Sentencia Sargento Ejercito

Concepción, ocho de abril de dos mil diecinueve. ANTEDENTES DE HECHO DE LA CAUSA RIT T-238-2018: 1. ALEGACIONES Y PETICIONES DEL DEMANDANTE Comparece en esta causa don CRISTIAN MARCELO SÁNCHEZ PAZ, militar en situación de retiro, domiciliado en calle Coronel José Seguel N°68, Avenida Collao, Concepción, quien interpone denuncia de vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido en procedimiento de tutela laboral en contra del EJÉRCITO DE CHILE, FISCO DE CHILE, representado legalmente por el Abogado Procurador Fiscal don GEORGY SCHUBERT STUDER, ambos con domicilio en Avenida Diagonal Pedro Aguirre Cerda N°1129, 4° Piso, Concepción, fundado en que el 1 de abril de 1995 inició su servicio militar obligatorio en el Regimiento de Infantería N° 6, “Chacabuco”, por un período de un año y dos meses, esto es, hasta el día 31 de mayo de 1996. Durante los meses de enero a mayo del referido año 1996 realizó el curso denominado CIACRE, siendo ascendido, al término de éste, al grado de Cabo. El 1 de junio de 1996 fue llamado al servicio activo como instructor en la Cuarta Compañía de Fusileros del Batallón de Infantería del Regimiento N° 6 “Chacabuco”, con el grado de Cabo y, posteriormente, mediante Boletín Oficial Reservado N° 47, de fecha 2 de noviembre de 1999 fue contratado como parte del Cuadro Permanente de Reserva Llamado al Servicio Activo (CPRASA), por tiempo indefinido, sin que formase parte en ningún momento de la Escuela de Suboficiales del Ejército de Chile, prestando servicios por 24 años ininterrumpidos en el mencionado Regimiento de Infantería N° 6 “Chacabuco”, ascendiendo al grado de Sargento Primero, último que detentó hasta que se produjo su desvinculación. Agrega que durante todo el tiempo de la prestación de los servicios no sólo tuvo un intachable desempeño personal y profesional, reflejado en anotaciones de mérito que constan en su Hoja de Vida Funcionaria, sino que fue calificado reiteradamente en Lista 1 “Muy Buena”, en el proceso anual de calificación de la institución. El 13 de abril de 2018 recibió en su domicilio una carta certificada, suscrita por don Germán Marx González, General de Brigada, Comandante del Comando de Personal, a través de la cual se le notificó la dictación del Decreto Exento N° 1780/135, de 28 de febrero de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional, que, en su parte pertinente, dispone: “DECRETO: 1.- PÓNESE término al llamado al servicio activo con fines de desempeño profesional en la Reserva del Ejército de

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Chile, por la causal ‘Necesidades Institucionales’, al siguiente personal: Nombre: Sánchez Paz, Cristian; GRADO: Sargento 1° (CPRASA); RUN: 13.109.627-5”. Esta carta expresaba que “la fecha de baja en LCR y extensión del cese de sueldo de actividad, será dictada por el COP, en conformidad a lo establecido en el Art. 208 del DFL (G) N° 1 de 1997, “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”, a los 90 días hábiles contados desde la fecha de la notificación o al día siguiente de tomada razón la resolución que otorga los beneficios previsionales, si ésta es tramitada antes del plazo señalado. Consecuente con lo anterior, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, una vez tramitada la resolución que otorga los beneficios previsionales, cancelará la pensión de retiro desde el día siguiente de la dictación del cese de sueldo”. Expone que esta decisión se enmarca dentro de un proceso institucional -de características notoriamente discriminatorias que se manifiesta, en lo que al actor respecta, en los hechos que pasa a describir: El Decreto Exento en referencia es el acto culmine de un procedimiento iniciado a través del Oficio COP II/3 (R) N° 1575/182/S.D., de 7 de junio de 2017, del Comandante del Comando de Personal, cuyo Anexo N° 1 se denomina “PERSONAL DEL CUADRO PERMANENTE DE LA II DIVISIÓN MOTORIZADA QUE DEBEN SER INCLUIDOS EN LAR (Lista Anual de Retiro)”. Este último documento, en su letra C numeral 2, contempla a aquellos funcionarios CPRASA que deben ser incluidos “sin excepción” en la Lista Anual de Retiro de la institución, entre los cuales él se encuentra comprendido. En cumplimiento de lo ordenado en dicho documento, la Junta de Selección del Cuadro Permanente, SLTP y Personal a Jornal del Regimiento N° 6 “Chacabuco” le informó, mediante comunicación de 14 de junio de 2017, que ese órgano, en el marco del proceso de calificación 2016/2017, adoptó el acuerdo de clasificarlo en Lista 1° “Muy Buena”, con nota T/M 6,16 y 55,50 puntos, e incluirlo en “Lista Anual de Retiros”, razón por la cual se solicitaría a la autoridad competente el término de su llamado al servicio activo por necesidades institucionales. En contra de esta determinación interpuso, oportunamente, los recursos que el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas le franqueaba, todos los cuales fueron últimamente rechazados, según consta en la Resolución COP II/3 N° 1565/37/R N° 6 “Chacabuco”, de 24 de agosto de 2017, del Presidente de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente del referido Regimiento, la que, en sucinto resumen, declara que se mantiene en todas sus partes el acuerdo adoptado por la Junta de Selección del Cuadro Permanente,

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antes referida, y confirma su inclusión en la Lista Anual de Retiro, únicamente citando la noción de “necesidades de la institución” e indicando que la decisión adoptada se encuentra en regla con las potestades que la ley confiere a ese órgano. Así las cosas, con fecha 13 de abril de 2018 le fue notificada la dictación del Decreto Exento N° 1780/135 del Ministerio de Defensa Nacional, de 28 de febrero de 2018, arriba citado, que dispone el término de su llamado al servicio activo con fines de desempeño profesional en la Reserva del Ejército de Chile, por la referida causal de “Necesidades Institucionales”. Narra que existe desde hace significativo tiempo, al interior de la institución denunciada, un trato desigual hacia al personal denominado CPRASA, es decir, aquellos funcionarios que, no obstante haber hecho carrera en la institución y ascender incluso a grados que corresponden a la categoría de Suboficial -como es su caso-, no pasaron por las denominadas Escuelas Matrices, es decir, las Escuelas de Suboficiales de las Fuerzas Armadas. Este trato dispar se manifiesta de múltiples formas, por ejemplo, el personal CPRASA no puede acceder a diversos cursos secundarios dictados por la institución, cuya aprobación implica para el personal no sólo una mejor formación profesional sino también sustantivas mejoras económicas. Tampoco puede acceder a destinaciones -quedando siempre y únicamente circunscritos al Regimiento en el cual se produjo su llamado al servicio activo, ni tampoco es considerado, en igualdad de condiciones, para misiones y salidas al extranjero, tales como Misiones de Paz u otras afines. En otras palabras, se trata de personal que durante extenso tiempo ha debido sobrellevar un trato de segunda categoría, por el sólo hecho de no haber cursado la formación que se imparte en las Escuelas de Suboficiales, pese a que la legislación dispone expresamente que posee los mismos derechos y obligaciones que el resto de los integrantes de la institución, según se indicará. Destaca que el despido de que ha sido objeto, materializado en el “término del llamado al servicio activo”, dispuesto por el Decreto N° 1780/135, tantas veces referido, es un acto manifiestamente discriminatorio, por cuanto ha sido determinado teniendo únicamente en vista su calidad de funcionario CPRASA, es decir, en razón de no haber pasado previamente por la Escuela de Suboficiales, y sin considerar las múltiples y patentes circunstancias objetivas que demuestran incuestionablemente su aptitud laboral, física y psíquica para continuar prestando servicios en forma eficiente y leal a la institución. En efecto, la única razón por la que la institución denunciada ha decidido desvincularlo del servicio es su

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condición de miembro del Cuerpo Permanente de Reserva llamado al Servicio Activo. Recuerda que su incorporación al Ejército de Chile se produjo en virtud de lo establecido por el artículo 49 del Decreto Ley N° 2.306, Sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas, según el cual, “en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General, podrá llamar al servicio activo a determinado personal de la reserva, con instrucción o sin ella, para alguna de las siguientes finalidades: a) Para instrucción y preparación de la movilización, y b) Para desempeño en las Fuerzas Armadas.”. El artículo 53 del mismo ordenamiento dispone que “los reservistas serán llamados con el último grado alcanzado en la reserva y, mientras permanezcan en servicio activo, tendrán los mismos deberes, rango y prerrogativas que las leyes y reglamentos establecen para el personal de planta de cada Institución”. El artículo 56 del mismo Decreto Ley, por su parte, establece que el llamado del reservista al servicio activo “podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales.” En concordancia con lo anterior, al personal CPRASA le resultan aplicables las normas contenidas en el D.F.L. N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, tal como lo dispone expresamente el artículo 2 de ese cuerpo legal. Por su parte, el Capítulo VIII de ese mismo ordenamiento establece que las causales de término y retiro del personal serán aquellas establecidas en la Ley N° 18.948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. Luego, expone, su contratación fue efectuada por tiempo indefinido y no bajo la modalidad transitoria de servicios sujetos a necesidades institucionales. Así se desprende del propio texto del Boletín Oficial Reservado N° 47 de 22 de noviembre de 1999, que dispone su contratación con fines de desempeño profesional a contar del 1 de septiembre de 1999, “por tiempo indefinido”. Lo que, lo guarda plena concordancia con el texto del artículo 56 del Decreto Ley N° 2.306, ya citado, que establece dos formas alternativas de contratación: por “tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales”. El uso de la conjunción disyuntiva “o” denota con claridad incuestionable que ambas formas de contratación son distintas y alternativas, debiendo la autoridad respectiva decidir por una o por otra, tal como en su caso se hizo, decantándose por la modalidad de tiempo indefinido, según se dijo. Ello se encuentra avalado, por lo demás, por el hecho de que la prestación de servicios se desarrolló durante

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24 años. De esta suerte, resulta desde ya improcedente que la institución invoque la causal de “necesidades institucionales” para fundamentar el término de sus servicios. Añade que el despido de que ha sido objeto es manifiestamente discriminatorio por cuanto se ha determinado con flagrante infracción de las normas que rigen la formación de la Lista Anual de Retiro ya que el artículo 116 del D.F.L. N° 1 de 1997 dispone que “las cuotas anuales que fijen la cantidad de personal que deba integrar la lista de retiro o ingresar al escalafón de complemento, según corresponda, deberán considerar un estudio técnico que será elaborado teniendo presente las promociones que integren los diferentes grados, el número de componentes de cada uno, las posibilidades de ascenso y la proporción en que cada promoción debe ingresar a los grados superiores de la carrera, de acuerdo con los años de servicio y las necesidades institucionales”. Luego, el artículo 118 del mismo cuerpo legal establece que “La lista anual de retiros se formará, sucesivamente, con: a) El personal clasificado en Lista N° 4; b) Los que hayan sido clasificados por segunda vez consecutiva en Lista N° 3; c) Los demás clasificados en Lista N° 3; d) Los clasificados en Lista N° 2, y e) Los clasificados en Lista N° 1” y los artículos 121 y 122 añaden, respectivamente, que “Si la lista de retiros no se completare con el personal clasificado en Lista N° 3, la diferencia hasta enterar la cuota fijada se hará con el personal clasificado en Lista N° 2. Si este personal excediere la cantidad requerida para dicha cuota, se elegirá por votación de los miembros de la Junta de Selección”, y que “si con el personal clasificado en Lista N° 2, no se alcanzare a completar la cuota fijada, se procederá a incluir al personal clasificado en Lista N° 1. Para este efecto deberá formarse, por votación de los miembros de la Junta de Selección, una lista previa con la cantidad de personal suficiente para poder completar la cuota, eligiéndose por votación directa de entre los incluidos en ella, a aquel personal que deberá integrar la lista de retiros”. Sostiene que esta no es una facultad discrecional de la autoridad, sino una clara y expresamente reglamentada. Así lo demuestra el hecho de que la ley establezca, para su ejercicio, un orden de prelación, estructurado en base a las calificaciones obtenidas por el personal en el año respectivo y en este caso no sólo existe personal calificado en los anteriores escalafones del orden de prelación (funcionarios de planta calificados en lista 2 y 3), sino que tampoco se ha efectuado la votación previa que la Ley exige para incluir en la Lista de Retiro a

