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MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL RESOLUCIÓN No.

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Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 "Por la cual se declara desierto el proceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018 LA SECRETARIA GENERAL En ejercicio de las facultades legales conferidas por la Constitución Política, el articulo 12 de la Ley 80 de 1993, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, nombrada mediante Decreto No. 1651 del 28 de agosto de 2018, debidamente posesionada, facultada conforme a la Resolución No. 12749 del 29 de junio de 2017 modificada por la Resolución No. 002 del 02 de enero de 2018.

Que el articulo 209 de la Constitución Política establece que "La función administrativa está el servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones." Que mediante la Resolución No. 09674 del 14 de junio de 2018, se ordenó la apertura y trámite del proceso de Licitación Pública 1-P-MEN-07-2018, cuyo objeto corresponde a "PRESTAR LOS SERVICIOS PARA EL SOPORTE FUNCIONAL, CREACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS Y PRODUCTOS QUE OFRECE EL PORTAL EDUCATIVO COLOMBIA APRENDE WWW.COLOMBIAAPRENDE.EDU.CO" Que el 3 de julio de 2018, a las 10:00 am., se llevó a cabo el cierre del proceso de Licitación Pública 1-P-MEN-07-201 8. presentando propuesta las siguientes personas jurídicas individualmente o en unión temporal o consorcio así: PROPONENTES QUE PRESENTARON OFERTA UT COLOMBIA APRENDE 2018, conformada por 1 ETRAINING S.A.S Nit. 830.147.547-1, con el 50% y CAMALEON MULTIMEDIA SAS Nit. 830.024.666-1, CON EL 50%. R.L: CARLOS JULIO PARRA CASTRO C.C. 19.499.736 ITO SOF1VVARE SAS, Nit 900372035-8 Rl: 2 MAURICIO ALEXANDER HERRAN PAIPILLA C.C.79.963.31 8 UT CATEDRA-MICROSITIOS. conformada por 3 CATEDRA S.A.S. Nit. 900365424-0, con el 50% y MICROSITIOS SAS Nit 830083023-6 con el 50% Rl: GERMÁN MEDINA PÉREZ C.C. 79.313.365.

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Por la cual se resuelve el Recwso de Reposición interpuesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 "Por la cual se declara desierto e/proceso de LICITACIÓN LP.MEN-072018"

Que de acuerdo con el pliego de condiciones se verificaron los requisitos habilitantes de carácter jurídico, financiero y técnico, obteniéndose como resultado de dicha evaluación lo siguiente:

No

Proponente

Evaluación Evaluación Evaluación Jurídica Financiera Técnica

UT COLOMBIA APRENDE 2018, conformada por ETRAINING S.A.S Nit. 830.147.547-1, con el 50% y CUMPLE 1 CAMALEON MULTIMEDIA SAS Nit. 830.024.666-1. con el 50% 1 1T0 SOFTWARE SAS Nit CUMPLE 21900372035-8 UT CATEDRA MICROSITIOS. conformada por CATEDRA S.A.S. Nit. CUMPLE 900365424-0, con el 50% y MICROSITIOS SAS Nit 830083023-6 con el 50%

PUNTAJE TOTAL

CUMPLE

NO CUMPLE

O

[CUMPLE

NO CUMPLE

O

CUMPLE

NO CUMPLE

O

Que de conformidad con los hechos relacionados, después de surtirse las debidas etapas de observaciones y respuestas a las mismas y de confirmar la evaluación realizada, el proceso fue declarado desierto mediante Resolución No. 12439 del 31 de julio del 2018, por no cumplir técnicamente ninguna propuesta, resolución publicada en la página del Sistema Electrónico de Contratación Pública —SECOP II en el https:llcommunity.secop.gov.co/STS/cce/Logi'n.aspx, sin llevarse a cabo acto de audiencia pública. Que el proponente, ITO SOFTWARE SAS mediante radicado 2018-ER-180433 del 31 de julio del 2018, presentó petición mediante la cual solicita la realización de audiencia pública de adjudicación o declaratoria de desierta y adjunta a la misiva copia de solicitud presentada a la Contraloria General de la República donde insiste en la programación de la aducida audiencia pública dentro del proceso de Licitación 1-P-MEN-07-2018. Que el Ministerio de Educación Nacional en aras de proteger los derechos de los proponentes al debido proceso administrativo, derecho de contradicción y en concordancia con los principios de transparencia y selección objetiva, el Estatuto General de la Contratación y demás normas aplicables, en tratándose de derechos constitucionalmente protegidos y en aras de garantizarlos en igualdad de condiciones a todos los proponentes se allanó a la petición presentada por el proponente ITO SOFTWARE SAS y en consecuencia procedió a programar la audiencia pública de adjudicación o declaratoria de desierta para el día 03 de agosto de 2018 a las 4:15 p.m.; la cual no se pudo llevar a cabo, reprogramándose para el día el lunes 06 de agosto del 2018 a las 11:30 a.m. Que dentro de la necesidad de revocar el referido acto de declaratoria de desierta con el fin de llevar a cabo la audiencia de adjudicación o declaratoria de desierta, fue necesario solicitar a los proponentes UT COLOMBIA APRENDE 2018, ITO SOFTWARE SAS y UT CATEDRA MICROSITIOS que manifestaran el respectivo consentimiento escrito y previo, para revocar la Resolución de Declaratoria de Desierta No. 12439 del 31 de julio de 2018, lo anterior en aplicación a la ley 1437 de 2011, la cual es clara al señalar que para poder

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revocar de manera directa un acto administrativo en el cual se haya fundado o reformado una situación juridica de carácter particular y concreta, o se haya dado reconocimiento a un derecho de tal categoria, es indispensable obtener el consentimiento del particular titular del respectivo derecho, en este caso, los respectivos proponentes. Que el Ministerio de Educación procedió a publicar y notificar la Resolución No. 012642 de 2018, por la cual se revoca la Resolución No. 12439 del 31 de julio del 2018 y en consecuencia a reprogramar la audiencia de adjudicación o declaratoria de desierta para el lunes 06 de agosto del 2018 a las 11:30a.m. Que una vez surtido el tramite anterior, el Ministerio procedió a realizar la audiencia de adjudicación o declaratoria de desierta, en la fecha y hora citadas. Que dos oferentes (UNION TEMPORAL CATEDRAMlCROSlTlOS y ITO SOFTWARE SAS) presentaron observaciones (reiteración a las observaciones iniciales) a la evaluación definitiva por lo que se hizo necesario suspender la diligencia para dar respuesta a las observaciones que presentaron los proponentes dentro del componente técnico del proceso. Que el dia 13 de agosto del 2018, se reanuda la audiencia de adjudicación o declaratoria de desierta, en la cual se da respuesta a la totalidad de oferentes manteniéndose la evaluación que sustentaba la declaratoria de desierta, de acuerdo con las respuestas dadas por el comité evaluador. Que teniendo en cuenta que el comité técnico mantiene el informe de evaluación, publicado el 31 de julio de 2018 y las respuestas dadas, dicho comité recomienda declarar desierto el proceso de selección, por no cumplir técnicamente ninguna propuesta. Que, por lo anterior la Ordenadora del Gasto acogió la recomendación del comité de evaluación con el fin de declarar desierto el proceso de selección, lo anterior, por no cumplir técnicamente ninguna propuesta. Dicha declaratoria de desierta fue motivada mediante la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018. Que el señor Mauricio Alexander Herran Paipilla, radicó recurso de reposición el 28 de agosto de 2018, en nombre del proponente ITO SOFTWARE SAS con el fin de que se revoque la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018, y se adjudique según se lee a folio 20 petición 'SEGUNDA.' ADJUDICAR el proceso de selección del contratista LPMEN-07-2018, por presentar la oferta más favorable para la Entidad Ministerio de Educación Nacional y ser la única que cumple con la totalidad de los requerimientos del pliego de condiciones Que el articulo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) dice 'SaIvo lo dispuesto en el articulo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa En este sentido, se decretó la práctica de pruebas de oficio conforme al articulo 79 del CPACA, mediante auto del 26 de octubre de 2018, con el fin de ahondar en la evaluación técnica realizada por el Comité Técnico Evaluador, para determinar con certeza la procedencia de la declaratoria de desierta de la Licitación Pública No. 1-P-MEN-07-2018, resolviendo "Ordenar al Comité Técnico Evaluador, remitir concepto detallado sobre la evaluación realizada a las certificaciones de experiencia allegadas por la firma ITO SOFTWARE SAS, para acreditar requisitos habilitantes. Adicionalmente aportar los documentos soporte que consideren necesarios. Dicho periodo probatorio vence el 11 de diciembre de 2018 conforme al articulo citado.

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Que conforme a lo anterior el Comité Técnico Evaluador, encabezado por la jefe de la Oficina de Innovación Educativa con Uso de Nuevas Tecnologías, remitió el concepto solicitado el 06 de noviembre de 2018. Que en este sentido estudiado y analizado el mencionado concepto, se procede a resolver el recurso de reposición interpuesto el 28 de agosto de 2018 con el fin de que se revoque la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018, y se adjudique según petición segunda, como se expone a continuación: ARGUMENTOS DEL RECURRENTE. Que una vez notificado al interesado de la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018, y encontrándose en término la firma ITO SOFTWARE SAS, interpuso Recurso de Reposición contra la misma, solicitando lo siguiente: "PRIMERA. REVOCAR la Resolución 01326713 AGO 2018 del 13 de agosto de 2018. SEGUNDA: ADJUDICAR el proceso de selección del contratista LP-MEN-07-2018. por presentar la oferta más favorable para la Entidad - Ministerio de Educación Nacional y ser la única que cumple con la totalidad de los requerimientos del pliego de condiciones' Que dentro del escrito mediante el cual se interpone y sustenta el Recurso de Reposición contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto de 2018, la firma ITO SOFTAWARE SAS, a través del representante legal MAURICIO ALEXANDER HERRAN PAIPILLA, expone los fundamentos de derecho y alegatos, que se transcriben a continuación: "(...) Para lo cual, abordaré los temas que enuncio a continuación.' (i) debido proceso: (ji) principio de economía,' (iii) principio de libre concurrencia: (iv) recurso de reposición (vi) principio de la selección objetiva. (vii) principio de proporcionalidad en la contratación (viii) principio de buena fe. (i) Debido proceso. La vulneración al derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 de la constitución Política). Se materializó al no realizar la evaluación de la experiencia habilitante conforme a las Notas comunes a la expenencia, literal m. que definió, que cuando los contratos para acreditar experiencia hayan sido celebrados con el Ministerio de Educación en aplicación del artículo 9 del Decreto Ley 19 de 2012, no seria necesaria la presentación de certificaciones en la propuesta. caso en el cual seria verificada internamente por el Comité evaluador, hecho que nunca se evidenció en las evaluaciones del proceso, por tal motivo, según el Pliego de condiciones Literal C. de la prestación de seivicios a contratar que la NORMA TI VIDAD APLICABLE para el proceso eran los principios de la Constitución Política, e! Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011 y sus decretos reglamentarios, yen lo no regulado particularmente, las normas civiles y comerciales, y las reglas previstas en este pliego de condiciones. Al no cumplir con las reglas del proceso se lesiona el debido proceso administrativo, el debido proceso constitucional, Así las cosas, este principio se relaciona di:'ectamente con el actuar de buena fe -artículo 83 de la Constitución Política -por parte de las entidades al establecer las reglas y pautas para la participación de los oferentes que garanticen una selección objetiva acorde a las reglas del proceso. Se evidencia el quebrantamiento de este principio con las contradicciones en las que incurrió la Entidad desde el pliego de condiciones y en la emisión de los tres (3) informes de evaluación publicados durante el proceso. A continuación, entró en detalle sobre cada uno de los aspectos que soportan lo afirmado en este acápite:

