para actuar a pretexto de contingentes vínculos contractuales. e) Convención que adolece de objeto y causa ilícitos. De acuerdo con el articulo 1445 del Código Civil, para que una persona se obligue para con otra es necesario, entre otros requisitos, que el acuerdo de voluntades recaiga sobre un objeto lícito y tenga una causa lícita. El objeto de la declaración de voluntad, según el artículo 1461, debe ser moralmente posible, o sea, no prohibido por las leyes ni contrario al Orden Público. Hay objeto ilícito, indica el artículo 1462, en todo lo que contraviene el Derecho Público chileno. Causa ilícita, dice el artículo 1467, es la prohibida por la ley o contraria al orden público. Los impugnadores de los contratos-leyes expresan, finalmente, que aun concediendo que pueda existir un convenio o contrato entre el Estado y un particular sobre materias tributarias y cambiarias, éste adolecería de objeto y causa ilícitos. Por muy difícil que sea precisar un concepto acerca de lo que debe entenderse por Orden

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9 Público y saber con exactitud lo que se comprende bajo Derecho Público, parece lógico y razonable que queden comprendidas dentro de ambos conceptos las facultades tributarias del Estado, medio absolutamente indispensable para realizar sus funciones. 4. Defensa de su legalidad. Los sostenedores de la legalidad de los contratos-leyes, tesis a la cual adhiero, aducen los siguientes argumentos: a) La costumbre como fuente del Derecho. Es efectivo que el contrato-ley como institución no está contemplado en el ordenamiento jurídico chileno. Puede, sin embargo, considerarse que tiene su base en una repetición constante por parte de las autoridades públicas de determinados comportamientos con el ánimo que produzcan efectos jurídicos y tengan poder obligatorio. Esta intención del legislador que la relación jurídica creada no pueda modificarse por voluntad unilateral, se ha manifestado en innumerables ocasiones en las discusiones en el Parlamento como, por ejemplo, a raíz de la Ley N° 5.350. Aún más expresa es la referencia en el Mensaje con que fue enviado al Congreso el “Referendum Salitrero”: “Por esta razón, mi Gobierno no ha vacilado en la concertación de un convenio que, aprobado por vosotros será, sin lugar a dudas o interpretaciones, un contrato-ley, en que los poderes soberanos de la República dictan soberanamente normas que se comprometen a respetar por un tiempo determinado. No hay en esto nada que pueda ser considerado una disminución de la dignidad del Gobierno o del Congreso, porque si la soberanía existe, no es con el mero y trivial objeto de mantenerse siempre estérilmente, sino con el objeto de ser ejercida y en cada acto de tal ejercicio, queda ella comprometida por la decisión adoptada”. La costumbre, de acuerdo con la opinión de la mayoría de los tratadistas, tendría una fuerza legal en el silencio o ausencia de ley. En cambio su valor sería relativo si contradijera o dejara sin aplicación una norma legal. Los defensores de la legalidad de los contratos-leyes sostienen que éstos no contradicen ni infringen normas legales. En relación con el argumento que las instituciones en estudio serían contrarias al Orden Público y al Derecho Público, se dice que cada vez se hace más difícil delimitar en forma precisa estos conceptos. Al respecto el profesor Alejandro Silva Bascuñán señala: “la separación definida entre ambos (Derecho Público y Privado) resulta más que nunca imposible: tantos son sus vínculos recíprocos, las materias comunes, sus mutuos apoyos. En el Derecho contemporáneo el crecimiento de las funciones estatales ha extendido, como se dijo, la órbita del Derecho Público, pero, al mismo tiempo, han aumentado, por otra parte, las ocasiones en que el Estado actúa en el plano y de acuerdo con las normas del Derecho Privado”. Opinión semejante tiene el profesor Silva Bascuñán en relación con el postulado que en Derecho Público, sólo puede hacerse aquello para lo cual la autoridad se encuentra expresamente facultada, y que en el Derecho Privado, los particulares pueden hacer todo lo que no esté prohibido. Indica al respecto: “Estas diferencias, como la misma distinción entre el Derecho Público y el Privado no tiene carácter absoluto y así es frecuente un campo de discrecionalidad en la autoridad, tal como existen muchas prohibiciones en el Orden de las relaciones puramente privadas”. Otro tanto puede decirse sobre la noción de soberanía que se ha ido limitando en

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10 determinadas circunstancias por el necesario respeto debido a los derechos individuales y sociales y a la necesidad de una mayor cooperación e integración en el campo internacional. El concepto de soberanía no es absoluto y la gran mayoría de los tratadistas acepta su autolimitación. Al argumento que el Estado no puede convenir con particulares sobre materias tributarias, la minoría de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados contestó indicando que hay que tener presente que los tributos que percibe el Estado forman parte de su patrimonio y, por lo tanto, puede comprometerlo válidamente, si ha mediado la autorización legislativa, lo que no ocurre, en cambio, en materia social, de derechos y obligaciones derivados de las relaciones del trabajo, que son ajenos al patrimonio del Estado y que afectarían a terceros extraños a la contratación”. Finalmente, y como una demostración que la realidad y sus necesidades pesan más que interpretaciones legalistas, los defensores de los contratos-leyes citan el caso de los decretos con fuerza de ley. Cabe al respecto transcribir las palabras del profesor Silva Cimma: “Las necesidades del Estado y el desarrollo del mismo, son a veces más fuertes que los moldes jurídicos en que se encuadra su estructura fundamental y los hechos pasan muchas veces por encima de las normas de manera que prescindiendo de disposiciones exclusivamente técnicas no podemos sino que reconocer la importancia esencial que la legislación irregular reviste en la vida del Derecho...” (Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Tomo 1, pág. 9). Aún más claro es el profesor Mario Bernaschina: “Podemos considerar la delegación de facultades legislativas del Congreso en el Presidente de la República como otra práctica de nuestro régimen Constitucional. La verdad es que no existe autorización expresa de la Constitución como lo hacía la primitiva Constitución de 1833 para delegar las atribuciones del Congreso en el Jefe del Estado; aún más, al discutirse la Constitución de 1925 se rechazó la proposición encaminada a ese fin. No obstante el Congreso ha dictado varias veces leyes delegativas y la Corte Suprema ha reconocido valor a los DF L al margen de derecho escrito Creemos que en este caso la costumbre ha venido a dar valor a estos DFL al margen del derecho escrito." (Manual Derecho Constitucional, pág. 102). b) Amparo de la inviolabilidad de la propiedad: 2 El efecto que se busca establecer en los contratos-leyes es la inalterabilidad de las franquicias tributarias, en otras palabras, que el Estado no pueda por una ley o un acto unilateral modificar lo convenido. Sabemos que en general una ley puede tener carácter retroactivo. No puede tenerlo, sin embargo, en materias penales porque lo prohibe expresamente la Constitución ni tampoco cuando la nueva ley atenta contra el derecho de propiedad porque indirectamente lo prohibe el art. 10 N° 10 de la Constitución (de 1925). Nuestros Tribunales se han pronunciado en varias oportunidades en relación con este último punto. Así por ejemplo en 1950, la Corte Suprema en el caso Sociedad Bordegaray y Pulpero dispuso: ”Que si bien en materia civil, nuestra Constitución Política no prohibe de una manera expresa y absoluta al legislador dictar leyes con efecto retroactivo, sin embargo, en cuanto atacan al derecho de propiedad consulta una prohibición de un modo indirecto. En efecto, el ya recordado artículo 10 N° 10, asegura a todos los habitantes de la República la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna, agregando que nadie puede ser privado de la de su dominio, ni 2

Sobre este argumento pueden consultarse también las posiciones de Andrés Jana L. y Juan Carlos Marín G. en “Recurso de Protección y contratos”, Editorial Jurídica de Chile, 1996, y de Jéssica Fuentes Olmos en “El derecho de propiedad en la constitución y la jurisprudencia”.

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11 de una parte de ella, o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial o de expropiación por razón de utilidad pública, calificada por una ley; y que, por lo tanto, una ley que atente contra el derecho de propiedad constituido regularmente bajo el imperio de otra, resulta evidentemente inconstitucional, porque quebrantaría la disposición fundamental recientemente citada, lo que indica que el legislador no puede dictar leyes retroactivas con respecto al derecho de propiedad considerado en sí mismo. En otros términos, el legislador no puede dictar una ley retroactiva, en cuanto al derecho de propiedad, si ella va a lesionar intereses que para sus titulares constituyan derechos adquiridos en virtud de una ley antigua entendiéndose por tales derechos aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona." (R.D. y J. tomo XLVII, 2a. parte, Secc. 1a. pág. 566). El punto está en saber si el inversionista al celebrar un contrato ley adquiere o no un derecho de propiedad sobre los derechos que de él nacen. El profesor Hugo Rosende en una intervención que tuvo en la Cámara de Diputados, en la discusión del Referendun Salitrero, expuso: “El artículo 565 del Código Civil dice que los bienes consisten en cosas corporales y cosas incorporales y que las cosas incorporales son las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas. De manera que las cosas incorporales consisten en los derechos reales y en los derechos personales. Todos los señores Diputados saben que de los contratos nacen precisamente obligaciones, que son correlativas a los derechos personales, y estos son cosas incorporales. Pues bien, el artículo 583 del Código Civil dice que sobre las cosas incorporales, hay también una especie de propiedad. Por otra parte, el artículo 10 N° 10 de la Constitución Política del Estado garantiza la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna, o sea, tanto de las que recae sobre las cosas Corporales como sobre las incorporales. Yo me pregunto, señor Presidente, si en virtud de una ley se autoriza la enajenación de determinado bien del Estado, ¿podría posteriormente el Poder Legislativo, a pretexto de consideraciones de interés o de orden público, dejar sin efecto ese contrato legalmente celebrado mediante la autorización que se había dado al Presidente de la República para proceder a dicha enajenación?... Pues bien, de la misma manera en que el comprador tiene derecho de dominio sobre el inmueble, quien ha contratado con el Estado también tiene derecho de dominio sobre las facultades que el contrato le otorga. En consecuencia, así como una ley posterior no podría dejar sin efecto esa enajenación, porque violaría las disposiciones del número 10, del artículo 10 de la Constitución Política del Estado, tampoco puede dejarse sin efecto o alterarse un contrato del que emanan derechos personales, porque la disposición constitucional citada no hace distinción alguna, y en cambio, garantiza la inviolabilidad de todas las propiedades”. (Legislatura Extraordinaria Sesión 16a, 22 Noviembre 1955, pág. 1204). La Contraloría General de la República en la única oportunidad en que expresamente ha manifestado su opinión sobre los contratos leyes, reconoció como tales sólo a los convenios que con posterioridad a su celebración son aprobados por una ley. Sostuvo en esa ocasión que los convenios así logrados no podrán modificarse sin el acuerdo de los particulares “porque el consentimiento mutuo de las partes ha creado derechos patrimoniales o privados correlativos”. (Informe 43483 de 3 Septiembre 1954). c) Reconocimiento de autoridades ejecutivas, legislativas, judiciales y administrativas;