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personal calificado en Lista 1. Más aún, la inclusión de funcionarios CPRASA calificados en Lista 1 “Muy Buena”, en la Lista Anual de Retiro -pese a existir funcionarios de planta calificados en lista 2, 3 e incluso 4 que no son llamados a retiro- es una situación que ha ocurrido en numerosas oportunidades en el pasado y se ha reiterado en el tiempo, no siendo el único caso verificable en el año en curso. Este hecho es un claro indicio de que el Ejército de Chile observa un trato discriminatorio respecto de aquellos funcionarios que, no obstante haber mantenido un leal, productivo e intachable desempeño durante nuestra carrera en la institución, no han pasado previamente por la Escuela de Suboficiales. Este trato no se produce respecto de aquellos funcionarios que, cumpliendo con los requisitos para ser incluidos en la Lista Anual de Retiro, no son incorporados en ella por el sólo hecho de haber recibido formación en la Escuela de Suboficiales. Se refiere a los actos de discriminación del artículo 2 del Código del Trabajo, en armonía con lo estatuido en el artículo 19 n° 16 de la Constitución Política de la República, concluyendo que no cabe duda de que su inclusión en la Lista Anual de Retiro y la dictación del Decreto Supremo que materializa el término de su vinculación con el Ejército, constituyen actos de discriminación cometidos en su contra, a despecho de su objetiva excelencia funcionaria y por el sólo hecho de no haber sido parte de la formación entregada en la Escuela de Suboficiales del Ejército de Chile. Este acto de discriminación ha determinado que se ponga injusto fin a su carrera funcionaria, que podría haberse desarrollado, con mutuo beneficio para las partes, al menos por los próximos 10 u 11 años, durante los cuales la ley le franqueaba el derecho de ascender a grados superiores al de Sargento Primero. Consecuentemente, trunca sus legítimas perspectivas de desarrollo profesional y económico, al privarle injustificadamente del trabajo que ha ejercido con lealtad y eficiencia durante los últimos 24 años de su vida. Finalmente, hace presente que su última remuneración mensual asciende a la suma de $1.208.058. Por tanto, solicita tener por interpuesta su denuncia y, en definitiva, acogerla, declarando que con motivo de su desvinculación del Ejército de Chile ha sido lesionado su derecho a no ser objeto de discriminación y sea condenado al pago de las siguientes sumas: a. Por concepto de la indemnización establecida en el artículo 162 inciso 4° del Código del Trabajo, la suma de $1.208.058.-;

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b. Por concepto de indemnización por once años de servicios, según el artículo 163 del Código del Trabajo, la suma de $13.288.638.-; c. Por concepto de recargo del 50%, establecido en la letra b) del artículo 168 del mismo Código, la suma de $6.644.319.-; d. Por concepto de indemnización adicional, según el artículo 489 del Código del Trabajo, la suma de $13.288.638.-, correspondiente a once meses de remuneración, o la suma inferior que el tribunal estime acorde con el mérito de autos; e. Al pago de reajustes e intereses establecidos en el artículo 173 del Código del Trabajo; y, f. Al pago de las costas de la causa. 2. ALEGACIONES Y PETICIONES DEL DEMANDADO Comparece don GEORGY SCHUBERT STUDER, Abogado Procurador Fiscal de Concepción, en representación del EJÉRCITO DE CHILE -FISCO DE CHILE, ambos con domicilio para estos efectos en la comuna de Concepción, calle Diagonal Pedro Aguirre Cerda N° 1129, cuarto piso, quien contesta la demanda reconociendo que el demandante ingresó al Ejército de Chile en el año 1995, a realizar su servicio militar en el "Regimiento de Infantería N°6 "Chacabuco", hasta el 31 de mayo de 1996. Posteriormente, el 1 de junio de 1996, fue llamado al servicio activo como instructor en la Cuarta Compañía de Fusileros del Batallón de Infantería del Regimiento N°6 "Chacabuco", ejerciendo sus labores como auxiliar de prevención de riesgos y medio ambiente en hasta el grado de SG1 en dicho Regimiento y mediante Decreto Exento N° 1780/135, del Ministerio de Defensa Nacional, de 28 de febrero de 2018, se le puso término al servicio activo con fines de desempeño profesional en la reserva del Ejército de Chile, entre otros, al demandante, por la causal de Necesidades Institucionales. Expone que, el personal de las Fuerzas Armadas, como el actor, se encuentra definido e individualizado tanto en el artículo 4 de la Ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", el cual hace una diferencia entre el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al Servicio Activo, además de los artículos 2 letra c) y 3 letra c) del DFL N° 1 (G) de 1997 que Establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que determinan y definen a los tipos de personal que realizan funciones en el Ejército. Indica que la regulación que hace el Decreto Ley N° 2.306 que Dicta Normas sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas, permite establecer

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que el personal de reserva llamado al Servicio Activo al cual perteneció el actor, se caracteriza por: - Su desempeño es siempre de carácter temporal. Sobre este punto, la norma es clara en señalar la temporalidad, es decir el carácter transitorio de los CPRASAS. El hecho de establecerse un período más prolongado de permanencia en el servicio, no estableciendo una fecha próxima definida para su término al llamado, no puede interpretarse como un llamado al servicio activo que sea vitalicio o eterno en el tiempo, pues la esencia de este es como lo señala la ley "temporal"; - Su llamado al servicio sólo obedece al objetivo de cumplir con determinadas finalidades específicas establecidas por las necesidades de la institución; De esta manera, el artículo 49, letra b), del Decreto Ley N° 2.306 dispone que en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, podrá llamar al Servicio Activo a determinado personal de la reserva para el desempeño en las Fuerzas Armadas. El plazo por el cual puede ser llamado al servicio se encuentra definido en el artículo 56 del mismo cuerpo legal, estableciendo dos hipótesis; la primera señala que el plazo es de 1 año en términos generales y la segunda de carácter excepcional indica que el llamado será: "por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales" en caso de ser requerido a petición del interesado. Además, dice que el personal de reserva llamado al Servicio Activo se encuentra sometido al mismo proceso calificatorio del resto de los integrantes de la institución; sin perjuicio que su régimen jurídico es diverso por tener un carácter eminentemente transitorio en base a necesidades institucionales que dicen relación a consideraciones técnicas definidas con anterioridad por el Ejército de Chile. En este sentido, la institución propone los criterios de evaluación del personal en reserva llamado al Servicio Activo en base a consideraciones técnicas, sin perjuicio que el proceso del término del mismo llamado y su materialización se realiza por la autoridad investida legalmente de esa potestad. El criterio de transitoriedad del servicio ha sido corroborado por la Contraloría General de la República en su dictamen N° 18.169 de fecha 18 MAY 2017, el que reconoce además la facultad discrecional de la autoridad para determinar la desvinculación del personal por las necesidades de la Institución. Opone la excepción de incompetencia absoluta del tribunal por no resultar aplicables las normas laborales a las relaciones contractuales de los servicios públicos y fisco de chile, ya que no existe norma alguna que le atribuya jurisdicción

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ni competencia a este Juzgado del Trabajo para conocer de los asuntos que se relatan en la denuncia de autos, atendido que, la relación jurídica laboral se encuentra regulada, íntegramente, por normas de Derecho Público y no por el Código de Trabajo. El artículo 19 N° 3 de nuestra Constitución Política de la República, establece en su inciso 3° que: "Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos." Esta norma se debe interpretar en armonía con el artículo 101 del mismo cuerpo normativo el cual señala que "Las Fuerzas Armadas existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad publica interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas". En este mismo sentido dispone el artículo 1° inciso 3° de la Ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas" que los organismos de la institución, personal

e

institutos

de

formación

profesional

se

ajustarán

a

normas

jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que se establecen en esta misma ley y en la legislación respectiva. El Ejército de Chile, es un servicio público centralizado que depende jerárquicamente del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que corresponde una entidad estatal que forma parte de la Administración del Estado y el concepto de empleador del artículo 3° del Código del Trabajo no le resulta aplicable al Estado de Chile, en atención a que si bien es una persona jurídica de Derecho Público, no utiliza los servicios personales, materiales e intelectuales, en virtud de un contrato de trabajo, debiendo estarse, en esta materia, a la definición que el Código entrega en su artículo 7°. En subsidio, opone la excepción de incompetencia absoluta del tribunal en relación a la materia ya que señala que la verdadera intención del demandante es atacar la validez de un acto administrativo dictado por la autoridad y discutir la legalidad o validez de un acto administrativo que ordenó la baja del de actor y el Juez del Trabajo no es competente para conocer sobre ello. La materia discutida es propia del derecho administrativo y no del derecho laboral, y debe ser discutida en sede civil. En subsidio, opone la excepción incompatibilidad del recurso de protección con la acción de tutela ya que el demandante interpuso una acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, ante la I. Corte de Apelaciones de Concepción, autos Rol N° 7018-2017, que le fuere rechazado, en el que se ventilaron hechos que son materia de esta demanda de tutela laboral,

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con la sola variante que en dicho recurso se discutió la determinación en trámite de desvinculación, por su inclusión en la lista anual de retiros definitivos del Ejercito de Chile. Hace presente que el artículo 485 inc. final del Código del Trabajo señala que no es posible tramitar en sede laboral por tutela de derechos fundamentales esta acción lo que deberá declarase por el tribunal en la audiencia preparatoria, o en la definitiva. Además, opone la excepción de falta de legitimación activa del demandante, en subsidio de las excepciones señaladas, ya que sostienen que se carece de la calidad de "trabajador", en los términos que define el Código del Trabajo. En efecto, el literal b) del artículo 3° del Código del Trabajo, previene que "trabajador" es toda persona natural que presta servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo y la relación laboral entre el denunciante y el Ejército de Chile no se rigió por contratos de trabajo, sino por las normas de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y el Estatuto del personal de las Fuerzas Armadas, que le son aplicables al personal CPRASA. El denunciante no tiene la calidad de "trabajador", por lo que carece del derecho a accionar por esta vía, debiendo rechazarse la demanda por esta sola circunstancia. En efecto, el artículo 3°, literal b), define "trabajador" como "toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo"; sin embargo, el denunciante no estuvo ligado a la Institución por un contrato de trabajo, toda vez que los derechos y obligaciones que le corresponden emanan de la ley, en donde la autonomía de las partes para configurar la relación jurídico laboral no juega ningún papel; así las cosas, la jornada de trabajo, y otros beneficios, están expresamente señaladas en el Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas. En subsidio, opone la excepción de falta de legitimidad pasiva del FiscoEjército de Chile para ser emplazado en el presente juicio, porque no tiene la calidad de "empleador", en los términos que define el artículo 3° del Código del Trabajo y la relación funcionaria que unió al Ejército de Chile, con el denunciante, no puede calificarse de contrato de trabajo, en los términos definidos en el artículo 7° del Código del Trabajo ya que uno de los elementos esenciales de las relaciones contractuales de origen laboral, es precisamente el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes destinada a precisar los derechos y obligaciones por los cuales éstas se regirán. Si bien el Código del Trabajo

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determina el marco y límite de las obligaciones recíprocas, son las partes las llamadas a determinar su contenido concreto. En la especie, el denunciante se encuentra afecto a un régimen especial de índole laboral. Mientras las relaciones jurídico- laborales reguladas en el Código del Trabajo lo están dentro del marco del Derecho Privado, las relaciones laborales entre el estado y sus servidores, están amparadas en el marco regulatorio entregado por el Derecho Público, excluyendo al Código del Trabajo. El principio de autonomía de la voluntad queda absolutamente suprimido, no siendo los derechos y obligaciones de los servidores público objeto de ningún tipo de negociación, toda vez que es la ley, la fuente primigenia que establece los derechos y obligaciones de las partes, determinando su marco y contenido. Desde el punto de vista de la prestación de sus servicios, el demandante se encuentra regulado por las normas que contiene la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, y la reglamentación interna institucional. Bajo ninguna hipótesis se le ha dado aplicación supletoria a las normas del Código del Trabajo. En cuanto al fondo, alega que el personal de reserva llamado al Servicio Activo, de acuerdo con el Decreto Ley N° 2.306, se materializan por Decreto Supremo del Presidente de la República a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, por lo que la Contraloría General de la República ha entendido que el término del vínculo jurídico que los une a la Institución, debe concretarse de la misma manera, lo que se encuentra reafirmado a través de los criterios contenidos en los Dictámenes N° 16.178, de 2007 y 44.521, de 2010, del Órgano Contralor, que señalan, que en el evento de estimar necesaria la desvinculación de algún reservista llamado al Servicio Activo, se deberá solicitar al Presidente de la República que disponga su alejamiento, petición que debe encontrarse debidamente fundada, con el objeto de dar cumplimiento al principio de interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de la Administración. Este personal de reserva se mantendrá en las filas por el tiempo que se tuvo en vista para su desempeño, según conste en el decreto correspondiente, o bien, se mantendrá en las filas durante el tiempo que determine la autoridad designada por ley. Así, las causas por las cuales el personal del Cuadro Permanente llamado al Servicio Activo (CPRASA) pueden cesar sus servicios en la Institución se clasifican en: - Causales de retiro que dicen relación con el procedimiento calificatorio y que traen como consecuencia la inclusión en Lista Anual de Retiro (LAR); - Causales de retiro que no dicen relación con el procedimiento calificatorio,

