Sentencia Tribunal Supremo 15-12-2004

Tribunal Supremo. Sentencia de 15-12-2004. Sala de lo ContenciosoAdministrativo. Sección sexta. Utilización de los datos del censo electoral y cesión de datos para la realización de una actuación específica con posterior devolución de los mismos al cedente. El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la recurrente y declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado, casa la Sentencia y desestima el recurso contencioso-administrativo.

En la Villa de Madrid, a quince de diciembre de dos mil cuatro. Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. .........................., en nombre y representación de la entidad “ENTIDAD A” y por la Administración General del Estado contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de mayo de 2000, sobre sanción de multa de 50.000.001 ptas. impuesta por la Agencia de Protección de Datos. En ambos recursos de casación comparecen como recurridos, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia así como la representación procesal de “ENTIDAD A”. ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO: La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó con fecha 25 de mayo de 2000, Sentencia en el recurso Contencioso-Administrativo núm. 2.741/95 (RJCA 2000, 2525), cuya parte dispositiva es del tenor liberal siguiente: «Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por “ENTIDAD A” contra la resolución dictada el 2 de octubre de 1995 por el Director de la Agencia de Protección de Datos, que se anula por ser disconforme a derecho en cuanto califica los hechos como constitutivos de la infracción muy grave tipificada en el artículo 43.4. b) de la LO 5/1992 (RCL 1992, 2347), cuando deben serlo como constitutivos de la infracción grave prevista en el artículo 43.3.d) de la misma Ley. Segundo. Fijar el importe de la sanción en diez millones una (10.000.001) pesetas. Tercero. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso». SEGUNDO: Notificada la anterior sentencia por el Procurador D. .........................., en nombre y representación de la entidad “ENTIDAD A” y por el Abogado del Estado se presentaron escritos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña preparando recursos de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 15 de septiembre de 2000 la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma los

recursos de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo. TERCERO: Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el Abogado del Estado formuló escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando «se dicte sentencia que, reformando la impugnada, declare la validez de la resolución administrativa sancionadora en los términos originariamente adoptados por la Agencia de Protección de Datos». Igualmente, por la representación procesal de la entidad “ENTIDAD A” se presentó escrito de interposición de recurso de casación en el que se termina suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso, anulándose la sentencia recurrida así como la resolución administrativa objeto de impugnación en su día ante el mencionado Tribunal Superior de Justicia. CUARTO: Teniendo por interpuesto y admitido los recursos de casación por esta Sala, se emplazó respectivamente a las partes recurridas para que en plazo de treinta días, formalicen sus escritos de oposición, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación interpuesto de contrario. QUINTO: Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo audiencia del 14 de diciembre de 2004, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ........................, Magistrado de esta Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO: Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 25 de mayo de 2000 (RJCA 2000, 2525) de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que resuelve, estimándolo parcialmente, el recurso jurisdiccional interpuesto por la representación procesal de “ENTIDAD A”, contra resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de 2 de octubre de 1995 por la que se impuso a la recurrente una multa de 50.000.001 pesetas por la infracción muy grave prevista en el artículo 43.4. b) de la Ley 5/1992, de 29 de octubre (RCL 1992, 2347), de Regulación del Tratamiento Automatizado de los datos de carácter personal. La sentencia recurrida expresa en el fundamento de derecho segundo que: «El expediente administrativo se inicia con la denuncia formulada por D. .............. tras haber recibido publicidad por correo de diversas empresas, entre otras, “ENTIDAD B”, a través de la empresa “ENTIDAD C”. Posteriormente se vio ampliado con otra denuncia de la misma persona por la publicidad de ............., recibida por mediación de “ENTIDAD D”. Se recoge en la resolución recurrida que "ha quedado acreditado en el expediente administrativo, la utilización por parte de “ENTIDAD A”, de los datos del denunciante, datos que en principio y si bien no son prueba plena, constituyen un indicio de la utilización de los datos censales y del padrón municipal, ya que contienen errores que, tal y como