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En e! pliego de condiciones de/proceso de selección LP-MEN-07-2018 la Entidad -Ministerio de Educación estableció las reglas para evaluar las ofertas y así poder seleccionada (sic) propuesta más beneficiosa para ésta. Así las cosas, con base en estas reglas. ITO SOFTWARE SAS presentó Su oferte el tres (3) de julio de 2018. La Entidad -Ministerio de Educacíón Nacional procedió a calificar las ofertas y al emitir el primer informe (10 de julio de 2018) donde habilitó jurídica, financieramente pero no técnicamente nuestra propuesta por el no cumplimiento de los requisitos habilitantes de carácter técnico (experiencia mínima habilitante). Como requisito técnico mínimo habilitante la entidad determinó que se debía cumplir con las siguientes dos condiciones como requisito de experiencia: 2. EXPERIENCIA HABILITANTE DEL PROPONENTE El proponen/e debe acreditar la ejecución de máximos tres (03) contratos, suscritos. iniciados, ejecutados y liquidados en su totalidad, dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de cierre de/ presente proceso, cuyo objeto cumpla con los siguientes dos servicios: > Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos (DRUPAL y MOODLE) y, Desarrollo e implementación de productos y recursos educativos digitales y/o diseño y desarro//o de estrategias pedagógicas en entomos virtuales de aprendizaje. ITO SOFTWARE SAS. para cumplir con dicho requerimiento remitió tres (3) certificaciones de experiencias que contenían la siguiente información: ii

EdCt.utg

Oblato

Valor

1

In1s2ez10 de Eden Nonal

$1,O398O4.747

2

Esojsla Sardonal De Segwidad ldlaI

3

DlexIdn Geoarul Manu Omar

Pvaaar al ur.lcIo de cia laa*, aakzadÓn de Ln ptau~ y loa xtoa Vnadoa al patal eóxalKo Cni13ta apiende wabuietedu E1.ABCRACIÓtI, DISEÑO, VIRTUAUZACIÓH E IMPLEMENTACIÓN DE LOS uÓoos DEL PROGRAMA TÉCNICO PROFESIONAi. EN SEGt1DAD I1AL A DISTANCIA Con'ata la º~~ ma ibdenla scpoito. deusn* y nS!eIda de cmn .odetIeo de¡ lairanel, panal mwlio anblano riloL pa'laJ fl%( POdal IegIea y heITWÍarIIas de loletacd. a*ado e loe mquiirnZcs de¡ manual 3.1 de gdeerno en Jnea y la ,me laae NTC 5848 IcOi'(TEC.

13~dWm~ro~=10 ena1do en al plIego de OOIeS medo a la eqeflencla heOirZ. $324.000000 9 obWo o~ oao lo edabIecbio en el aegundo aao sade

557.5.C88

EJ ot4elo del 0~ no wØo wn la exigloo en el pego do oaiddenes reepeo a la anpe?iencla hahanle

Durante la primera evaluación y luego de verificada dicha información la Entidad -Ministerio de Educación Nacional determinó que únicamente la certificación de experiencia obtenida mediante contrato con la Escuela Seccionas' De Seguridad Vial de la Pohcia Nacional cumplía con el aspecto relacionado con el Desarrollo e implementación de Productos y recursos educativos digitales y/o dise (lo (sic) y desarrollo de estrategias pedagógicas en entomos virtuales de aprendizaje, teniendo como resultado que el otro aspecto no era cubierto o cumplido por ninguna de las dos certificaciones restantes (Ministerio de Educación Nacional y Dirección General Marítima Dimar). De conformidad con el cronograma establecido en e/pliego de condiciones, los proponentes contaban con un plazo (desde la publicación de/informe en el SECOP ji 10 de julio de 2018 hasta el 17 de julio de 2018), para presentar observaciones a dicho informe y subsanar lo indicado por la Entidad. Durante este plazo ITO SOFTWARE SAS. remitió documento de Subsanación y aclaración propuesta ITO SOFTWARE SAS -LICITACIÓN PUBLICA LP-MEN-07-2018 donde solicitó principalmente a la Entidad - Ministerio de Educación Nacional, evaluar la experiencia habilitante conforme a las reglas de/ proceso literal m. notas comunes a la experiencia, teniendo en cuenta que para el presente proceso se adjuntó un certificado de experiencia

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Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición inteipuesto contra la Resolución No. 013267 de¡ 13 de agosto de! 2018 'Por la cual se declara desierto el proceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018' expedido por la misma Entidad -Ministerio de Educación Nacional en el marco de/ cumplimiento al contrato No 880 de 2015. De igual manera, se solicitó tener en cuenta los documentos de/ proceso Licitatono con la misma Entidad - Ministerio de Educación Nacional que dió (Sic) origen al contrato N" 880 de 2015. en cuyo estudio previo y pliegos definía ampliamente el objeto de/ proceso y con cuya definición se cumplió con los requisitos minimos habilitante (sic) de/ presente proceso, experiencia en 'Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos (DRUPAL y MOODLE)'. Frente esta solicitud de validación de la experiencia conforme al pliego y a las reglas de/ proceso literal m. notas comunes a la experiencia, la Entidad -Ministerio de Educación Nacional determinó que "dicha observación no procede y por lo tanto no declara como "cumple técnicamente" la propuesta, puesto que desde el proyecto de pliego de condiciones se indicó claramente que la experiencia solicitada se exigía con base en el objeto de los contratos" De igual manera argumentó la Entidad que este hecho se "ratificó en el pliego de condiciones definitivo, vale la pena anotar que, dentro de este. y sobre este punto, no se recibió observación alguna donde se solicite ampliación o modificación de dicho requisito de experiencia; por lo que no se acoge la observación de acuerdo a lo estipulado en el pliego de condiciones definitivo" En este sentido cabe aclarar y mencionar, que la entidad sustentó la respuesta en relación a que, sobre este punto. no se recibió observación alguna donde se solicite ampliación o modificación de dicho requisito de experiencia sin verificar las respuestas hechas a los interesados en las observaciones al proyecto de pliegos de condiciones en donde el interesado INGENIAN SOF7WARE SAS hizo la siguiente solicitud. O9SERVACIÓN 16.1: Validando el numeral 2 EXPERIENCIA HABIUTAN1t DEL PROPONENTE, que indica: 'El prrpoaente debe acredilat, los Vos (3) años anteriores a la fecha de cierro del pesente pmceso de s&eccn ?teber oØcuÍaCo baste un móxo de tios (3) contrates ínldados ecutados y uidados en su lotaA'dad suscritos con entidades públicas o pdoedas cwo obla corrosaonda con icssntesseA.iciqs..' 16.2: atención al texto subrayado, se sdlcita a la entidad tndutr que los seMclos que se desglosan este numeral se puedan evidenciar tanto en el alcance u activIdades ejecutadas en un

SPUESTA oasERvAcIÓN 16.2: Revisada la observación, el Ministerio de Educación Nacional vellera que el objeto de certificaciones ylo contratos. garantice la experiencia especfficamenta en los servicIos desc enelnumeral3e'u'rciso2delpllego. Desarrollo e tepidnientadón de soluciones para gestoras de contenidos (DRUPAL M000LE) . Desarrollo e Implementación de productos y recursos educativos digitales y/o dlse?ro desarrolto de estrategias pedagógicas en enlomos virtuales de aprendizaje.

Con los presentes apartes de las respuestas técnicas a las observaciones presentadas con relación a la experiencia, no puede argumentar la entidad que no se recibió observación alguna donde se solicite ampliación o modificación de dicho requisito de experiencia cuando claramente si la hubo y la hizo la empresa INGENIAN SOFTWARE SAS. INCONSISTENCIAS Y CONTRADICCIONES. Frente al requisito habilitante de experiencia existen varias inconsistencias o hechos que no fueron claros por parte de la entidad lo cual llevó a inducir a error a los pmponentes como lo demostraremos a continuación,



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En el documento estudios previos y proyecto de pliego de condiciones el requisito de experiencia era:

1 EXPERIENCIA HABIUTANTE DEL PROPONENTE El proponente debe acreditar, los tres (3) años anteriores a la fecha de cierre de¡ presente proceso de selección haber ejecutado hasta un máximo de tres (3) contratos inldados. ejecutados y liquidados en su totalidad suscritos con entidades p)blicas o privadas cuyo objeto corresponda con los siguientes servlcfos p beswmqa e impienientacfón de sotucfone aam costares de cojifenkfos IDRUPAL y MOLOQLE),

En el documento Pliego Definitivo el requisito de experiencia que fijó la entidad fue: 2. EXPERIENCIA HABILITANTE DEL PROPONENTE El proponente debe acreditar la ejecución de máximos tres (03) contratos, suscntos, iniciados, ejecutados y liquidados en su totalidad, dentro de los cInco (8) años anteriores a la fecha de cierre del presente proceso, cuyo objeto cumpla con los siguientes dos seMclos: , Desarrotk e imnlernenffiri6n de soluciones para gestores de contenidos IDRUPAL y MOODLE1 Desazrollo e lmpjementecfón de psoduclos y recursos educativos clIojtaIes vLo diseño y desarrollo de estrategies nedaeóoicas en enlomas virtuales de anrendizale. La respuesta de la Entidad frente a la observación hecha por la empresa INGENIAN SOF1WARE SAS fue: RESPUESTA OBSERVACIÓN 16.2. Revisada la observación, el Ministerio de Educación Nacional reitere que el objeto de las certificaciones y/o contratos, garantice la experiencia específicamente en los servicios descritos en el numeral 3 e inciso 2 de/ pliego. Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos (DRUPAL y MOODLE) y, Desarrollo e implementación de productos y recursos educativos digitales y/o diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas en entomos virtuales de aprendizaje. MEJOR PROPUESTA Revisadas las propuestas de los oferentes UNIÓN TEMPORAL COLOMBIA APRENDE 2018 y la UNIÓN TEMPORAL CÁTEDRA-MICROSITIOS 2018 se evidenció que dichas experiencias no contenían en el objeto lo requerido por la entidad, toda vez que la información que acreditaron los otros oferentes se encontraba en las actividades o alcance de los contratos certificados. Por el contrario. el objeto de la experiencia aportada por ITO SOFTWARE SAS, contrato No 880 de 2015 expedida por la Entidad -Ministerio de Educación Nacional, si contiene la descripción de/ objeto tanto en los estudios previos de¡ anterior proceso como el presente por tratarse de servicios y productos que ofrece el Portal Educativo Colombia Aprende WWW COLOMBIAAPRENDE. EDU. CO el cual es un gestor de contenidos desarrollado (DRUPAL y MOODLE).