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contempladas en los artículos 52 y siguientes de la Ley N° 18.948 "Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas"; - Causales inhabilidades sobrevinientes contempladas en la Ley N° 18.575, "Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado", cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1/19.653 del año 2001, del MINSEGPRES; - Causal establecida en forma especial para este tipo de personal por el Decreto Ley N° 2.360, y que contempla el cese de servicios por el "Término del llamado al Servicio Activo". Agrega que el artículo 4 de la Ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, como el artículo 2 del DFL (G) N° 1 de 1997, establecen que dentro de las instituciones castrenses existe un tipo de personal denominado de reserva llamado al Servicio Activo, a los cuales le resultan aplicables todas sus disposiciones; lo anterior es plenamente concordante con el artículo 53 del DL N° 2306, por medio del cual se consagra que mientras se mantengan este personal de reserva llamado al Servicio Activo, mantendrán también los mismos deberes, rango y prerrogativas que las leyes y reglamento establecidos para el personal de planta de su condición y aclara que el personal de reserva llamado al Servicio Activo se encuentra afecto al sistema de calificaciones, tal y como dispone el artículo 24 de la Ley N° 18.948 en relación al artículos 2°, 75° y siguientes del DFL N° 1 (G) de 1997, que "Establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", por referencia del artículo 53 del Decreto Ley N° 2.306, toda vez que otorga las mismas prerrogativas al personal de reserva llamado al Servicio Activo con el personal de planta con las diferencias establecidas en la Ley. La existencia del proceso de calificación anual del personal institucional surge, entre otros aspectos, del carácter jerarquizado y disciplinado de las Fuerzas Armadas, en términos tales que la Ley N° 18.948 en su artículo 24 prescribe que "El desempeño del personal se evaluará, anualmente, a través de un sistema de calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones, basándose para ello en los conceptos contenidos en las correspondientes hojas de vida", agregándose en la misma disposición que "Este sistema de calificaciones deberá contemplar los recursos de Reconsideración, Reclamación y Apelación". Para tal efecto, la citada Ley Orgánica Constitucional considera la existencia de Juntas de Selección y Juntas de Apelaciones, como cuerpos colegiados, con la obligación de abocarse al "conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de

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clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de Retiros y consideración de las solicitudes de reincorporación". En cuanto a la naturaleza de las decisiones que adopten las Juntas de Selección y Apelación, el artículo 26 señala que "Las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones". Para el ejercicio de las potestades antes indicadas, el ordenamiento jurídico, a través de las letras c) y g) del artículo 97 del DFL (G) N° 1 de 1997, que "Establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", ya citado, disponen que a las Juntas de Selección les corresponderá en su primer período de calificaciones, letra c), "Clasificar al personal en alguna de las Listas de Clasificación, conforme al mérito de sus calificaciones"; y en su letra g), "Formar, cuando corresponda, la lista de retiros. Es por ello que el artículo 118 del citado Decreto, señala que la Lista Anual de Retiros se formará, sucesivamente, con: a) el personal clasificado en Lista N° 4, b)

los que hayan

sido clasificados por segunda vez consecutiva en Lista N° 3, c) los demás clasificados en Lista N° 3, d) los clasificados en Lista N° 2, y d) los clasificados en Lista N° 1. Lo anterior implica sostener desde ya, que las disposiciones legales aplicables al caso permiten la posibilidad que un integrante de la institución que ha sido clasificado en Lista N° 1 "Muy Buena" sea incluido en Lista Anual de Retiros. Dice la autoridad ha dispuesto para el personal de reserva llamado al Servicio Activo una serie de instrucciones para su debida administración, directrices que permiten regular materias propias de su desempeño, de esta manera la orden comando CJE EMGE DPE II/2c (R) N° 1000/14777 de 17 septiembre 2013, dispuso expresamente que el ingreso se efectúe según lo establecido en el DFL (G) N° 1 de 1997, para que de esta forma se permita orientar su gestión, capacitación y especialización, optimizando su desempeño para cumplir los fines por los cuales fue realizado su llamado, sin que por este hecho constituyan personal de planta, indicando además que su desempeño se regulará por las mismas exigencias que el personal de planta. De esta manera, por medio de la resolución administrativa COP I/1 N° 1550/122 PLAN EJTO A- 1 de 08 SEP 2015, complementada por la resolución CJE EMGE DPE II/2 (R) N° 1000/2761 de 03 FEB 2017, se indicaron que para los procesos de continuidad y renovación del personal en comento, estos serán evaluados anualmente conforme

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al sistema de calificaciones que rige la institución, considerando incluir además en el análisis las necesidades por las cuales fueron convocados en razón a las líneas de desempeño efectuadas. Por esta razón se hace aplicable las mismas políticas de personal respecto al período de calificaciones 2016/2017 para ser aplicadas por las Juntas de Selección del Cuadro Permanente, dispuestas por medio de resolución COP II/3 (R) N° 1575/182 de 07 JUN 2017, toda vez que el recurrente es personal de reserva llamado al Servicio Activo del Cuadro Permanente, por medio del cual se instruyó analizar por Juntas de Selección, el real desempeño de este tipo de personal para su inclusión en las Lista Anual de Retiro con estricto apego al artículo 118 del DFL (G) N° 1 de 1997. La situación particular del recurrente, clasificado en Lista N° 1 "Muy Buena", e incluido en la Lista Anual de Retiro se ajusta a criterios técnicos definidos con anterioridad a la calificación y clasificación efectuada por la autoridad, siendo una decisión debidamente sustentada en un estándar técnico aprobado mediante resolución CJE CGP COP II/3 (R) N° 1575/761 de 07 JUL 2017. Por su parte el artículo 116 del DFL (G) N° 1 de 1997, que "Establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas" establece las cuotas anuales correspondientes a integrantes de la institución que integrarán tanto la Lista Anual de Retiro como el escalafón de complemento. Esta cuota se encuentra determinada en base a un estudio técnico que considera diversos factores, entre los cuales se encuentran las necesidades institucionales, materializándose en una política institucional de personal cuyo fin es plasmar en base al contenido de dicho estudio efectuado, la racionalización del personal con la finalidad de administrar y regular el recurso humano del Ejército. Sin perjuicio de lo anterior, es menester indicar que el artículo 116 enumera una serie de factores que debe considerarse en la elaboración de dicho estudio, los cuales tienen un enfoque dirigido sobre una carrera militar del personal de planta, sin perjuicio que sea aplicable al resto del personal en atención al factor necesidades institucionales. Así, determina, es claramente diferenciable que no puede aplicarse estándares de carrera militar a quienes ejercen una línea de desempeño funcionaria basada en una naturaleza eminentemente temporal, es por esto que el personal de reserva llamado al Servicio Activo no puede ser homologado completamente con el personal de planta quien tiene una naturaleza funcionaria permanente. De igual manera se demuestra esta diferencia en los procedimientos por medio de los cuales se efectúa el cese de funciones del Personal de Reserva

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llamado al Servicio Activo, el cual se efectúa mediante decreto supremo del Presidente de la República previa proposición del Comandante en Jefe del Ejército, a diferencia del personal de planta del Cuadro Permanente que es realizado mediante una resolución administrativa del Comandante de Personal. Discurre que los actos catalogados por el actor como discriminatorios, principalmente su inclusión en la Lista Anual De Retiros (LAR), decisión materializada en Resolución de Oficio COP II/3 (S) N° 1565/37 de 24 AGO 2017, la que se encuentra debidamente fundada en facultades legales de la Junta de Selección en base a necesidades de la institución, situación conocida por el recurrente, ya que estas facultades fueron dadas a conocer también a la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, producto de dos recursos de protección interpuestos por el actor con anterioridad a esta acción, -ambos rechazadosRoles de Ingreso N° 21201-2016 y Rol de ingreso 7018-2017. En virtud de lo anterior la inclusión de la Lista Anual de Retiro corresponde en primer término al ejercicio de las facultades legales consagradas en la Ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", las normas del DFL (G) N° 1 de 1997, "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", como también a lo consagrado en el artículo 118 del DFL (G) N° 1 de 1997, que "Establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", en relación al artículo 53 del Decreto Ley N° 2306 que dicta "Normas sobre Reclutamiento y Movilización de la Fuerzas Armadas". Por lo anterior, la decisión de su inclusión en aquella lista, correspondió al cumplimiento del mandato legal respecto al personal de reserva en comento, más no es una actividad irregular por parte de la autoridad por medio de la cual se constituya un procedimiento irregular, ni caprichoso, ni menos aún de "características notoriamente discriminatorias". Manifiesta que en el cese de funciones del denunciante no ha existido ninguna vulneración de derechos fundamentales como tampoco actos de discriminación como lo pretende el escrito que contiene la denuncia, ya que en este cese de funciones se ha hecho una aplicación estricta de las normas legales que regulan a la Administración. La decisión adoptada por el jefe superior del servicio lo fue en ejercicio de la facultad que el ordenamiento jurídico le concede en su calidad de máxima autoridad institucional -facultad discrecional y de exclusiva competencia de la superioridad- de forma tal que a ésta le corresponde efectuarla una vez producidas las circunstancias de hecho que la hagan procedente. Justamente ello ocurrió en este caso, toda vez que la decisión se

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adoptó fundándose en una causal legal, adoptada por el funcionario competente y dentro del procedimiento establecido al efecto. El artículo 24 de la Ley 18.948 en relación al 75 del DFL (G) N° 1 de 1997 y el artículo 53 del DL N° 2.306, hace aplicables tantos las prerrogativas que tiene el personal en Servicio Activo, esto es en los hechos estar sometido al régimen de evaluación señalada, por lo que debe ser calificado y clasificado en la respectivas Listas correspondientes, además de la posibilidad de ejercer los recursos administrativos establecidos. Situación diversa es el llamado a retiro que puede ser simplemente fundada en la situación objetiva prevista por la autoridad anticipadamente, en atención al carácter temporal y discrecional del mismo llamado al Servicio Activo. Expone que el demandante no justifica como un proceso clasificatorio establecido por ley puede ser discriminatorio respecto de otros funcionarios que se encuentren en iguales circunstancias, esto es el personal de reserva llamado al servicio activo -que es diverso al personal de planta de la institución- con sus mismas características, en sus mismas condiciones, tal como el mismo demandante señaló que existir, por lo que queramos o no, existe un tratamiento jurídico distinto entre el personal de planta y el personal de reserva llamado al Servicio Activo, por lo que en consecuencia no es arbitraria y que el demandante debe comprender que la calificación del personal -proceso anual al cual se somete a la totalidad de los funcionarios públicos- supone una evaluación del desempeño, el cual sirve de base, entre otras cosas, para determinar la eliminación del servicio, tal como lo sostiene el artículo 75 del DFL (G) N°1 de 1997 antes citado. En el caso en análisis, al recurrente se le sometió a los mismos estándares procedimentales de calificación, siendo incluido en la Lista Anual de Retiro por un estudio técnico, en este caso aprobado por Resolución de Comando contenida en oficio CJE CGP COP II/3 (R) N° 1575/ 761 de fecha 07 julio 2017 y por las disposiciones de Personal del período de calificaciones 2016/2017, para ser aplicadas por las Juntas de Selección del Cuadro Permanente, contenidas en Oficio COP II/3 (R) N° 1575/182, de fecha 07 junio del 2017, ambos actos administrativos han sido dictados considerando las necesidades institucionales que son analizadas año a año. En ese sentido, la decisión de la inclusión en la Lista Anual de Retiro adoptada por los integrantes de la Junta respectiva deriva de la necesidad de ir delineando y configurando el carácter de piramidal de todos los funcionarios del Ejército a fin de cumplir con las necesidades institucionales