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12 Son numerosas las oportunidades en que los Poderes Ejecutivo y Legislativo han respetado los derechos emanados de los contratos-leyes. Desde que sugirieron a la vida del derecho han existido muchísimas ocasiones en que se ha pretendido infringir las obligaciones convenidas. Sin embargo, ha prevalecido la idea de que el Estado tomó un compromiso al llegar a un acuerdo con los particulares y celebró un contrato que debe respetarse. Un ejemplo reciente e importante de respeto del legislador a los contratos-leyes lo encontramos en la actual ley de Impuesto a la Renta, art. 45 inciso final que señala: “La obligación de incluir las rentas exentas en la renta bruta global, no regirá respecto de aquellas rentas que se encuentran exentas del impuesto global complementario en virtud de contratos suscritos por autoridades competentes, en conformidad a la ley vigente al momento de la Concesión de las franquicias respectivas”. Los Tribunales de Justicia, en las pocas oportunidades en que se han planteado ante el los casos de convenios o contratos leyes, los han respetado. El primer caso planteado tuvo relación con el impuesto a la compraventa por los productos que fabrica y vende la Cía. Acero del Pacífico. Esta compañía solicitó la devolución del impuesto de compraventa pagado sosteniendo ciertas franquicias en favor de las empresas siderúrgicas chilenas. La Corte Suprema en fallo de 8 Agosto de 1960 acogió el recurso de casación en el fondo de CAP y sostuvo que la ley 12.120 no derogó la ley 7.896. A continuación se transcriben los considerandos 10 a 13 de dicha sentencia: 10.- Que aceptadas por voluntad de la ley, al ser incluidas en ellas, las liberaciones que garantizaban a los individuos que se acogieron a sus fines, esta garantía de la voluntad soberana que no ha podido menos, por su razón de ser que estar encaminada a producir consecuencias jurídicas, esto es, a establecer una relación jurídica entre el que se comprometía a instalar la industria bajo las condiciones requeridas y el Estado que liberaba a aquél en un plazo determinado del pago de todo impuesto, pues, de otra manera, habría sido inoperante; por consiguiente, desde el momento en que el Presidente de la República, especialmente facultado para ello, reconoció al tercero el goce de la franquicia, importó, para éste, la creación de un derecho privado que incorporo a su patrimonio y que nació por voluntad de la ley. Que. lo anterior, constituye lo que los tratadistas denominan convenciones legales y para cuya existencia no es necesario que la ley les dé una denominación específica, basta que la convención se infiera de un texto legal, ya que las cosas en derecho son lo que son, atendida su naturaleza y los efectos que producen: 12.- Que, apareciendo claramente de la Ley 7.896, como también de la historia fidedigna de su establecimiento, que su objeto fue estimular la instalación de la industria siderúrgica otorgando, para ese estímulo, veinte años de franquicias tributarias a las personas que la instalaran, resulta evidente que el acuerdo, convenio o convención legal de mantener tal franquicia. durante el lapso indicado, ha creado una relación jurídica que por su naturaleza se trata de un acto jurídico legalmente celebrado. 13.- Que, en consecuencia, incorporada al patrimonio del particular la garantía legal de la exención de todo impuesto, ella no puede ser vulnerada sin la voluntad del titular de la misma; de lo que resulta que la derogación dispuesta por la ley 12.120 en su artículo 73, en lo que respecta a las

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13 exenciones ya establecidas por leyes especiales que digan relación con los tributos que esa ley contempla no puede ser aplicada a la reclamante, que en el momento de la derogación, se encontraba acogida a las franquicias de la Ley N° 7.896”. (R.D.y J., tomo LVII, 2a. parte, Secc. 1a., pág. 196). Un segundo caso dice relación con el impuesto a la cifra de los negocios que pagaron por concepto de intereses ciertas instituciones de crédito en préstamos otorgados a CAP La Corte Suprema en sentencia de 16 Julio 1963 (Revista Derecho, tomo LXII, la. 191) estableció que la Compañía está exenta del tributo establecido en el D.S. 2772. En el tercer caso presentado a consideración de los Tribunales de Justicia se discutía si la Empresa Siderúrgica Alister a quien el Presidente de la República le concedió por Decreto Supremo las franquicias a que se refiere la Ley N° 7.896, decreto que fue reducido a escritura pública suscrito por el interesado y el Director de Impuestos Internos. Seguiría gozando de la exención de impuesto de Compraventa a pesar de la derogación de todas las exenciones por el art. 73 de la Ley N° 12.120. La Corte Suprema por sentencia de 30 Abril 1954, sostuvo que a pesar que la Ley N° 7.896 no se refiere a la obligación de celebrar contrato, la franquicia no había sido derogada por las siguientes razones 1) la Ley 12.120 restringió la facultad que al Presidente de la República le otorgaba la ley 7.896 únicamente en cuanto a las nuevas exenciones; 2) la intención del legislador al dictar la ley 7.896 fue dar garantías a las industrias siderúrgicas; 3) “que, a este respecto, si bien no existen en nuestro derecho positivo, especialmente instituidos y reglamentados los contratos-leyes, es conveniente recordar que existen leyes que constituyen lo que los tratadistas han denominado acuerdos o convenios o convenciones legales, o bien, contratos leyes, que tienen por objeto garantizar por el Estado el otorgamiento de ciertas franquicias o derechos a terceros, en general o nominativamente, en los cuales aquél y éstos convienen en la ejecución de actos de interés general, franquicias que se hacen consistir en liberación de contribuciones, regulación de tarifas, concesiones relativas a servicios, etc. y que, por su razón de ser tales acuerdos, convenios o convenciones legales tienden al resguardo del orden jurídico y están encaminadas a producir consecuencias jurídicas para establecer una relación de esta naturaleza entre el tercero que cumple la exigencia legal y el Estado que ampara el cumplimiento e la franquicia evitando de este modo la falta de confianza jurídica que traería, consecuencialmente, la inoperancia de la ley, ante el temor de que la adquisición del derecho ya efectuada pudiese estar supeditada en el futuro por otra ley posterior a propósito del conflicto que puede surgir entre el interés social de la nueva ley y el particular que defiende los derechos realizados y concedidos por la ley antigua”. (Considerando 11); y 4) En consecuencia liberado ya el particular en virtud de esa autorización, de todo impuesto por el Jefe del Estado, estando éste facultado legalmente para ello, tal liberación no puede ser vulnerada unilateralmente por el Estado, sin lesionar los derechos patrimoniales de aquel; y todo por una razón de ética legal; todos los actos, tanto los ejecutados por particulares, corno los que ejecuta el Estado, son efectuados sobre la base de la buena fe de las partes y de la mutua confianza respecto de sus actuaciones» (Considerando 12). Una nueva oportunidad para profundizar en los contratos-leyes o convenios de franquicias se presentó en el caso León Caro Azar. Se discutió si una industria de radios instalada en Arica estaba o no exenta de impuesto de compraventa. La empresa alegó que por Decreto Supremo se le reconoció el derecho de quedar exento del pago de dicho impuesto en virtud del N° 9 del primitivo art. 22 de la Ley 12.120 que se remitía al art. 4 letra c) del DFL 375.

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14 La Corte Suprema en sentencia de 4 Mayo 1964 apoyó la tesis del contribuyente sosteniendo: 1) El estado goza del poder de imperio, que el mismo puede fijar y limitar Dentro de sus facultades está la de poder celebrar contratos aún de derecho privado o común; 2) El Estado puede reconocer la exención de impuestos en una autorización o en un contrato. La exención es el acto de poder y si ella forma parte del contrato es porque ya existe la autorización legal para pactaría (Considerando 5); 3) La determinación de la autoridad pública de establecer franquicias tributarias requiere de un pronunciamiento especial del legislador y la intención de hacerlo porque puede significar una renuncia al ejercicio del imperio; 4) Si los derechos a gozar de una franquicia tributaria establecida por una ley han sido estipulados en un contrato, el Legislador deberá respetar la ley del contrato. En cambio, si no se ha celebrado pacto alguno, el legislador podrá modificar o derogar la franquicia pero siempre que se haga en forma explícita y sólo en cuanto a su decisión de privar en adelante al respectivo beneficiario del derecho patrimonial correspondiente. (Considerandos 10 y 13). Finalmente, un último caso también de la Compañía Acero del Pacífico. Esta, demandó al Fisco en juicio de hacienda para que se condenara a la devolución de una determinada suma que había sido pagada indebidamente por concepto de impuestos a las compras de divisas para realizar importaciones. La Corte Suprema en sentencia de 31 de Mayo de 1955 sostuvo que habiendo sido reducido a escritura pública el Decreto Supremo que concedió las franquicias a CAP de acuerdo con la Ley 7.996, una ley posterior no puede derogar las franquicias concedidas porque el contribuyente las ha incorporado a su patrimonio. B.2. Eduardo Novoa Monreal: posición contraria su inmutabilidad. 1º Al final del primer acápite del fundamento del fallo ut supra, se contienen expresiones que parecieran tener por objeto dar un concepto acerca de los que se han llamado “contratos-leyes”. Se dice allí que en ellos el Estado, “con el objeto de procurarse recursos u obtener la celebración de proyectos o acuerdos que le benefician, otorga franquicias a terceros que pueden consistir en liberación de contribuciones, regulación de tarifas, concesión de servicios u otras regalías que sirven de compensación al provecho que el Estado recibe de instituciones nacionales o extranjeras o de particulares”. El buen desarrollo lógico de cualquier argumentación exige que previamente queden bien delimitados los contornos del problema que se trata de esclarecer Para ello se aconseja siempre empezar definiendo las nociones que se van a emplear La sentencia en comento no cumplió con esta exigencia o, si quiso cumplirla, fracasó en ella; porque es manifiesto que lo que expresa respecto de los contratos-leyes es insuficiente como definición y muy ambiguo como concepto. Sabido es que los llamados contratos-leyes son entes jurídicos que han aparecido en algunas legislaciones (muy pocas, según nuestro conocimiento) y cuya exacta naturaleza es muy discutida. Habría sido necesario precisar que se entiende por contrato-ley entre otras razones muy importantes, para que pudiera conocerse hasta dónde llega el alcance de la decisión adoptada por el Tribunal Supremo.

