Sentenca Analia

Autos n. 583.00.2006.158529-2 25ª Vara Cível do Fórum Central da Capital V. I. Cuida-se de ação coletiva com pedido de tutela antecipada ajuizada pela ASSOCIAÇÃO DOS ADQUIRENTES DE APARTAMENTOS DO CONDOMÍNIO RESIDENCIAL JARDIM ANÁLIA FRANCO em face da COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO – BANCOOP.

A ACAO E PEDIDOS DAS VITIMAS

Segundo a autora, a ré (bancoop) iniciou, em meados de fevereiro de 2001, na qualidade de incorporadora, a comercialização de apartamentos em quatro torres inerentes ao Empreendimento Jardim Anália Franco. As unidades foram comercializadas pela Cooperativa por meio dos contratos de “adesão e compromisso de participação”. A primeira torre foi entregue em janeiro de 2004 e segunda em maio de 2005. O prazo contratual de entrega da terceira torre era novembro de 2005 (já considerado os seis meses de carência do contrato); e o prazo de entrega da quarta torre era setembro de 2006. Diante do não cumprimento do prazo para a entrega das unidades e considerando basicamente a exigência de pagamento extraordinário, com o apoio em cláusula que prevê rateio de perdas ou sobras, a autora ingressou com a presente demanda. Pede a concessão de tutela antecipada para que a ré, em trinta dias, promova o REGISTRO DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA, além de multa contratual e determinação de publicação de edital para a divulgação das informações quanto à presente demanda (fls. 1768/1771). Quanto ao mérito fez nove pedidos: 1) desconsideração da personalidade jurídica da cooperativa; 2) reconhecimento da relação de consumo; 3) inversão do ônus da prova; 4) declaração de dolo na relação contratual; 5) revisão dos contratos para afastar a aplicação da tabela price, adotando-se o índice CUB-SINDUSCON; 6) condenação da ré em restituição em dobro de qualquer valor pago a maior; 7) revisão do contrato e declaração de nulidade da cláusula que prevê a apuração final ou, sucessivamente, prestação de contas; 8) condenação da ré a adotar todas e quaisquer providências para garantir a outorga de escritura, em definitivo, dos imóveis aos cooperados; 9) condenação ao pagamento de multa de 50% sobre a quantia que a ré tiver efetivamente recebido, devidamente corrigida a partir do ajuizamento da demanda, em relação à aplicação do artigo 35 da Lei n. 4591/64.

O Juízo indeferiu, de plano, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica. Manteve no polo passivo apenas a BANCOOP. A tutela antecipada foi concedida em parte. A ré (bancoop) agravou e a Colenda Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça, nos autos do agravo de instrumento n. 471.689.4/9-00, j. 07-122006, rel. Des. FRANCISCO LOUREIRO, deu provimento ao recurso.

BANCOOP COMENTA A ACAO DAS VITIMAS A ré, (bancoop) devidamente citada, contestou a fls. 1872/1933. Em preliminares defendeu: a) ilegitimidade ativa; b) falta de interesse processual quanto ao pedido de imposição de obrigação de outorgar a escritura definitiva; c) falta de interesse processual quanto ao pedido alternativo de prestação de contas; d) pedido juridicamente impossível quanto ao reconhecimento de dolo na relação contratual e de anulação da cláusula 16 do “Termo de Adesão”. No mérito, outrossim, aguarda a improcedência da demanda. Primeiro, defende o reconhecimento da prescrição quanto aos pedidos de dolo na relação jurídica contratual e anulação da cláusula 16ª do termo do contrato. Depois, consigna a legalidade do contrato firmado. As obras estão paralisadas por conta do déficit do empreendimento, e não por opção da ré. (bancoop) Nesse passo, torna-se impossível retomar a construção sem o pagamento gradual do reforço de caixa. Infrutífera a tentativa de conciliação. As preliminares foram rejeitadas e o processo saneado, com o deferimento da produção de prova pericial . A ré (bancoop) não depositou os honorários do perito e, preclusa a prova, designou-se audiência de instrução. Na audiência foram ouvidas três testemunhas: a) Elídio Tavares Lanna; b) Helena de Campos Malachias c) Isabel Francisca Braga dos Santos Deferida a apresentação de memoriais, a autora reiterou a procedência da ação, na forma exposta na inicial b) a ré, (bancoop) por sua vez, propugnou pela rejeição dos pedidos

JUIZ DECIDE É o relatório. DECIDO. II. 1. DA INCIDÊNCIA DO CDC.