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reflejadas en el estudio técnico, que para el caso concreto, la línea de desempeño de este tipo de personal se asimila a escalafones militares que mantiene el personal de planta respectivo, lo que de ninguna manera implica que al personal incorporado en Lista Anual de Retiro se le haya tratado de manera diferente que al resto de los integrantes de la Institución, sino que por el contrario, representa una necesidad concreta del ejercicio de la función de dirección y organización de la Fuerza, conforme a criterios técnicos y de buen funcionamiento de servicio, aplicable a todo el personal del Ejército, por lo que, de manera alguna puede considerarse que los servidores clasificados en Lista N° 1 "Muy Buena" y que deba abandonar la Institución, sea discriminado ni menos sancionado con una decisión de carácter técnico, por cuanto, como se dijere, ello obedece a la estricta necesidad de completar cuotas de retiros. En efecto, en razón de esa necesidad es que se entiende la potestad antes referida, contenida en el artículo 122 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, consistente en formar Listas de Retiro incluso con personal clasificado en Lista N° 1, todo ello, para configurar la estructura cuantitativa y cualitativa del personal que continúa en servicio activo. Respecto de la indemnización por aplicación del art. 489 del Código del Trabajo indica que es absolutamente improcedente porque el régimen especial de derecho público al que se encuentra afecto todo funcionario público, salvo las excepciones que la propia ley contempla - como sucede en el caso de funcionarios que prestan servicios en el Ministerio Público- no prescribe la aplicación de las normas del Código del Trabajo. En este orden de ideas, en general el término de las relaciones laborales entre el Estado y sus funcionarios, no contempla el pago de indemnizaciones de ninguna especie, por lo que acceder a la pretensión del denunciante, implicaría una violación de la ley que regula la materia y con ello del Principio de Juridicidad o Legalidad previsto en el Artículo 7° de la Constitución Política de la República. Por último, hace presente que, atendiendo a que lo que se demanda en este caso es una indemnización tarifada del art. 489, sólo una vez que se pronuncie la sentencia y, en el evento improbable que se acogiera dicha petición, nacería la obligación civil de pagar, no procediendo hasta antes de una determinación de tales características, la aplicación de reajustes e intereses sobre ella.

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Por tanto, solicita tener por contestada la demanda de tutela laboral por vulneración de garantías en los términos precedentemente expuestos, y, en su oportunidad, rechazarla en todas sus partes, con costas. CONSIDERANDO LO QUE SIGUE: I. En cuanto a las excepciones opuestas por la demandada PRIMERO: 1. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL Al respecto, en primer lugar, ha quedado asentado por nuestra jurisprudencia que en el sector público, si bien, el derecho aplicable a sus funcionarios tiene algunas características o modalidades que son propias de la regulación del ente público, no es menos cierto que la condición en que se encuentran estos funcionarios en relación a los entes públicos o el Estado es también, en lo esencial, una relación de trabajador a empleador. El artículo 1° del Código del Trabajo dispone que sus normas rigen a los trabajadores y empleadores y excluye de su aplicación –en su inciso segundo a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, y a los trabajadores de las empresas o instituciones del estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Sin embargo, el inciso tercero de dicho artículo establece que: "Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no reguladas en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos". Esta norma utiliza la expresión "trabajadores" para referirse a todos aquellos que prestan servicios en las entidades señaladas en el inciso precedente; y luego que usa la palabra entidades, que comprende no sólo las empresas del estado, sino todas la instituciones referidas en el inciso precedente, en una expresión omnicomprensiva. Es decir, la propia Ley entiende que los funcionarios públicos son también trabajadores. Tal como ya lo ha sentenciado en múltiples oportunidades la Excma. Corte Suprema, entre otros, en Recurso de Unificación de Jurisprudencia, Rol N°10.9722013, haciéndoles plenamente aplicable a los funcionarios de Estado este Procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales contenido en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, cumpliéndose el primer requisito previsto en la norma, cual es que exista un vacío legal en el estatuto especial, respecto de

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una materia o aspecto que sí se encuentra regulado en el Código del Trabajo, como es el procedimiento de Tutela Laboral a través del cual se busca proteger al trabajador, por la vía jurisdiccional, en el goce o disfrute de sus derechos fundamentales en el ámbito del trabajo y en lo tocante al segundo requisito previsto en el inciso tercero del artículo 1° del Código del Trabajo, que exige que las normas que habrían de aplicarse en forma supletoria no sean contrarias a las disposiciones del estatuto especial, es menester señalar que tampoco se encuentra en el Estatuto Administrativo algún capítulo o norma que pugne con la protección de los derechos fundamentales de los funcionarios públicos y, es que no se advierte cómo normas protectoras de dichos derechos podrían ser incompatibles con lo dispuesto en el estatuto especial que rige a aquellos funcionarios, toda vez que es dable asumir que el Estado, en cuanto empleador, ha de cumplir con el deber de asegurar el pleno respeto de los derechos fundamentales de que también son titulares los funcionarios que trabajan en la Administración del Estado. Por ende, satisfechos los requisitos establecidos en el inciso tercero del artículo 1° del Código del Trabajo, al no encontrarse regulado en sus propios estatutos, LOC N°18.948 de las Fuerzas Armadas y el DFL N°1 de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que Establece el Estatuto del Personal de la Fuerzas Armadas, procedimientos relativos al amparo frente a la vulneración de derechos fundamentales de estos funcionarios, no resulta existir inconveniente para la aplicación supletoria de las normas que se consagran en el párrafo 6° del Título I del Libro V del referido cuerpo legal, respecto de la tutela de derechos fundamentales, siendo este tribunal competente para conocer de estos autos en cuanto a la acción principal y debiendo rechazarse la excepción opuesta. Ahora, que el recurso de protección sea la única vía idónea para declarar una vulneración de derechos fundamentales tampoco es cierto y, por eso justamente, es que el legislador pone a disposición del trabajador esta vía o la acción de tutela laboral para así declararlo, exclusivamente para el caso que haya hecho uso del recurso de protección por los mismos hechos con antelación. En cuanto a que el actor pretende discutir la legalidad de un acto administrativo, se debe recordar que lo que se pretende es que se resuelva sobre un presunto acto vulneratorio de derechos fundamentales, al posiblemente ser su separación del Ejercito, por el término de su llamado al servicio activo, un acto de discriminación fundado en su calidad de funcionario CPRASA. Este es el objeto

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del procedimiento de tutela laboral, si producto de aquello se debe concluir que un acto de la administración quede sin efecto, es solo una consecuencia de aquello, que la propia ley ampara, sin que de ninguna forma por ello este tribunal se encuentre vedado de conocer esta materia de conformidad a los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, debiendo igualmente ser rechazada esta excepción de incompetencia absoluta del tribunal fundada en la materia. Por lo demás, de obtener el trabajador tampoco queda sin efecto su separación, en este caso, ya que lo pedido únicamente se extiende al pago de las indemnizaciones contempladas en el artículo 489 del Código del Trabajo, sin que se solicitase la reincorporación del demandante y, por ende, quedando firme tal acto de la Administración. 2. EXCEPCIÓN DE INCOMPATIBILIDAD DEL RECURSO DE PROTECCIÓN CON LA ACCIÓN DE TUTELA La parte demandada esgrime como fundamento de esta excepción lo prescrito en el artículo 485 inciso final del Código del Trabajo, que prohíbe efectuar una denuncia de tutela laboral cuando ya se ha interpuesto una acción de protección, siempre que se trate de los mismos hechos. En el caso de autos existen dos recursos de protección deducidos por el demandante en contra de la demandada, anteriores a esta acción de tutela laboral, a saber, el tenido a la vista en estos autos, Rol N°7018-2017, y según consta de esta misma causa, el Rol N°212012016. El primero, lo fue en contra del Oficio de la demandada, COP I/1 (P) N°1150/457 de 22 de noviembre de 2016, mientras el denunciante todavía se encontraba prestando servicios en la institución, sin que se hubiese materializado su llamado a retiro, por lo que fue rechazado a ser una resolución únicamente de mero trámite. Luego, se deduce el Rol N°7018-2017, en que se reclama en contra del Oficio COP II/3 (S) N°1565/37/R N°6 de 24 de agosto de 2017, en que se le comunica al recurrente el acuerdo de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente, que rechaza su recurso de apelación, manteniendo el acuerdo adoptado por la Junta de Selección del Regimiento N°6, incluyéndolo en la Lista Anual de Retiro para solicitar poner término a su llamado al servicio activo en la Institución. Este Oficio, según se resuelve en la resolución que rechaza el recurso, no es una desvinculación, sino que solo una propuesta para el acto decisorio que pondrá término a sus funciones a la institución, sin que esta se haya materializado por no ser el acto de retiro definitivo.

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Ahora, en esta causa, que se trata de una tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido, lo que se reclama es definitivamente la separación del actor del servicio, asimilándolo a su despido, a través del Decreto Exento N°1780/135 de 28 de febrero de 2018, que definitivamente pone término al llamado al servicio activo con fines de desempeño profesional en la Reserva del Ejército de Chile, por la causal “necesidades institucionales”, el cual pretende sea declarado un acto de discriminación por el criterio sospechoso que esgrime en su demanda. En suma, los hechos en que se fundan los recursos de protección y la presente causa difieren en que, los relativos a los recursos de protección, se afincan en circunstancias que no significan aún el término de los servicios del actor para el Ejército de Chile, mientras que en esta causa se recurre en contra del acto que significa precisamente el término de tales servicios, sin que pueda pensarse que los hechos sean iguales en las mentadas causas, debiendo ser rechazada esta excepción. 3. EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA DE LAS PARTES Como ya se asentó, al ser la relación entre las partes, en lo esencial, es una relación entre trabajador y empleador, con algunos matices distintos propios del ámbito público, lo señalado en el artículo 485 del Código del Trabajo en cuanto a que este procedimiento de Tutela Laboral “se aplica respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores”, especificando que se entiende “que los derechos y garantías a que se refiere el articulado resultan lesionados cuando en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o sin respeto a su contenido esencial”, pone de manifiesto igualmente que este procedimiento es plenamente aplicable a todos los trabajadores y empleadores, incluidos los funcionarios de la Administración del Estado, como lo es el funcionario de autos. Así, en este ámbito de tutela de derechos fundamentales, el Ejército de Chile tiene la calidad de empleador del demandante, quien, a su vez, es calificado como trabajador por la propia legislación. Consecuencialmente, existe entre ambos una relación de trabajo con características diferentes por el hecho de tratarse de un ente público, la cual supletoriamente se rige por el Código del Trabajo, justamente

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al hacerle aplicable este Procedimiento de Tutela de sus derechos fundamentales. Con lo que claramente en este aspecto el actor, funcionario del Ejercito, tiene legitimación activa para deducir la presente acción y, a contrario sensu, el Ejército de Chile, empleador del demandante, también posee legitimación pasiva en la misma para ser demandado, al alegarse que en esta calidad de empleador lesionó los derechos fundamentales del trabajador demandante, sin que se haga siquiera necesaria la declaración de relación laboral entre las partes que alega la denunciada, ya que la acción de tutela en ningún momento fue deducida teniendo tal declaración como premisa, sino que solo en calidad de funcionario

de la

Administración del Estado. La parte denunciante no deduce su demanda afincada en tal aserto de la existencia o no de un contrato de trabajo para accionar de Tutela Laboral, tanto es así que ni siquiera pide tal declaración, ya que este procedimiento se aplica sin distinción a los funcionarios de la Administración del Estado, de la que forma parte el Ejército de Chile. En consecuencia, la existencia o no de un vínculo laboral, carece en este caso de incidencia, ya que la acción de tutela laboral resulta absolutamente procedente de conformidad con el artículo 1 del Código del Trabajo. Por otro lado, relativo a la existencia o no de un despido al que se le atribuye el carácter de vulneratorio, si el propio legislador declara como aplicable este procedimiento a los funcionarios públicos, obviamente su separación constituye una forma de término de la relación con el Estado, que, si bien, no es un despido en la forma descrita en el Código del Trabajo, contiene el mismo efecto y si es vulneratorio de derechos fundamentales debe ser sancionado, aplicando las normas del procedimiento establecido en el Código del Trabajo y asimilando ambos actos de separación de conformidad al artículo 489 del mismo Código a un despido para poder accionar por vulneración de derechos fundamentales con ocasión de éste y hacer que la norma tenga un carácter válido. Así las cosas, la petición del demandante, en cuanto a la declaración que pretende que su despido es discriminatorio, de ninguna manera incide en la procedencia o no de esta acción y la falta de legitimación activa o pasiva que se alega, debiendo ser rechazada tal excepción en todos sus acápites. II. En cuanto al fondo SEGUNDO: 4. HISTORIA DEL ACTOR EN EL EJERCITO DE CHILE