consta en el expediente, únicamente existían en el Censo electoral y en el Padrón municipal. “ENTIDAD A” declara que el origen de los datos relativos al denunciante y contenidos en el denominado 'Fichero .............' se obtuvieron de la empresa “ENTIDAD E”. El contrato aportado por la parte corrobora esta afirmación pero en el mismo se especifica que el objeto de la compra son etiquetas para acciones puntuales de venta por correo. En la documentación que se recogió en la inspección realizada el 6 de febrero de 1995 a “ENTIDAD A” y que consta en el acta levantada por los inspectores que la efectuaron, se comprueba que aparecen más datos que los estrictamente necesario para la venta por correo, es decir, más datos que los que puede contener una "etiqueta para acciones puntuales". Existen datos que sólo han podido ser recogidos del padrón municipal y que comparados con éste coinciden, Sección censal, número de elementos de la familia, distrito municipal o que aluden directamente al censo, como el campo denominado "..............". Además de éstos, también se incluye la fecha de nacimiento, nivel de educación, nivel de renta, que están completos en el registro referente a D. ................... Respecto a la cesión de los datos personales del Fichero ............ y en concreto, los referentes al denunciante, a otras personas tales como .............. u “ENTIDAD D” ha sido reconocida tanto en el momento de la inspección como a lo largo del procedimiento, por lo que la falta de consentimiento del afectado para ceder sus datos se confirma». Y afirma a continuación la sentencia que «Resulta incontrovertido que las empresas “ENTIDAD C” y “ENTIDAD D”, obtuvieron de “ENTIDAD A” los datos necesarios para el envío de publicidad al denunciante». SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación tanto por la representación procesal de “ENTIDAD A” como por el Sr. Abogado del Estado fundándose, el primero de los recursos de casación, en un primer motivo por el que la representación del sancionado denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 137.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley rectora de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741) . El argumento del recurrente es reiterativo del que ya expuso en la instancia, conforme al cual los datos recogidos en el fichero de su titularidad fueron adquiridos a la “ENTIDAD E” desconociendo el sancionado cuál pudiera ser la fuente de la que la citada “ENTIDAD E” hubiera podido obtener los datos referidos a nombre, apellidos y fecha de nacimiento del Sr. ................. Entiende la recurrente que la coincidencia de un error en el segundo apellido, que sólo existía en el censo electoral, no es suficiente para acreditar producida la cesión de datos por lo que, en base al principio de presunción de inocencia, no debía ser sancionada y, en consecuencia, la imposición de la sanción ha de ser anulada ya que da por supuesto como hecho indiscutible que tal error sólo y exclusivamente existía en el censo y pese a manifestar la procedencia de los datos se ha omitido cualquier actuación tendente a su averiguación de manera efectiva frente a la empresa suministradora “ENTIDAD E”.

