Policia Civil

Processual Penal Atualizado

ATUALIZAÇÃO APOSTILA DA POLÍCIA CIVIL - DF MATÉRIA: PROCESSO PENAL

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Reinaldo Rossano Alves

Da Prova O Sistema Acusatório no Brasil e o Papel do Juiz na Produção de Provas O processo penal, face ao princípio da verdade material (real), difere-se fundamentalmente do processo civil no tocante à produção probatória. Com efeito, na lide penal as partes possuem ampla liberdade na produção de provas, desde que não contrárias ao Direito. O formalismo do processo civil dá lugar à busca da verdade real. Aury Lopes Jr., com bastante propriedade, faz duras críticas ao que chama de “mito da verdade real”, clamando pela adoção, no sistema brasileiro da verdade processual jurídica (verdade formal ou processual), aquela obtida pelo respeito aos procedimentos e garantias da defesa. Aduz que a verdade real nasceu na inquisição (sistema inquisitório) e, a partir daí, foi usada para justificar os atos abusivos do Estado, na mesma lógica de que “os fins justificam os meios”. É certo, porém, que, equivocadas ou não, a doutrina e a jurisprudência dominantes referem-se ao chamado princípio da verdade real como um dos vetores na atuação do juiz no processo penal brasileiro. Nesse sentido: STF - HC 84858/RJ – Rel. Min. Carlos Brito - DJ 23-03-2007 PP-00105; HC  82393/RJ – Rel. Min. Celso de Mello - DJ 22-082003 PP-00049; STJ - HC 64.657/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20.11.2007, DJ 17.12.2007 p. 238; REsp 924.254/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 27.09.2007, DJ 22.10.2007 p. 391. Com efeito, confere-se ao juiz a possibilidade de participar na produção de provas. É claro, porém, que o magistrado deverá se manter imparcial sob pena de ofensa ao sistema acusatório adotado no ordenamento jurídico pátrio. A função probatória, entretanto, é ônus que incumbe às partes, só sendo permitida a atuação do magistrado de forma supletiva e na fase processual. Frise-se: a participação do juiz na produção probatória deve ser supletiva, não podendo ocorrer durante o inquérito policial. Aliás, relembre-se que a iniciativa probatória conferida às partes é também característica do sistema acusatório. Entretanto, é a separação de atribuições entre os órgãos estatais que caracteriza, em essência, o sistema acusatório adotado no ordenamento pátrio. Deste modo, há a divisão da função estatal de julgar (Estado-Juiz) e a de acusar (Estado-Administração). A primeira é entregue ao Poder Judiciário; a segunda, ao Ministério Público. Já no sistema inquisitório, as funções de acusação e julgamento confundem-se em um mesmo órgão.

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Justamente por esta razão, o STF declarou inconstitucional o caput do art. 3º da Lei nº 9.034/95 (Lei de Repressão ao Crime Organizado) que permite ao juiz conduzir pessoalmente diligência, mesmo na fase investigatória. No julgamento da ADIn nº 1.570-2, de 12 de fevereiro de 2004, o relator, Min. Maurício Corrêa, aduziu que: “[...] O dispositivo em questão parece ter criado a figura de juiz de instrução, que nunca existiu na legislação brasileira, tendo-se notícia de que em alguns países da Europa esse modelo obsoleto tende a extinguir-se. Não se trata, como sustentam as informações do Ministério da Justiça submetidas ao Advogado-Geral da União (fl. 104), de simples participação do juiz na coleta da prova, tal como ocorre na inspeção judicial (CPC, artigos 440 e 443). Nessa última hipótese, as partes têm o direito de assistir à inspeção, prestando esclarecimentos que reputem de interesse para a causa (CPC, artigo 442, parágrafo único). Já no caso em exame, as partes têm acesso somente ao auto da diligência, já formado sem sua interferência. [...] A lei acaba por promover uma equiparação do juiz às partes, o que se me afigura inadmissível no sistema judiciário vigente no País. [...] Em verdade, a legislação atribuiu ao juiz as funções de investigador e inquisitor, atribuições essas conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigos 129, I e VIII e §2º; e 144, §1º, I e IV e §4º). Tal figura revela-se incompatível com o sistema acusatório atualmente em vigor, que veda a atuação de ofício do órgão julgador. [...] Ante essas circunstâncias, julgo procedente, em parte, a ação para declarar inconstitucional o artigo 3º da Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995, na fração em que se refere aos dados “fiscais” e “eleitorais”. A fundamentação do voto não deixa dúvidas: o sistema brasileiro não admitiu a figura do juiz inquisidor e parcial, atuando de forma principal na produção de prova e, principalmente, na fase extraprocessual (ou pré-processual). Nesse contexto, entendemos ser inconstitucional a nova redação do art. 156 do CPP, dada pela Lei n° 11.690/2008, que conferiu a possibilidade de o juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