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No fue controvertido en autos que el denunciante el 1 de abril de 1995 inició su servicio militar obligatorio en el Regimiento de Infantería N° 6, “Chacabuco”, por un período de un año y dos meses, esto es, hasta el día 31 de mayo de 1996. Luego, en los meses de enero a mayo de 1996 realizó el curso CIACRE, siendo ascendido al grado de Cabo. El 1 de junio de 1996 fue llamado al servicio activo como instructor en la Cuarta Compañía de Fusileros del Batallón de Infantería del Regimiento N°6 “Chacabuco”, con el grado de Cabo y, posteriormente, mediante Boletín Oficial Reservado N°47, de fecha 2 de noviembre de 1999, fue contratado como parte del Cuadro Permanente de Reserva Llamado al Servicio Activo (CPRASA). Ostentando el grado de Sargento Primero, el 13 de abril de 2018, se le notificó el Decreto Exento N° 1780/135, de 28 de febrero de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional, comunicándosele que se le ponía término al llamado al servicio activo con fines de desempeño profesional en la Reserva del Ejército de Chile, por la causal ‘Necesidades Institucionales’. Con antelación, mediante comunicación de 14 de junio de 2017, en el marco del proceso de calificación 2016/2017, se adoptó por la Junta Calificadora el acuerdo de clasificarlo en Lista 1 “Muy Buena”, con nota T/M 6,16 y 55,50 puntos, e incluirlo en “Lista Anual de Retiros”, para solicitar a la autoridad competente el término de su llamado al servicio activo. En contra de esta determinación interpuso los recursos que el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas le franqueaba, todos los cuales fueron últimamente rechazados, según consta en la Resolución COP II/3 N° 1565/37/R N° 6 “Chacabuco”, de 24 de agosto de 2017, la solicitud de Reconsideración presentada a la Junta de Apelaciones de 5 de julio de 2017 y la resolución SECC IRA(S) N°1565/1399 de 28 de junio de 2017. TERCERO: 5. CONTEXTO DE LO DEMANDADO El actor refiere su separación del Ejercito de Chile mediante el Decreto Exento N° 1780/135, de 28 de febrero de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional, que pone término a su llamado al servicio activo con fines de desempeño profesional en la Reserva por la causal ‘Necesidades Institucionales’, acusando que con ocasión de su despido se incurrió en un acto de discriminación del artículo 2 del Código del Trabajo, por tratarse únicamente de un funcionario denominado CPRASA, incluido en la “Lista Anual de Retiros”, con antelación y sin excepción, tal como todos estos funcionarios, quienes actualmente reciben un trato desigual con relación a quienes

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cursaron la Escuela de Suboficiales de las Fuerzas Armadas, manifestado en que no pueden acceder a los cursos secundarios, ni destinaciones, ni misiones y salidas al extranjero, soportando un trato de segunda categoría y, también, porque se le incluyó en esta lista sin cumplir con las exigencias legales relativas a calificaciones en la institución ya que fue conformada solo con funcionarios CPRASA, calificados en Lista 1 “Muy Buena”, pese a existir funcionarios de planta calificados en lista 2, 3 e, incluso, 4 que no fueron llamados a retiro por el sólo hecho de haber recibido formación en la Escuela de Suboficiales. 6. ACTOS DE DISCRIMINACIÓN DEL ARTÍCULO 2 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO En este escenario, debemos recordar que la discriminación, entendida por Humberto Nogueira como “la prohibición de toda diferenciación hecha sobre fundamentos no razonables, irrelevantes o desproporcionados” 1 es actualmente un tópico ampliamente debatido en materia laboral dado el impacto que tiene, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, en la relación de trabajo. En nuestro país ha sido tratado el principio a la no discriminación en el empleo por autores como José Luis Ugarte2, Sergio Gamonal3 y Eduardo Caamaño4, asentándose criterios generales en torno a que el problema de la discriminación laboral debe posicionarse en nuestra sociedad tendiendo a la prevención y eliminación de los actos discriminatorios en el empleo con el objeto de asegurar una sociedad democrática más justa y desarrollada en este plano. En la legislación nacional, el Código del Trabajo en su artículo 2, consagra expresamente la prohibición de discriminación en el trabajo, conceptuando qué se entiende por estos actos y asumiendo lo dispuesto en el artículo 1 del Convenio N°111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de la Organización Internacional del Trabajo5. En este sentido la legislación laboral no parece alejarse de las nociones de igualdad y no discriminación contenidas en el Derecho Internacional y en nuestra Constitución Política, ya que actualmente tampoco se NOGUEIRA Humberto, El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminaci ón y acciones positivas, en AFDUCD, 10, pp. 806. 2 UGARTE, José Luis, El Derecho a la No discriminación en el Trabajo, Legal Publisinhg Thomson Reuters, Santiago, Chile, 2013. 3 GAMONAL. Sergio, El daño moral en el contrato de trabajo , Legal Publishing Chile, Santiago Chile, Tercera Edición, Chile, 2009, Trabajo y Derecho, Legal Publishing Chile, Primera Edici ón, Chile, 2010. 4 CAAMAÑO, Eduardo, El derecho a la no discriminación en el empleo . 2° edición, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007. 5 Ratificado con fecha 20 de septiembre de 1971, Promulgado mediante DS 733 de 19 de octubre de 1971, publicado en D.O. de 13 de noviembre de 1971. 1

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entiende la igualdad como una igualdad material y, precisamente, lo que ampara el principio de no discriminación es la no discriminación arbitraria o infundada. Debemos tener presente que el artículo 2 del Código del Trabajo establece que son contrarios a los principios de la leyes laborales los actos de discriminación y los define como las “distinciones, exclusiones o preferencias” basadas en alguna de las categorías sospechosas que enuncia, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Para estos efectos se debe entender por distinciones “las diferenciaciones en base a alguna particularidad”, por exclusiones “aquellas que se traducen en quitar a alguien el lugar que ocupa” y por preferencias “las ventajas que se conceden a una persona sobre otra”. Además, a nivel constitucional, específicamente para el ámbito laboral, la Constitución Política de la República en su artículo 19 N°16 inciso tercero dispone respecto de la libertad de trabajo y su protección “Se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. Tal como lo propugna, Eduardo Caamaño en su obra “El derecho a la no discriminación en el empleo” (2° edición, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007), lo que se hace por el constituyente es que se fija una regla fundamental, toda vez que se otorga rango constitucional al principio de no discriminación en materia laboral. Por tanto, todas las normas de nuestro sistema jurídico deben ajustarse a esta disposición, sin perjuicio que, además, considera la discriminación laboral como un ilícito a nivel constitucional. Asimismo, se amplía la prohibición a los particulares, lo que es propio de las relaciones de trabajo. Tal norma contempla una excepción general y dos particulares, siendo la general, la capacidad o idoneidad personal, que permite efectuar discriminaciones lícitas en el ámbito laboral, y las particulares, como la edad y la nacionalidad. Se contiene, entonces, una prohibición amplia de no discriminación, proscribiendo cualquier conducta discriminatoria que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio que se pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Con este precepto se pone de manifiesto la estrecha relación entre la prohibición de discriminación y el derecho a la libertad de trabajo pues aparece como una protección de aquella libertad, siendo una clara manifestación del principio de igualdad.

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7. CATEGORIA

SOSPECHOSA

UTILIZADA

EN

LA

CAUSA:

SER

FUNCIONARIO DEL CUADRO CPRASA El demandante enuncia la categoría sospechosa en que afinca su acusación de la comisión de un actos de discriminación del artículo 2 del mismo Código, esto es, el únicamente tratarse de un funcionario denominado Personal de Reserva llamado al Servicio Activo. Esta categoría debe ser entendida como las características o rasgos personales que, como regla general, no deben utilizarse para establecer diferencias entre las personas, y que el ordenamiento jurídico ha señalado expresamente como indiciarios de discriminación arbitraria 6. Debemos tener presente, que en el ámbito laboral la Constitución en su artículo 19 N°16 inciso tercero dispone respecto de la libertad de trabajo y su protección que “… Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”, y los actos de discriminación, definidos en el artículo 2 del Código del Trabajo, siempre incluyen alguna de las categorías sospechosas que se enuncian, esto es, motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Entonces, dada su propia definición legal, la discriminación arbitraria supone siempre que la diferencia que se alega se funde en un criterio sospechoso o prohibido, al relacionarse la conducta discriminatoria con criterios que aparecen como disvaliosos desde la ética social. La sola distinción, exclusión o preferencia sin la existencia del criterio sospechoso o prohibido no constituye un acto de discriminación

prohibido.

Lo

que

la

Constitución

prohíbe

es

cualquier

“discriminación” que no se base en la capacidad o idoneidad personal y para que exista una conducta discriminatoria en el ámbito laboral es necesario que exista una distinción, exclusión o preferencia fundada en la existencia de un criterio, ya sea prohibido o sospechoso, considerándose como sospechoso o prohibido, cualquiera que no se funde en la capacidad o idoneidad personal y el cual será estimado como discriminatorio, debiendo ser enunciado para poder analizarse. DIAZ DE VALDÉS J., JOSÉ MANUEL. “Las categorías sospechosas en el derecho chileno”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Cat ólica de Valpara íso L, Valparaiso, Chile, 1° semestre de 2018, pp.189-218. 6

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Tal como lo propone el profesor José Luis Ugarte 7 y la profesora Ximena Gauché8, al sostener que son elementos estructurales de un acto de discriminación: i. Que la desigualdad de tratamiento consista en una distinción, exclusión, preferencia, limitación o restricción, ii. Que la desigualdad se funde en ciertos motivos o criterios que se indican (las llamadas “categorías sospechosas”) y iii. Que tenga por objeto o por resultado producir un cierto efecto consistente en anular, alterar o menoscabar el goce y ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales, dando espacio a distintas categorías de discriminación según su intencionalidad: directa e indirecta. La regla es que se encuentra prohibida toda distinción fundada en alguna categoría prohibida o sospechosa y la excepción es que se permiten aquellas que tengan una justificación razonable, que tiene que ser especialmente reforzada y sometida a un test de escrutinio más estricto cuando se trata de categorías no contempladas en la norma. Por ende, para estar frente a un acto de discriminación en el Código del Trabajo y para los efectos del juicio de tutela siempre es necesario alegar la existencia de un criterio sospechoso 9, sin que se agoten en las mencionadas expresamente por el artículo 2 del mismo Código del Trabajo, tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema de nuestro país 10. Por lo demás, si no se enuncia por el denunciante se deja en la indefensión a la contraria, a quien le estaría vedado acreditar la legitimidad y proporcionalidad de su conducta fundada en la razonabilidad de su medida, aun siendo el trabajador capaz e idóneo para el cargo, ya que es el trabajador quien debe acreditar con indicios que fue víctima de un acto de discriminación fundado en algún motivo sospechoso y ahí es que el empleador puede explicar el fundamento y proporcionalidad de su decisión 11. Finalmente, la importancia de encontrarnos fuera o dentro de tal catálogo legal, es que los criterios prohibidos o sospechosos, incluidos en éste, tal como se ha fallado por la jurisprudencia interamericana, actualmente implican una justificación más onerosa de la decisión de un trato discriminatorio, ya que lo importante es la razonabilidad y objetividad de la medida. Criterio que debe ser UGARTE CATALDO, JOSE LUIS. El Derecho a la No Discriminación en el Trabajo , Editorial Legal Publishing, año 2013, pp.15. 8 GAUCHE MARCHETTI, XIMENA. “Análisis Crítico de la Ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación”, Revista Chilena de Derecho y Ciencia Pol ítica, enero-abril 2014, vol. 5, N°1, pp.11-58. 9 Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N°75-2016, sentencia de 16 de mayo de 2016. 10 Corte Suprema, Rol N°23.808-2014, sentencia de cinco de agosto de 2015. 11 Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, RIT T-253-2016, sentencia de 13 de abril de 2017. 7

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utilizado para la determinación de si un trato diferenciado es o no discriminatorio, sirviendo tales categorías de indicios que deben ser explicados y justificados con mayor ahínco por quien los violente.12 CUARTO: 8.