El argumento de la recurrente no es, como decimos, sino una reiteración de lo ya expuesto en el proceso de instancia frente a lo cual afirma la sentencia recurrida que los datos obrantes en el expediente administrativo son suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que la actora denuncia como vulnerado. Efectivamente, y como se afirma en la sentencia recurrida, el informe anexo al acta de inspección de 6 de febrero de 1995, obrante en el folio 11 del expediente administrativo, recoge las conclusiones que se alcanzan tras revisar los papeles de trabajo recogidos en la inspección, y esencialmente los relativos al detalle del registro correspondiente a D. ................ y su comparación con los datos que figuran en el padrón municipal. El cuadro 1 recoge los campos que presentan similitudes en cuanto a descripción y contenido, indicando a dicho respecto la coincidencia total en el nombre y apellidos, señalando especialmente que en ambos aparece erróneo el segundo apellido ya que debiendo ser ................ aparece como ................; recoge datos claramente censales como es el caso de la «sección censal», «número de elementos en la familia», que aparecen el padrón como «habitantes», y «distrito municipal». Por ello, concluye la sentencia que los datos contenidos en el fichero general de la parte actora referidos al denunciante, como son el nombre, apellidos, domicilio, sección censal, número de elementos en la familia y distrito municipal, merecen ser considerados como datos de carácter personal. Con la prueba pericial queda acreditado, en opinión de la Sala de instancia, que los referidos al Código postal, Código “ENTIDAD F”, Distrito Municipal, Sección Censal y capacidad adquisitiva pudieron obtenerse de la información facilitada por el “ENTIDAD F” o de otras fuentes accesibles al público. Pero añade que respecto al nombre y apellidos obra en el folio 17 del expediente administrativo la certificación de la inscripción del denunciante en el Padrón municipal de Madrid antes de su rectificación, en la que aparece como segundo apellido ................, cuando es ................, error que se reproduce en el fichero de la actora, de lo que cabe deducir la procedencia de dicha información. A ello añade la sentencia de instancia que la actora defiende que esos datos los adquirió del “ENTIDAD F” o se obtuvieron del Anuario estadístico del “ENTIDAD G”, pero el informe pericial es concluyente a dicho respecto, ya que preguntado el perito sobre si los datos que “ENTIDAD A”, tenía de D. ................ pudo haberlos obtenido única y exclusivamente de la cinta magnética del callejero facilitado por el “ENTIDAD F”, manifiesta que no. Y concluye la Sala que queda pues acreditado que los datos de que disponía la empresa recurrente referidos al nombre y apellidos de D. ................ procedían del Padrón municipal o Censo electoral, desconociéndose la vía utilizada para obtenerlos, por no haberse efectuado averiguaciones a dicho respecto por la Administración y sancionar no por esa conducta, sino por la posterior utilización de los datos obtenidos de un fichero público. A la vista de lo anterior es evidente que existen suficientes elementos de juicio, como apreció la Sala de instancia, para entender acreditada la procedencia de los datos contenidos sin obtención de consentimiento por la empresa sancionada, y sin que pueda aceptarse la afirmación de la recurrente acerca del legal origen de los mismos atendiendo a su argumentación de que se

obtuvieron de la empresa “ENTIDAD E” ignorándose si la obtención de los mismos por dicha empresa fue o no efectuada conforme a derecho. Y ello por cuanto que la única justificación que se ofrece es la factura de 30 de junio de 1993 correspondiente a una petición de etiquetas para acciones puntuales de venta por correo, siendo así que, como se comprobó por los inspectores, aparecen en el fichero más datos que los estrictamente necesarios para la venta por correo, es decir, más datos que los que puede contener una etiqueta para acciones puntuales que sólo han podido ser recogidos del padrón municipal y que comparados con éste coinciden, siendo en cualquier caso difícil sostener la idea de que se compraron etiquetas que contenían toda esa información; más aún admitiéndola es evidente que la empresa adquirente de estos datos tan concretos y claramente censales tendría que reconocer que los mismos no procedían de fuentes accesibles al público, resultando además, según consta en el expediente, que fue imposible toda acción dirigida a localizar a la empresa suministradora de las tarjetas a que se refiere la factura antes mencionada. Todo lo anterior conduce a la desestimación del primero de los motivos casacionales contenidos en el escrito interpositorio ya que, conforme apreció la Sala de instancia, por la misma no se ha vulnerado el precepto invocado por el recurrente ni el principio de presunción de inocencia. TERCERO: El segundo de los motivos de casación se fundamenta, con base en el mismo apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741) , en la infracción del artículo 130 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), entendiendo el recurrente que la sanción impuesta al mismo supone una clara violación del principio de culpabilidad. En realidad, el motivo no es sino una reiteración del antes enjuiciado insistiendo el recurrente en el origen de los datos suministrados por un tercero que ya consideramos que había sido de imposible localización y que era impropio del suministro de las etiquetas con aquella finalidad, con todos los datos, fundamentalmente de carácter censal contenidos en el fichero del recurrente y que, en todo caso, aunque se admitiera dicha coincidencia, no pueda justificarse el uso por parte del mismo de unos datos de origen claramente censal, extremo que no podía ser ignorado por el mismo, lo que impone así mismo la desestimación del segundo de los motivos aducidos por el recurrente. CUARTO: Alega el recurrente como tercer motivo de casación la infracción del principio de legalidad contenido en el artículo 25.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) en relación con lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Ley 7/96 (RCL 1996, 148, 554) de Ordenación del Comercio Minorista y 29 de Ley Orgánica 5/92 (RCL 1992, 2347) de Regulación del Tratamiento Automatizado de los datos de carácter personal remitiéndose, en el desarrollo del motivo, a los argumentos contenidos en su escrito de conclusiones acerca de la accesibilidad de los datos contenidos en el fichero, entendiendo que, en definitiva, debió de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Ley 7/96 de