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15 2º Hay por lo menos dos órdenes de distinciones que debieron hacerse, antes de emitir una doctrina determinada sobre la situación jurídica de los contratos-leyes. En primer término, la ley puede aprobar una convención que antes ha sido pactada entre el Estado y un particular; o, por el contrario, consignar una autorización para que en el futuro puedan celebrarse convenciones entre el Estado y los particulares. En seguida, las convenciones así aprobadas por una ley, anterior o posterior, versan a veces (como ocurre en la especie) sobre actos propios de la soberanía o pueden versar sobre otras materias que, por consideraciones especiales, estime el contribuyente o el legislador que deben ser sancionadas legalmente. No significa esto que las distinciones anteriores agoten las clasificaciones posibles dentro de lo que podrían denominarse contratos-leyes, sino que, en relación con lo fallado era necesario tomarlas en consideración, justamente para que las argumentaciones que se hacen pudieran ser vinculadas a un concepto más determinado y preciso. 3º La sentencia de inaplicabilidad se refiere a un caso en que se ha dictado previamente una ley que acuerda a los que adquieran ciertos bonos una franquicia tributaria de exención de impuestos, y en que posteriormente se dicta otra ley que suprime ese beneficio y deja a quienes adquirieron los bonos así emitidos en la misma condición que cualquier otro ciudadano. En consecuencia, la materia cubierta en parte por el contrato-ley, importaba una limitación de la facultad del Estado de imponer impuestos o contribuciones o de someter determinados actos o utilidades al mismo canon establecido como una regla general para el común de los ciudadanos. Se trata, por consiguiente, del caso que más propiamente podría ser denominado contratoley y del caso en que más controvertible aparecer ¡a legitimidad de la convención. Puesto que, repetimos, el contrato amparado legalmente ha sido celebrado en virtud de una ley previa general que permitía celebrarlo en forma genérica en el futuro y el objeto del contrato habría sido, en lo que interesa, una restricción del poder del Estado para gravar tributariarnente ciertos hechos. 4º En el segundo acápite del considerando 3º del fallo se dice que estas convenciones “revisten el doble carácter de contratos de derecho público y de derecho privado”. Inútilmente se buscarán en la sentencia, no obstante, las consecuencias de este doble enfoque que los falladores dicen que es necesario hacer, porque el análisis minucioso de todas las fundamentaciones, solamente exhibirá una consideración del problema bajo el ángulo exclusivo del derecho privado. Todo lo que se expresa en cuanto a razones, es del más puro corte privatista. En definitiva, aunque no se les cite, son los preceptos del Código Civil los que están operando en el raciocinio de los sentenciadores. Tal vez no fueron citados esos preceptos para no poner más de manifiesto que pese a la declaración introductoria, la cuestión iba a ser decidida teniendo únicamente en cuenta las reglas del derecho privado. 5º La verdad es que, al tratarse de un contrato-ley que tenía como materia de la restricción de las facultades del Estado para imponer impuestos, el problema debía ser examinado primordialmente desde el punto de vista del derecho público. Solamente los principios de esta rama jurídica permitirán esclarecer; en efecto, si el Estado puede tomar ese compromiso frente a un particular y, en caso afirmativo, qué alcance adquiere la restricción que el se impone. Pero es un hecho que en la formación de los letrados de estas últimas generaciones se acentuó excesivamente

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16 la importancia y la amplitud del derecho privado. Por razones que no es del caso analizar aquí, pero que en otra oportunidad podrán ser exhibidas, la formación jurídica básica se dio mediante el derecho civil. Ese fue el único derecho enseñado con relieve y aprendido con interés. La justicia conmutativa pasó a ser la única que, consciente o inconscientemente, se estimaba como verdadera justicia. Las materias de derecho público eran estudiadas como preceptos positivos relacionados más bien con la estructura política del país, y no como expresión de una teoría jurídica fundamental que debía influir en la apreciación del ordenamiento jurídico total. La teoría jurídica del Estado, sus fines y funciones quedaban perdidas entre lejanas lucubraciones de pensadores que poco tenían que ver con lo jurídico y mucho más con lo filosófico o con las diversas corrientes ideológicas. Así se explica que en un tema que se reconoce que es de derecho público, al menos en parte nada se diga sobre los fines y los poderes del Estado; que se olvide que la principal tarea de éste es promover y sostener el bien común, y que se prescinda por entero de tomar en consideración, siquiera, nominalmente, el interés social. 6º El fallo se sitúa, en la consideración del punto cuestionado, como si fuera un puro asunto de justicia conmutativa. Estiman los sentenciadores que hay un “contrato legalmente celebrado”, en que los dos sujetos deben cumplir las obligaciones contraídas sobre un plano de absoluta igualdad. El Estado se obligó frente al particular, y tanto valen los intereses del Estado como los del particular. Que el Estado es el tutor del bien común y que en sus declaraciones de voluntad manifestadas bajo la forma de una ley expresa el interés general, es algo que no parece estar presente en los juzgadores. Y si lo estuvo, lo ocultaron cuidadosamente, tanto en la forma de su fallo como en su fondo. Para nada ha sido examinado, y ni siquiera mencionado, el problema de si el interés general prevalece sobre el interés particular. Admitimos que es posible, dentro de una concepción individualista del derecho, que se responda negativamente a él; pero una argumentación al respecto en una época en que la generalidad de los hombres piensa lo contrario, era, cuando menos, indispensable para una debida fundamentación de la sentencia. De lo que la sentencia se ocupa, es de afirmar que las convenciones bilaterales que producen beneficios y obligaciones para ambas partes, deben ser cumplidas de buena fe y no pueden ser desconocidas unilateralmente por una de las partes (considerando 3º). Y después de sentar tal premisa (pero sin ocuparse de examinar si las obligaciones del Estado tenían validez o si son de amplitud y duración ilimitadas), concluye que mediante tal convención (que hay que suponer legítima, sin demostración alguna al respecto), el particular incorporó un derecho a su patrimonio, derecho que por su naturaleza de adquirido, no puede ser desconocido por el Estado en caso alguno, mediante una nueva ley que esté destinada a ser aplicada retroactivamente. 7º Sin embargo, pudiera mencionarse dentro de la sentencia una frase que podría tener el alcance de abarcar la dificultad desde el punto de vista del derecho público. En la parte final del fundamento 6° de la sentencia, se da a entender que la necesidad en que está el Estado de respetar para siempre el "derecho adquirido” del particular a gozar de un tratamiento tributario de excepción, no constituye una limitación de la facultad del Estado para

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17 imponer contribuciones, sino que “sólo lo compete a respetar la obligación que se impuso al emitir dichos documentos”. Pero es justamente esta frase final la que esta poniendo al descubierto el pensamiento de los sentenciadores: por sobre la facultad del Estado de imponer contribuciones (que es de derecho público), está la obligación contraída con el particular mediante un contrato (que es de derecho privado). De modo que ella permite deducir que la idea fundante del fallo vendría a ser la primacía del derecho privado sobre el derecho público, o, para expresarlo en otra forma, que la protección del interés privado debe ser hecha sin que sea necesario entrar a tomar en cuenta las razones de orden general que pudieron mover a ponerle limitaciones. El planteamiento del problema como una pura cuestión de equilibrio entre dos partes iguales (que son Estado y particular), que es lo que impediría que el Estado pudiera modificar su criterio inicial en el curso del tiempo, queda demostrado con otra frase que aparece en el considerando 3° de la sentencia en examen, donde se expresa que "el Estado (obra en estos contratos) con el objeto de procurarse recursos u obtener la celebración de proyectos o acuerdos que le benefician” y se repite que hay “un provecho que el Estado recibe”. Aquí aparece muy claro el criterio de presentar al Estado como un sujeto que en sus actuaciones persigue intereses para sí, al igual que cualquier sujeto del orden privado. De ahí, entonces, que en la pugna entre dos partes que actúan cada cual con vista a su propio interés, deba resolverse la contienda con arreglo a las reglas de justicia conmutativa. No aparece ni la menor referencia a que el Estado representa y persigue el interés público. Por el contrario, se le mira como entidad de índole privada, que busca un beneficio “propio”. 8º El examen de la cuestión va derivando insensiblemente a conceptos fundamentales sobre la naturaleza y misión del Estado y al carácter del bien común, que éste tiene a. su cargo. Y es fácil que con ello empiecen a deslizarse suposiciones acerca de una posición socializante que podría inspirar estas líneas, la que excedería el análisis jurídico o, cuando menos, constituiría solamente un punto de vista de tendencia ideológica ante una materia que habría de ser juzgada exclusivamente por medio de razonamientos del más puro carácter jurídico. Para acallar tan tradicionales remilgos podrían resultar útiles algunas referencias al pensamiento medieval de más envergadura al que no podrá oponerse tacha tan simplista. Se trata de Santo Tomás de Aquino, que en su monumental Suma Teológica, dentro del Tratado de la Justicia, trata de la materia en una forma muy clara. Y es de advertir que el Santo Doctor se apoya en el pensamiento de Aristóteles, de manera que ni aún en su época podía ser tenido como un revolucionario. Santo Tomás distingue entre la justicia general (que también llama legal) y la justicia particular. La primera ordena al hombre al bien común, esto es, al bien de toda la comunidad (II, II, q. 58, a. 5). Hay también una justicia particular la que está referida solamente a las acciones y cosas por las que un hombre se relaciona con otro hombre (esto es, la que denominamos justicia conmutativa) (II, II, q. 58, a. 7). La preeminencia de la primera sobre la segunda es tan grande, que Aristóteles tiene para aquélla las siguientes palabras: “La más preclara de las virtudes, y ni el lucero de la mañana ni la estrella vespertina son tan admirables como ella”. De lo anterior resulta que dentro del pensamiento tomista (que invocamos como mero resguardo para que no se nos reproche un intento de desviar el análisis jurídico a tópicos políticos o a posiciones ideológicas de avanzada), la justicia legal (aquella que tiene en vista el interés común y