INDICIOS PROPUESTOS POR EL ACTOR PARA DETERMINAR LA

EXISTENCIA DE UN ACTO DE DISCRIMINACIÓN Señala el actor que su separación se funda en el cumplimiento del Oficio COP II/3 (R) N° 1575/182/S.D., de 7 de junio de 2017, del Comandante del Comando de Personal, cuyo Anexo N° 1 se denomina “PERSONAL DEL CUADRO PERMANENTE DE LA II DIVISIÓN MOTORIZADA QUE DEBEN SER INCLUIDOS EN LAR (Lista Anual de Retiro)” que en su letra C, numeral 2, contempla que los funcionarios CPRASA deben ser incluidos “sin excepción” en la Lista Anual de Retiro de la institución. Por ello la Junta de Selección del Cuadro Permanente, SLTP y Personal a Jornal del Regimiento N°6 “Chacabuco” lo incluyó, mediante comunicación de 14 de junio de 2017, en la “Lista Anual de Retiros”. Agrega que en la institución existe un trato desigual hacia al personal de CPRASA, manifestado en que no pueden acceder a cursos secundarios, cuya aprobación implica para el personal no sólo una mejor formación profesional sino también sustantivas mejoras económicas, ni a destinaciones, quedando siempre y únicamente circunscritos al Regimiento en el cual se produjo su llamado al servicio activo, ni tampoco son considerados, en igualdad de condiciones, para misiones y salidas al extranjero, tales como Misiones de Paz u otras afines. Añade que, además, se le incluyó en la Lista Anual de Retiro, sin respetar el orden de prelación que establece la ley, sin que se haya efectuado la votación previa para incluir a personal calificado en Lista 1, con la inclusión de funcionarios CPRASA calificados en Lista 1 “Muy Buena”, pese a existir funcionarios de planta calificados en lista 2, 3 e incluso 4 que no fueron llamados a retiro. 9. INDICIOS ACREDITADOS EN LA CAUSA La

demandada

negó

expresamente

alguna

vulneración

de

derechos

fundamentales con ocasión de la separación del actor. En este contexto, debemos tener presente que el trabajador para acreditar la vulneración que alega se ve favorecido por la regla de los indicios, 12

Comité de Derechos Humanos, caso Mullër Engelhard. El Comité de Derechos Humanos ha puntualizado que “un trato diferenciado no viola el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos si está basado en criterios razonables y objetivos, pero cuando ese trato diferenciado se basa en uno de los motivos mencionados expresamente en la prohibici ón de discriminaci ón (criterios sospechosos), la carga de la justificación es más onerosa”

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correspondiéndole justificar que su separación del cargo constituye un acto discriminatorio afincado en la categoría sospechosa que denuncia, aplicándose el artículo 493 del Código del Trabajo, el cual no se trata de una inversión del peso de la prueba de conformidad con la regla general del artículo 1698 del Código Civil, sino más bien, que la víctima debe acreditar indicios suficientes de la existencia de la conducta lesiva, o sea, mediante prueba directa debe ser capaz de probar fehacientemente los hechos que llevan a crear en el juez la existencia de un escenario de violación del derecho fundamental que se alega, el derecho a la igualdad y a la no discriminación arbitraria. Por tanto, en aplicación de esta regla se descarta la exoneración plena y absoluta de producción de prueba para el trabajador. El indicio se encuentra a cargo del demandante y la prueba liberatoria a cargo del demandado. Es el trabajador quien debe acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato y, una vez presente esta prueba indiciaria, entra en juego el demandado, quien asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. En el ámbito de los actos discriminatorios, basta que el trabajador demuestre un mero principio de prueba que exponga la existencia de un clima discriminatorio, no debe acreditar ningún hecho directo de discriminación, sino solo imbuir en el juez una sospecha racional de discriminación, sin perjuicio de la prueba contraria que pueda rendir el empleador para destruir tales indicios. 9.1.

LLAMADO A RETIRO A LOS 20 AÑOS DE SERVICIO ACTIVO

Así las cosas, efectivamente, el documento denominado COP I/1 (P) N°1150/122/ PLAN EJCTO A-1, de 8 de septiembre de 2015, Que regula disposiciones sobre el personal llamado al servicio activo, entre ellos CPRASA, establece que el periodo de desempeño del personal CPRASA “… será de un máximo de 20 años efectivo en la calidad de llamado al servicio activo, en consecuencia, todo aquel personal que al 31 de diciembre de cada año cumpla el tiempo señalado, se propondrá su retiro del Ejército, deberá solicitarse su término al llamado al servicio activo, en base a las necesidades previas de la Institución. Esto se desprende de los dictámenes N°8133 de 11 DE FEB 2010 y 18.055 de 23 DE FEB DE 2011, lo cuales, en lo genérico establecen que corresponde a una facultad discrecional que le permite a la autoridad pertinente resolver el cese de los servicios de los reservistas cuando sea necesario, resultando inoficioso pronunciarse sobre el

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proceso calificatorio”. Agrega que se hace necesario instar al personal a postular a las escuelas matrices porque los nombramientos como CPRASA obedecen a la factibilidad presupuestaria existente cada año. Posteriormente, se dicta el documento emanado de la Comandancia en Jefe del Ejército de Chile, CJE EMGE DPE II72b ® N°1100/2761 SD, que Complementa procedimiento de llamado al servicio activo en la Institución del personal del Cuadro Permanente de Reserva y establece líneas de desempeño, de 3 de febrero de 2017. Este señala que la relación jurídica del Cuadro Permanente de reserva llamado al servicio activo es eminentemente temporal, por lo que su permanencia está determinada por el ejercicio de las funciones propias del desempeño al que es convocado, y tiene una calidad distinta y autónoma, sin que sea una carrera profesional, sino que una línea de desempeño, ya que la denominación de CPRASA no constituye un escalafón, sino que solo una denominación. Así se ordena que solo puedan ser llamados por dos años, renovables sucesivamente, sin que puedan superar los veinte años efectivos de servicio activo, en tanto existan las necesidades institucionales que justifiquen su permanencia en el cargo en el cual fue convocado. Se agrega como política transitoria que estas disposiciones se aplicarán al personal que por primera vez es llamado al servicio activo. Asimismo el COP II/3 ® N°1575/182/S.D. del Comando de Personal del Ejército, que Remite disposiciones del personal del periodo de calificaciones 2016/2017, para ser aplicadas por las Juntas de Selección del Cuadro Permanente, de 7 de junio de 2017, ratifica que el personal del cuadro permanente de reserva llamado al servicio activo, que al 31 de diciembre de 2017, tenga más de 22 años de servicios válidos para el retiro, deberá considerarse su exclusión en la lista anual de retiros por cumplimiento de tiempos máximos legales, sin atender a sus calificaciones, según lo dispone expresamente su número 6. Con estos oficios y, además, lo sostenido por los testigos del demandante, Juan Ormeño, Gonzalo Garay y Ricardo González, se tiene por cierto la diferencia que existe en la institución con relación a estos funcionarios de CPRASA y los otros funcionarios del ejército, que se refleja en que se les limita, por orden del propio Ejército, su tiempo para el servicio activo a veinte años, ya que al 31 de diciembre de cada año, cumpliendo este tiempo, se debe proponer su retiro, sin pronunciarse sobre su proceso calificatorio, según lo indica el COP I/1 (P) N°1150/122/ PLAN EJCTO A-1, de 8 de septiembre de 2015, Que regula

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disposiciones sobre el personal llamado al servicio activo, y el documento emanado de la Comandancia en Jefe del Ejército de Chile, CJE EMGE DPE II72b ® N°1100/2761 SD, que Complementa procedimiento de llamado al servicio activo en la Institución del personal del Cuadro Permanente de Reserva y establece líneas de desempeño, de 3 de febrero de 2017, que indica que este personal de CPRASA solo puede ser llamados por dos años, renovables sucesivamente, sin que puedan superar los veinte años efectivos de servicio activo, en tanto existan las necesidades institucionales que justifiquen su permanencia en el cargo en el cual fue convocado. Ello, sin perjuicio que la ley N°18948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, en cuanto al término de la carrera profesional, expresa que el personal del cuadro permanente deja de pertenecer a las Fuerzas Armadas por retiro absoluto, solo al enterar 35 años de servicios efectivos, según lo dispone su artículo 57, sin que se distinga entre si es personal del cuadro permanente de personal de reserva o de personal de planta y que su artículo 4, incluye como personal de las Fuerzas Armadas, junto al personal de planta y personal a contrata, al personal de reserva llamado al servicio activo. Agregando, que solo el personal de planta está constituido, entre otros, por el Cuadro Permanente, sin que se refiera al personal de reserva llamado al servicio activo, pero siendo el artículo 63 del Decreto Ley N°2306, el que menciona la categoría de Cuadro Permanente de reserva, al enunciar que “… El personal del cuadro permanente y gente de mar de reserva, de cualquier procedencia, podrá ascender al grado de Suboficial”, debiendo entenderse que ésta es una categoría contemplada en la ley, al contrario de lo que consigna el CJE EMGE DPE II72b ® N°1100/2761 SD, que Complementa procedimiento de llamado al servicio activo en la Institución del personal del Cuadro Permanente de Reserva, que establece que se trata únicamente de una línea de desempeño, sin que estemos ante una categorización contemplada en la ley. Es por ello que el artículo 53 de la misma ley declara que “… Los reservistas serán llamados con el último grado alcanzado en la reserva y, mientras permanezcan en servicio activo, tendrán los mismos deberes, rango, y prerrogativas que las leyes y reglamentos establecen para el personal de planta de cada Institución”, con la única excepción, establecida en la misma ley, artículo 54, que dispone que el personal de reserva llamado al servicio activo será considerado menos antiguo que el personal de carrera regular de su mismo grado. Lo mismo señala el artículo 44 de la misma ley que señala que “… El personal de

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reserva se agrupará en las mismas calidades, formará escalafones similares e investirá los mismos grados que el personal de planta de las Fuerzas Armadas, según lo prescrito en el reglamento”. Con todo esto solo puede concluirse que el personal CPRASA, al poder agruparse en las mismas calidades, formar escalafones similares e investir iguales grados que el personal de planta como poseer iguales rangos y prerrogativas, también se categoriza como parte del cuadro permanente, tanto así que el artículo 63 mencionado así lo contempla, como excepción al artículo 10 de la Ley N°18948 que dispone que la incorporación a la dotación de planta y de cuadro permanente solo podrá hacerse a través de las Escuelas Matrices, pero en concordancia con lo dispuesto en el artículo 53 del DL 2306. Por lo tanto, estos funcionarios, al ser parte del cuadro permanente, en principio, deberían llamárseles a retiro a los 35 años de servicios efectivos y no a los 20, como se propone por orden del propio Ejército. 9.2.