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Enfdad ona

Oblato

~TERIO DE EJCAcZ'a NAOOUAL

PSTAR V. SMIDO DE ~TE ÍO3 ACTVK2ACM DE LAS PUTA~ Y LOS PRCOJCTCS V21u~ A& P(TAL

Vaoi $1 mm 747

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ITO SOFTWARE, con las certificaciones entregadas Ministerio de Educación Nacional de/ contrato 880-2018 y Policía Nacional Escuela de Segundad Vial garantiza y acredíta tácitamente y ampliamente el cumplimiento de la experiencia especifica. Es por tal motivo, que con el solo hecho de dar cumplimiento de/ literal m. notas comunes a la experiencia, por parte de la Entidad habilitaba la propuesta de ITO SOFTWARE SAS, pues al contrario de las ofertas presentadas por los oferentes UNIÓN TEMPORAL COLOMBIA APRENDE 2018 yla UNIÓN TEMPORAL CÁTEDRA-MICROSITIOS 2018. la Entidad -Ministerio de Educación Nacional, no tenía que ahondaren las actividades y/o alcance para validar la experiencia mínima requerida, únicamente con la revisión de¡ estudio previo descripción de/ Objeto contractual que dio origen al contrato N' 880 de 2015 se cumple todo lo requerido. Cabe mencionar, que durante la audiencia de Adjudicación se realizaron observaciones a las ofertas de los otros proponentes donde se so!icitó mantener la evaluación de no cumple teniendo en cuenta que los objetos contractuales estaban relacionados con Capacitaciones de funcionarios públicos, instalación y configuración de la plataformas y subcontratos los cuales la entidad se negó a verificar o que no contenían experiencia en Dru pal y Moodle como si era más que evidente en la certificación de experiencia aportada en la propuesta de ITO SOFTWARE SAS. CONCLUSIÓN. En ninguna parte de/ pliego de condiciones, así como tampoco en la respuesta dada a la observación se evidencia que «el objeto de¡ contrato debe decir textualmente lo requerido por la entidad es decir 'Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos (DRUPAL y MOODLE) No se entiende de dónde sustenta o en qué documento la Entidad - Ministerio de Educación Nacional, solicitó que la experiencia fuera textual palabra por palabra igual al Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos (DRUPAL y MOODLE). Tampoco sustenta la entidad en los documentos estudios previos, análisis de/ sector cuántas y cuáles empresas cuentan con una experiencia que cumpla textualmente con lo requerido con lo cual se cumpla el debido proceso y se garantice la pluralidad de oferentes, igualdad entre proponentes y libre concurrencia. De acuerdo a lo anterior se cuestiona a la Entidad -Ministerio de Educación Nacional sobre los motivos que no permitieron la selección objetiva, pues de conformidad con lo manifestado en el Acto Administrativo Resolución 01326713 AGO 2018 de/ 13 de agosto de 2018, cuya decisión fue la declaratoria de desierta del proceso de selección LP-MEN07-2018 que se notificó mediante estrado, sin que se pudiera comprobar una solicitud clara y expresa sobre los requisitos técnicos habilitantes de experiencia mínima.

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RESOLUCIÓN NÚMERO

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposiaón interpuesto contra la Resolución No. 013267 de! 13 de agosto del 2018 "Por la cual se declara desierto el proceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018

Ya en este documento se pmbó que la Entidad -Ministerio de Educación Nacional no garantizó el debido proceso y quebrantó el principio de la selección objetiva, pero además infringió el de economía, toda vez que declaró desierto un proceso por errores cometidos por la misma administración en la evaluación, así como en el cumplimiento de las reglas del proceso. (i) al no advertir el cumplimiento de los requisitos técnicos desde el primer informe, ya que a ello había lugar: (u) al contradecirse sobre las observaciones hechas en al prepliego y las respuestas en la evaluación: (iii) al no realizaren ningún documento una sustentación y argumentación clara del porqué no se evaluó la experiencia aportada por ITO SOFTWARE SAS del contrato N 880 de 2015 en donde la sola verificación de la descripción del objeto del proceso permitia validar y dar fe del pleno cumplimiento de los requisitos de experiencia conforme a/literal m, notas comunes a la experiencia. Es evidente, que las respuestas y actuaciones de la Entidad -Ministerio de Educación Nacional, obedecieron más a cuestiones de afecto e interés que al pleno cumplimiento de las reglas del proceso y a la norma que cobija el proceso, pues como ya se evidenció en repetidas ocasiones, la entidad buscó declarar anticipadamente y sin el cumplimento pleno del proceso reglamentario desierto el proceso, hecho que llevó a que ITO SOFTWARE SAS, hiciera solicitud a la CONTRALOR/A GENERAL DE LA NACIÓN a que realizare la Audiencia de Adjudicación cuando la entidad habla declarado desierto el proceso sin el lleno de los requisitos. La propuesta de ITO SOFTWARE SAS, fue la única propuesta que cumplíó con todos los requisitos Jurídicos, Financieros. Técnicos y Económicos, por lo tanto, debió ser declarada como adjudicataria de/proceso LICITACIÓN PÚBLICA LP-MEN-07-2018. Así las cosas, la Entidad -Ministerio de Educación Nacional, actuó excediendo sus competencias al declarar desierto un proceso de selección donde uno de los ofertes (ITO SOFTWARE SAS) cumplía con todos los requerimientos establecidos en el pliego de condiciones, lo que va en contravía de lo preceptuado en el artículo 60 de la Constitución Política de Colombia. (II) Principio de Economía. El principio de Economía, busca la eficiencia y celeridad en todas las actuaciones de la entidad y del contratista, lo que se concrete en la agilización de los trámites, de igual manera con él se quiere que se lleven a cabo los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para seleccionar la propuesta que resulte más a fin a los intereses del estado objetivamente, buscando que toda actuación en la ejecución y cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada parte, se desarrolle optimizando costos y evitando dilaciones o perjuicios para el otro. Sin embargo. fue más que evidente que el objetivo del proceso era declararlo desierto más que buscar opciones para llevar a buen término el proceso de contratación, motivo por el cual, con la no observancia y cumplimiento de las reglas del proceso se llevó a los resultados ya conocidos. (iii) Principio de igualdad entre proponentes y libre concurrencia. Se ha reconocido por la Jurisprudencia de las Altas Cortes (Corte Constitucional y Consejo de Estado) que en la contratación estatal rigen los principios de igualdad entre los proponentes y libre concurrencia. para que estos 'puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurarla adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los cometidos estata/es Se ha faltado al principio de la libre concurrencia, pues se ha identificado que por parte de la Entidad - Ministerio de Educación Nacional hubo una oposición evidente mediante la cual, se ha limitado de todas las formas posibles la facultad de cumplir plenamente en los requisitos mínimos de experiencia mediante la aplicación de las reglas del proceso y con ello que ITO SOFTWARE SAS sea e/posible contratista, pues como se ha evidenciado se tenía una real posibilidad de ofrecer lo que demandaba la Entidad corno ya se hizo con el contrato N 880 de 2018.

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Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpueslo contra la Resolución No. 013267 de/ 13 de agosto de¡ 2018 ^Por la cual se declara desierto el proceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018

Cabe mencionar que la Honorable Corle Constitucional mediante Sentencia C-7 13109 ha definido que 'La libre concurrencia, entraña, la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley. (vi) principio de la selección objetiva. En la legislación colombiana, la selección objetiva es tratada como principio de la contratación estatal, o como principio orientador de los procesos de selección, pero al mismo tiempo. es concebida como un deber -regla de conducta- en la actividad contractual (Milton Jojani Miranda Medina). La Ley 1150 de 2007 define la selección objetiva como. 'ARTICULO 50. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca. sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes' De igual manera la misma Ley 1150 en el ARTICULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. Parágrafo 2 numeral 3 determina: "3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes..." Luego de haber mencionado unas definiciones del Principio de la selección objetiva y procedimiento. nos permitimos afirmar y reiterar que en el presente proceso y en general, es deber de la Entidad - Ministerio de Educación Nacional, cumplir de manera estricta con las reglas que la misma entidad estructuró en los documentos de/ proceso como regla de conducta de la actividad contractual, puesto como ya se corroboró en vahos apartes de/ proceso contractual de/ proceso LP-MEN-07-201 8. la entidad no tuvo ninguna intención de llevar a cabo la adjudicación de/ proceso y por el contrario buscó de manera afanosa declararlo desierto de manera prematura y sin fundamentos. Es más que evidente que no hubo una selección objetiva de la contratación, toda vez que no se cumplieron las reglas de/ proceso, específicamente en lo relacionado con literal m. notas comunes a la experiencia con relación de la propuesta de ITO SOFTWARE SAS, así como tampoco nunca se sustentó por parte de la entidad en qué documento se solicitaba en los pliegos que la experiencia debía ser textual palabra por palabra la experiencia requerida como mínimo habilitante. Cabe mencionar que fueron por demás simples y sin argumentos varias de las respuestas de la entidad en donde la respuesta más recurrente a las inquietudes realizadas fue 'no procede'. sin que mediara una justificación técnica a nuestras observaciones con respecto al cumplimiento de las reglas de/ proceso LP-MEN-07-2018 bajo las cuales nos presentamos. Es pertinente, en esta parte hacer mención que el hecho de que la entidad hubiese cumplido con el literal ni notas comunes a la experiencia, el único oferente hábil sería lTO SOFTWARE SAS, motivo por el cual no se entiende la repetida y reiterada renuencia por parte de la Entidad -Ministerio de Educación Nacional y su comité evaluador a darte cumplimiento a las reglas de/ proceso limitándose a un "no procede puesto que desde el proyecto de pliego de condiciones se indicó claramente que la experiencia solicitada se exige con base en el objeto"

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Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición intei'puesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 "Por la cual se declare desierto el pmceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018"