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18 no el interés de los particulares) es la más preclara, en cuanto el bien común es preeminente sobre el bien singular de una persona (II, ll, q 58, a.12). Podría agregarse que la división que hace Santo Tomás entre justicia general y justicia particular corresponde en muy amplia medida a la actual separación que hacen los juristas entre el derecho público y el derecho privado. 9º Llama la atención la insistencia con que el Tribunal Supremo procura trasladar buena parte de la fuerza argumentativa al plano del “honor” del Estado y al de la “buena fe” con que debe obrar en sus relaciones con los particulares. Cuando se propone una cuestión puramente jurídica, normalmente los tribunales no se preocupan de examinar sus aspectos éticos y, al proceder así, hacen bien. El derecho es una ciencia bien diversa de la ética en cuanto a las reglas que la rigen. La función de los tribunales es aplicar la ley y no el sentido de caballerosidad, de honor u otros, que sin ser propiamente éticos, se aproximan más a la moral que al derecho. El carácter tan subjetivo de esas apreciaciones, poco puede aportar a la dilucidación de hondas dificultades jurídicas. Nunca hemos visto, por ejemplo, que se dejen de aplicar reglas sobre prescripción de derechos o acciones o la fuerza de cosa juzgada porque ellas vayan en contra “del honor”, no obstante que con frecuencia pueda ocurrir que quien se asila en la prescripción o en el valor de la cosa juzgada no tenga mucho aprecio por el sentido del honor o por consideraciones de semejante índole. Mucho menos hemos visto nunca que se niegue derecho a reclamar la falta de validez de una obligación a alguien que alega la carencia de facultades para contraerla, arguyendo con este tipo de consideraciones. Pero con el Estado, ente público no corporizado en persona determinada, parece posible utilizar argumentos de esta clase. 10º Los inconvenientes sociales de una tesis como la sustentada por el más alto tribunal, son grandes y se perciben fácilmente en una época como la actual. En los últimos cincuenta años, vale decir, en menos de lo que dura la vida de un hombre se ha producido en nuestro país -en forma semejante a lo sucedido en casi todos los países del mundoun cambio notable dentro de las estructuras político-sociales, especialmente en todas aquellas que tienen una mayor vinculación con lo económico. Ese cambio no solamente ha sido objetivo, sino que la ha determinado la variación del criterio con que las mayorías nacionales aprecian numerosos problemas, muchos de ellos en estrecha relación con el derecho, La tesis que se afirma en la sentencia de inaplicabilidad conduce a una vía que permitiría establecer un ámbito de inmutabilidad dentro del proceso de cambios generales que se observan en el país y que corresponden a la voluntad general. Cualesquiera que fueran las futuras evoluciones o alteraciones en los conceptos y criterios vigentes, habría un reducto intangible, que podría ser mantenido como un fanal que pondría ciertos intereses privados a resguardo de toda mutación. Así mirado el contrato-ley, con las características que le asigna la Corte Suprema, tendría que ser tenido por la generalidad como un obstáculo al progreso. Para que no se piense que estas observaciones son producto de fervores subjetivos, recuérdese solamente la manifiesta evolución que ha tenido el ordenamiento jurídico del país, tomado como un cuerpo conjunto de normas jurídicas, en el breve lapso que hemos mencionado.

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19 11 º Si la cuestión de fondo se sitúa en el más puro plano jurídico, no puede quedar sino corroborada la negación del valor limitativo para el Estado de los llamados contratos-leyes. No examinaremos aquí la cuestión en sus aspectos más amplios y generales, como antes lo hiciéramos, sino que dentro del campo más circunscrito de la interpretación de la legislación positiva pertinente, que es la de derecho público. Aun cuando nuestra Constitución Política no contenga preceptos que señalen los fines, funciones y límites del poder del Estado, varias de sus disposiciones, especialmente los artículos 2, 3, 4, 10, 11 a 18, 44 y 52 de ella, permiten hacer una reconstrucción del pensamiento del constituyente acerca de estos puntos. Las breves líneas de este comentario no permiten sino insinuar que, para la Constitución, el Estado tiene todas las facultades necesarias para el bien de la Nación, sin otras restricciones que las que expresamente se consignan en los preceptos constitucionales, especialmente en los artículos 10 a 18. Antes que alguien, con falso ánimo victorioso, quiera aludir a que justamente se ha dado aplicación por la sentencia al artículo 10, N° 10, que garantiza el derecho de propiedad, es necesario entrar a verificar si pudo nacer este derecho o si, nacido, pudo adquirir él una calidad de puro y simple que lo coloque al margen de todo desconocimiento posterior. Porque el punto central de toda la cuestión es justamente si el Estado está facultado constitucionalmente para despojarse de sus facultades de imponer tributos, con los cuales atender a las necesidades públicas o si puede limitar indefinidamente las facultades que para tal un se le confieren. 12º En derecho público no puede hacerse sino aquello para lo cual se ha conferido expresa atribución dice un antiguo e incontestable principio jurídico. De aquí que el Estado, la entidad que detenta la máxima autoridad dentro de una determinada sociedad política, no puede despojarse sino de aquellos poderes que la carta fundamental precisa y en la forma en que ella lo permite. Sería un absurdo jurídico imaginar que el Estado, órgano supremo de la Nación, puede quedar disminuido en sus funciones o en sus posibilidades de procurar el bien común, sin un precepto claro y taxativo que lo previera. así como sucede con la prohibición que se señala de imponer pena de confiscación u otras semejantes. Por ello es que la potestad de dictar leyes, entregada constitucionalmente al Poder Legislativo, no puede verse coartada en caso alguno, sino por expresa y determinadas restricciones. A quienes por reminiscencias del derecho privado quieren argumentar que el Estado puede contraer compromisos, les recordamos que puede hacerlo legítimamente con sus iguales, esto es, con los otros Estados, en cuyo caso surjen los tratados internacionales regidos por el derecho internacional y especialmente previstos en la Constitución Política. Pero frente a los particulares el Estado solamente puede obligarse cuando se presenta ante ellos en plano de igualdad, para celebrar actos o contratos de derecho privado. En estos casos se habla de que es el Fisco el que se obliga y las obligaciones así contra idas se rigen en todo por las normas de las leyes privadas El Estado, como tal, en cuanto a sus facultades de ejercer los derechos soberanos, entre los cuales se cuenta como uno muy principal, el de imponer tributos, no puede “obligarse” con los simples individuos; mucho menos para limitar o restringir sus propios poderes. 13º La conclusión final que obtenemos de la sentencia examinada es que ella no enfoca los

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20 problemas jurídicos de fondo que debió esclarecer y que, como consecuencia de ello, carece de fundamentación adecuada. Faltó el examen de la cuestión promovida conforme a las normas del derecho público. No se averiguó silos fines y atribuciones del Estado, admiten que quienes lo representan tornen esta clase de compromisos con los particulares, ni se indagó sobre la validez y alcance de pactos semejantes. Nada se dijo sobre la diversa calidad de los sujetos que entraban en relación jurídica; Estado por una parte y particular o individuo privado por la otra. Mucho menos se estudió si, atendida esa diversa calidad, podía concederse preeminencia al interés de una de las partes sobre el de la otra, ni se consideraron las razones que movieron al Estado, mediante una ley posterior a quitar a los particulares con los cuales individualmente había contratado un beneficio que en un momento estimó posible reconocerles. Las proyecciones de esta norma tan sumaria y desviada de analizar la cuestión sometida, son muy vastas. De mantenerse el criterio de la Corte Suprema, la voluntad de un individuo, simple particular, puede oponerse a los intereses generales en forma perpetua y absoluta. Nunca, cualesquiera que sean las circunstancias, el Estado quedará desligado de un convenio con un particular a pesar de que fue materia del convenio precisamente uno de los atributos de la soberanía, como es la facultad de imponer contribuciones y tributos para las necesidades de bien común. Parece, además, que se han desconocido en la sentencia, principios que el pensamiento humano viene sustentando desde hace milenios, no obstante que dos recientes centurias de individualismo hayan hecho esfuerzos por borrarlos. No nos cabe duda que en próximas oportunidades en que la cuestión vuelva a ser suscitada, habremos de tener fallos que aborden todas las facetas de la cuestión, para que así se obtenga el propósito de la ley de que las sentencias permitan conocer por sí mismas las razones que autorizan la conclusión decisoria. C Los razonamientos expuestos precedentemente demuestran que la polémica en torno al contrato-ley no ha versado acerca de la posibilidad de que el Estado pueda o no celebrar contratos. Ha sido una materia pacífica en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, ya que evidentemente todos han aceptado la posibilidad de que el Estado pueda, y en muchas oportunidades deba, utilizar la técnica contractual para cumplir sus finalidades propias. Tampoco ha existido controversia acerca de si es o no posible que el ordenamiento jurídico reconozca ciertas franquicias o regímenes especiales de favor en los casos en que ello es procedente en conformidad a las disposiciones constitucionales. Por último, tampoco se ha discutido que tanto la actividad contractual del Estado como el otorgamiento de franquicias o beneficios son sustancialmente materias de ley, en cuanto se aplican a ellas las disposiciones generales que consagran el principio de juridicidad de la actividad del Estado (artículos 6 y 7 de la Constitución), además de las normas particulares citadas anteriormente como son, a vía de ejemplo, el artículo 19 N° 22 de la Constitución (otorgamiento de beneficios y franquicias) y los números 7 a 10 del artículo 60 de la Constitución (diversas especies de contratación administrativa). La controversia sí se ha planteado, más bien, en torno al punto que se ilustra muy bien con la opinión del profesor don Guillermo Pumpin, según la cual “no podía válidamente el Estado comprometerse a no ejercer la soberanía en forma indefinida” como era lo que ocurría con la