A relação com os associados da autora, chamados de cooperados pela ré, (bancoop) é de consumo, sem dúvida, conforme firme orientação do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP, Apelação n. 554.925.4/1-00, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 27-03-2008, rel. Des. MAIA DA CUNHA; TJSP, Apelação n. 557.572.4/1-00, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 27-03-2008, rel. Des. MAIA DA CUNHA; TJSP, Apelação n. 303.498-4/5, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 23-042008, rel. Des. JACOBINA RABELO; TJSP, Apelação n. 413.104.4/6-00, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 10-04-2008, rel. Des. FRANCISCO LOUREIRO).

Realmente, o fato de estarmos diante de um instrumento de adesão e participação em regime corporativo NÃO dispensa, como dito, a sujeição às normas do Código de Defesa do Consumidor. Vale dizer, não importa o rótulo que se dê. Deve-se distinguir uma autêntica cooperativa de uma pessoa jurídica que assume essa forma sem qualquer propósito cooperativo. No julgamento da Apelação n. 166.154.4/9-00, da E. Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça, o Desembargador OLAVO SILVEIRA, com precisão, verberou que essa formação enquadra "um tipo de associação que muito mais se aproxima dos consórcios do que propriamente de cooperativa, até porque, via de regra, nem sempre é o efetivo espírito cooperativo que predomina nessas entidades". Em outras palavras, "o associado que a ela adere apenas para o efeito de conseguir a aquisição da casa própria, dela se desliga e se desvincula uma vez consumada a construção". De fato, "o que se pode observar é que a adesão a cooperativa é um disfarce de contrato de compromisso que melhor define a relação entre as partes. Ou seja, o autor pretendia a casa própria e não necessariamente a participação na cooperativa"(TJSP, Apelação n. 299.540-4/6-00). Repita-se: a contratação questionada, embora celebrada pelo sistema de cooperativa, submete-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, ao contrário do que afirma a ré: "COOPERATIVA - Empreendimento habitacional - Relações jurídicas com cooperados - Incidência do Código de Defesa do Consumidor - Artigos 2º e 3º do referido diploma legal - Preliminar rejeitada" (JTJ 157/61).

2. DA APURAÇÃO FINAL –

PROPOSTA DE VENDA QUE INDICA A EFETIVA QUITAÇÃO APÓS O PAGAMENTO DAS PARCELAS – MATERIAL PUBLICITÁRIO QUE VINCULA A PREPONENTE – QUITAÇÃO DA UNIDADE APÓS O ADIMPLEMENTO DAS PARTES – ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA 16ª DO INSTRUMENTO DE

ADESÃO – INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR, À LUZ DO ART. 47 DO CDC. A cláusula 16ª do contrato de adesão tratou da questionada apuração final: “Ao final do empreendimento, com a obra concluída e tendo todos os cooperados cumprido seus compromissos para com a COOPERATIVA, cada um deles deverá, exceto no que se refere a multas ou encargos previstos no Estatuto, Regimento Interno, neste instrumento, ou por decisão de diretoria, ou de assembléia, ter pago custos conforme a unidade escolhida/atribuída, considerando ainda os reajustes previstos no presente Termo, bem como aqueles previstos na cláusula 4.1 e seu parágrafo único”. Essa cláusula, se bem analisada, não dá o direito de a ré(bancoop) cobrar qualquer valor que não esteja previsto expressamente no contrato. E por quê? O Plano Geral de Pagamentos está previsto na cláusula quarta do contrato. Se tomarmos como exemplo o instrumento firmado pelo associado Alessandro Fabrício Reche ,o consumidor neste caso comprometeu-se a pagar pelo apartamento de três dormitórios a importância de R$ 91.500,00 (valores calculados em 1º-4-2001), com a seguinte divisão: a) valor da parcela de entrada – R$ 5.700,00; b) parcelas mensais a partir de 25-6-2001 no valor de R$ 968,00; c) parcelas anuais a partir de 25-10-2001 de R$ 5.700,00; d) parcela das chaves de R$ 6.964,00; e) mensalidade do FGQ de R$ 25,62. Esse Plano Geral detalhado no contrato de adesão está, guardadas as devidas proporções, sintonizado com a publicidade que a ré(bancoop) divulgou para vender as unidades do Empreendimento. A propósito, a título de exemplo, muito sugestivo é o informe publicitário juntado a fls. 433: “QUALIDADE E CONFORTO POR UM PREÇO SEM IGUAL. 3 DORMITÓRIOS (4º Opcional). 1 Suíte. Terraço. A partir de R$ 96.500,00. Você quita seu Imóvel em até 54 meses sem burocracia. Como se vê, sem maiores esforços, nesse informe publicitário NÃO existe qualquer indicativo sobre eventual resíduo final. Também NÃO indica que se tratava de construção a preço de custo e que o preço enquadrava mera estimativa de valores.