¿ Cuál es la regla del proceso que so(ícita que la experiencia debe ser textual palabra por palabra a lo solicitado? ¿Dónde. según los documentos del proceso, estudios previos y del sector permiten afirmar de manera técnica y objetiva el número y nombre de empresas que existen, que cumplan textualmente de manera taxativa la experiencia habilitante como lo ha reiterado la entidad para declaramos no hábiles técnicamente? ¿ Por qué la Entidad Ministeno de Educación Nacional durante el proceso de evaluación estuvo más interesada en declarar desierto el proceso LP-MEN-07-2018, que en dar cumplimiento a las reglas del proceso literal m, notas comunes a la experiencia, ¿con lo cual se habilitaba técnicamente a lTO SOFTWARE SAS? ¿ Cuál fue la motivación técnica y de procedimiento que llevó a la entidad a no cumplir con la revisión de la certificación de experiencia del contrato N° 880 de 2015 expedida por la misma Entidad -Ministerio de Educación Nacional y cuya descripción del objeto justificaba ampliamente lo requerido por la entidad? Para la jurisprudencia, la selección objetiva tiene el carácter de deber y de principio orientador y por lo tanto, el deber se constituye en norma jurídica en la medida que debe ser acatada por todas la entidades del Estado en los procedimientos de selección, porque obedece a un acto reçjlacio de la administración y por esta razón, no deben adoptarse procesos adicionales o subjetivos mediante la inserción de reglas contenidas de criterio abstractos o indeterminados, de lo que se desprende el contenido literal de tal disposición normativa; situación que fundamenta el carácter particular y rígido de la regla de la selección objetiva, que implica su obligatoriedad, por ser un mandato de hacer y confeccionar reglas objetivas y de prohibir comportamientos subjetivos. En tal sentido y en concordancia con lo anterior, es muy curioso y demás llamativo que todas las respuestas dadas a los oferentes con respecto a la experiencia habilitante tenían la misma finalidad no ser clara y dejar espacio a voluntad de la Entidad el declarar desierto el proceso como se buscó de manera reiterativa y lo que al final sucedió. (iv) Principio de proporcionalidad en la contratación. El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utílización de esos medios para el logro del fin (esto es., que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes (Sentencia No. C-022/96) La Ley 1150 de 2007 ARTÍCULO 50. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA numeral 1 determina: 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documeníal de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley. de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. El principio de proporcionalidad, y su construcción jurisprudencia) y doctrinaria, es un elemento fundamental para evitar que la relativa discrecionalídad. que se ha conferido para el establecimiento de tales requisitos habilitantes, sea perrneada por la arbitrariedad de suerte que se sacrifique la finalidad del deber de selección objetiva, que en este caso consiste en que quienes ostenten las condiciones mínimas necesarias para la provisión de los bienes y servicios requeridos puedan participar en el proceso de selección. (Francisco Javier Solís Enriquez)

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del 2018 ^Por la cual se declara desieilo el proceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018

Es más que evidente que la Entidad - Ministerio de Educación Nacional, no tuvo en cuenta la proporcionalidad entre el requisito de experiencia mínima habilitante determinada en los documentos del proceso. lo evaluado y lo finalmente argumentado para descalificar nuestra propuesta teniendo como argumento los siguiente. En ningún documento de/proceso LP-MEN-07-2018, se puede verificar que el requisito de experiencia mínima habilitarte debía cumplirse de manera textual palabra por palabra de manera taxativa como al final lo evaluó el comité técnico. En ningún documento que dio origen al proceso LP-MEN-07-2018 Ilámese estudios previos o estudios del sector, se puede verificar que existan varias empresas que contengan una experiencia y que cumpla de manera textual palabra por palabra y de manera taxativa lo requerido por la entidad y con lo cual se cumpliese la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades y la pluralidad de oferentes. El hecho de solicitar una experiencia taxativa excede cualquier proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que los procesos contractuales públicos y privados son singulares únicos que muy rara vez concuerdan en aspectos tan básicos como el objeto contractual lo que nos permite afirmar y cuestionarnos ¿de dónde sacó la Entidad -Ministerio de Educación Nacional que van a existir varias empresas con experiencias textuales a lo requerido que permita algo tan simple como la libre concurrencia? NO es razonable ni proporcional sol,citar imposibles. en tal sentido el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación de Colombia Compra define: "El propósito de los requisitos habilitantes es establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación" En ninguna parte se evidencia que deben solicitar/as entidades aspectos restrictivos o que sean de tal particularidad que no permitan la pluralidad ni la libre concurrencia. Las Entidades Estatales deben establecer los requisitos habilitantes de forma adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del contrato. Es muy importante comprender el alcance de la expresión adecuada y proporcional que busca que haya una relación entre el contrato y la experiencia del proponente y su capacidad jurídica, financiera y organizacional. Es decir, los requisitos habilitantes exigidos deben guardar proporción con el obleto de/contrato. su valor, complejidad, plazo. forma de pago y el Riesgo asociado al Proceso de Contratación. (Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación de Colombia Compra). No existe coherencia y ni proporcionalidad entre lo solicitado como experiencia en la evaluación y los documentos del proceso pues "La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes del Proceso de Contratación luego de haber adelantado el análisis para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación (ver la Gula para la Elaboración de Estudios de Sector, en http:Jlwww.colombiacornpra.gov.co/manuales). que incluye el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde el punto de vista comercial... "(Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación de Colombia Compra). ¿ Cómo garantizó la entidad la proporcionalidad, la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades y la pluralidad de oferentes con un requisito de experiencia que no se encuentra constituido en los documentos del proceso o que casi nadie puede cumplir? ¿ Porque si ITO SOFTWARE SAS, anexo una certificación de experiencia con un objeto Igual al del proceso LP-MEN-07-2018 expedida por la misma Entidad -Ministerio de Educación cuya descripción de! Objeto según estudios Previos contenía toda la experiencia requerida. ¿no fue validada ni evaluada conforme a las reglas del proceso? ¿Hubo proporcionalidad o razonabilidad?

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Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición íntei'puesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 "Por la cual se declara desierto el pioceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018

(y) Principio de buena fó. El ARTiCULO 83 Constitucionales determina que "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades publicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe" En relaciónala existencia y aplicación del principio de buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, es oportuno destacar que a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, el mismo aparece expresamente contenido en el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993, que, al hacer referencia a los criterios de interpretación de las reglas contractuales, dispone. "En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos. se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y/a igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. Sentencia T-209/06 Es c/aro que una arista del principio de la buena fe es la proporcionalidad en la Sanción o prestación impuesta. Es decir, que el de proporcionalidad es también un postulado que informa toda la actividad administrativa Y no pretende otra cosa que la adecuación entre medios y fines, entre las medidas utilizadas y las necesidades que se tratan de satisfacer. Sentencia T-209/06 Seg(in Colombia Compra Eficiente Para determinar si los requisitos habilitantes son adecuados y proporcionales, Colombia Compra Eficiente recomienda a la Entidad Estatal hacerse las siguientes preguntas durante la elaboración de los Documentos del Procesó: ¿La experiencia exigida es apropiada considerando el Valor y la complejidad del contrato? ,,Los requisitos habilitantes permiten la participación de la mayoría de los actores del mercado que ofrecen los bíenes y servicios a los que se reitere el Proceso de Contratación? Es evidente, que en la estructuración de los requisitos de experiencia no se tuvo en cuenta los lineamientos vigentes en relación a la experiencia mínima habiitante de Colombia Compra Eficiente, teniendo en cuenta que tales requisitos no permitian advertir plenamente la manera como la Entidad -Ministerio de Educación Nacional realizarla la evaluación. Cabe mencionar que Colombia Compra Eficiente manifestó en el (Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación de Colombia Compra) lo siguiente: "La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato y su valor. La experiencia es adecuada cuando es a fin al tipo de actividades previstas en el objeto del contrato a celebrar." Teniendo en cuenta esta definición, concluimos con plena seguridad que la experiencia aportada por ITO SOF7WARES SAS, certificación de experiencia correspondiente al cumplimiento al contrato N° 880 de 2015 expedida por la misma Entidad -Ministerio de Educación Nacional y cuyo objeto es "Prestar el servicio de so porte técnico, actualización de las plataformas y los productos vinculados al portal educativo Colombia aprende www.colombiaaprende.edu. coy en cuyo Estudio previo de/proceso que dio origen a dicho contrato contiene toda la información requerida por la entidad. Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos (DPUPAL y MOODLE), motivo por el cual se cumplió con /o estipulado como requisito mínimo habilitante de experiencia. Cabe mencionar, que se pudo haber inducido a error a los proponentes y con ello, la falta a la Buena Fe por hechos de desviación de poder, toda vez que se expidió un acto administrativo actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, utilizando las facultades, poderes y atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia, es decir, se expidió un acto administrativo de declaratoria desierto, utilizando una falsa motivación por considerar que no existían proponentes hábiles cuando está plenamente comprobado que de haberse cumplido lo preceptuado en el literal m. notas comunes a la experiencia, la propuesta

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Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 "Por la cual se declara desierlo el proceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018 de ITO SOFTWARE SAS debería haber sido declarada hábil y con e//o probablemente habría sido adjudicataria del proceso.

Es de tener en cuenta que, a diferencia de las otras propuestas, la experiencia de ITO SOFTWARE SAS. con la sola verificación del objeto en el proceso se podía ven ficar la validez y cumplimiento, pues no era necesario remitirse a las actividades u otra fuente para validar por la entidad requerida. Por último, teniendo en cuenta que la propuesta económica no fue objeto de valoración, la propuesta económica estaba conforme a lo requerido, toda vez que la entidad en respuesta a las obse,vaciones técnicas al proyecto de pliego de condiciones habla permitido la modificación de la utilidad moderada, lo cual no era una causal de rechazo como lo quisieron hacer ver algunos oferentes. RESPUESTA OBSERVACIÓN 13: Revisada y analizada su observación, nos permitimos aclarar que el valor de la oferta no puede superar el presupuesto oficial del proceso so-pena de rechazo, asi como tampoco podrá superar el valor de cada uno de los items, excepto el correspondiente a la utilidad moderada el cual podrá ser ofertado libremente el oferente de acuerdo con su estructura de costos propia, El aspecto será aclarado mediante nota en el formato de oferta económica. (vi) Recurso de reposición. El recurso de reposición es una herramienta otorgada por la Ley para contradecir las decisiones de la administración, soportada en el derecho fundamental al debido proceso. lo que legitima a ITO SOFTWARE SAS. a presentarlo....(..) Que, surtido el trámite anterior, este despacho procedió a analizar los hechos y fundamentos expuestos por la firma ITO SOFWARE SAS, y la documentación que reposa en el expediente del proceso de selección LP-MEN-07-2018 con base en los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN El articulo 77 de la Ley 80 de 1993 dispone que los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. A su turno, el articulo 74 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que el recurso de reposición procede contra los actos definitivos, para que sean aclarados, modificados, adicionados o revocados. Para el caso en concreto tenemos que el proceso de Licitación Pública fue declarado desierto mediante Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 y que en este sentido estamos ante un acto administrativo que finaliza una actuación por lo que se enmarca en lo preceptuado en el numeral 1 del articulo 74 de la Ley 1437 de 2011. A su vez, el artIculo 76 de la norma citada, señala: "Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal. o dentro de los diez (10) días siguientes a e/Ja, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión. (...)'.