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21 garantía que se daba en tratamientos especiales en favor de los particulares en los casos en que se había dictado leyes aprobatorias de los contratos-leyes o que autorizaban su celebración”. Esto es, la cuestión de fondo estaba en saber si se ajustaba o no al ordenamiento jurídico constitucional aquella ley que autorizaba o aprobaba la celebración de contratos en que la obligación esencial del Estado era mantener intangible un tratamiento excepcional y en favor, en beneficio de la contraparte en la relación contractual. Lo que se daba a entender era que el Estado no podía, por vía legislativa ni por vía contractual, disponer del ejercicio futuro de la soberanía. Para hacer una analogía con el derecho civil, la prestación debida por el Estado no estaba dentro de su facultad de disposición, estaba fuera del comercio humano. Para ponerlo en términos de derecho público, citando nuevamente la opinión del profesor Pumpin, la ley que se encontraba en la raíz del contrato-ley abdicaba de la soberanía o del ejercicio de Ésta> restringiendo absolutamente la autonomía del Estado para autodeterminarse en el futuro en la misma materia con sentido diverso, ni siquiera a pretexto de que las circunstancias so a les o de hecho habían cambiado radicalmente, lo cual no estaba permitido por el ordenamiento constitucional. D Toda esta materia fue largamente debatida durante la tramitación de la reforma Constitucional de 1971. El constituyente pudo, en aquella oportunidad, haber seguido el cambio propuesto anteriormente por el Consejo de Defensa del Estado en un informe sobre esta materia emitido en 1967, y que consistía en reformar la Constitución Política de manera tal que se incorporare a ella una norma expresa autorizando la dictación de leyes que conduzcan a la celebración de convenios relativos al ejercicio de la soberanía. En opinión del Consejo de Defensa del Estado, esa norma constitucional debería señalar, a lo menos: (a) Las materias a cuyo respecto se admitan tales convenios; (b) Los limites y facultades que tendrá el poder legislativo para señalar bases de contratación; (c) La duración que tendrán los convenios; (d) Las causales de revocación considerando especialmente el mal uso que se haga de las franquicias y el cambio de las condiciones inicialmente existentes al tiempo de celebrarse los contratos; (e) La forma de declarar la referida revocación; (f) La acción que se conceda al titular de derechos emanados del contrato, si el Estado lo deja sin erecto arbitrariamente; y (g) la prescripción especial y breve para hacer valer tales acciones. El constituyente de 1971 no procedió de esa forma, sino que entendió solucionar el problema de los contratos-leyes incorporando al artículo 10 N° 10 de la Constitución Política de 1925, que garantizaba el derecho de propiedad, dos nuevos incisos que decían así: “En los casos en que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la debida autorización o aprobación de la Ley, contratos o convenciones de cualquier clase en que comprometan a mantener en favor de particulares determinados regímenes legales de excepción o tratamientos administrativos especiales, estos podrán ser modificados o extinguidos por la ley

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22 cuando lo exija el interés nacional”. “En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicación del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podrá disponer una compensación a los afectados”. El resultado de lo anterior fue reconocer la existencia de los contratos-leyes, pero privándolos al mismo tiempo de la esencial característica de seguridad jurídica que les había reconocido la jurisprudencia y que permitía que esos contratos se constituyeran en una fuente importante de Derecho Económico. En efecto, se reservó a la ley futura la facultad de modificar o extinguir los derechos adquiridos por los particulares en virtud de los contratos-leyes, cuando lo exija el interés nacional y, además, esa modificación o extinción no daba necesariamente derecho a una compensación del afectado, sino que sólo se facultaba al legislador para considerarla, en casos calificados. De este modo el particular ni tendría la seguridad de que se mantuvieran en su favor las franquicias conferidas por el contrato ni tendría siquiera el derecho de ser indemnizado si el Estado dejaba unilateralmente sin efecto el otorgamiento de tales beneficios. Es lo que ocurrió al dictarse la Ley Nº 17.910, de 27 de febrero de 1973, en que el legislador, por exigirlo el interés nacional, declaró extinguidos los contratos aprobados por la Ley 4.791 y, consecuencialmente, las disposiciones de excepción sobre régimen legal, jurisdiccional y administrativo pactadas por el Estado de Chile con la Chile Telephone Company Limited y con su sucesora la Compañía de Teléfonos de Chile. El legislador no estimó del caso establecer compensación alguna en favor de los afectados. E Con posterioridad al año 1973, y más específicamente con motivo de la dictación del Decreto Ley N° 600, de 1974, que estableció un nuevo Estatuto de la Inversión Extranjera, se produce nuevamente una discusión sobre el tema del contrato-ley en que opinan distinguidos constitucionalistas, pero en que la autoridad se reserva su opinión. Fije así como un informe del profesor don Sergio Diez llegó a la conclusión de que el Decreto Ley 600 había creado un tipo de contratos-leyes que no podían ser modificados o extinguidos por leyes futuras invocando para ello el interés nacional, ya que el Decreto Ley 600 primaría sobre las disposiciones de la Reforma Constitucional de 1971, por aplicación del DL. N° 788, que trató de resolver conflictos entre las normas contenidas en los decretos leyes dictados con anterioridad al D.L. 798 y las disposiciones de la Constitución Política del Estado entonces vigentes. Sin embargo, la Secretaría Ejecutiva del Comité de Inversiones Extranjeras, en un informe sobre la misma materia, prefirió “ser especialmente cauta en emitir opiniones públicas respecto de una interpretación que involucra una modificación tácita de la Constitución Política del Estado”. Como consecuencia de lo anterior; la Secretaría Ejecutiva del Comité de Inversiones Extranjeras estimó más prudente sostener que correspondía al poder constituyente dictar un decreto ley que declare expresamente que los contratos-leyes que se celebraren de conformidad al D.L. N° 600 no podían ser modificados ni extinguidos por el Estado, salvo en los casos de incumplimiento. F

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23 La Comisión Constituyente debatió el problema de los contratos-leyes y recibió un informe especial sobre la materia preparado por la Subcomisión que estudió el derecho de propiedad. En las actas oficiales de la Comisión Constituyente (Sesión 170 de 27 de Diciembre de 1975) se deja constancia de la parte pertinente del informe emitido por esa Subcomisión Especial. “Contratos- Leyes”. Sobre esta. materia, existe plena coincidencia entre los miembros de esta Subcomisión en cuanto a que es conveniente regularía en la carta fundamental, debido a que constituye un valioso instrumento jurídico que un país en desarrollo no puede permitirse desechar; toda vez que posibilita la implementación de planes de interés general en que esté interesado. Juzga esta Subcomisión que los derechos que emanan de estas convenciones, legalmente celebradas entre un particular y el Estado, se incorporan legítimamente al patrimonio privado, y por esta razón no pueden ser sustancialmente afectados sino en virtud de los mecanismos que la propia Constitución Política prescriba para toda propiedad, es decir, que de esos derechos los particulares Sólo pueden ser privados mediante expropiación que implique una justa indemnización. Dentro de esta concepción, el precepto pertinente hoy día vigente lesiona, bajo todo respecto, tales derechos, pues constituye una privación que vulnera y atenta contra la categórica afirmación de que la Constitución asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies, y de que ésta sólo puede ser sustancialmente afectada por expropiación. Por ello es que se considera innecesario especificar en el texto fundamental la propiedad que existe sobre los derechos legítimamente incorporados que emanan de “contratos- leyes". Al mismo tiempo, no escapa a la Subcomisión la necesidad y conveniencia de que se adopten ciertos resguardos tendientes a amparar los derechos de la colectividad y a regular el ejercicio de la soberanía que competa a las autoridades del Estado, que pueden estar en juego como consecuencia de la celebración de estos contratos. En este sentido, y con la finalidad expresada, la Subcomisión acordó proponer a la Comisión de Reforma Constitucional que considere los “contratos-leyes” entre aquellas materias que actualmente incluye el artículo 44, vale decir; en cuanto sólo en virtud de una ley el Estado celebrar convenciones que comprometan la soberanía y obliguen a respetar los derechos e interese que por ella se incorporen al patrimonio particular. Dentro de este acuerdo, la Subcomisión hizo suyo el proyecto de solución contenido en el informe del Consejo de Defensa del Estado, de Mayo de 1967, referente a este tema (ese proyecto de solución propuesto por el Consejo de Defensa del Estado está transcrito en el párrafo 6.5 de estos materiales de clase)”. La Comisión de Reforma Constitucional, en informe remitido al Presidente de la República el 16 de Agosto de 1978, en que se explican sus proposiciones e ideas precisas acerca de lo que debe ser la Carta Fundamental, se refiere a los contratos-leyes al tratar sobre el ámbito de la garantía constitucional que ampara el derecho de propiedad. La parte pertinente de este informe expresa: “ El precepto que nos proponemos garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, corporales o incorporales. En este sentido, ampara en forma amplia este derecho, cualquiera que sea su significación patrimonial o la forma de propiedad, sea esta última individual, familiar, comunitaria, etc. De manera explícita la garantía constitucional comprende, ahora, a los bienes incorporales, vale decir, a los derechos y acciones, dándole de este modo jerarquía constitucional al principio legal contenido en el artículo 583 del Código Civil, según el cual sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.