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Esta hipótese de produção antecipada de provas, a nosso ver, só poderia ser ordenada, antes de iniciada a lide penal, mediante provocação e não de ofício pelo juiz, sob pena de ofensa ao próprio sistema acusatório. O sistema acusatório funda-se, também, pela presença do contraditório e da ampla defesa. No Brasil, estas garantias não vigoram na fase do inquérito policial (IP), muito embora já não seja tão pacífico na doutrina e na própria jurisprudência o caráter meramente inquisitivo do IP (veja observações no item 2). É que o direito à informação, primeira vertente do contraditório, se encontra presente no inquérito policial, à luz do entendimento do STF que assegura ao indiciado o direito de acesso aos autos desse procedimento de investigação. Nesse sentido, leciona Aury Lopes Jr. que não pode existir contraditório no IP, no sentido estrito, “porque não existe uma relação jurídica-processual [...] não havendo o exercício de uma pretensão acusatória não pode existir a resistência”. Conclui-se, assim, que o contraditório se encontra presente no IP apenas em sua primeira vertente, ou seja, de forma mitigada em relação àquele existente no processo. De fato, reconhecida ou não a presença de parte do contraditório no IP (direito à informação), há de se ter em mente que durante o IP não se colhem provas, no sentido estrito, mas atos (dados, elementos) de investigação que servirão tão somente para instruir uma futura denúncia do MP e, conseqüentemente, servir de base para a admissibilidade da acusação. Mantém-se, assim, a obrigatoriedade de serem repetidos os elementos colhidos durante a fase inquisitorial, à exceção das “provas” técnicas. Na verdade, só há que se falar em prova no sentido estrito quanto aos elementos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o que, no Brasil, só ocorre em sua magnitude na fase processual. Estas provas, colhidas na fase judicial, têm por objetivo produzir um grau de certeza, formando a convicção do juiz que dela se utilizará para condenar ou absolver o acusado, conforme o caso. Deste modo, os elementos colhidos durante a fase de investigação, para que se revistam da qualidade de prova, deverão ser produzidos, igualmente, no processo, quando possível. Fala-se, assim, em “provas” repetíveis e irrepetíveis. As primeiras devem ser repetidas na fase judicial. É o que ocorre, por exemplo, com as pessoas ouvidas durante o IP as quais deverão ser inquiridas novamente durante o processo. Irrepetíveis

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são aqueles elementos que não podem ser repetidos na fase processual, em razão de impossibilidade ou perecimento, mas que, embora colhidos na fase de investigação, adquirem a qualidade de prova. Em geral, as perícias realizadas no IP não necessitam ser repetidas na fase judicial para que adquiram a qualidade de prova. Há, no tocante a essas provas, um contraditório diferido. Deste modo, tendo em vista a sua natureza indiciária, os elementos colhidos na fase de investigação, por si sós, não poderão sustentar uma condenação, porquanto não se destinam a tal finalidade, mas tão somente à admissibilidade da acusação (juízo de prelibação). A jurisprudência, todavia, permite que a prova produzida em sede policial influa na formação do convencimento do Magistrado, quando amparada nos demais elementos probatórios colhidos na instrução criminal. Nesse sentido: STJ - HC 58.129/ RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17.10.2006, DJ 20.11.2006 p. 348. Aliás, cumpre destacar a nova redação ao art. 155 do CPP (dada pela Lei n° 11.690/2008), segundo a qual “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Portanto, os elementos colhidos na investigação não poderão servir, por si sós, de base para a condenação, à exceção das provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas, as quais, colhidas sob o crivo do contraditório diferido (§5° do art. 159 do CPP), poderão sustentar o decreto condenatório, a despeito de terem sido produzidas na fase investigativa. São, ainda, características do sistema acusatório o tratamento igualitário que devem receber as partes (princípio da isonomia entre as partes); a oralidade e a publicidade do procedimento; e a possibilidade de impugnação de decisões, que devem ser fundamentadas, e o acesso ao duplo grau de jurisdição. Foi o sistema acolhido pela Constituição Federal de 1988. Em contraposição, o sistema inquisitório, base do Código de Processo Penal de 1941, ainda hoje vigente, possui como figura central, o chamado juiz inquisidor, ao qual se confere as funções de parte, investigação, direção e julgamento. Não há neste sistema, deste modo, o julgador imparcial. O sistema caracteriza-se, também, pela ausência de contraditório no procedimento, o qual é escrito e sigiloso.