INCLUSIÓN EN LA LISTA DE RETIRO SOLO POR CUMPLIMIENTO DE 20 AÑOS SE SERVICIOS Y SIN CONSIDERAR CALIFICACIÓN

Ahora, tal como lo ordenan los documentos COP I/1 (P) N°1150/122/ PLAN EJCTO A-1, de 8 de septiembre de 2015, el documento emanado de la Comandancia en Jefe del Ejército de Chile, CJE EMGE DPE II72b ® N°1100/2761 SD de 3 de febrero de 2017, sin perjuicio que este documento ordenaba que sus normas se aplicaban solo al personal que por primera vez es llamado al servicio activo y no los que con antelación ya cumpliesen tal servicio, como el actor, y el COP II/3 ® N°1575/182/S.D. del Comando de Personal del Ejército, que Remite disposiciones del personal del periodo de calificaciones 2016/2017, para ser aplicadas por las Juntas de Selección del Cuadro Permanente, de 7 de junio de 2017, por documento denominado R N°6 SECC IRA. (S) N°1565/531000/3 S/D. de 14 de junio de 2017, que notifica el acuerdo del I Periodo de Sesiones de la JS del CP, SLTP y PAJ del R N°6, proceso de calificación 2016/2017, la Junta de Selección del Cuadro Permanente, Tropa Profesional y Personal a Jornal del Regimiento N°6 “Chacabuco”, reunido para el periodo de calificación 2016/2017, pese a que calificó en lista N°1 al denunciante, adoptó, además, el acuerdo de incluirlo en la Lista Anual de Retiros, solicitando a la autoridad competente el término del su llamado al servicio activo, por necesidades institucionales. Resolución que fue recurrida por el actor, decidiéndose el rechazo del respectivo recurso por R N°6 SECC IRA. (S) 1565/1399/S.D. de 28 de junio de 2017. Lo que

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igualmente ocurrió en lo relativo a su recurso de apelación, manteniendo la solicitud de su llamado a retiro, por COP II/3 (S) N°1565/37/R N°6 “CHACABUCO” de 24 de agosto de 2017. Frente a esta solicitud se dicta, respecto del denunciante, el Decreto Exento N°1780/135 de 28 de febrero de 2018 que pone término al llamado al servicio activo con fines de desempeño profesional en la Reserva del Ejército de Chile, por la causal “Necesidades Institucionales”, en conjunto con tres funcionarios más, todos Sargentos 1°, CPRASA. En consecuencia, no obstante, haberse calificado al actor en lista N°1 Muy Buena, igualmente se le llama a retiro de su servicio activo por esta última resolución, únicamente en cumplimiento al COP I/1 (P) N°1150/122/ PLAN EJCTO A-1, de 8 de septiembre de 2015, Que regula disposiciones sobre el personal llamado al servicio activo, entre ellos CPRASA, y el documento emanado de la Comandancia en Jefe del Ejército de Chile, CJE EMGE DPE II72b ® N°1100/2761 SD, que Complementa procedimiento de llamado al servicio activo en la Institución del personal del Cuadro Permanente de Reserva y establece líneas de desempeño, de 3 de febrero de 2017, pese a que este último ordenaba que sus normas se aplicaban únicamente al personal que por primera vez era llamado al servicio activo y no a los que con antelación ya cumpliesen tal servicio, como el actor, considerando exclusivamente su tiempo de años de servicio en la institución y no sus calificaciones. Como igualmente lo declaran los testigos de la demanda, Eugenio Moraga, Rodolfo Urrutia y Francisco Fierro. Ello a pesar que el Decreto con Fuerza de Ley N°1 del Ministerio de Defensa Nacional de 27 de octubre de 1997, al cual se encuentran afectos el personal de reserva llamado al servicio activo, según su artículo 2 letra c), señala expresamente que estas calificaciones sirven de base para resolver la eliminación del servicio, según lo ordena su artículo 75, correspondiendo a las Juntas de Selección en su primer periodo de sesiones, atendido lo dispuesto en su artículo 97 letra g), formar la lista de retiros. Ahora, esta lista de retiro se integra de la forma que propone expresamente la misma ley, en sus artículos 116 y siguientes, esto es, considerando el estudio técnico que fijará la cantidad de personal que deba integrarla, de acuerdo con los años de servicios y las necesidades institucionales, y formándose, sucesivamente, con: a) El personal clasificado en la lista N°4; b) Los que hayan sido clasificados por segunda vez consecutiva en la lista N°3; c) Los demás clasificados en la lista N°3; d) Los clasificados en la Lista N°2, y e) Los clasificados en la Lista N°1. El

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artículo 122 dispone que solo si con el personal clasificado en Lista N°2, no se alcanzare a completar la cuota fijada, se procederá a incluir al personal clasificado en la Lista N°1. En suma, la lista de retiro que incluyó al actor y que definió, finalmente, su retiro solo se decidió atendiendo a su antigüedad en el ejército de más de 20 años, únicamente, al ser funcionario de CPRASA y no atendiendo a que el cuadro permanente, al que pertenece el actor, podía retirarse a los 35 años de servicios, según lo dispone el artículo 57 de la Ley N°18948. Por lo demás, ello se hizo sin atender a su calificación, como lo ordenaba el artículo 118 del Decreto con Fuerza del Decreto con Fuerza de Ley N°1, ya que a pesar de ser un funcionario calificado en Lista N°1, igualmente se le incluyó sin que se acreditará que existía personal clasificado en Lista N°2, con los que no se alcanzaba a completar la cuota fijada en el estudio técnico aprobado que fijaba la cantidad de personal que debía integrarla, de acuerdo con los años de servicios y las necesidades institucionales, pudiéndose únicamente en tal caso incluir al personal clasificado en la Lista N°1, como lo era el denunciante. Consecuencialmente, al finalmente disponer el término de su llamado al servicio activo en la reserva, atendido lo decidido por el Ejército de Chile, de incluirlo en la lista de retiro del año 2017, el empleador incurrió en un acto de discriminación, porque únicamente por tratarse de parte del personal denominado CPRASA, al 31 de diciembre de ese año, se decidió infundadamente que se le podía poner término a sus funciones dada su antigüedad de más de veinte años como personal de reserva llamado al servicio activo, sin considerar su proceso calificatorio, a diferencia de los demás funcionarios del personal de planta, que se mantienen en servicio como parte del cuadro permanente hasta los treinta y cinco años de servicios efectivos. Lo que demuestra que al actor se le excluyó de su cargo por el empleador, fundado únicamente en el criterio sospechoso de ser funcionario denominado CPRASA, distinguiéndosele del personal de planta que es llamado a retiro en iguales condiciones, solo a los 35 años de servicios y no a los 20, como a estos funcionarios CPRASA, anulando su igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, dándose todos y cada uno de los elementos del tipo de los actos de discriminación, contenidos en el artículo 2 del Código del Trabajo, y existiendo, por ende, indicios suficientes en la causa que se ha producido la vulneración de derechos que se alega, de conformidad con el artículo 493 del Código del Trabajo, debiendo ser ahora la parte demandada quien tiene la

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obligación de explicar los fundamentos de su medida y su proporcionalidad. QUINTO: 10. JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA ADOPTADA POR PARTE DE LA DEMANDADA En este ámbito la demandada se afinca para la justificación de la medida de término de su servicio activo, aplicada al demandante, en el propio régimen jurídico del personal de reserva llamado al servicio activo. Asegura que este personal se mantiene en las filas solo por el tiempo que se tuvo en vista para su desempeño, según consta del decreto correspondiente, o bien, durante el tiempo que determine la autoridad designada por ley, sin que sea discutido que se someten al mismo sistema calificatorio que el resto del personal de las Fuerzas Armadas, fundamento a que se dedica la contestación, amparándose su decisión en las instrucciones del propio Ejército, en que se sostiene que la situación particular del recurrente, clasificado en Lista N°1, se ajusta a criterios técnico definidos con anterioridad a la calificación y clasificación de la autoridad, siendo una decisión debidamente sustentada en la resolución CJE CGP COP II/3 ® N°1575/761 de 7 de julio de 2017, relativa a las necesidades institucionales con el objeto de racionalizar el personal para administrar y regular el recurso humano del ejército, sin que puedan aplicarse estándares de carrera militar a una línea de desempeño funcionario fundado en una naturaleza eminentemente transitoria, ni tampoco ser homologado al personal de planta que tiene una naturaleza funcionaria permanente. 10.1. REGIMEN

JURÍDICO

APLICABLE

A

LOS

RESERVISTAS

LLAMADOS AL SERVICIO ACTIVO PARA DESEMPEÑO EN LAS FUERZA ARMADAS En cuanto al régimen jurídico aplicable al actor debemos asentar que, en principio, según lo dispone el artículo 3, letra c), del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 27 de octubre de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que Establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, aplicable, como ya dijimos, al personal de reserva llamado al servicio activo, éste personal tiene una naturaleza eminentemente transitoria, al ser definido como aquel que no hallándose en servicio activo, es llamado a éste, en forma transitoria, para fines de movilización, instrucción, desempeño, cumplimiento de requisitos de ascenso y demás previstos en las leyes y reglamentos sobre reclutamiento y movilización. Es decir, tal como lo sostiene la demandada, la regla general es que este personal tiene una

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naturaleza eminentemente transitoria. Solo debemos pensar que la reserva es el conjunto de personas, con instrucción militar o sin ella, integrantes del potencial humano del país, que no se encuentran comprendidos en la Base de Conscripción ni en Servicio Activo, sino únicamente en condiciones físicas, psíquicas y morales de ser movilizadas o de cumplir otras funciones en servicios del país, lo que fundamenta su carácter transitorio. Sin embargo, según lo dispone el artículo 49 del mismo DFL, en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General, puede llamar al servicio activo a personal de esta reserva, para dos finalidades distintas: a) para instrucción y preparación de la movilización y, la que nos ocupa, b) Para desempeño en las Fuerzas Armadas. Este último llamado, para desempeño en las Fuerzas Armadas, únicamente puede ser voluntario, ya que la ley agrega que los llamados al servicio activo de reservistas para desempeño en las Fuerzas Armadas, sólo se podrán efectuar previa solicitud presentada por el reservista. A diferencia del primero, llamado para instrucción y preparación de la movilización, que puede ser obligatorio o voluntario, ya que el artículo 59 del mismo DFL también contempla que el personal de reserva que desee ser llamado al servicio activo con fines de instrucción o cumplir requisitos para el ascenso, debe solicitarlo, sin que tenga remuneración aun cuando sus servicios se prolonguen por más de 30 días, a diferencia de cuando el llamado es obligatorio, en que siendo el periodo de llamado por más de 30 días tiene derecho a la misma remuneración que el personal de planta. Siempre teniendo presente que estos llamados obligatorios no pueden sobrepasar el año. Es así como el artículo 56 del DFL precisamente distingue entre los llamados obligatorios y los voluntarios, haciéndose eco de lo dispuesto en el mencionado artículo 49, y señalando expresamente que los llamados obligatorios, que no son para desempeño en las Fuerzas Armadas sino que para instrucción y preparación de la movilización, pueden hacerse solo hasta por el plazo de un año. Ahora, si el llamado es voluntario, como siempre es el caso de los reservistas llamados para desempeño en las Fuerzas Armadas, porque siempre debe ser antecedido por la solicitud del reservista, éstos llamados pueden hacerse POR TIEMPO INDEFINIDO o por el lapso que determinen las necesidades institucionales. Es decir, para este tipo de llamado existen dos opciones, por

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tiempo indefinido o transitoriamente, por el lapso que determinen las necesidades de la institución. Entonces, si bien el personal de reserva llamado al servicio activo tiene una naturaleza para la prestación de sus servicios eminentemente transitoria, no es menos cierto que, dentro de este personal hay una excepción, cual son los reservistas llamados al servicio activo, en forma voluntaria, para el desempeño en las Fuerzas Armadas, optándose por llamarlos por TIEMPO INDEFINIDO y no por el lapso que determinen las necesidades institucionales, sin que exista en este caso la transitoriedad propia de la institución, tal como lo establece la propia ley. En estos casos estamos ante una carrera militar, ya que estos funcionarios llamados por tiempo indefinido poseen las mismas calidades, forman escalafones similares e invisten los mismos grados que el personal de planta de las Fuerzas Armadas, atendido lo dispuesto en el artículo 44 del DFL y mientras permanezcan en el servicio, los mismos deberes, rango y prerrogativas del personal de planta, según lo dispuesto en su artículo 53, pudiendo perfectamente homologarse al personal de planta, poseyendo ambos una naturaleza permanente e indefinida. Esta es la única forma de entender orgánicamente que el artículo 3 de DFL N°1, defina al personal de reserva llamado al servicio activo como llamado en forma transitoria, siendo que el Decreto Ley N°2306, autoriza que los llamados originados en una petición del interesado puedan hacerse por tiempo indefinido, sin perjuicio que también puede ser por el lapso que determinen las necesidades institucionales, pero siendo siempre la primera fórmula incompatible con el carácter de transitorio de la institución, debiendo entonces concluirse que simplemente nos encontramos ante una excepción que establece la propia ley respecto de esta transitoriedad y que, en estos casos, estamos ante funciones de carácter indefinido o permanente. De otra forma la norma especial del artículo 56 no tendría aplicación práctica, debiendo entonces preferirse esta interpretación. 10.2. REGIMEN JURIDICO APLICABLE AL ACTOR Con esta disquisición y teniendo presente que justamente el denunciante, según aparece del Reservado, Anexo del Boletín Oficial del Ejército N°47 de 22 de noviembre de 1999, que incluye el SSG. Depto. II/2 ® N°163 “E”- Santiago, 16, XI. 1999, fue llamado al servicio activo en el Ejército con fines de desempeño profesional, a contar del 1 de septiembre de 1999 y por tiempo INDEFINIDO, al personal de Cabos de reserva, destinándosele a prestar sus servicios