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24 La preceptiva anterior, como consecuencia de la Reforma Constitucional de 1971 contenía una norma especial relativa a los derechos emanados de los llamados contratos-leyes y disponía que en los casos en que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la debida autorización o aprobación de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinados regímenes legales de excepción o tratamientos administrativos especiales, estos podrán ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo exija el interés nacional. El precepto citado desaparece, ya que los derechos que emanan de los contratos o convenciones legalmente celebrados entre un particular y el Estado son bienes incorporales amparados por la garantía constitucional que asegura el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes y, en consecuencia, el titular de estos derechos no puede ser privado de los mismos, sino en virtud de expropiación en conformidad a las normas generales. Sin un particular tiene la obligación de respetar y cumplirla palabra empeñada en un contrato, con mayor razón le asiste este deber al Estado, y será el legislador al autorizar este tipo de convenciones, el que deba adoptar los resguardos tendientes a amparar los derechos del Estado y de la colectividad, estableciendo las normas y limitaciones que estime convenientes. Este criterio de la Comisión de Estudios Constitucionales ha sido expresamente aceptado por el Poder Legislativo, con posterioridad a la puesta en vigencia de la Constitución de 1980. Es muy ilustrativo al respecto el texto contenido en la Ley N° 18.342, que establece un régimen preferencial aduanero y tributario para una parte del territorio de la Duodécima Región. Ese precepto legal dispone que gozarán de las franquicias que en él se establecen las empresas que desarrollaran exclusivamente actividades industriales, mineras, de explotación de las riquezas del mar; de transporte y de turismo, que se instalen físicamente en terrenos ubicados dentro de los límites de la porción del territorio nacional que la ley define, siempre que su establecimiento y actividad signifique la racional utilización de los recursos naturales y que asegure la preservación de la naturaleza y del medio ambiente. No gozarán de estas franquicias las industrias extractivas de hidrocarburos, como tampoco las procesadoras de estos en cualquiera de sus estados. Luego, la ley dispone que el Intendente Regional aprobará por resolución la instalación de las empresas que gozarán de las franquicias que otorga la ley.. y esa resolución será reducida a escritura pública que firmarán el Tesorero Regional o Provincial respectivo, en representación del Estado, y el interesado. Esta escritura, y así lo dice expresamente el tenor literal de la ley en comentario, tendrá el carácter de un contrato en el cual se entenderán incorporadas de pleno derecho las franquicias, excenciones y beneficios de la Ley 18.342 y, en consecuencia, la persona natural o jurídica acogida a sus disposiciones, así como sus sucesores o causahabientes a cualquier título, continuarán gozando de los privilegios indicados hasta la extinción del plazo establecido por la Ley (25 años), no obstante cualquier modificación posterior que puedan sufrir, parcial o totalmente, sus disposiciones. 7 De los documentos que se reproducen a continuación, tanto jurisprudenciales como doctrinarios, aparece de manifiesto que el tema se ha decantado, que no existen dudas en el sometimiento del Estado y sus organismos a las disposiciones de Derecho Común y a la ley del contrato, pero que la tutela no es absoluta respecto de los particulares, como se aprecia en el fallo de

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25 la Minera Disputada de Las Condes; en otras palabras vuelve a plantearse que el Estado no puede “congelar” situaciones hacia el futuro y que el estatuto jurídico respectivo se aplica a los hechos u operaciones en la medida que éstos vayan surgiendo a la vida jurídico-económica.

Caso “Disputada de Las Condes con Banco Central de Chile”, Recurso de protección (Resumen). 3

A. Argumentación de la recurrente. (selección editada) En primer lugar, y no cabe duda alguna de ello, el Acuerdo suscrito por Exxon y Disputada con el Estado de Chile es un contrato, y como tal, queda amparado por el artículo 1545 del Código Civil, que no es ni siquiera del caso repetir en esta presentación. No puede el Estado, actuando a través de su agente el Banco Central, alterar unilateralmente los pactos celebrados con Exxon y Disputada. Tal alteración constituye una infracción a la ley del contrato, expresada en el conocido aforismo pacta sunt servanda, que no tiene por qué aceptar, la contraparte del Estado, sino que, por el contrario, ella tiene el derecho de exigir de aquel el completo, correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones que libremente asumió. De más está señalar que no nos encontramos frente a ninguna de esas escasas excepciones que, de acuerdo a las modernas teorías y algunas legislaciones, facultarían al juez del fondo para entrar a revisar los pactos existentes entre los contratantes, alterando sus efectos (obviamente aquí no hay y un empobrecimiento del Estado a costa del enriquecimiento ilícito de Exxon o de Disputada, ni tampoco el acuerdo del Banco Central que impone el encaje está motivado en una catástrofe nacional de proporciones; por el contrario, aquí hay sólo la pretensión fiscal de obtener recursos financieros adicionales mediante la alteración de nuestro contrato de inversión extranjera)... Pero nuestro Acuerdo con el Estado de Chile no es sólo un contrato, sino que constituye un Contrato-Ley, es decir, una convención generadora de derechos y obligaciones, por la cual el Estado de Chile garantiza que en el futuro no modificará ni derogará las franquicias contractualmente establecidas... Esta institución del Contrato-Ley, entendida en la forma antes señalada, ha sido recogida desde hace ya bastante tiempo por los Tribunales de Justicia, pudiendo al respecto citarse los siguientes fallos: a) Recurso de protección deducido por Amatil Ltda. En contra del Comité de Inversiones Extranjeras... en el cual esta misma I. Corte dice textualmente “que por tratarse de disposiciones que involucran al Estado y que, al transformarse por la aceptación del aporte extranjero en un contrato, no les es dado a una de las partes alterarlas por acción unilateral”; agregando más adelante que “de esta manera se puede ya dar por establecido que en la especie se pretende por una de las partes contratantes imponer condiciones a la otra decididas con 3

También sobre el Estatuto de Inversión en Extranjera, aunque con diverso resultado, se pueden consultar los siguientes fallos: 1. “Amatil Limited con Comité de Inversiones Extranjeras”, Recurso de Protección, Fallos del Mes Nº 331 de junio de 1986, p. 332. 2. “Carter Holt Harvey International Limited con Comité de Inversiones Extranjeras”, reproducido en “Inversión Extranjera en Chile” de Luis Montt Dubornais, Editorial Jurídica Conosur, 1994.

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26 posterioridad a la suscripción del contrato por su sola voluntad”; b) Casación en el fondo “Caro A. León con Impuestos Internos”... en donde la Excma. Corte Suprema destaca con meridiana claridad tanto el concepto de contrato ley como las consecuencias que de su celebración se derivan, lo que me lleva a transcribir a continuación partes importantes de tal sentencia: “Que el contrato, como fuente de las obligaciones, contemplado por nuestro Código Civil, tiene su propio Estatuto, que es la ley para las partes que de ella se valen, liándolas con estipulaciones recíprocas y sometiéndolas a un mismo y equivalente nivel jurisdiccional. Por tales efectos, cuanto el Estado consiente en celebrar un contrato de derecho común, con un tercero, puede renunciar en el hecho al ejercicio de su imperio frente a este último, dando curso de esta manera a la excepción de derecho público a que se refiere el considerando anterior, circunstancia que impone la necesidad de revestirla del máximo de precauciones legales, si se quiere evitar que pueda revocarlo por su propia voluntad potestativa”. Que, consecuente con estos principios, los decretos con fuerza de ley Nº 437, de 2 de febrero de 1954, y Nº 258, de 4 de abril de 1960, han estatuido en lo relacionado con la inversión de capitales extranjeros, que las franquicias que ofrecen para tales ocurrencias deben incorporarse en un contrato celebrado entre el Estado y el aportante, con las solemnidades en ellos establecidas, cuando se pretende que aquél quede obligado de conformidad a las respectivas normas del derecho civil. Adviértase que en estos decretos con fuerza de ley hay una autorización explícita del legislador para que el Estado se comprometa mediante contratos de derecho común, porque se trata de una efectiva limitación al imperio y al mismo tiempo se sienta el precedente confirmatorio de la tesis de este fallo, que establece que la actividad legislativa del Estado sólo admite como restricción excepcional, con ocasión del otorgamiento de franquicias, la que aparezca estipulada en una convención autorizada o aprobada por ley. Todavía más, bien se puede argüir que se está en presencia de un acto jurídico cuya celebración la ley requiere, además de la voluntad, la intención de hacerlo, sistema jurídico que ha ido cobrando cada día mayor aplicación desde que tuviera una consagración definitiva con su incorporación en el derecho común alemán, a comienzos de este siglo”. “Que la confianza o fe pública que merezca un Estado, debe ser una de las bases en que ha de cimentarse la existencia y evolución del derecho público de todos los tiempos, sin la cual se vería imposibilitada la gestión del mismo y la de sus diferentes órganos de ejecución. Por esto, la generación de los poderes públicos debe estar revestida de insospechable honestidad, mediante la observancia de normas sólidamente arraigadas en la conciencia ciudadana. No es extraño, entonces, que, en general, el otorgamiento de concesiones por la autoridad pública, suela no tener otra garantía que la confianza depositada en el respectivo Gobierno”. c) Casación en el fondo “Compañía de Aceros del Pacífico con Impuestos Internos”, de la cual transcribo los considerandos 10 y 12: “Que, en presencia de tales antecedentes, es incuestionable que se generó un contrato-ley, cuyos efectos no han podido ser modificados por la voluntad unilateral de uno de los contratantes”; “Que, para estimar que tampoco han sido vulnerados los artículos 2 y 4 de la Constitución Política del Estado, basta observar que, si bien es verdad que el Estado obró como Poder Público, al dictar la ley Nº 1.896, también lo es que, precisamente, en razón de su propia y soberana voluntad, los efectos de ella derivaron hacia una relación jurídica de derecho privado, que