Com isso, força concluir que, sem dúvida, a cláusula 16ª do contrato deve ser interpretada em conjunto com o pactuado na cláusula 4ª.

E, nesse particular, como entendeu a Colenda 10ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação n. 599.558-4/5-00, j. 1612-2008, rel. Des. OCTAVIO HELENE, “tanto na cláusula 4ª quanto no Quadro Resumo, o preço total do empreendimento vem acompanhado da palavra ‘estimado’. Mas esse adjetivo, por certo, não se refere àquela questionada ‘apuração final’ do preço, como vem explicitado pela cláusula seguinte, a 5ª, que trata do reajuste anual das parcelas pré-determinadas, com base em índice geral do custo da construção civil a ser apurado pelo índice SINDUSCON. Então, em nada se confunde com a questionada ‘apuração final’ do preço, porque parcela NÃO conhecida previamente com aquela correção de valor. Se é assim, a cláusula que sustenta a ação de cobrança para esse fim NÃO pode vir tida como válida. Em primeiro, não se mostra clara para esse fim; em segundo, se a ela se emprestasse alguma validade deveria ser sustentada a cobrança depois de decisão em assembléia dos cooperados, o que não ocorreu, NÃO se sabendo nem mesmo da exatidão da cobrança, e ainda, se é devida”. Com efeito, “em contrato de adesão, como ocorre no presente caso, tanto a coisa objeto da compra como o preço devem vir claramente determinados. Ocultar parcela de preço estipulada em cláusula confusa e não constante na disciplina geral dos pagamentos, é questão que afronta a boa-fé contratual. Bem a propósito, merece, no caso, referência ao art. 489 do Código Civil, que repete disposição anterior, segundo a qual ‘nulo é contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço’. Tal disposição reafirma o princípio de que a estipulação arbitrária do preço por um dos contratantes fere a consensualidade do contrato, que o aperfeiçoa por disposição comum de vontades recíprocas. Esse acordo de vontades quanto ao preço é elemento essencial na forma do art. 481, do mesmo Estatuto Civil” (TJSP, Apelação n. 599.558-4/5-00, j. 16-12-2008, rel. Des. OCTAVIO HELENE), o que gera, por óbvio, a nulidade da cláusula 16ª. Como se sabe, os contratos que regulam as relações de consumo não obrigam os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão do seu sentido e alcance (art. 46 do CDC), lembrando que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC).

Daí, em complemento: são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, colocando o consumidor, assim, em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a eqüidade (art. 51, IV, do CDC). Lembre-se, ainda, visando à proteção do consumidor, de que o CDC, tratando das cláusulas contratuais, foi incisivo: 1) os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com

caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor (art. 54, § 3º, CDC); 2) as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (art. 54, § 4º, do CDC). A dúvida que se formou quanto à aplicação da cláusula 16ª, notadamente após a análise da cláusula 4ª e os informes publicitários, é forte o necessário para gerar o acolhimento da pretensão inicial. Vale a advertência de Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor [Comentários aos arts. 1º a 74 – aspectos materiais], São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 578): o art. 47 do CDC representa uma evolução, pois “beneficiará a todos os consumidores, em todos os contratos, de adesão ou individualmente negociados, em todas as cláusulas, mesmo as claras e não contraditórias, sendo que agora a vontade interna, a intenção não declarada, nem sempre prevalecerá. Em outras palavras, é da interpretação ativa do Magistrado a favor do consumidor que virá a ‘clareza’ da cláusula que será estabelecido se a cláusula, assim interpretada a favor do consumidor, é ou não contraditória com outras cláusulas do contrato”. Por tudo, a ré(bancoop) deve lavrar as escrituras públicas para todos os consumidores que tenham adimplido os valores previstos nos contratos de adesão, afastada a incidência da cláusula 16ª do contrato.

3. DA AVERBAÇÃO DA INCORPORAÇÃO –

INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 44 DA LEI n. 4.591/64. O artigo 44 da Lei n. 4.591/64 é expresso quando trata da obrigatoriedade da averbação da construção das edificações para efeito de individualização e discriminação das unidades, a saber: Art. 44. Após a concessão do "habite-se" pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer a averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação.