en el

Regimiento de Infantería N°6 “Chacabuco”, gozando de las remuneraciones que

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correspondan al grado que invisten, mientras permaneciera en actividad, y cargándose el gasto al ítem “Personal de Planta”, del presupuesto de la Subsecretaría de Guerra, por orden del Presidente de la República, no fue llamado transitoriamente sino que, como la resolución lo decreta, por un tiempo indefinido. Entonces, precisamente el demandante, al tratarse de personal de reserva llamado al servicio activo para desempeño en las Fuerzas Armadas, en el caso de autos en el Ejército de Chile, por tiempo indefinido, se trata de aquellos funcionarios reservistas que fueron llamados para prestar servicios en forma permanente, como excepción al personal de reserva llamado al servicio activo en iguales condiciones, pero solo por el lapso que determinen las necesidades de la institución, pudiendo asimilarse al cuadro permanente del personal de planta, aun tratándose de reservistas y solo pudiendo incluidos en la lista de retiro y ser llamados a retiro efectivo, al cumplir los 35 años de prestación de servicio, sin considerar sus calificaciones. Así, la decisión de incluirlo en la lista de retiro, ocasionando su llamado a llamarlo, únicamente con 20 años de servicios, estando clasificado en Lista N°1, simplemente es un acto que no se ajusta a la legalidad vigente, ya que se trata de un funcionario llamado a prestar servicios en sus filas en forma permanente y que, por tanto, solo podía ser llamado a retiro, al igual que los funcionarios de su rango, del cuadro permanente y que no fuesen CPRASA, a los 35 años de servicios, si se quería prescindir de sus calificaciones en Lista N°1, ya que al incluirlo en la Lista de Retiro respectiva, sin considerar tales calificaciones se incumplió con lo dispuesto en el artículo 118 del DFL N°1, tantas veces citado, al no ajustarse el Ejercito al orden de prelación en las listas de calificación que le impone la ley y solo seguir las instrucciones del COP I/1 (P) N°1150/122/ PLAN EJCTO A-1, de 8 de septiembre de 2015, Que regula disposiciones sobre el personal llamado al servicio activo, entre ellos CPRASA, que estableció que el periodo de desempeño del personal CPRASA era de un máximo de 20 años efectivos en la calidad de llamado al servicio activo, debiendo solicitarse su término, al 31 de diciembre de cada año al cumplir tal lapso, en base a las necesidades previas de la Institución, resultando inoficioso pronunciarse sobre el proceso calificatorio. Esta instrucción del propio Ejército, especialmente, como el COP II/3 ® N°1575/182/S.D. del Comando de Personal del Ejército, que Remite disposiciones del personal del periodo de calificaciones 2016/2017, para ser aplicadas por las Juntas de Selección del Cuadro Permanente, de 7 de junio de 2017, y que ratifica

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que el personal del cuadro permanente de reserva llamado al servicio activo, que al 31 de diciembre de 2017, tenga más de 22 años de servicios válidos para el retiro, deberá considerarse su exclusión en la lista anual de retiros por cumplimiento de tiempos máximos legales, sin atender a sus calificaciones, resultan ser arbitrarias al no incluir en sus interpretaciones, con una calidad distinta, a los reservistas llamados indefinidamente al servicio activo para desempeño en las Fuerzas Armadas, sino que únicamente concluir sobre la base que todo este personal es de naturaleza transitoria, sin distinción alguna. Lo que si resulta cierto con la generalidad de los reservistas llamados al servicio activo, pero siempre con la excepción de los llamados voluntariamente y en forma indefinida, a lo que no deben serle aplicadas los principios de transitoriedad por las denominadas necesidades de la institución, que finalmente resultan aplicables solo al personal CPRASA llamado a servicio activo para desempeño en el Ejército de Chile por el lapso que determinen las necesidades institucionales y no a otros, como lo fue el demandante. Por ello es que se entiende que el documento emanado de la Comandancia en Jefe del Ejército de Chile, CJE EMGE DPE II72b ® N°1100/2761 SD, que Complementa procedimiento de llamado al servicio activo en la Institución del personal del Cuadro Permanente de Reserva y establece líneas de desempeño, de 3 de febrero de 2017, admite y propone únicamente que a este personal se le llama por dos años al servicio, renovables sucesivamente, sin que puedan superar los veinte años efectivos de servicio activo, en tanto existan las necesidades institucionales que justifiquen su permanencia en el cargo en el cual fue convocado. Es decir, siempre pensando que no se debe utilizar la opción de llamarlos indefinidamente sino que por el lapso que determinen las necesidades institucionales, agregándose que todas estas disposiciones se aplicarán al personal que por primera vez es llamado al servicio activo, siendo ello correcto porque a los llamados con antelación indefinidamente, simplemente no se les podía aplicar. 11.CONCLUSIÓN: JUSTIFICACIÓN DE LA DEMANDADA NO ES FUNDADA En base a lo ya discernido, solo queda concluir que el régimen jurídico aplicable al actor como funcionario CPRASA, llamado al servicio POR TIEMPO INDEFINIDO, no es concluyente para la decisión de su término del servicio activo en esta calidad, al únicamente cumplir 20 o 22 años de servicio activo, sin considerar sus calificaciones en Lista N°1.

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Primero, porque no se acreditó la falta de personal calificado en Lista N°2, para completar las cuotas del estudio técnico para conformar la lista de retiro, y que hacía que se pudiese incluir legalmente a los funcionarios clasificados en Lista N°1, sin perjuicio que el propio demandado ya había decidido, por instrucciones generales, incluir a los funcionarios CPRASA, que al 31 de diciembre de cada año cumpliesen 20 años de servicios, sin atender a su calificaciones. Por lo que solo cabe concluir que ello fue lo que se cumplió al obedecer tal instrucción por la Junta de Selección respectiva y solicitar a la autoridad competente el término de su llamado al servicio activo, lo que atendido aquello fue decidido por el Decreto Exento N°1780/135, sin atender a las calificaciones del demandante y al orden de prelación en las listas de retiro que establece la ley. En segundo lugar, porque no estamos frente a un funcionario llamado al servicio en forma transitoria, sino que permanente por haber sido llamado al servicio ocupando la fórmula de tiempo indefinido y no por el lapso que determinaran las necesidades institucionales. El caso del actor es una excepción legal a la regla general que reza que el personal de reserva llamado al servicio activo tiene el carácter esencialmente de transitorio, porque la propia ley así lo contempla al establecer la posibilidad de llamado voluntario, por tiempo indefinido, distinguiéndolo del llamado transitorio, por el lapso que determinen las necesidades institucionales o por ser el llamado obligatorio, en que no se puede exceder de un año. Por ende, los instructivos en que se afinca igualmente su separación tampoco son suficientes para justificar el actuar del Ejercito de Chile, con relación al actor, por cuanto no interpretan la ley orgánicamente y no consideran a este tipo de funcionarios de naturaleza indefinida, decidiendo únicamente el retiro de los funcionarios de CPRASA en forma general y exclusivamente sobre la base de la única existencia de funcionarios esencialmente transitorios, cual no era la calidad del actor, ni de los demás reservistas llamados al servicio activo en igual forma. Así no se le podía poner término a su llamado al servicio activo por la causal de necesidades institucionales, ya que esto resulta ilegal porque no fue llamado al servicio atendidas las necesidades institucionales, sino que por tiempo indefinido, sin que sea plausible la justificación dada en torno a aquello y simplemente fijando arbitrariamente un plazo para su retiro absoluto de veinte o veintidós años de servicios, teniendo presente que el personal que pertenece al cuadro permanente, que no es CPRASA, por ley su retiro absoluto únicamente es por enterar treinta y

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cinco años de servicios efectivos, inventando una distinción que la ley no contempla. Finalmente, la justificación relativa a las necesidades de la institución sustentadas en las consideraciones técnicas del periodo calificatorio con el objeto de racionalizar el personal para administrar y regular el recurso humano del ejército, tampoco son fundadas porque simplemente el Ejército de Chile tiene un procedimiento para regular su recurso humano, sirviendo de base precisamente estas calificaciones para la eliminación del servicio, al existir un orden de prelación para la lista de retiro, que debe respetar las cuotas anuales para su confección, en conformidad con el estudio técnico respectivo y aprobado de acuerdo a los años de servicios y las necesidades de la institución, como aparece del CJE CGP COP II/3 ® N°1575/761/S.D., que aprueba el estudio técnico del cuadro permanente, periodo de calificación 2016/2017 de 7 de julio de 2017. Esta lista debe formarse de conformidad a la ley

y no se puede

pretender aplicar el lapso que discrecionalmente decide el ejército a los funcionarios CPRASA que fueron llamados al servicio por tiempo indefinido, de veinte o veintidós años de servicios para su retiro absoluto, siendo que la ley dispone un lapso de treinta y cinco años para estos casos de funciones permanentes, sin distinción. Menos, sin atender arbitrariamente a sus calificaciones porque la ley justamente dispone que esta es la forma de regular su personal permanente y no otra, siguiendo el orden de prelación, por la clasificación en las distintas listas, para confeccionar la lista de retiro y motivar el

consecuente término al llamado al servicio activo y la

correspondiente separación del denunciante de sus labores. Por ende, sin que aparezca alguna justificación procedente para la decisión de separación adoptada por el Ejército de Chile, a través del término del llamado al servicio activo con fines de desempeño profesional en la Reserva del demandante, y habiéndose calificado ésta como un acto de discriminación afincado en únicamente su calidad de funcionario denominado CPRASA, empero tratarse de un funcionario llamado al servicio por tiempo indefinido y no transitoriamente, no queda más que concluir que la demandada incurrió en una conducta sancionada por el procedimiento de tutela laboral con ocasión del despido del demandante, debiendo acogerse su acción y condenándose a la demandada al pago de las indemnizaciones propias del despido vulneratorio de

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derechos fundamentales contempladas en el artículo 489 del Código del Trabajo, las que resultan procedentes, aun estando en el campo de la Administración del Estado, ya que se imponen justamente como las indemnizaciones a que puede ser condenado el empleador al incurrir en un despido vulneratorio de derechos, aun cuando sus propios estatutos no contemplen indemnizaciones similares para otros casos en que se ve involucrada la separación del denunciante, como lo es el despido improcedente, injustificado o indebido, contemplado en el Código del Trabajo. Ahora, la indemnización por años de servicios se recargará en un 50% dado que el despido finalmente carece de causa, asimilándolo a un despido injustificado, que es el que contempla la norma al hacer la mención al artículo 168 del Código del Trabajo. SEXTO: 12. BASE DE CÁLCULO DE LAS INDEMNIZACIONES Tal como se extrae de las liquidaciones de remuneración acompañadas por el actor, suma que no fue contradicha por la demandada, su última remuneración para efectos de la base de cálculo de las indemnizaciones ordenadas pagar será la suma de $1.208.058. FINALMENTE ESTA JUEZA DECIDE: I. Que se acoge la demanda de tutela de derechos fundamentales deducida por don CRISTIAN MARCELO SÁNCHEZ PAZ en contra del EJÉRCITO DE CHILE- FISCO DE CHILE, representado por el Abogado Procurador Fiscal, don GEORGY SCHUBERT STUDER, declarándose que el demandado cometió un acto de discriminación del artículo 2 del Código del Trabajo, con ocasión del despido del actor, debiendo ser condenado al pago de las siguientes prestaciones: 1. $1.208.058 por indemnización sustitutiva del aviso previo. 2. $13.288.638 por indemnización por años de servicios. 3. $6.644.319 por recargo legal del 50% de la indemnización por años de servicios. 4. $12.080.580 por indemnización adicional de diez meses de remuneraciones. II. Que las sumas ordenadas pagar deberán serlo con los intereses y reajustes del artículo 173 del Código del Trabajo.

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III. Que no se condena en costas a la demandada al haber tenido motivo plausible para litigar. Regístrese y en su oportunidad archívese. RIT T-238-2018 RUC 18- 4-0115252-7 Pronunciada por doña VALERIA CECILIA ZUÑIGA ARAVENA, Jueza Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción. En Concepción, a ocho de abril de dos mil diecinueve, se notificó por el estado diario la resolución precedente.

Valeria Cecilia Zuniga Aravena Fecha: 08/04/2019 19:16:06 GKNXJYNYEF

A contar del 07 de abril de 2019, la hora visualizada corresponde al horario de verano establecido en Chile Continental. Para la Región de Magallanes y la Antártica Chilena sumar una hora, mientras que para Chile Insular Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar dos horas. Para más información consulte http://www.horaoficial.cl