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Por la cual se resuelve e! Recurso de Reposición ini etpuesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 Por la cual se declara desieito el proceso de LICITACIÓN LP-MEN-07..2018

Aunado a lo anterior, el articulo 77 de la citada Ley, establece los requisitos que deben reunir los recursos en los siguientes términos: Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos: Interponerse dentro del plazo leal, por el interesado o su representan(e o apoderado debidamente constituido. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer. Indicare! nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio. (Subrayado fuera del texto) (.. Ahora bien, analizando el término para presentar el recurso, nos encontramos que el acto administrativo fue publicado el 13 de agosto del 2018 y notificado en estrados, en consecuencia la fecha del vencimiento del término para presentar el recurso en comento vencía el dia 28 de agosto del 2018, por lo que mediante radicado No. 2018-ER-206775, del 2018-08-28, se allega recurso contra la Resolución en mención, en este sentido, se cumplen todos los elementos en tiempo para su trámite en sede administrativa. Que una vez revisada la documentación aportada durante todo el proceso de licitación, el expediente pre - contractual y las pruebas aportadas para resolver el presente recurso y el auto de pruebas de fecha 26 de octubre de 2018 que vincula prueba de oficio por parte del área técnica, se encuentra lo siguiente: CONSIDERACIONES DEL DESPACHO IDENTIFICACIÓN PROBLEMA JURÍDICO Dentro del presente acápite se identifica el problema jurídico a resolver de la siguiente manera. ¿El recurrente cuenta con elementos de fondo para efectos de desestimar la verificación de requisitos habilitantes que llevó a la declaratoria de desierta del proceso de selección LP — MEN 07- 2018 y por ende proceder a su evaluación y posterior adjudicación? Para resolver dicha disyuntiva se realizará el análisis jurídico y factico que sustenta el recurso así: ANÁLISIS JURÍDICO FÁCTICO 1). Debido Proceso. Para el caso en concreto el actor manifiesta, como primer punto, que EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, le infringió su derecho al debido proceso al no tener en cuenta, para el cumplimiento del requisito de experiencia, lo relacionado en el contrato No. 880 del 2015, contraviniendo lo preceptuado en el articulo 9 del Decreto Ley 19 del 2012, para efectos de realizar la habilitación del proponente ITO SOFTWARE SAS.

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Por/a cual se 'esuelve el Recurso de Reposición intespueslo contra la Resolución No. 013267 de! 13 de agosto de! 2018 'Por/a cual se declara desierto el proceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018"

En este sentido, dicha aseveración no está acorde con las reglas establecidas en los pliegos de condiciones ni con los sucesos propios del proceso licitatorio, puesto que, claramente el Ministerio de Educación Nacional, dio estricta aplicación a lo reseñado por el Consejo de Estado en el siguiente sentido, para ampliar el concepto del debido proceso en materia contractual: '(....)En efecto, la observancia del debido proceso en las actuaciones administrativas, incluyendo la contractual, cumplió para la obtención de una decisión verdaderamente justa y adecuada al derecho material, dio aplicación a lo que la jurisprudencia enmarca en materia de Debido proceso, el cual, tiene los siguientes alcances: 'fi] ser oído antes de que se tome la decisión; ful participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación; [iiii ofrecer y producir pruebas: fivi obtener decisiones fundadas o motivadas: ¡y] recibir notificaciones oportunas y conforme a la ley: [vi] tener acceso a la información y documentación sobre la actuación: [vii] controvertir los elementos probatorios antes de la decisión: [viii] obtener asesoría legal: (vii) tener la posibilidad de intentar mecanismos contra las decisiones administrativas'. (Subrayas y negrillas fuera de

texto)t

Por ello, en el desarrollo propio del proceso de contratación en la modalidad de licitación pública y haciendo referencia específicamente a la experiencia solicitada como requisito técnico habilitante, es válido recalcar que como se hizo tanto en la evaluación preliminar como en la definitiva, el procedimiento estaba claramente definido para realizar la verificación de requisitos habilitantes, razón por la cual se tomaron los tres (3) contratos presentados por el proponente en este caso ITO SOFTWARE - ARGUS tal y como se lee en la evaluación técnica del proceso LP-MEN-07-2018 publicada en el portal Secop II. Esta evaluación fue elaborada por parte del componente técnico del comité evaluador que íntegra la Oficina de Innovación Educativa con Uso de Nuevas Tecnologías, radicado No. 2018-IE-032159 del 10 de julio del 2018 del cual se extrae lo siguiente: 1 Ministerio de Educación Nacional ITO SOFTWARE SAS 880 de 2015 ESCUELA SECCIONAL DE UNION TEMPORAL ITO PN-ESEVI-78-72 SEGURIDAD VIAL SOFTWARE - ARGUS 30052-16 DIRECCIÓN GENERAL DIRECCIÓN GENERAL 116-SUBAFIN-2015 MARITIMA DIMAR MARTIMA DIMAR De dicha verificación, podemos señalar de manera previa que, se realizó de conformidad con las reglas establecidas en el pliego de condiciones tal y como corresponde, para lo cual se deja constancia de que a la empresa ITO Software SAS, no se le solicitó la certificación de dicho contrato por que esta fue expedida por el Ministerio de Educación Nacional MEN y siendo quien recibió el servicio, es quien puede dar fe del contenido de la misma y del desarrollo cabal de las actividades que dieron lugar a la ejecución del contrato No. 880 de 2015 y los alcances del mismo. En este orden de ideas, es pertinente dar claridad que lo único que se debia analizar era el objeto, y en un estudio detallado, se puede dilucidar que este no coincide en sus elementos esenciales con el requisito habilitante, pues no incluye DesarroIIo e implernentación de soluciones para gestores de contenidos DRUPAL y MOODLE.', situación que se verifica de fondo en lo consignado en la comunicación No. 2018lE051 149. Asi las cosas, no le cabe razón al recurrente pues más allá de la obligación legal, es necesario realizar una indagación a fondo con el fin de agotar las herramientas legales y técnicas que puedan hacer viable la habilitación y evaluación de los proponentes en igualdad de condiciones; evaluación que se mantuvo desde la primera publicación hasta la declaratoria de desierta teniendo en cuenta que no se esgrimieron elementos de hecho y de derecho diferentes en cada una de las versiones del informe publicadas en el SECOP II o con una contundencia que variara la decisión del comité de no habilitar la propuesta.

1 Ibidem

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Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición intelpuesto contra la Resolución No. 013267 de¡ 13 de agosto del 2018 "Por la cual se declara desierto el proceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018 Ahora bien, frente a lo manifestado por el proponente frente a la subsanación de la propuesta, es imposible acoger su teoría puesto que dentro del término legal establecido se dieron las correspondientes respuestas, donde el proponente ITO SOFTWARE SAS insistió sobre el mismo punto, lo que implicó reiterar la respuesta en todas y cada una de las observaciones, por parte de esta Entidad. Así mismo, en el análisis realizado y debidamente sustentado de las respuestas dadas en audiencia pública se dejó constancia (reiteramos) que no se incluyeron elementos nuevos que pudieran vislumbrar una posible variación a la evaluación inicialmente dada por la entidad, razón por la cual la evaluación se mantuvo sin modificación alguna de conformidad con la motivación dada a las respuestas que realizó el comité evaluador. 2) Falsa motivación del acto administrativo: Dentro de la línea descriptiva del estudio del presente recurso, y decantando en la aplicación plena al debido proceso como ya se describió en apartes anteriores de la presente resolución, es necesario pasar a lo que el recurrente denomina una falsa motivación. En este aparte es necesario hacer referencia a la falsa motivación del acto administrativo esgrimida por el recurrente, señalando en primera medida que el concepto de "motivación" es en términos simples equiparable a "razón suficiente" y que en virtud de la razón suficiente, tal como lo recogió el acto administrativo de declaratoria de desierta, se exponen los argumentos puntuales que describieron de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acudió la Entidad para la declaratoria de desierta del proceso, sin amaños subjetivos ni formales. Frente a este aspecto que engloba de manera inicial el acto administrativo, es necesario señalar que, recogiendo nuevamente los postulados del máximo juez de lo contencioso administrativo, quien acude a la jurisdicción (o en este caso a la administración) a alegar la falsa motivación mediante recursos de ley o algún tipo de mecanismo en vía administrativa debe, como mínimo, señalar y probar las siguientes situaciones: Cuáles son los hechos que el funcionario tuvo en cuenta para tomarla decisión y que en realidad no existieron o En qué consiste la errada interpretación de esos hechos. ' Junto con ello, define claramente que al invocar la excepción de falsa motivación de los actos administrativos y de acuerdo con algunos antecedentes jurisprudenciales se puede concluir: .) a) La falsa motivación, como vicio de ilegalidad del acto administrativo, puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o. cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico. En el primer caso, se genera el error de hecho y, en el segundo, el error de derecho. b) Quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarso falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnados. ' En este estadio, no existe vicio alguno de ilegalidad porque el recurso de reposición presentado carece de la estructura y de un esquema probatorio con fundamentación que esgrima elementos puntuales, de carácter técnico consistentes para apoyar lo argumentado por el recurrente. Téngase en cuenta para este momento juridico como tal que, basta 2Consejo de Estado Seccón Cuarta. Sentencia 15001233100020040111101(20132). 06/15/2016 3 Consejo de Estado. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR. Bogot& D.C.,9 de octubre de 2003 Radicación número: 76001-23-31-000-1994. 09988-01(16718).