§ 1º Se o incorporador não requerer a averbação o construtor requerê-la-á, sob pena de ficar solidariamente responsável com o incorporador perante os adquirentes. § 2º Na omissão do incorporador e do construtor, a averbação poderá ser requerida por qualquer dos adquirentes de unidade. A obrigação da ré está bem delineada na lei. O fato de estarmos diante de uma cooperativa não a impede, como tem decidido o TJSP (a respeito, ver o precioso precedente da 4ª Câmara de Direito Privado, AI n. 436.081-4/8-00, j. 27-4-2006, rel. Des. TEIXEIRA LEITE), por só isso, de assumir o papel de incorporadora. No caso, a ré(bancoop) vendeu as quatro torres do empreendimento e assumiu a responsabilidade de construí-las. Duas torres já foram entregues e estão habitadas. Nessa senda, calha anotar que somente com a inscrição da promessa de compra e venda é que os consumidores poderão exercer o indigitado direito real. Vale dizer, “é a inscrição da promessa com averbação das cessões que gera o direito real” (Caio Mário da Silva Pereira, Condomínio e Incorporações, 4ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 254).

Em outros termos, como bem escreveu o representante do Ministério Público: “advirta-se que os associados da autora estão em situação de risco em relação aos imóveis adquiridos, visto que a ausência da incorporação impede que os adquirentes possam inscrever o negócio no registro público, com todas as consequências daí decorrentes, sobretudo a impossibilidade de serem titulares de direito real sobre os imóveis e a possibilidade de o terreno onde os prédios foram edificados ser objeto de negociação, penhora ou qualquer outra restrição ou constrição judicial ou extrajudicial” Na mesma esteira já decidiu a 3ª Câmara de Direito Privado nos autos da apelação n. 570.199.4/4-00, j. 24-6-2008, rel. Des. BERETTA DA SILVA), in verbis: “REGISTRO DE IMÓVEIS – Incorporação imobiliária – Determinação de que a cooperativa promova tal registro – Alegação desta de não obrigatoriedade em razão de sua atividade – Inadmissibilidade – Isenção não prevista na Lei de Incorporações Imobiliárias, nem de qualquer outro estatuto – Necessidade de registro sob pena de burla à lei – Recurso não provido”. No mesmo sentido foi o julgamento proferido pela 1ª Câmara de Direito Privado nos autos da apelação n. 355.587-4/7-00, j. 23-06-2009, rel. Des. DE SANTI RIBEIRO.

Assim, o pedido inicial deve ser acolhido para condenar à ré (bancoop) ao cumprimento da obrigação de fazer à averbação da incorporação no prazo de 30 dias do trânsito em julgado desta sentença. 4. DA APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 35 DA LEI n. 4.591/64.

Caracterizada a desídia da ré(bancoop) quanto ao registro da incorporação, desde que decorrido o prazo de 30 dias concedido no tópico anterior da sentença, excepcionalmente considerado diante das particularidades do caso, entende-se perfeitamente viável a incidência da multa prevista no § 5º do art. 35 da Lei de Incorporações Imobiliárias. Com efeito, “o art. 32 da Lei n. 4.591/64 dispõe que a incorporadora somente poderá negociar as unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, a respectiva incorporação”. Assim, “o descumprimento da obrigação que incumbe à incorporadora de proceder à outorga válida do contrato de compra e venda de fração ideal de terreno no prazo fixado em lei, impõe a aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º da Lei n.º 4.591/64 (STJ, REsp n. 325.876-PB, 3ª Turma, j. 8-4-2002, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO).

Em outro precedente, o Ministro Ruy Rosado deixou assentado (STJ, REsp n. 96.841-SP, 4ª Turma, j. 25-2-1997): “Como se vê, tem sido decidido que o fato determinante da aplicação da multa é o descumprimento, pelo incorporador, da sua obrigação de outorgar os contratos nos prazos fixados, sendo devida independentemente do fato de o adquirente optar pelo adimplemento ou pela extinção do contrato. Trata-se de sanção relativamente grave que a lei impõe ao incorporador não porque tenha em vista a economia do contrato, no seu aspecto puramente patrimonial, mas atendendo ao interesse social na regularidade de empreendimentos dessa natureza”.

A respeito: 1) STJ, REsp n. 678.498-PB, 3ª Turma, j. 25-9-2006, rel. Min. NANCY ANDRIGHI; 2) STJ, REsp n. 147.826-DF, 4ª Turma, j. 29-3-2004, rel. Min. BARROS MONTEIRO; 3) STJ, RESp n. 192.182-MG, 4ª Turma, j. 20-11-2001, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. 5. DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DA TABELA PRICE. REVISÃO DOS CONTRATOS E CONDENAÇÃO À DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR.