Ordenación del Comercio Minorista aun cuando no estaba vigente cuando los hechos se cometieron. Esta Sala en Sentencia de 18 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9107), reiterada luego en la de 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8672) ha enjuiciado ya el alcance de lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Ley 7/1996 del Comercio Minorista en relación con la Ley Orgánica 5/92 de 29 de octubre, Reguladora del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal estableciendo que «La parte recurrente, partiendo de la premisa de que el artículo 39.3 de la Ley de Comercio Minorista contiene una declaración general de accesibilidad al público respecto del nombre, apellidos y domicilio de las personas que figuran en el censo electoral, considera que las empresas dedicadas a publicidad y a la venta directa tienen derecho a obtener determinados datos del censo electoral a fin de desarrollar sus legítimas actividades, ya que los datos de carácter personal provenientes del censo electoral se utilizaron en el momento de la elaboración de aquél, en que los datos de los electores son expuestos al público y, consiguientemente, son susceptibles de ser conocidos por cualquier persona, pues durante este período los datos electorales son accesibles al público, puesto que se encuentran, según el artículo 1.3 del Real Decreto 1332/1994 (RCL 1994, 1707), "a disposición del público en general" y, por consiguiente, eran aplicables las normas de la Ley Orgánica 5/1992, que autorizan el uso de tales datos sin necesidad de obtener el consentimiento previo de los afectados. Esta tesis supone una interpretación fragmentaria de dicha disposición, que, en contra del parecer de la representación procesal de la sociedad recurrente, no se limita a formular una declaración de accesibilidad al público del nombre, apellidos y domicilio de electores, sino que, dada su exclusiva finalidad de ordenar el comercio minorista y concretamente las ventas a distancia, se remite expresamente el régimen establecido al efecto por la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, Reguladora del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, que, a su vez, contiene en su artículo 2.3.a) una remisión a la legislación de régimen electoral en cuanto al censo electoral y, además, excluye del régimen general de su artículo 11.2. b) -cesión sin consentimiento del afectado de datos recogidos de fuentes accesibles al público- los ficheros de titularidad pública -artículo 19.3-, para cuya cesión o transferencia de datos a ficheros de titularidad privada se requiere el consentimiento del interesado. Por otra parte, esta interpretación, según declaramos en nuestra sentencia de dieciocho de octubre de dos mil, es acorde con lo establecido por el artículo 7 de la Directiva 95/46/CE (LCEur 1995, 2977) del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que requiere el consentimiento del interesado de forma inequívoca para el tratamiento de datos personales con las salvedades establecidas en los apartados b) y f) del indicado artículo, entre las que no se incluye el interés de las empresas dedicadas a la publicidad o a la venta a distancia, por más que éste sea legítimo, a lo que alude el apartado f) del mencionado artículo 7 de la expresada Directiva, pues, como este precepto establece, ha de prevalecer el interés o los derechos y libertades fundamentales de las personas físicas que requieran protección con arreglo al apartado 1 del artículo 1 de la propia Directiva, en el que se impone a los Estados miembros el deber de garantizar