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Portanto, esta é a maior dificuldade encontrada, atualmente, no processo penal brasileiro: possuir um Código (CPP) fincado em raízes do sistema inquisitório, mas ter sua Constituição Federal notadamente baseada no sistema acusatório. As provas têm por objeto demonstrar a verdade dos fatos, influindo na convicção (certeza) do magistrado. Afirma-se, com razão, que a verdade dos fatos pode ser manipulada, o que não ocorre com a certeza do juiz. No processo penal, o fato a ser provado é o crime, bem como todas as circunstâncias subjetivas e objetivas que influenciarão na aplicação da pena. Fundamental, ainda, que se prove a autoria, bem como o dolo ou a culpa do agente, conforme entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência. Há fatos, porém, que independem de prova. Com feito, não precisam ser provados os fatos notórios – notorium non eget probaione – (o notório não precisa ser provado. Por exemplo, a queda do edifício “Palace II” no Rio de Janeiro) e os axiomáticos (ou intuitivos), por serem estes últimos evidentes em si mesmo. Assim, quando as lesões externas evidenciarem a causa morte, o CPP (art. 162, parágrafo único) dispensa-se o exame pericial no cadáver. As presunções absolutas também prescindem de provas. É o caso do menor de 18 anos, cuja imputabilidade penal é absolutamente presumida. O Direito, em regra, não precisa ser provado, pois iure novit curia (o juiz conhece o direito). Entretanto, quando se tratar de legislação estrangeira, estadual ou municipal, ou mesmo do chamado direito consuetudinário, será necessária a prova. Por outro lado, os fatos incontroversos, aqueles admitidos pela outra parte, e as presunções relativas não dispensam prova. RESTRIÇÕES À PROVA Conforme visto anteriormente, no processo penal, meios de prova são todos aqueles não proibidos pelo Direito, bem como os que, relacionados ao estado das pessoas, não encontrem restrições na lei civil. O primeiro fator restritivo à liberdade na produção de provas, refere-se à limitação que a lei civil impõe à prova quanto ao estado das pessoas (art. 155, parágrafo único, do

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CPP). Assim, a menoridade deve ser provada por meio de documento hábil (Súmula 74 do STJ), tais como certidão de nascimento ou registro geral. O mesmo ocorre em relação ao casamento e ao óbito, que devem ser provados com a apresentação das respectivas certidões. A outra limitação à produção de provas encontra-se prevista na CF que, em seu art. 5º, inciso LVI, dispõe serem “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Na doutrina, existem duas classificações acerca das chamadas provas inadmissíveis. De acordo com a primeira, usualmente mais adotada, há o gênero provas ilegais que, por sua vez, se subdividem nas espécies provas ilícitas e provas ilegítimas. As provas ilícitas ofendem predominantemente normas de caráter material e tornam-se viciadas, geralmente, no momento em que são colhidas. É o caso, por exemplo, da confissão obtida mediante tortura. Assim, a violação ocorre anterior ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este. Ilegítimas são as provas que ferem essencialmente normas de caráter processual, originando-se o vício no momento em que são produzidas (trazidas) no processo. Ou seja, a violação existe quando da produção ou inserção da prova no processo. Podem em si mesmas serem lícitas, mas a forma como são trazidas à lide, as tornam ilegítimas, e, portanto, insuscetíveis de serem admitidas pelo juiz. É o que ocorre na juntada de documento durante as alegações finais no sumário de culpa no júri, o que é vedado pelo §2º do art. 406 do CPP. Ainda que o documento seja lícito em si mesmo, a sua produção naquele momento é inadmissível, tornando a prova ilegítima. Esta classificação, a despeito de ser a mais usual na doutrina, dá azo à discussão segundo a qual a restrição constitucional não alcançaria às provas ilegítimas, pois a CF se referiu apenas às provas obtidas por meios ilícitos (provas ilícitas). Ressalte-se, entretanto, que para a doutrina dominante a intenção da CF, ao utilizar o termo “meios ilícitos”, foi alcançar a prova vedada, compreendendo não só as provas ilícitas como também as ilegítimas. A segunda classificação (Ada Grinover) divide as provas inadmissíveis em ilícitas em sentido amplo e ilícitas em sentido estrito. As primeiras são contrárias ao direito, ferindo normas, costumes, princípios ou mesmo a moral. Provas ilícitas em sentido estrito, por