Tabela price O critério adotado para o cálculo dos juros pela TABELA PRICE, apesar de usual, infringe, por certo, o disposto na Súmula 121 do STF. Com efeito, os juros CAPITALIZADOS não decorrem especificamente da aplicação da TABELA PRICE, mas sim de qualquer sistema de pagamento antecipado ou

periódico dos juros, pois tanto vale capitalizar os juros, como descontá-los do pagamento do capital (TRF-2ª, Apelação n. 275.272, 6ª Turma, j. 26-09-03, Juiz Paul Erik Dyrlund). Realmente, este sistema de amortização, na escrita do Prof. Mário Geraldo Pereira, em sua tese de doutoramento defendida na USP, “foi criado no século XVIII pelo filósofo, teólogo e matemático inglês Richard Price, incorporando a teoria de juros compostos nos empréstimos de pagamentos iguais e sucessivos. Segundo este mesmo estudioso a denominação ‘Tabela Price’ é utilizada somente no Brasil, visto que em outros países é conhecido por ‘Sistema Francês de Amortização, devido ao fato de ter se desenvolvido efetivamente na França, no século XIX’. A Tabela Price nada mais é que uma tábua de fatores através dos quais se pode calcular, mediante simples operações matemáticas de multiplicação, o valor da prestação, assim como o valor de cada parcela de juros e amortização e o saldo devedor (estado da dívida) a qualquer momento durante a evolução da série de pagamentos. Convém deixar claro que os fatores embutem, quando do cálculo do valor da prestação inicial, os juros contratados, com o critério de capitalização composta. Já quanto à correção monetária, geralmente há a previsão de um indexador a ser aplicado para a preservação do poder aquisitivo da moeda. Importante ainda salientar que na época em que foi criada a Tabela Price, no século XVIII, não existiam nem mesmo calculadoras, sendo os cálculos realizados por instrumentos rudimentares que não permitiriam o cálculo exponencial dos juros compostos. Esta tábua de fatores chamada Tabela Price veio possibilitar que os cálculos fossem feitos com simples operações matemáticas, adequadas aos instrumentos disponíveis à época, caso contrário seriam necessárias calculadoras científicas que não existiam àquele tempo”. Vale dizer, “com a elaboração da Tabela Price de fatores para diferentes situações de taxas e de prazos possibilitou-se ao leigo o acesso à evolução de sua operação de crédito ou arrendamento mercantil. Em 1970 o Prof. Abelardo de Lima Puccini publicou um livro intitulado ‘Tabela Price – Impressa em Computador’, onde apresentou fatores para taxas de juros variando de 5% a 36% ao ano e prazos de financiamento de um a vinte anos. Até então e ainda por algum tempo consultava-se na Tabela Price os fatores necessários para se fazer os cálculos de financiamentos ou arrendamento mercantil neste sistema. Com a grande disponibilidade, a custos acessíveis, de calculadoras financeiras e computadores pessoais, deixou-se de consultar os referidos fatores e passou-se a usar estes equipamentos, onde se entra com os parâmetros necessários e se obtém imediatamente os valores procurados”. Mas, continua a dúvida: na TABELA PRICE, repita-se, os juros são compostos ou simples? Com efeito, “várias argumentações são colocadas contra a interpretação de que a Tabela Price contempla capitalização composta, juros sobre juros, anatocismo.