la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de aquéllas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales, y hemos de convenir que el nombre, apellidos y domicilio de los electores están dentro de esa categoría de derechos que la mentada Directiva exige preservar». Y añade la sentencia que recogemos, en su fundamento de derecho cuarto, que «La exégesis que acabamos de hacer se corrobora por el método contemplado en la vigente Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058) , de Protección de Datos de Carácter Personal, para la confección del denominado "censo promocional" (artículo 31) con el nombre, apellidos y domicilio que consten en el censo electoral, pues se prevé que en el documento de empadronamiento el interesado pueda solicitar no aparecer en el indicado censo promocional, de manera que, si al cumplimentar dicho documento de empadronamiento, que constituye la base para la formación del censo electoral, el ciudadano manifiesta su oposición a aparecer en el censo promocional, su nombre, apellidos y domicilio, aunque figuren en el censo electoral, no podrán incluirse en el "censo promocional", único del que pueden servirse para sus lícitas actividades las empresas dedicadas a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial u otras análogas, con la particularidad añadida de que el plazo de vigencia del censo promocional es de un año, transcurrido el cual la lista pierde su carácter de fuente de acceso público, debiéndose editar, además, trimestralmente una lista actualizada del censo promocional con exclusión de los nombres y domicilio de quienes así lo soliciten». Procede, en consecuencia, rechazar el motivo de casación formulado por el recurrente en el ordinal tercero. QUINTO: Por último, denuncia el recurrente la infracción del artículo 45.5 de la Ley Orgánica 15/1999 (RCL 1999, 3058) de Protección de Datos de Carácter Personal, al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741). Nada añade el recurrente respecto a lo argumentado en el proceso de instancia en relación con el argumento de la sentencia recurrida que denegó la aplicación del artículo 45.5 de la Ley 15/1999 en cuanto permite al órgano sancionador establecer la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, si en razón de las circunstancias concurrentes se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado. Sólo cabe reiterar las consideraciones de la sentencia recurrida frente a las cuales opone su particular criterio el recurrente y conforme a ellas, y aún siendo una disposición sancionadora más favorable la contenida en el precepto citado de la Ley 15/1999 que pudiera ser aplicada retroactivamente, carece de incidencia en el presente supuesto ya que la culpabilidad de la recurrente no se ha visto afectada por la regulación contenida en la Ley del Comercio Minorista (RCL 1996, 148, 554) que ni siquiera estaba vigente cuando se cometieron los hechos sancionados ni por lo dispuesto en el

artículo 1.3 del Real Decreto 1.332/1994, al no existir controversia en la determinación de los datos accesibles al público. SEXTO: Desestimado el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de “ENTIDAD A” procede imponer a la recurrente las costas del mismo. SÉPTIMO: En lo que respecto al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, el mismo se fundamenta en un único motivo de casación en el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741) , denuncia infracción del artículo 43.4. b) de la Ley Orgánica 5/1992 de 29 de octubre (RCL 1992, 2347), de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. En el desarrollo del motivo alude el recurrente a que la propia sentencia recurrida afirma, como hecho acreditado, que las empresas “ENTIDAD C” y “ENTIDAD D” obtuvieron de “ENTIDAD A” los datos necesarios para la remisión de publicidad relativa al denunciante, así como que, según recoge igualmente su fundamento de derecho tercero, no cabe duda que los datos contenidos en el fichero general de la parte actora (“ENTIDAD A”) referidos al denunciante, como son el nombre, apellidos, domicilio, sección censal, número de elementos de la familia, y distrito municipal, merecen ser considerados como datos de carácter personal, afirmándose, en el párrafo quinto del mismo fundamento de derecho, que queda acreditado que los datos de que disponía la empresa recurrente referidos a nombre y apellidos de D. ................ procedían del padrón municipal o censo electoral. Entiende el Abogado del Estado que, sobre la base de esos hechos reconocidos por la sentencia recurrida, la Sala de instancia ha entendido improcedentemente aplicable al caso, para tipificar la conducta sancionable, lo dispuesto en el artículo 43.3.d) de la Ley 5/1992 ya que «la transmisión a las empresas “ENTIDAD C” y “ENTIDAD D” de la información contenida en el fichero de la actora no supone la comunicación o cesión de datos de carácter personal de un fichero de la recurrente, ya que no son datos originarios de dicho fichero, sino el uso de datos procedentes de otro». Ha de estimarse el motivo aducido por el recurrente ya que la apreciación de la Sala de instancia acerca del carácter no originario de los datos del fichero en nada afecta a la calificación de los hechos realizada por el acto administrativo recurrido que sancionó la cesión o comunicación de datos a “ENTIDAD D” y “ENTIDAD C”, conducta en cualquier caso sancionable cualquiera que sea el origen de los datos y aun cuando los mismos resultaran de un fichero público cual es el censo o padrón, ya que esa pertenencia originaria de los datos en modo alguno incide en el tipo sancionado a que se refiere el artículo 43.4. b) de la Ley 5/1992 conforme al cual constituye infracción muy grave la comunicación o cesión de los datos de carácter personal fuera de los casos en que estén permitidas, entendiéndose por cesión o comunicación de datos la realizada en el presente caso sin el previo consentimiento del afectado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la citada Ley y dado que en el presente caso el supuesto excepcional de cesión sin consentimiento no aparece recogido entre los contemplados en el apartado 2 de dicho precepto. Por ello, al resultar la