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sua vez, são aquelas proibidas por lei. Estas últimas (provas ilícitas em sentido estrito) podem conter uma ilicitude material (ferindo normas de caráter material) ou uma ilicitude formal (ofendendo normas de caráter processual). Desse modo, esta corrente sustenta que, quando a CF se referiu a “ilícitas”, utilizou a expressão em seu sentido amplo, abrangendo toda aquela contrária ao Direito. A Lei n° 11.690/2008 criou outra classificação ao dar nova redação ao caput do art. 157 do CPP, dispondo que: Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.  Destarte, para o CPP provas ilícitas são aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Assim, qualquer prova colhida mediante violação à Constituição Federal ou à lei, independentemente de sua natureza, se material ou processual, é inadmissível no processo. Portanto, a divisão entre provas ilícitas e ilegítimas permanece apenas em sede doutrinária já que ambas são inadmitidas no processo, não tendo o CPP optado por essa classificação. Discute-se qual deve ser o momento da não admissibilidade da prova vedada: - se ao final da lide, quando o juiz terá que valorar a prova, extraindo daí se é lícita ou não a prova; ou - se na fase de deferimento, sequer permitindo o magistrado que a prova ilícita venha ao processo. De fato, deve o juiz sequer deferir o pedido de produção de provas ilícitas ou ilegítimas, não permitindo que a prova venha para o processo. No entanto, caso, por algum motivo, a prova tenha sido deferida, o magistrado deve determinar o seu desentranhamento dos autos, deixando de valorá-la na formação de seu convencimento, conferindo, desse modo, uma maior amplitude à defesa. Neste contexto, é pacífico que o fato de permanecer nos autos não conduz a nulidade do processo se a prova ilícita ou ilegítima nenhuma influência exerceu na formação do convencimento do juiz (STF – HC 74.411-7/ SP, DJ 09/10/1998 p. 02). Teorias Sobre Admissibilidade da Prova Modernamente, reconhecem-se duas teorias que tratam sobre a admissibilidade das provas contrárias ao direito: teoria dos frutos da árvore envenenada e teoria da proporcionalidade (razoabilidade, preponderância de interesses).

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A primeira – fruit of the poisonous tree – tem suas raízes ligadas ao Direito NorteAmericano. Sustenta que toda prova produzida ilícita ou ilegitimamente deve ser excluída (desentranhada) do processo. A exclusionary rule (exclusão da prova ilícita) constitui a essência desta teoria, e se destina a proteger os réus criminais contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora. Além disso, são provas ilícitas não só aquelas produzidas ou colhidas ilicitamente, como também as que dela se originaram, ainda que lícitas em si mesmas. São as chamadas provas ilícitas por derivação. Assim, por exemplo, se só chegou ao testemunho a par de uma interceptação telefônica ilícita, a prova testemunhal, lícita em si mesma, é ilícita por estar contaminada pela ilicitude da prova originária (interceptação) que a ela se estendeu. Para a teoria dos frutos da árvore envenenada, é preferível que o criminoso fique impune a se permitir o desrespeito à CF (Tourinho). É certo, porém, que a teoria em apreço possui temperamentos, criados a bem da investigação, tornando possível a admissão de provas ilícitas por derivação, mas lícitas em si mesmas. O primeiro temperamento consiste na independent source, segundo o qual, sendo independente em relação àquela colhida ou produzida ilicitamente, a prova há de ser admitida no processo, não havendo no que se falar, neste caso, em ilicitude por derivação. Ou seja, não havendo vínculo entre a prova originária ilícita e a nova prova lícita em si mesma, inexiste a contaminação. A inevitable discovery é o segundo temperamento. Neste caso, não se cogita da nulidade da prova derivada, pois esta seria colhida ou produzida independentemente da anterior prova ilícita, vez que a descoberta era inevitável. A regra existe para evitar que determinados acusados, agindo de má-fé, venham a se beneficiar pela nulidade do processo, simulando provas ilícitas visando a contaminar as demais e, conseqüentemente, o próprio processo. Estes os aspectos essenciais da fruits of the poisonous tree. Por sua vez, a teoria da proporcionalidade tem sua origem na Alemanha. Defende que as normas constitucionais devem se harmonizar, sendo que no aparente conflito entre elas deve-se dar preponderância ao bem tutelado mais preponderante. Ou seja, havendo preponderância no interesse preservado sobre o direito individual ferido, restará