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RESOLUCIÓN NÚMERO

Por/a cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 Por la cual se declara desierto el pmceso de LICITACIÓN LP-MEN-O7-2018'

jurisprudencia da claros elementos a tener en cuenta respecto a situaciones como la presentada desde la etapa de evaluación y de la motivación que se dio a la resolución que declaró desierto el proceso de Licitación Pública 1-P-MEN-07-2018, toda vez que no se probó que el comité omitió siquiera el cumplimiento del articulo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015; máxime si las propuestas fueron evaluadas por el comité evaluador, conformado por servidores públicos o por particulares, contratados para el efecto, el cual realizó su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones. En un necesario "flashback" a la motivación que dio lugar a la declaratoria de desierta y guardando la línea del recurso presentado, es importante realizar precisiones respecto a lo que argumenta el accionante al afirmar que la Entidad no recibió observación alguna donde se solicitare ampliación o modificación del requisito de experiencia en discusión, arguyendo que el mismo si fue materia de observación, por parte de la empresa INGENIAN SOFTWARE SAS. Para ello, el Ministerio de Educación Nacional se permite precisar, indicando que, dentro de la etapa de proyecto de pliego se dio respuesta a una observación hecha por la firma INGENIAN SOFTWARE SAS, a la cual, dentro de los plazos preclusivos y perentorios que enmarca dicha etapa, se dejó claridad que en la publicación de pliegos definitivos se mantendría el referido requisito con una variante que permitiría pluralidad de oferentes y el ejercicio pleno de la libre concurrencia. En este punto, ningún oferente potencial realizó comentario acerca del alcance del requisito o solicitó modificación alguna en la etapa de pliego definitivo esgrimiendo una sustentación de hecho y de derecho que hiciera precaver la necesidad de modificar dicho requisito. Igualmente, esgrime el recurrente otros aspectos relacionados con los cambios que se realizaron entre la etapa de proyecto de pliegos y pliegos definitivos así: Frente al requisito habilitante de experiencia existen vanas inconsistencias o hechos que no fueron claros por parte de la entidad lo cual llevó a inducir a error a los pi'oponentes como lo demostraremos a continuación. En el documento estudios previos y proyecto de pliego de condiciones el requisito de experiencia era: 2. EXPERIENCIA HABILITANTE DEL PROPONENTE El proponente debe acreditar. los tres (3) años anteriores a la fecha de cierre del presenté proceso de selección haber ejecutado hasta un máximo de tres (3) contratos iniciados, ejecutados y liquidados en su totalidad suscritos con entidades públicas o privadas cuyo objeto corresponda con los siguientes seivicios: Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos DRUPAL y MOODLE) y. Desarrollo e implementación de productos y recursos educativos digitales y/o diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas en entornos virtuales de aprendizaje. En el documento Plíego Definitivo el requisito de experiencia que fijó la entidad fue: 2. EXPERIENCIA HABILITAN TE DEL PROPONENTE El proponente debe acreditar, los tres (03) años anteriores a la fecha de cierre del presenté proceso de selección haber ejecutado hasta un máximo de tres (5) contratos iniciados, ejecutados y liquidados en su totalidad suscritos con entidades públicas o privadas cuyo objeto cumpla con los siguientes servicios: Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos DRUPAL y MOODLE) y, Desarrollo e implementación de productos y recursos educativos digitales y/o diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas en entomos virtuales de aprendizaje.

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RESOLUCIÓN NÚMERO

Por la cual se isuelve el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 'Por la cual se declara desierto el proceso de LICITACIÓN LP-MEN07-201 8

De lo anterior se extrae que los cambios evidenciados en el pliego definitivo obedecen a sugerencias realizadas en el proceso en la etapa de observaciones al proyecto de pliego, por interesados en el proceso, las cuales fueron aceptadas en esta instancia. En cuanto a la utilización del término CUYO OBJETO CUMPLA en vez del término CUYO OBJETO CORRESPONDA, se hace con la finalidad de que no se entienda como una solicitud literal sino se busque la concreción de la necesidad que pretende satisfacer la entidad con la totalidad de elementos descntos para cumplir con el requisito habilitante. Vale entonces hacer hincapié en que en ninguna instancia o espacio donde se resolvieron dudas o inquietudes llámese publicación de prepliegos, pliegos o audiencias, así como tampoco en la respuesta dada a las observaciones se advierte que el objeto del contrato debe decir textualmente lo requerido por la entidad es decir "Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos (DRUPAL y M000LLE)". Tampoco se menciona que la experiencia habilitante tiene que ser expresada de forma textual. En la audiencia de adjudicación se dejó claridad que el interés del Ministerio no respondía a una necesidad de encontrar experiencias habilitantes escritas tal y como se solicitan en el pliego, lo solicitado correspondía a: cuyo objeto cumpla con los siguientes servicios: Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos DRUPAL y M000LE) y, > Desarrollo e implementación de productos y recursos educativos digitales yio diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas en entornos virtuales de aprendizaje. Por lo tanto, no hay contradicciones por parte de la Entidad, y por el contrario lo que se busca con el tránsito de la palabra CORRESPONDA a CUMPLA obedece meramente a la procura por garantizar la selección objetiva dejando mayor claridad sobre lo requerido en el pliego de condiciones. En este sentido la empresa INGENIAN SOFTWARE SAS hizo la siguiente observación: '( ...)incluir que los servicios que se desglosan en este numeral se puedan evidenciar tanto en el alcance u actividades ejecutadas en un proyecto.

Frente a lo cual se respondió lo siguiente: "Revisada la observación, el Ministerio de Educación Nacional (MEN) reitere que el objeto de las certificaciones y/o contratos, garantice la experiencia específicamente en los servicios descritos en el numeral 3 e incisa 2 del pliego. Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos DRUPAL y MOODLE) y, Desarrollo e implementación de productos y recursos educativos digitales y/o diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas en entomos virtuales de aprendizaje. " Es preciso señalar que dicha empresa no presentó propuesta. De esta forma queda claro que el resultado de la verificación de requisitos habilitantes no obedeció a cuestiones de afecto o interés, sino que fueron razones objetivas sustentadas en los estudios previos y análisis del sector, las cuales se desglosaran en los siguientes apartes de las consideraciones del despacho. Ahora bien, en cuanto a la afirmación según la cual no se garantizó la pluralidad de oferentes, al establecer requisitos que no podían ser cumplidos por nadie en el mercado, la Entidad aclara que una vez revisado nuevamente el análisis del sector se evidencia, en su 4 Subrayado fuera de texto

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Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto de¡ 2018 Por la cual se declara desierto el proceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018"

numeral C. ESTUDIO DE LA DEMANDA, entre otros, a modo de ejemplo, el Contrato No. 641 de 2014 que cita textualmente 'Rea/izar el soporte técnico, mantenimiento, actualización y desarrollo en aplicaciones web (Moodle, Wordpress, ELGG, Drupa! y lenguajes de programación en Java, PHP y MySQL)" contrato suscrito entre SAUCO TECHNOLOGIES y el MEN y que inclusive dicho proceso no fue objeto de una sola propuesta, por el contrario, se presentaron diversos oferentes que de manera previa conocían el pliego, incluido UT lTO SOFTWARE ARGUS, lo que refuerza aún más que existían en el mercado más de dos posibles oferentes en condiciones de suplir a cabalidad las necesidades de la entidad respecto a la plataforma. Principio de Economía No puede afirmar el actor que 'y...) e/objetivo de/proceso era declararlo desierto (...)", pues siempre la Entidad aclaró y dio respuesta oportuna y pertinente a las observaciones, buscando dar claridad sobre lo requerido para que los interesados en el mismo, pudieran participar y aportar, en igualdad de condiciones, la documentación requerida y acorde a las necesidades señaladas en el proceso de contratación para lograr escoger la propuesta más beneficiosa para la entidad, dando aplicación al principio de planeación, pues tal y como se publicó en el SECOP H. se realizó el estudio juicioso tanto en el sector como a la necesidad que pretendía satisfacer la Entidad. Es asi como tampoco es aceptable que el actor se refiera a que la entidad debia "(...) buscar opciones para llevar a buen término el proceso de contratación (..J', pues lo que se busca no es adjudicar el proceso de cualquier manera, sino buscar garantizar el interés general a través de la contratación de bienes y servicios para la Entidad, que cumplan con la NECESIDAD PREVISTA EN EL PLIEGO, atendiendo a requerimientos de índole objetivo. Principio de igualdad entre pro ponentes y libre concurrencia El Ministerio de Educación Nacional fiel al procedimiento reglado en la norma publicó en igualdad de condiciones en el portal único de contratación la convocatoria con todos y cada uno de los requisitos que ordena la ley para efectos de contratar la 'PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PARA EL SOPORTE FUNCIONAL, CREACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS Y PRODUCTOS QUE OFRECE EL PORTAL EDUCATIVO COLOMBIA APRENDE VWVW.COLOMBIAAPRENDE.EDU.CO" numeral 1 de¡ articulo 2 de la Ley 1150 de 2007. De la misma forma se publicó un cronograma el cual establece todas y cada una de las oportunidades que tienen los posibles oferentes para presentar sus observaciones a los pliegos preliminares e inclusive a los pliegos definitivos mucho antes de quedar en firme, todo con el fin de dar cumplimiento en debida forma al principio de publicidad en el Sistema Electrónico para la Contratación Estatal — SECOP, articulos 2.2.1.1.1.7.1 y 2.2.1 .1.2.1.2 de¡ Decreto 1082 de 2015, y preservar el derecho que tienen todas las personas naturales y/o jurídicas de presentarse en igualdad de condiciones al proceso de selección. De esta forma se hicieron parte en el proceso precontractual, presentando oferta, el hoy recurrente y otras dos firmas y asi también se hicieron participes otras firmas, presentado observaciones a los prepliegos, a los pliegos definitivos en las fechas indicadas en el cronograma y ya, por supuesto, dentro de¡ término de cierre y traslado de evaluación a los proponentes inscritos. Por esta razón, no le asiste razón a la firma ITO SOFTWARE SAS, pues más allá de limitar la participación encontraron condiciones claras y concretas a la luz de¡ principio de transparencia que acompaña las actuaciones administrativas, que por ser un tema netamente reglado, igualmente en su procedimiento es imposible soslayar la norma, así también lo ha manifestado el honorable Consejo de Estado: "Los pliegos de condiciones son clara manifestación de los principios de p!aneación, transparencia, selección objetiva y de igualdad, ya que en ellos es obligación de la

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Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto de! 2018 "Por la cual se declara desierto el proceso de LICITACiÓN LP-MEN-07-2018

administración establecer reglas y procedimientos claros y justos negrilla fuera de texto