Argumenta-se que não é razoável guerrear a Tabela Price, visto que é um sistema mundialmente utilizado e que a utilização de juros compostos é comum no mercado financeiro, que seria um absurdo tentar mudar todo o cálculo de juros no sistema financeiro para juros simples. Alega-se, ainda, que se os juros no mercado financeiro passarem a ser simples isto certamente vai causar reflexo no aumento das taxas de juros, de tal forma a preservar o lucro líquido dos agentes financeiros. Nesta linha de abordagem reputa-se como mais importante o vulto da taxa de juros aplicada e não se são simples ou compostos. Primeiramente há que se ressaltar que o mercado pode sim influenciar os procedimentos nas operações financeiras, mas somente através de Lei. Entenda-se, portanto, que enquanto uma Lei estiver em vigor, mesmo que contrarie toda a prática do mercado e o bom senso, esta lei tem que ser cumprida, sob pena de não ser possível manter a ordem jurídica no País. As leis que vedam o anatocismo são o Código Comercial, Lei 556 de 25/06/1850 (art. 253) e a Lei da Usura (Decreto 22.626/33, art. 4º), ocasião em que a realidade do Brasil era completamente diferente da atual, mas as leis citadas ainda continuam em vigor e devem ser cumpridas. Para a manutenção do Estado de Direito é preciso que as regras sejam claras e sejam cumpridas, pois do contrário se instalaria a anarquia. Se as leis não foram mudadas, o sistema financeiro tem que se adequar a elas, mesmo que com reflexo no aumento das taxas nominais de juros, os quais, aliás, são livremente estipulados pelas instituições financeiras. Examinando-se no sentido contrário, poderíamos concluir que se o sistema adotado fosse o de juros simples e depois a lei mudasse para juros compostos, seria de se esperar que houvesse a respectiva redução nas taxas nominais. Insistimos mais uma vez: É necessário que as regras sejam claras e respeitadas, o que não significa que elas não possam ser mudadas, através de leis que o façam”. É por isso que “nesta linha de abordagem os defensores da tese de que não se contemplam juros compostos na Tabela Price alegam que neste sistema os juros são lançados mês a mês sobre o saldo devedor e que a diferença entre o pagamento e os juros é lançada como amortização, não ocorrendo a incidência de juros sobre juros. Ora, os juros são lançados a débito mensal na planilha financeira da operação de crédito apenas através de convenção utilizada pelo criador do sistema. Convencionou-se que a cada mês são calculados os juros e só a diferença pode ser lançada a título de amortização do principal. Na linguagem da matemática financeira, entretanto, esta convenção é absolutamente irrelevante, pois dento dos princípios matemáticos só faz sentido raciocinar em termos de um valor presente que é obtido numa data zero e cujos pagamentos são feitos sucessivamente através de várias parcelas futuras.

A única forma de se aferir os efeitos financeiros na operação de crédito ou arrendamento mercantil é trazer todos os pagamentos a valor presente, utilizar-se o que se chama “fluxo de caixa descontado”. Como premissa da matemática financeira só interessa que foi transferida uma importância numa data inicial e são feitos vários pagamentos para retornar o capital, não interessando se a título de juros ou de amortização. Como os juros são frutos do capital, são tratados na mesma unidade do capital e não faz a menor diferença de como se convencionou lançá-los contabilmente”. De fato, “há que se frisar que em todas as operações de crédito e arrendamento mercantil de prazo de pagamento sucessivo de dois meses ou mais, em havendo lançamento mensal de juros ocorre à incidência de juros sobre juros, ou seja, o simples fato de que os juros incidem sobre o saldo devedor não significa que são juros simples. É muito importante ressaltar, outrossim, que a aplicação da fórmula da Tabela Price para o cálculo da prestação já insere imediatamente em si os efeitos da capitalização composta na operação. A tentativa de se deslocar a discussão para o sistema de amortização, de como são lançados juros e amortização do principal é, via de conseqüência, totalmente inócua, pois o efeito da capitalização composta já se faz presente quando se utiliza a fórmula abaixo e se calcula o valor da prestação: R = P x [ i (1 + i)n ] : [ (1 + i) n – 1] Onde: R = Prestação P = Principal I = Taxa N = Número de parcelas”. Assim, “a alegação de alguns de que a divisão de uma expressão exponencial por outra expressão exponencial suprimiria os efeitos da capitalização composta é uma aberração matemática que nem merece comentários. Argumenta-se também que tomando-se apenas uma parcela de pagamento no sistema Price constata-se que os juros são simples. A afirmação é destituída de fundamento, pois como se trata de um sistema de financiamento, não se concebe matematicamente que seja comparado apenas um mês, há que se considerar todo o sistema em seu contexto geral e não em partes. Outras motivações para atacar a hipótese dos juros compostos na Tabela Price abordam a Teoria Geral do Conhecimento Contábil e a correta interpretação da origem do fenômeno patrimonial. Nesta linha de trabalho considera-se cada parcela de pagamento isoladamente, sem a análise do sistema em seu contexto geral, o que não é permitido, conforme expusemos no final do item anterior. Obviamente que as empresas obrigadas a elaborar demonstrações contábeis têm que apropriar separadamente os valores a título de juros e a título de amortização do principal. A intenção do legislador e a função jurisdicional do Judiciário, porém, é a análise em termos financeiros e não contábeis, abrangendo tanto empresas como pessoas físicas.