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afastado o vício na prova, a qual, então, será considerada lícita. Cabe, deste modo, ao juiz avaliar se a prova, ainda que colhida ou produzida ilicitamente, poderá ser admitida, sopesando os interesses envolvidos. Por isso, é também como conhecida como teoria do balanceamento ou da preponderância dos interesses. A solução sempre dependerá do caso em concreto e dos bens jurídicos envolvidos. Por esta teoria, por exemplo, não se permite que um agente de uma extorsão invoque o seu sigilo telefônico para se resguardar da interceptação realizada ilicitamente por terceiro a mando da vítima. Seria a ordem social prevalecendo em detrimento de direitos individuais. O STF, por maioria, adotou a teoria dos frutos da árvore envenenada, inclusive, no tocante aos seus temperamentos (JSTF 246/267, 257/301, HC 76.641/SP, DJ 05/02/1999; STJ - AgRg no HC 40.089/MG, DJ 29.08.2005 p. 378). Conforme lição lapidar do Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do HC 69.912/RS, DJ 26-11-93 p. 25532, a teoria do fruit of the poisonous tree é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita. Admite-se, porém, a adoção da proporcionalidade para beneficiar o réu, sendo vedado o seu emprego pro societate. Nesse contexto, o Pretório Excelso (RE 251445/ GO, DJ 03/08/2000) considerou como prova ilícita o material fotográfico que, embora comprovasse a prática delituosa (abuso sexual contra menores), fora furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público contra o acusado em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. Mais uma vez, repeliu o STF a adoção da teoria da proporcionalidade em prejuízo do réu. O Min. Celso de Mello, relator do feito, citando o magistério de Ada Pellegrini Grinover, asseverou que, tratando-se de prova ilícita, especialmente aquela produzida em ofensa a cláusulas de ordem constitucional (no caso a inviolabilidade do domicílio), não se mostra aceitável, para efeito de sua admissibilidade, a invocação do critério de razoabilidade do direito norte-americano, que corresponde ao princípio da proporcionalidade do direito germânico, sendo indiferente a indagação sobre quem praticou o ato ilícito de que se originou o dado probatório questionado, se agente público ou particulares, como também o momento em que a ilicitude se caracterizou (antes, fora ou no curso do processo); ou se o ilícito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado em violação a direitos fundamentais. E continuou, aduzindo, que a adoção do princípio da proporcionalidade por tratar-se de critérios subjetivos, pode induzir a interpretações perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da inviolabilidade da pessoa humana. Finalizou, conclamando a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada.