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27 escapa, por tanto, a la acción de la ley 12.401, que derogó aquélla”. 04. Siguiendo con el análisis de los fundamentos de derecho, quiero hacer una breve mención a una norma legal que me interesa especialmente destacar, puesto que parece que el Banco Central la ha olvidado. Me refiero al artículo 16 de la antigua Ley de Cambios Internacionales, que señala textualmente que “los contratos que suscriba el Banco Central no podrán ser modificados sino por acuerdo mutuo de las partes concurrentes y en ellos se podrá garantizar el mantenimiento del régimen cambiario que les será aplicable, en la forma, plazos y demás condiciones que determine el Comité Ejecutivo al otorgar su aprobación al convenio respectivo”. No estoy diciendo que el Banco Central haya suscrito un contrato con Exxon o Disputada relativo al régimen aplicable a los créditos asociados a la inversión de aquéllas. Pero sí estimo importante destacar que aquí hubo un acuerdo del Banco en que éste fijó el régimen cambiario de los créditos asociados a nuestra inversión, acuerdo que fue incorporado a un contrato de inversión extranjera otorgado por el Estado de Chile, ente del cual precisamente es integrante el Banco Central. En atención a lo dispuesto por esa norma legal, es menos justificable aún la pretensión de esa institución de alterar los derechos garantizados por nuestro contrato en el DL 600. 05. De más está también señalar que el tenor de la ley, tanto del propio DL 600, como del contrato ley suscrito por Exxon y Disputada, es claro, por lo que no hay necesidad de consultar su espíritu. Pero sólo por dar una mayor ilustración respecto a este caso, me permito a continuación transcribir al considerando Nº 4 del decreto ley 1748 de 1977, que fijó el texto refundido del decreto ley 600: “ 4. Que ligado a lo anterior, la coherencia y estabilidad de las políticas tributarias, cambiarias, arancelarias, de comercio exterior, monetarias y laborales, permiten y aconsejan dictar normas objetivas aplicables a cualquier inversión extranjera, en las mismas condiciones, con arreglo a normas de procedimiento y decisión que eliminen la discrecionalidad y los obstáculos de orden burocrático”. ¿De qué coherencia y estabilidad podría hablarse entonces, si por la mera discrecionalidad del Estado, o de uno de sus agentes, se quiere privar a Exxon y Disputada de sus legítimos derechos consagrados en su contrato de inversión extranjera? B. Argumentación de la recurrida. (selección editada) De lo expuesto anteriormente se desprende, inequívoca e indubitadamente, lo siguiente: 1. Que el recurso de protección que informamos deriva de una errada interpretación que ha formulado el recurrente acerca del verdadero sentido, alcance y tenor literal de las disposiciones contenidas tanto en el DL Nº 600 como en el contrato de inversión extranjera celebrado y en el Acuerdo Nº 195110-890802. Asimismo el recurrente ha interpretado, erróneamente, las facultades que tiene el Banco Central para imponer las medidas de encaje o depósito. 2. Como hemos demostrado en este Informe, el derecho que tiene el inversionista, conforme con el artículo 20 del DL Nº 600, es el de poder internar el capital a Chile, entre otras manera, a través de créditos asociados, pero ese texto legal no detalla la forma en que éstos pueden ser internados, limitándose a establecer que las Normas Generales y demás modalidades de los mismos son las

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28 autorizadas o que autorice el Banco Central (remisión o delegación expresa del texto legal). La interpretación correcta de estos últimos conceptos, que también se encuentran incorporados en el contrato y en el Acuerdo, determina que el término autorizados está referido a aquellos créditos contratados y perfeccionados a la fecha del contrato y del concepto “autorice”, por su parte, dice relación con aquellos que no existen a dicha fecha pero que se espera existan, los cuales, como es natural, se regirán por las Normas Generales que se encuentran vigentes a la fecha de perfeccionamiento del crédito. Por los mismo, si a la fecha de perfeccionamiento del crédito regido por las normas Generales- existe en vigencia, en esas normas, la restricción de un encaje o depósito, no queda duda que el crédito asociado queda afecto a ella. 3. El contrato de inversión extranjera y el Acuerdo del Banco Central, por su parte, reproducen en forma casi textual lo previsto en el DL Nº 600 en el sentido que los créditos están regidos por las normas Generales que haya autorizado o autorice el Banco Central. Lo distinto, en lo que interesa, es la referencia al Acuerdo Nº 1951-10 y la frase final de este: “Todo lo anterior sujeto a la aprobación del Banco Central”. De la interpretación de la cláusula a que brevemente ahora hemos hecho referencia, se desprende que su sentido es el siguiente: a) Consagra contractualmente el derecho del inversionista a internar capitales a Chile bajo la modalidad de créditos asociados. b) Reitera que las normas de carácter general, los plazos, interese, etc. son los que ha autorizado o autorice el Banco Central, en conformidad con los términos y condiciones establecidos en el Acuerdo que cita y que se incorpora como parte integrante del contrato; y c) Recalca, a mayor abundamiento, que todo lo relativo al derecho que la cláusula contempla, se encuentra sujeto a la aprobación del Banco Central. 4. La recurrente, para fundamentar sus pretensiones, interpreta la cláusula a que nos referimos en el número anterior de manera que va en contra de su claro sentido, desprendiendo, equivocadamente, que el régimen aplicable a sus créditos asociados es exclusivamente el contenido en el Acuerdo del Banco Central con lo que llega a sustentar la pretensión de que, en la práctica, “se congelaron” a su respecto dichas normas, que serían las únicas que la rigen y, por ende, si tales normas no contemplaban el establecimiento de un encaje o depósito, mal podría el Banco Central gravar los créditos asociados con esta restricción. El Acuerdo del Banco, por su parte, no se refiere para nada a esta materia y la deja, expresamente, entregada a las Normas Generales que ha autorizado o autorice el Banco Central. Ciertamente que cuando se habla de normas que el Instituto Emisor “autorice”, colocándola como contrapartida de las que ha autorizado”,. Las partes están refiriéndose a las normas que, a la fecha de celebración del contrato no existen, pero que se prevé que puedan existir en el futuro. Y sucede que precisamente esas normas futuras que puede dictar el Banco Central en uso de su potestad normativa, sin que ninguna parte haya abdicado de su facultad, son las que pueden estar en vigor en el momento que un crédito asociado, que adquiere existencia y se

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29 perfecciona con posterioridad al contrato y al Acuerdo, se interna al país o se desembolsa al exterior. Queda de toda evidencia manifiesto, pues, que lejos de constituir el contrato un “congelamiento” del régimen cambiario existente en materia de créditos asociados a la fecha del contrato, este, por expresa declaración de las partes, precave, específica y especialmente, la posibilidad de que las normas que a dicha fecha no existen puedan ser en el futuro aplicables a los referidos créditos. Por consiguiente, el recurrente no tiene derecho adquirido a que lo rijan en materia de créditos asociados las normas vigentes a la fecha del contrato, sino que sólo una mera expectativa a que tales normas no cambien o experimenten variaciones. En lo que sí tiene un derecho adquirido el recurrente es, por ejemplo, en exigir que sus créditos asociados se registren a posteriori de su contratación y no en forma previa a la misma, como es la norma general o a desembolsarlos en el exterior, mantenerlos en el extranjero y hacer pago en el extranjero con los recursos de los mismos, que tampoco son constitutivos de las normas aplicables a la generalidad de los créditos.

B. Sentencia de primera instancia (selección editada) Noveno. Que el Banco Central de Chile, a la fecha de suscripción del Contrato de Inversión Extranjera referido en la cláusula sexta, estaba facultado para fijar Normas Generales respecto de la contratación de crédito externo por disponerlo así el artículo 2, letra d) del DL 600, de 1974, al establecer que “Los capitales referidos precedentemente podrán internarse y deberán valorizarse en las siguientes formas: d) Créditos que vengan asociados a una inversión extranjera. Las normas de carácter general, los plazos, intereses y demás modalidades de la contratación de créditos externos, así como los recargos que puedan cobrarse por concepto de costo total que deba pagar el deudor por la utilización de crédito externo, incluyendo comisiones, impuestos y gastos de todo orden, serán los autorizados o que autorice el Banco Central de Chile. Que, en consecuencia, el Banco Central de Chile estaba facultado legalmente al 8 de agosto de 1989, para adoptar limitaciones de carácter general a la transferencia al país de moneda extranjera. Que en la práctica el Banco Central de Chile impuso en una época la obligación del encaje. Décimo. Que más clara y terminante resulta en la actualidad la facultad del Banco Central de Chile de imponer a los créditos extranjeros limitaciones y concretamente un “encaje”, ya que su Ley Orgánica Constitucional, la faculta expresamente para tomar semejante medida, como se ha consignado en el fundamento segundo de este fallo. Undécimo. Que tampoco se puede tachar de arbitraria la medida tomada por el Banco Central de Chile ya que ella no puede considerarse un mero capricho de la Institución, del todo ajeno a su naturaleza, sino a razones que se consignan en el mismo Acuerdo, tales como descenso de tasas de interés internacionales, inconveniente de reducir la tasa de interés interno, impacto en el tipo de cambio por la afluencia de divisas derivado del menor costo del endeudamiento extranjero, evitar posición competitiva de las exportaciones, contar con recursos externos de mediano y largo plazo. Decimoquinto. Que el problema a resolver se traslada entonces a saber si el Acuerdo Nº 132-01-910617, que establece el “encaje”, es violatorio de la ley del contrato. Decimosexto. Que para resolver el planteamiento anterior, se debe tener presente