Como já afirmamos linhas atrás a matemática financeira analisa todas as operações como um fluxo de caixa descontado, onde se transfere uma quantia inicialmente, a qual retorna através de vários pagamentos. Não importa, para os efeitos que a Lei intenta prevenir, o valor individual dos juros e da amortização, mas sim os efetivos pagamentos realizados que, levados a valor presente, serão confrontados com o principal, aferindo os demais parâmetros da operação. Há alegações de que os juros sobre juros não são a mesma coisa que capitalização composta, pois se os juros foram vencidos e não pagos incorporam-se ao capital, desaparecendo a figura dos juros sobre juros. Este argumento procede nos casos em que o vencimento dos juros ocorre em períodos menores que o período da operação de crédito. Mas o sistema Price tem a abordagem muito mais ampla e diferenciada. É um sistema que tem por objetivo determinar prestações iguais e sucessivas para retornar um capital cedido, não se falando de vencimento de juros durante o financiamento, mas apenas da forma de apropriá-los contabilmente. Esta argumentação também falece de fundamento, tendo em vista que a matemática financeira, através de conceitos e fórmulas, só admite duas formas de aplicação de juros: simples ou compostos. Se não são simples, só podem ser compostos. Pela simples utilização da fórmula já se embutem os juros compostos nas prestações a serem pagas. Matematicamente só se consegue retornar o mesmo capital se as prestações forem retornadas a valor presente pela fórmula de juros compostos. Ademais, entendemos que a intenção do legislador foi de fixar o critério de juros simples, vedando qualquer outra forma mais onerosa. Em pesquisa bibliográfica que realizamos só encontramos textos que identificam entre si e não diferenciam os efeitos de capitalização composta, juros sobre juros e anatocismo”. Como se vê, se os juros são compostos, à evidência, a TABELA PRICE não pode ser aplicada. Reconhece-se, assim, a abusividade na formação do saldo devedor, a par da legalidade da taxa de 1% (um por cento) de juros ao mês. Pelo reconhecimento da ilegalidade da TABELA PRICE em contratos de compra e venda de imóvel: 1) TJSP, Apelação n. 7.296.872-8, 20ª Câmara de Direito Privado, j. 22-6-2009, rel. Des. ÁLVARO TORRES JUNIOR; 2) TJSP, Apelação n. 411.684.4/7-00, 9ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA; 3) TJSP, Apelação n. 7.305.318-0, 23ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. RIZZATTO NUNES; 4) TJSP, Apelação n. 7.350.055-3, 14ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. MELO COLUMBI; 5) TJSP, Apelação n. 1.301.403-2, 14ª Câmara de Direito Privado, j. 8-8-2007, rel. Des. VIRGÍLIO DE OLIVEIRA JUNIOR;

6) TJSP, Apelação n. 976.250-3, 23ª Câmara de Direito Privado, j. 19-9-2007, rel. Des. OSÉAS DAVI VIANA; 7) TJSP, Apelação n. 7.034.459-5, 24ª Câmara de Direito Privado, j. 4-10-2007, rel. Des. ROBERTO MAC CRACKEN. 6. REJEIÇÃO DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 42 DO CDC. A COBRANÇA DOS VALORES QUESTIONADOS NOS TEM PREVISÃO NO CONTRATO. ISSO, AINDA QUE SE RECONHEÇA O DIREITO DO CONSUMIDOR, NA ESPÉCIE, AFASTA O PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA RÉ À DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE.

DEVOLUCAO EM DOBRO O pleito visando à devolução em dobro do que foi cobrado a mais não tem a mínima chance de prosperar. As discussões aqui travadas decorreram da interpretação do contrato e das normas legais e administrativas incidentes à espécie. Basicamente, todos os temas aqui discutidos encontram alguma divergência de interpretação e, por isso, impossível defender a incidência do artigo 42 do CDC. Em outras palavras: “O art. 42 do CDC não se aplica à hipótese dos autos, porque, como se depreende da ressalva posta na parte final do seu parágrafo único, a imposição da penalidade de restituição em dobro depende da existência, pelo menos, de culpa por parte daquele que exige valores indevidos. Ora, não se pode considerar culposa a conduta da Caixa na aplicação de normas em torno das quais se estabeleceu intensa controvérsia jurisprudencial, como é o caso daquelas disciplinadoras dos contratos firmados no âmbito do SFH” (STJ, REsp n. 710.183-PR, 1ª Turma, j. 6-4-2006, rel. p/ o acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCHI). 7. COISA JULGADA ERGA OMNES Reforce-se o que constou às expressas da decisão saneadora que o Juízo entende aplicável, mesmo diante da afirmação de que a ação civil pública foi ajuizada para a proteção dos direitos individuais dos associados, o disposto no artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública e do artigo 103 do CDC que trata da coisa julgada erga omnes. E por quê? Porque a inconstitucionalidade da restrição prevista no artigo 2º da Lei n. 9494/97 é manifesta. A coisa julgada erga omnes é da essência da ação civil pública. Desta feita, no caso, é impertinente falar em “a) autorização assemblear para a associação mover a ação; b) indicação nominal e de endereços dos associados”, porquanto “essas exigências são próprios do instituto da representação (pressuposto processual), da CF 5º, XXI, mas não de legitimado ativo para a condução do processo, sendo dispensáveis a autorização e a relação nominal com endereços (Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Constituição Federal Comentada e legislação constitucional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 516). Nessa esteira também se manifesta Gregório Assagra de Almeida, a saber: além da inconstitucionalidade formal da MP 2180-35, que acrescentou o art. 2º-A a Lei n.