(.. .). " Subrayado y

Y en tratándose de las respuestas a las observaciones en las cuales los proponentes son recurrentes y reiterativos, la entidad en las distintas oportunidades, a pesar de tratarse de la misma observación, ahondó en las respuestas, reiterando que los tres proponentes estaban inhabilitados para seguir el siguiente paso dentro de la evaluación por no cumplir técnicamente el requisito de experiencia, exigido en los pliegos. Por lo que no solo se trata de la firma ITO SOFTWARE SAS, como se quiere hacer ver, la cual tampoco accedió a la siguiente etapa de la evaluación, en igualdad de condiciones los tres proponentes, pues ninguno cumple con los requerimientos del pliego de condiciones por lo que son declarados NO HABILITADOS técnicamente. En este sentido, el argumento tampoco está llamado a prosperar. Asi mismo, como ya se mencionó en otros apartes de este documento, el objetivo de la Entidad no era limitar los requisitos del pliego de condiciones para que de esta forma nadie cumpliera; contrario a esto, el objetivo era adjudicar el contrato a aquel oferente que cumpliera con los requisitos exigidos por la Entidad y así garantizar en debida forma la satisfacción de las necesidades del Ministerio, 5). Principio de proporcionalidad Que, de otro lado, el recurrente basa su recurso igualmente en lo que él denomina '(iv) Principio de proporcionalidad en la contratación" definiéndola como coherencia entre lo solicitado en los pliegos de condiciones y la evaluación, requisitos de análisis del sector y otros, discusión que reitera desde el primer numeral y que a través de las respuestas a observaciones se han despejado las dudas al respecto. La declaración de no habilitado TÉCNICAMENTE obedeció a criterios preestablecidos, pues la necesidad se establece mediante un procedimiento reglado y sustentando en las necesidades propias de la entidad, bajo criterios responsables que devienen de una correcta planeación, dentro de la cual necesariamente se identifican las necesidades y los medios para satisfacerlas. 'La planeación requiere un proceso encaminado al conocimiento del mercado y de sus participes para utilizar sus recursos de la manera más adecuada y satisfacer sus necesidades generando mayor valor por dinero en cada una de sus adquisiciones"

Así, pues todas las preguntas allí formuladas ya fueron resueltas en acápites anteriores siendo la posición del recurrente insistente y reiterativa bajo los principios de selección objetiva y el principio de planeación, entre otros. No se exigió que el requisito a cumplir fuera textual, es decir que los objetos dijeran lo mismo que se estableció como requisito habilitante, tan es así que el segundo requisito fue cumplido por lTO SOFTWARE SAS sin ser textual, como se evidencia a continuación: Requisito del proceso: 'Desarrollo e implementación de productos y recursos educativos digitales y/o diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas en entomos virtuales de aprendizaje.

Objeto de la contratación con la cual se cumplió el mismo:

5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá D.C.. veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642). 6 https:/lwww. colombiacompra.gov.co/contentlen-que-consiste-el-principio-de-planeacion.

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RESOLUCIÓN NÚMERO

Por la cual se tesuelve el Recurso de Reposición intetpuesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 ^Por la cual se declara desierto el proceso de LICITACIÓN LP..MEN'07.2018' "Elaboración, diseño. virtualización e implernentación de los módulos del programa técnico profesional en seguridad vial a distancia.

Para todos los efectos de la verificación hecha por el Comité evaluador y dentro del derrotero propio antes expuesto, este despacho mediante auto de fecha 26 de octubre de 2018, solicitó concepto técnico al componente respectivo del comité evaluador con el fin de ahondar en el análisis realizado para no habilitar la propuesta objeto de recurso; el cual, mediante radicado 201 8-IE-0511497 señala lo siguiente: .) Teniendo en cuenta el ítem 2 11EXPERIENCIA HABILITANTE DEL PROPONENTE". perteneciente al capítulo III de "CAPACIDAD TÉCNICA", registrado en el pliego de condiciones definitivo de/proceso de licitación LP-MEN-07-2018 en las páginas 24 y 25. donde se señala que: El proponente debe acreditar la ejecución de máximo tres (03) contratos. suscritos. iniciados, ejecutados y liqwdados en su totalidad, dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de cierre del presente proceso, cuyo objeto cumpla con los siguientes dos se'vicios: Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos (DRUPAL Y M000LE) y. Desarrollo e implemenfación de pirxiucíos y recursos educativos digitales y/o diseño y desairo/lo de estrategias pedagógicas en entomos virtuales de aprendizaje. Y adicionalmente que, en obseivaciones presentadas al proyecto de pliegos del proceso por parte de la empresa INGENIAN SOF 114/ARE, una de estas observaciones rezaba: Validando el numeral 2 EXPERIENCIA HABILITANTE DEL PROPONENTE, que indica: ^El psoponente debe acreditar, los tres (3) años anteñores a la fecha de cierre del presente proceso de selección haber ejecutado hasta un máximo de tres (3) contratos iniciados, ejecutados y liquidados en sti totalidad suscntos con entidades públicas o pnvadas cuyo objeto çprisnçIa con los siguientes servicios. .En atención al texto subrayado, se solicite a la entidad incluir que los seivicios que se desglosan en este numeral se puedan evidenciar tanto en el alcance u actividades ejecutadas en un pmyecto A lo cual el Ministerio de Educación Nacional respondió que: "Revisada la observación, el Ministerio de Educación Nacional reitera que el objeto de las certificaciones y/o contratos, garantice la experiencia especlücamente en los servicios descritos en el numeral 3 e inciso 2 del pliego. Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos (DRUPAL y M000LE) y. Desarrollo e implementación de productos y recursos educativos digitales y/o diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas en entornos virtuales de aprendizaje" -

-

E! Comité Técnico Evaluador, circunscrito a estas condiciones mencionadas. realizó la verificación del formato 4 "Información sobre la experiencia específica suministrado por el proponente ITO Software SAS,. adjunto a la presente. y procedió a realizar la correspondiente evaluación, dando como resultado lo siguiente: ",

H

Entidad

contratante

Na Contrato

1

-_

Msnistee.o de Educación Nacional

SECCIONAL SEGURIDAD VIAL

sw de 2015

PNESEVl' 30052.16

7 Radicado 2018-IE-051149

Cumple el 0wato

OJofo

_

Presta, el servicio de sopoile iec,i, -o. actuabzacrde de las p/atafoimas y los ductos vinculados al poflal educahvo Cojorr,bia Nyelida www. colornbiaapiende edu co ELABORA ClON. DISEÑO.

-

NO

Obsetvaclones el

-

-

El cjteto del contrato no cumple con lo eugido en el pliego ce condiciones respecto a la epenencra fiabilitante

-

F0r17)elO 04 Epe»ie:'cia p df -

El oaIeso cumple con

IMPLEMENTACIÓN DE LOS MODULOS DEL PROGRAMA TÉCNICO PROFESiONAL EN SEGURIDAD VIAL A DISTANCIA

Follo

W«eso de

SI

e~sia~:do en el segundo servicio sollcttado

Detalle argumentación evaluación ITO SAS

Foimatr, 04 di



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RESOLUCIÓN NÚMERO

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición inte,puesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 'Por la cual se declara desieito el proceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018

SEGURIDAD VIAL

PROFESIONAL EN SEGURIDAD VIAL A DISTANCIA Contratas la actuah:acion. menIen,mjeito. soporte, øe.sanollo y transferencia de conocimtento del pone! El objeto del contrato no D!RECCION 1 l6 rnarffimo co!omt)iano (tw.dimas ml co) cumple con lo ex igido en Formato 04 GENERAL SU8AFIN- tnuanez, portal nifls, postal móvil. poMa! NO el plseço de condiciones E.penenoa MA PI TI MA 2015 u1s y hen'amsentas de snteraccMn, respecto a la pdl DIMAR aplicado a los requenn»ento.s del manual expenencsa habilhlarue 11 de gobienio en línea y la norma técnica NTC 5848 1CC,tJTEC, Tabla 1. Extracto de la tabla de evaluación de la capacidad técnica del oferente ITO Software S.A. S.

De acuerdo con la verificación realizada, los contratos presentados por ITO Software S.A. S para acreditar su experiencia se presentaron dentro de los 5 años anteriores a la fecha de cierre del proceso LP-MEN-07-201 8, no obstante, en el marco de lo estipulado en el requisito de experiencia establecido en el pliego de condiciones definitivo y en la respuesta dada a la observación presentada al proyecto de pliegos, al revisar los objetos de los contratos, se hacen las siguientes consideraciones: 1. Con relación a la primera experiencia presentada por el proporiente, ejecutada con el Ministerio de Educación Nacional en el marco del contrato 880 de 2015. cuyo objeto es "Prestar el servicio de soporte técnico, actualización de las plataformas y productos vinculados al Portal Educativo Colombia Aprende www.colombiaaprende.edu.co", este no cumple con lo exigido en el requisito de experiencia, puesto que: El servicio de soporte técnico es un servicio en el que se brinda asistencia a los usuarios cuando tienen un problema o incidente en un producto o servicio, lo cual, no constituye un sinónimo o equivalente a los servicios requeridos ^Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos (DRUPAL Y MOODLE) » ni "Desarrollo e implementación de productos y recursos educativos digitales yio diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas en entomos virtuales de aprendizaje" Referente a la parte del objeto que menciona "actualización de las plataformas y productos vinculados al Portal Educativo Colombia Aprende... " el objeto del contrato no cumple con los servicios requeridos de "Desarrollo e implementación de soluciones para gestores de contenidos (DRUPAL Y M000LE)y, 'Desarrollo e implementación de productos y recursos educativos digitales y/o diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas en entomos virtuales de aprendizaje puesto que el término actualización no implica, garantiza ni equivale directamente a que se tenga la experiencia realizando desarrollo de soluciones con su correspondiente implementación, entendiendo estas soluciones tanto como aplicaciones o productos que funcionen sobre los gestores de contenidos, como desarrollos a la medida o modificación del código de los mismos gestores de contenidos, y menos aún, que del objeto presentado se pueda deducir que dicha experiencia específica se cifra sobre los gestores de contenidos especificados en el requisito de experiencia exigida (DRUPAL Y MOODLE): ni implica, garantiza ni equivale directamente a que se tenga la experiencia realizando , "Desariollo e implementación de productos y recursos educativos digitales y/o diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas en entomos virtuales de aprendizaje" 2. Con relación a la segunda experiencia presentada por el proponente, contrato que fue ejecutado con la POLICÍA NACIONAL ESCUELA SECCIONAL DE SEGURIDAD VIAL en el marco del contrato PN-ESE V!-78-7.-30052-16, cuyo objeto es "ELABORA ClON, DISEÑO, VIRTUALIZACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE LOS MODULOS DEL PROGRAMA TÉCNICO PROFESIONAL EN SEGURIDAD VIAL A DISTANCIA", este cumplió con el segundo servicio exigido en los requisitos de experiencia "Desarrollo e implementación de productos y recursos educativos digitales y/o diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas en entornos virtuales de aprendizaje", por cuanto a efectos de lo requerido, la palabra "ELABORACIÓN" se estimó equivalente con lo relacionado a "desarrollo", la palabra "IMPLEMENTACIÓN" coincide claramente con el requisito exigido, y en general, dicho objeto cumple con lo estipulado con el segundo servicio requerido ya mencionado.