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30 que el tantas veces aludido Contrato de Inversión Extranjera por el cual Exxon queda autorizado a hacer un aporte de capital extranjero por la cantidad de US $2.400.000.000, fija la forma en que debe internarse y, como se dice en la letra b) del fundamento tercero, también en créditos asociados a la inversión extranjera o créditos asociados y que puedan “revestir la forma de préstamos, debentures, bonos, pagarés, aceptaciones bancarias u otros instrumentos financieros y que podrán obtenerse de instituciones bancarias y financieras extranjeras o internacionales, incluyendo instituciones financieras de Exxon Corporation, o e otros inversionistas, como también a través de créditos otorgados a Disputada por Exxon Corporation o por sus compañías afiliadas y subsidiarias, propias o controladas por ella”. Estas operaciones pueden realizarse dentro del plazo fijado y que llegan a doce años a contar de la firma del contrato (cláusula cuarta del contrato). Decimoséptimo. Que en la cláusula tercera letra d) del Contrato de Inversión Extranjera, luego de indicar la forma que pueden revestir los Créditos Asociados, a lo que se refiere el fundamento anterior, agrega. “Todo lo anterior sujeto a la aprobación del Banco Central de Chile”, la que se otorgará dando cumplimiento a las Normas Generales que haya aprobada o que apruebe, en cuanto no vulneren las especiales concedidas a la recurrente por el Acuerdo Nº 195110-890802 es parte integrante del contrato. Decimoctavo. Que como se consignó en la letra b) del fundamento segundo, los Créditos Asociados están sujetos a las Normas Generales y demás requisitos que “ha autorizado o autorice el Banco Central de Chile”, lo que es reproducción de la disposición contenida en la letra d) del artículo 2 del DL 600, por lo que debe entenderse que estas Normas Generales son las autorizadas por los aportes pasados y las que autorice en adelante y aplicables a los créditos que se registren en su oportunidad. Decimonoveno. Que no es dable entonces sostener que las disposiciones contenidas en el Acuerdo Nº 1951-10-890802 son las únicas aplicables, no pudiendo imponerse otras aun cuando no contradigan las anteriores, ya que ello va en contra del tenor literal del contrato el que, en su inicio, expresa “que vienen en suscribir el presente Contrato de Inversión Extranjera, en adelante ‘el Contrato’, en conformidad a lo dispuesto en el Decreto Ley número seiscientos de mil novecientos setenta y cuatro”, el que como lo hemos analizado exige que cada crédito asociado sea aprobado por el Banco Central de Chile, de acuerdo con las normas que haya aprobado o que apruebe; asimismo, va contra el espíritu del contrato ya que cuando se quiso mantener la inmutabilidad de algunas situaciones así lo consignó, como por ejemplo, la invariabilidad tributaria por un plazo de veinte años, invariabilidad de normas sobre derecho a exportar libremente, mantener por 20 años de los derechos en virtud del régimen especial de retorno y liquidación de las exportaciones se confieren, mantención durante el período de doce años del beneficio del régimen aduanero contemplado en la ley Nº 18.634 y ley 18.708, mantención por 12 años del IVA y régimen arancelario a la fecha del Contrato; en cambio la internación de capitales queda sujeta a la aprobación del Banco Central de Chile, de acuerdo con las normas que autorice, es decir, se remite a la fecha en que se concrete la operación, concordando con las estipulaciones del contrato referentes a cambio internacional tales como: la convertibilidad de la moneda extranjera a moneda nacional en que “las condiciones en que tales operaciones de cambio se realizarán serán las que rijan en ese momento en las instituciones mencionadas para cualquier inversionista nacional o extranjero”, igual norma se aplica al régimen cambiario aplicable a la remesa de capitales y de las utilidades líquidas, el tipo de cambio para las monedas extranjeras distintas del dólar de los Estadios Unidos de

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31 Norteamérica, será “el que esté vigente a la fecha en que la correspondiente inversión de capital autorizado se realice”, por las exportaciones que se hagan y en el evento de que el exportado no haga uso del sistema especial de retorno contemplado en el Contrato, este tendrá acceso al mercado de divisas, para los fines que se indica, “en conformidad a las Normas Generales vigentes al momento de la respectiva remesa”. Vigésimo. Que, por tanto, el Banco Central no ha incurrido en violación de la ley del contrato por cuanto al someter la petición de la reclamante para un crédito asociado a las Normas Generales contenidas en el Capítulo XIV del Compendio de Normas sobre Cambios Internacionales, luego de la modificación introducida por los Acuerdos Nº 132-01-910605 y Nº 137-01-910617, lo ha hecho legalmente facultado y con ello no ha violado ningún acuerdo contenido en el Contrato de Inversión Extranjera celebrado por la recurrente. Vigésimo primero. Que tampoco resulta de lo actuado por el Banco Central de Chile una privación, perturbación o amenaza del derecho de propiedad como lo sostiene la recurrente. Es cierto que el contrato celebrado por Exxon, Minera Disputada y el Gobierno de Chile, llámese simple contrato o contrato ley, crea derechos que la contratante incorpora a su patrimonio; pero este derecho queda limitado por las convenciones del contrato y no puede extenderse a materias no consideradas en él, máxime si en dicha convención se contempla, por tiempo determinado, el goce de un tratamiento especial en materias como comercio exterior, financieras o tributarias. Nota: En definitiva la Corte de Apelaciones rechazó el recurso de protección; esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema.

Enrique Alcalde Rodríguez: Nueva legislación sobre operaciones de cambios internacionales. Naturaleza jurídica y validez del Contrato Ley. Como bien expresa un autor, la validez jurídica de esta fuente (contrato ley), característica y casi privativa de nuestro ordenamiento normativo, es aún objeto de fuertes y profundas polémicas, las cuales no sólo proceden de si el Bien Común aconseja o desaconseja su aceptación, sino también de la dificultad que se plantea en orden a caracterizar su naturaleza y, consecuencialmente, determinar el régimen o estatuto que le ha de ser aplicado. Independientemente de la eficacia que se le pueda negar o reconocer a esta categoría de convenciones, la mayoría de la doctrina se haya conteste en señalar que nos encontramos en presencia de un tipo especial de “contrato administrativo”. En términos generales, podemos definir el contrato administrativo como aquel celebrado entre el Estado (actuando a través de alguna de las personas jurídicas que lo componen) y un privado, o bien, el que se conviene entre dos entes públicos. Desde el punto de vista de la materia sobre que versa el contrato, es posible afirmar que éste carece de un objeto específico, “aunque genéricamente hemos de advertir que todo contrato administrativo tiene un objeto que es el Bien Común –por cuanto interviene un ente público- el cual no es logrado indirectamente, como ocurre cuando se establecen ciertos márgenes a la libertad contractual de los privados, sino que directamente. Y como dice el axioma “quien quiere el fin, ha

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32 de querer los medios”, la relación directa con el Bien Común se extiende a todos los medios necesarios para obtener éste, entre los que se cuenta la conservación y buen funcionamiento del propio ente público”. Ahora bien, entre las varias definiciones que se han propuesto para el contrato ley, cabe citar el concepto jurisprudencial del mismo, el cual lo califica de una clase de convenciones “en las cuales el Estado, con el objeto de procurarse recursos u obtener la celebración de proyectos o acuerdos que le benefician, otorga franquicias a terceros que pueden consistir en liberación de contribuciones, regulación de tarifas, concesión de servicios u otras regalías que sirven de compensación al provecho que el Estado recibe de las instituciones nacionales o extranjeras o de particulares”, y a cuyo respecto “no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos, debiendo ser cumplidos de buena fe”. Entre los autores nacionales, se ha sostenido que los contratos leyes, son “los convenios que, con autorización del legislador, celebra el Estado con uno o más particulares, otorgándoles o reconociéndoles por tiempo determinado el goce de un tratamiento especial en materias financieras, tributarias, de comercio exterior o de otra naturaleza que tenga significación patrimonial”. Según advertíamos al iniciar estas líneas, no existe unanimidad en la doctrina en lo que se refiere a la validez y eficacia de esta fuente jurídica cuyo estudio abordamos.

Decreto Ley 600, Estatuto de Inversión Extranjera (extracto). Artículo 1. Las personas naturales y jurídicas extranjeras, y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato de inversión extranjera, se regirán por las normas del presente Estatuto. Artículo 2. Los capitales referidos precedentemente podrán internarse y deberán valorizarse en las siguientes formas: a) Moneda extranjera de libre convertibilidad, internada mediante su venta en una entidad autorizada para operar en el Mercado Cambiario Formal, la que se efectuará al tipo de cambio más favorable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en cualquiera de ellas; b) Bienes físicos, en todas sus formas o estados, que se internarán conforme a las normas generales que rijan a las importaciones sin cobertura de cambios. Estos bienes serán valorizados de acuerdo a los procedimientos generales aplicables a las importaciones; c) Tecnología en sus diversas formas cuando sea susceptible de ser capitalizada, la que será valorizada por el Comité de Inversiones Extranjeras, atendido su precio real en el mercado internacional, dentro de un plazo de 120 días, transcurrido el cual, sin que esa valorización se hubiere producido, se estará a la estimación jurada del aportante. No podrá cederse a ningún título el dominio, uso y goce de la tecnología que forme parte de una inversión extranjera, en forma separada de la empresa a la cual se haya aportado, ni tampoco será susceptible de amortización o depreciación; d) Créditos que vengan asociados a una inversión extranjera. Las normas de carácter general, los plazos, intereses y demás modalidades de la contratación de créditos externos, así como los recargos que puedan cobrarse por concepto de costo total que deba pagar el deudor por la utilización de

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33 crédito externo, incluyendo comisiones, impuestos y gastos de todo orden, serán los autorizados o que autorice el Banco Central de Chile; e) Capitalización de créditos y deudas externas, en moneda de libre convertibilidad, cuya contratación haya sido debidamente autorizada, y f) Capitalización de utilidades con derecho a ser transferidas al exterior. Estos materiales de clase no pretenden de manera alguna cerrar la discusión sobre un tema que aún puede ser útilmente analizado desde muchos puntos de vista, incluyendo los propios del Derecho Económico. La finalidad de este material no es otra que poner a disposición del alumno ciertos conceptos y elementos de juicio que le permitan comprender el problema del contrato-ley, apreciar los motivos por los cuales esta fuente del derecho ha tenido tanta importancia en Chile, y poder formarse una opinión sobre la materia.

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