9494/97, “em decorrência da falta de relevância e urgência, ela também é materialmente inconstitucional por ferir os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade ao dificultar a atuação das associações civis e impedir-lhes o exercício do direito de ação, na sua dimensão do direito constitucional, a uma tutela jurisdicional adequada (art. 5º, XXXV, da CF)” (Manual das ações constitucionais, Belo Horizonte, Del Rey, 2007, p. 128).

No mesmo sentido: Pedro Lenza, Teoria geral da ação civil pública, 2ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 288-292; Resumo da ópera, se a coisa julga se opera erga omnes, como dito, esta evidentemente irá beneficiar todas as vítimas, independentemente de serem ou não associadas à autora.

A respeito: STJ, REsp n. 157.713-RS, 3ª Turma, 06-06-2009, rel. Min. EDUARDO RIBEIRO; STJ, REsp n. 879.733-RS, 3ª Turma, j. 24-3-2008, rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS;STJ, AgRg no REsp n. 651.118-PR, 3ª Turma, j. 28-10-2004, rel. Min. NANCY ANDRIGHI,

cuja ementa restou lançada da seguinte forma: “Processo civil. Agravo no recurso especial. Recurso especial. Prequestionamento. Ausência. Sentença proferida em ação civil pública contra empresa pública, favoravelmente aos poupadores do Estado. Extensão da coisa julgada. Súmula 83/ STJ. – O prequestionamento do dispositivo legal tido como violado constitui requisito de admissibilidade do recurso especial. – Porquanto a sentença proferida na ação civil pública estendeu os seus efeitos a todos os poupadores do Estado do Paraná que mantiveram contas de caderneta de poupança iniciadas ou renovadas até 15/6/87 e 15/1/89, a eles devem ser estendidos os efeitos da coisa julgada, e não somente aos poupadores vinculados à associação proponente da ação”. À vista destas considerações, a procedência parcial da demanda é medida de rigorosa justiça. FINAL III. Posto isso e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos apresentados na presente ação civil pública ajuizada pela ASSOCIAÇÃO DOS ADQUIRENTES DE APARTAMENTOS DO CONDOMÍNIO RESIDENCIAL JARDIM ANÁLIA FRANCO em face da COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO – BANCOOP para: a) DECLARAR a existência da relação de consumo entre os adquirentes das unidades do Condomínio Residencial Jardim Anália Franco e a ré; b) DECLARAR a abusividade da cláusula 16ª do contrato de adesão que trata da “apuração final”;

c) DECLARAR a abusividade da cláusula 4ª do contrato de adesão no que toca à incidência da TABELA PRICE no cálculo dos juros após a entrega das chaves, com a condenação da ré a devolver os valores cobrados a maior; d) CONDENAR a ré(bancoop) ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na averbação da incorporação imobiliária, nos termos do artigo 44 da Lei n. 4.591/64, no prazo de 30 dias do trânsito em julgado desta sentença; e) CONDENAR a ré(bancoop) ao pagamento da multa prevista no artigo 35 da Lei n. 4.591/64, caso decorrido o prazo previsto na letra “f”;

f) REJEITAR o pedido de condenação ao pagamento em dobro dos valores cobrados a mais pela ré, pois inaplicável ao caso o artigo 42 do CDC;

g) CONDENAR a ré (bancoop) ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na lavratura das escrituras públicas para todos os consumidores que já tenham adimplido os valores previstos no contrato de adesão, afastada a incidência da cláusula 16ª do instrumento e da TABELA PRICE;

Decaindo a autora de parte mínima do pedido, condeno a ré (bancoop) ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com atualização a partir do ajuizamento da ação, em atenção ao disposto no § 4º do art. 20 do CPC. P.R.I. São Paulo, 16 de julho de 2009. GILSON DELGADO MIRANDA Juiz de Direito

VITORIA DAS VITIMAS