sanción aplicable la establecida en el número 4. b) del artículo 43 de la Ley 5/1992 y aplicar la Sala de instancia la prevista en el apartado d) del número 3 de dicho precepto, se ha incurrido en la infracción que denuncia el Sr. Abogado del Estado lo que determina la procedencia de estimar el único motivo alegado y, con ello, la casación de la sentencia recurrida y, entrando a resolver el debate en los términos en que se ha planteado, la desestimación del recurso Contencioso-Administrativo y la confirmación del acto recurrido. No es obstáculo a la anterior conclusión la afirmación del recurrente de que las empresas beneficiarias de la publicidad realizada por las entidades de marketing y publicidad directa no llegan en ningún caso a resultar titulares del fichero, motivo por el que los derechos de acceso, rectificación y cancelación de los afectados han de ser atendidos no por dichas entidades (en nuestro caso “ENTIDAD C” o “ENTIDAD D”) sino por el titular de fichero, es decir, en el presente caso por “ENTIDAD A” que, en opinión del recurrente, en ningún momento cede los datos de dicho fichero a tercero alguno. Y ello por cuanto que lo que el precepto del artículo 43.4. b) de la Ley 5/1992 sanciona es la cesión o comunicación de datos, supuesto que, como se reconoce por la actora y se refleja en la sentencia recurrida, se ha producido en el presente caso y ello con independencia de que el soporte en que dicha cesión se efectúa se devolviera una vez utilizado para la campaña de publicidad en favor de terceras empresas al responsable del mismo, puesto que ello, en definitiva, no altera en absoluto la existencia de una cesión de datos inconsentida en los términos que prevé y sanciona el precepto indicado que, desde luego, no permite llegar a distinta conclusión en base a la interpretación que el recurrente ofrece del contenido de la norma quinta de la instrucción núm. 1/1998 de 19 de enero de la Agencia de Protección de Datos, dada la irrelevancia de esa devolución del soporte una vez producida la cesión y acreditada la comunicación sin consentimiento de los datos del fichero del que es responsable “ENTIDAD A” y cuya conducta es sancionada en dicha norma. La Instrucción citada prevé tan sólo que los derechos de acceso, rectificación y cancelación se hagan valer ante el responsable del fichero (en este caso “ENTIDAD A”) cuya responsabilidad, precisamente, no varía pese a la cesión de datos para la campaña publicitaria en la que ha de constar la identidad del responsable del fichero del que provienen los datos cedidos. Por último en nada altera las anteriores conclusiones el contenido del informe que el recurrente acompaña a su escrito interpositorio de esta casación y en el que se recoge la opinión de su autor, ni siquiera vinculante para la Agencia de Protección de Datos. En cuanto a las costas en el recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado no procede la imposición de las mismas al recurrente al haber sido estimado el recurso, sin que se aprecien motivos determinantes de una condena en costas en la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741).

FALLAMOS: No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de “ENTIDAD A” contra la sentencia de 25 de mayo de 2000 (RJCA 2000, 2525) que estimó parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra la resolución de 2 de octubre de 1995 del Director de la Agencia de Protección de Datos. Y ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la indicada sentencia, que casamos y anulamos, declarando en su lugar que procede desestimar el recurso ContenciosoAdministrativo interpuesto por “ENTIDAD A” contra la resolución de 2 de octubre de 1995 del Director de la Agencia de Protección de Datos, cuya resolución confirmamos por ser conforme a derecho; sin que haya lugar a condena en costas en la instancia e imponiendo las del recurso de casación interpuesto por “ENTIDAD A” a dicho recurrente y sin costas en el interpuesto por el Abogado del Estado. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. ................., Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario, doy fe.