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RESOLUCIÓN NÚMERO

Por la cual se i'esuelve el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 "Por la cual se declara desierto el proceso de LIC/TACIÓN LP-MEN-07-2018'

3. Con relación a la tercera expenencia presentada por el proponente. ejecutada con la DIRECCION GENERAL MARITIMA DIMAR en el marco del contrato 116.. SUBAF!N-2015. cuyo objeto es "Contratar la actualización, mantenimiento, soporte, desarrollo y transferencia de conocimiento del portal marítimo colombiano (www.dimar.mil.co) intranet, portal niños, portal móvil, portal inglés y herramientas de interacción, aplicado a los requerimientos del manual 3.1 de gobierno en linea y la norma técnica NTC 5848 ICONTEC". el objeto del contrato no cumple con los servicios requendos puesto que de acuerdo con los términos en los que se encuentra redactado el objeto del contrato presentado. no existe término que evidencie o permita inferir que el desarrollo realizado haya sido sobre - ... gestores de contenidos (DRUPAL Y M00DLE)» ni que se haya realizado ... implornentación de soluciones para gestores de contenidos (DRUPAL Y MOODLE) '•' adicionalmente, dicho objeto tampoco permite inferir ni garantizar que se hayan realizado servicios o productos relacionados con "Desarrollo e implementación de productos y recursos educativos digitales y/o diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas en entornos virtuales de aprendizaje' Teniendo en cuenta lo anterior, la única experiencia aportada, considerada válida por e! Comité Técnico Evaluador fue la relacionada al segundo contrato ejecutado con la POLIC1A NACIONAL - ESCUELA SECCIONAL DE SEGURIDAD VIAL en el marco del contrato PN-ESEVI-78-7-30052-16, cuyo objeto es "ELABORACION, O/SENO, VIRTUAL/ZA CIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE LOS MODULOS DEL PROGRAMA TÉCNICO PROFESIONAL EN SEGURIDAD VIAL A DISTANCIA". por un valor de $324. 000.000, del cual al ser ejecutado con la figura de Unión Temporal, con una participación del 70%, equivalente a 328.96 SMML y. tampoco se dio cumplimiento al requisito establecido en los pliegos de condiciones definitivos respecto a que "La sumatoria del valor de dichos contratos debe ser igual o superior al 100% del valor del presupuesto expresado en SMML y y de acuerdo con la información contenida en el RUP'. donde dicho valor es de $680.796.621. equivalente a 871.43 SMML y. Lo anterior colige de manera inequivoca que el acto administrativo de declaratoria de desierta se encuentra en primacía fundamentado en aspectos jurídicos, facticos y técnicos y que de la verificación exhaustiva del área técnica se pudo encontrar como elemento claro y esencial que dicho servicio no fue recibido por el Ministerio de Educación Nacional y que este, en su labor de contratante, conoció la amplitud de la ejecución del contrato y por ello, desestimó la experiencia presentada sustentada en los aspectos técnicos antes señalados. 6). Principio de Buena Fe Por último, frente a los planteamientos referentes a la buena fe en los procesos de selección y las observaciones presentadas por otros oferentes a la firma lTO SOFTWARE SAS, fueron despachadas en su momento y en acápites anteriores por su consonancia con principios como el debido proceso, principio de economia y otros. En primera medida, el Estatuto General de la Contratación Pública - Ley 80 de 1993 - prevé dos maneras de terminar un proceso de selección: la primera de ellas finaliza con el acto de adjudicación al proponente que cumpla los requisitos de los pliegos de condiciones preestablecidos o como segunda medida, con el acto administrativo que declara desierto el proceso de selección.' Entonces, la adjudicación o declaratoria de desierta de un proceso de selección es la manera por la cual se da por concluido el mismo con la escogencia de un proponente o el descarte de todos, al presentarse una situación que impida la escogencia objetiva de la mejor propuesta para atender la necesidad que pretende satisfacer la entidad. Desde dicha perspectiva en desarrollo del principio de economía establecido en el articulo 25 y conforme al numeral 9 del articulo 30 de la Ley 80 de 1993, es válido señalar que únicamente procederá la declaratoria de desierta por motivos o causas que impidan la

8 Artículo 9 de la ley 1150 de 2007 y artículo 2.2.1.2.1.1.2, del decreto 1082 de 2015.

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RESOLUCIÓN NÚMERO

Por la cual se lesLJelve el Recw'so de Reposición inteipuesto contra la Resolución No. 013267 de¡ 13 de agosto del 2018 Por la cual se declara desierto el proceso de LICITACIÓN LP-MEN07-2018"

escogencia obietiva9 de un proponente y con ocasión a ello, se adoptará tal decisión en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión y asilo ha señalado el consejo de estado que reiterando jurisprudencia de la misma corte dice: Lo antenor quedó reflejado en la Ley 80 de 1993 en los numerales 7 del artIculo 24 y el 18 de! articulo 25. Con base en esas nomas, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido que i) el acto administrativo que contenga la declaración de desierta de una licitación debe estar motivado, en todos los caps, de una manera precisa y detallada, y u) que tal motivación del acto debe fundarse únicamente en motivos o causas que impidan la escoqencia o!jetiva. La Sección ha señalado que siempre que la administración declare desierto un proceso de selección por la imposibilidad de escoger objetivamente, deberá observar los principios de función administrativa (articulo 209 Superior). los principios generales del derecho y específicamente los del derecho administrativo. En la misma línea, esta Corporación ha precisado que la causal en la que se apoya la declaratoria de desierta debe estar prevista en el pliego de condiciones, en el entendido de que se impone cuando ningún proponente cumple con los criterios de favorabilidad señalados en él. Nótese que, dentro de dicho espectro normativo y jurisprudencia¡, la administración no tiene la facultad discrecional para declarar a su arbitrio desierto un proceso de selección, toda vez que dicha decisión sólo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias objetivas y contempladas en las normas, el pliego de condiciones y los documentos que hacen parte del proceso contractual, habida consideración a que la facultad de adjudicar o no un contrato estatal es netamente reglada. En este sentido la Resolución 013267 del 13 de agosto de 2018, que declara desierto el proceso de selección LP-MEN-07-2018, se encuentra motivada en el informe del comité evaluador el cual hace parte integral de la misma, que en su contenido claramente describe el impedimento para realizar la selección objetiva, por la no habilitación técnica de todos los oferentes. Ahora bien, bajo este entendido es preciso concluir y manifestarse sobre la afirmación del recurrente con la cual fundamenta el inicio de su argumentación juridica, según la cual "( ... ) con la decisión adoptada en el acto administrativo se /e causa un daño ant yurídico por la pérdida de la oportunidad de ejecutar el contrato estatal y percibir las utilidades que de éste se deriven. Al respecto señala la jurisprudencia del consejo de estado, como uno de los requisitos para que proceda la pérdida de oportunidad como daño autónomo. "(i) Certeza respecto de Ja existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mero interés legitimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual—, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de "una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente" de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la victima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detnmento correspondientes."1

9 Sentencia: CE Slll E 23734 DE 2013 10 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sill. Sub,B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Expedente: 25740 del 31 de agosto de 2017. 11 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Si¡¡, SUB B. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2016.Expediente: 38267

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RESOLUCIÓN NÚMERO

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición inteipueslo contra la Resolución No. 013267 del 13 de agosto del 2018 *Por la cual se declara desie:to el proceso de LICITACIÓN LP-MEN-07-2018

Tal y como fue desarroflado a lo largo de este acto administrativo, la declaratoria de desierta se motivó, aduciendo las causas que impidieron la escogencia objetiva de algún proponente para suplir la necesidad del Ministerio. Dichos motivos se relacionan con la no habilitación técnica, por encontrar que la experiencia relacionada por el recurrente, específicamente el contrato 880 de 2015, no cumplía con requisitos habilitante, situación ampliamente estudiada y demostrada en anteriores consideraciones, Por esta razón, no existe la esperanza o grado de probabilidad con certeza sobre la adjudicación del contrato, pues el proceso fue declarado desierto bajo los presupuestos legales12 y por ende no procede la pérdida de oportunidad aducida. Asilas cosas y como quiera que la firma ITO SOFTWARE SAS no aporta elementos que puedan llevar a la plena convicción para realizar una nueva evaluación a las propuestas y específicamente a la suya, por no cumplir con los criterios técnicos establecidos en el pliego de condiciones, que conduzcan a la escogencia objetiva de una propuesta. Que, en mérito de lo expuesto, y revisados los argumentos enunciados en la parte motiva del presente acto administrativo junto con la documentación aportada como prueba que obra en la carpeta del proceso, este Despacho: AUTO DE PRUEBAS Mediante radicado No. 2018-IE-051 14913 se allegó respuesta por parte del comité técnico al auto de pruebas de fecha 26 de octubre de 2018. Teniendo en cuenta que con el material probatorio obrante en el expediente es suficiente para adoptar una decisión de fondo frente al recurso impetrado y que no avizoran medios de prueba diferentes que puedan ser allegados, el despacho decide el cierre del periodo probatorio contenido en el auto de fecha 26 de octubre de 2018. RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en su totalidad la Resolución No. 013267 del 13 de agosto de 2018, en donde se Declaró desierto el proceso de licitación LP-MEN- 07-2018 cuyo objeto era "PRESTAR LOS SERVICIOS PARA EL SOPORTE FUNCIONAL, CREACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS Y PRODUCTOS QUE OFRECE EL PORTAL EDUCATIVO COLOMBIA APRENDE WWW.COLOMBIAAPRENDE.EDU.CO." ARTiCULO SEGUNDO: Notificar el contenido del presente acto administrativo a la firma ITO SOFTAWARE SAS, a través del representante legal Señor. MAURICIO ALEXANDER HERRAN PAIPILLA, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ARTICULO TERCERO: Contra el presente acto administrativo no procede ningún recurso en vía administrativa, el cual se encuentra concluido de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 87 de la Ley 1437 de 2011 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo". ARTICULO CUARTO: Una vez en firme, remitir copia del presente acto administrativo y de la constancia de notificación y eecutoria a la Subdirección de Contratación del Ministerio de Educación Nacional para lo de su competencia.

12 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SIII. SUB.B. Consejero ponente (E): DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogota D.C., tres (3) de mayo de dos mil trece (2013). Radicado: 23734 13 Radicado 2018-IE-051 149- Detalle argumentación evaluación ITO S.A.S

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RESOLUCIÓN NÚMERO

Por la cual se isuelve el Recurso de Reposición inte,puesto contra la Resolución No. 013267 de¡ 13 de agosto de¡ 2018 Porla cual se declara desiei'to el prnceso de LICITACIÓN LPMEN.07.2018

ARTÍCULO QUINTO: Publicar el contenido del presente acto administrativo en el Sistema Electrónico de Contratación Pública SECOP. ARTÍCULO SEXTO: El presente Acto Administrativo rige a partir de la fecha de su ejecutoria. Dada en Bogotá D.C. a los NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

ÁEY13 Sec Gen 4

Proyectó y Revisó: Diana K. Niño Mesa y Ana Maria Muñoz Almadio robó: Karen Ezpeleta Merchán j