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De fato, a doutrina e a jurisprudência não têm tido problemas quanto à adoção da razoabilidade (ou proporcionalidade) em benefício do réu. A divergência existe quando a utilização da teoria da proporcionalidade ocorre em prejuízo do acusado. O STF, conforme visto, não a admite, mesmo em casos extremos, como na hipótese anteriormente descrita de abuso sexual de menores. Atualmente, ganha força na doutrina o entendimento segundo o qual se não tiver havido a participação de autoridades na colheita de prova, deve se aceitar a proporcionalidade, ainda que pro societate. Neste caso, pune-se o responsável pela colheita, mas preservase a prova. Entretanto, não há como deixar de reconhecer que a teoria dos frutos da árvore envenenada confere uma maior garantia ao acusado, assegurando-lhe o direito de não ser processado ou condenado com base em provas ilícitas. Relevante, também, se mostra a observação do Ministro Celso de Mello quanto ao subjetivismo e instabilidade que poderiam ser causados ao se distinguir, em cada caso, os interesses preponderantes. Ressalte-se, por fim, que o assunto estava longe de ser pacificado, mesmo no âmbito do STF. No entanto, a Lei n° 11.690/2008 alterou a redação do art. 157 para acolher expressamente a teoria dos frutos da árvore envenenada, inclusive com seus temperamentos. Confira: Art. 157 [...] §  1°  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.  § 2°  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3°  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.  § 4°  (VETADO)  Veja que o §1° cuidou da independent source, enquanto o §2° da inevitable discovery. A nosso ver, acertou o legislador ao acolher expressamente a teoria dos frutos da árvore envenenada, pois, sem dúvida, é a que confere uma maior garantia ao acusado. Apenas temos que registrar um aparente equívoco do legislador ao nominar as hipóteses nas quais é afastada a alegação de ilicitude por derivação (temperamentos no direito

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pátrio). Com efeito, a independente source, que em sua tradução para o português significa “fonte independente”, veio a ser acolhida no art. 157 sob a denominação de “ausência de nexo de causalidade”, enquanto a inevitable discovery, originária da doutrina americana, acabou sendo positivada em nosso ordenamento jurídico como “fonte independente”. Por outro lado, entendemos que o veto ao §4° foi equivocado. Com efeito, dispunha o citado dispositivo, in verbis: Art. 157 [...] §  4°  O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (NR)  Sem dúvidas, o dispositivo em questão representava um avanço em nosso ordenamento jurídico, ao garantir um julgamento imparcial ao réu, respeitando o sistema acusatório. De fato, não há como negar que, a despeito de ser desentranhada dos autos, a prova ilícita influi no convencimento do juiz que porventura teve conhecimento acerca de seu conteúdo. Entretanto, o Presidente da República, movido por razões de celeridade do processo, preferiu vetá-lo. Argumentou Sua Excelência que a regra do §4° poderia causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar a substituição do juiz que fez toda a instrução processual por um outro que nem sequer conhece o caso. Acreditamos, contudo, que a manutenção do dispositivo fosse a solução mais adequada ao caso, porquanto não se pode deixar de assegurar com maior efetividade um direito fundamental, de ser julgado por juiz imparcial, sob a justificativa da celeridade do processo. DAS PERÍCIAS As perícias, via de regra, são realizadas na fase inquisitorial, nada obstando que sejam produzidas durante o processo. No entanto, ainda que elaboradas durante o inquérito policial, mas não sendo possível a sua repetição na fase processual por razões técnicas, as perícias não perdem o caráter de prova, servindo de base para uma condenação. Trata-se, em regra, de provas irrepetíveis, regidas pelo contraditório diferido. O exame pericial não se distingue das demais provas apenas pelo seu caráter técnico. Com efeito, enquanto os outros meios de prova possuem um conteúdo retrospectivo,

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reproduzindo um fato pretérito; nas perícias, além desta retrospecção, há também uma prospecção dos fatos, na medida em que os peritos avaliam e valoram os fatos apurados, quando da elaboração dos seus laudos. Apresentam, ainda, um cunho subjetivo, característica que decorre da própria emissão dos laudos (conteúdo prospectivo das perícias), enquanto as demais provas, em regra, são objetivas. Embora sejam prova técnicas e, geralmente, conclusivas, o juiz não está adstrito às perícias, podendo aceitá-las ou rejeitá-las, no todo ou em parte (aplicação do princípio da persuasão racional). Havendo dúvidas acerca do laudo, a autoridade judicial poderá determinar o saneamento do laudo, na forma do art. 181 do CPP. Neste caso, a segunda perícia não anula a primeira, permanecendo ambas nos autos para apreciação do juiz. Cumpre lembrar que, a despeito de sua natureza, a perícia não possui um valor probatório superior em relação às outras provas, pois não há um sistema tarifado de provas no processo penal brasileiro. Mesmo assim, o art.158 do CPP exige o exame pericial, direto ou indireto, nas infrações penais que deixam vestígios. E o legislador processual penal foi além, prevendo, ainda, a nulidade do processo pela falta do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios (art. 564, III, b). No caso de crimes de entorpecentes a prova ficou ainda mais tarifada, pois o legislador exige a prova da materialidade por meio de laudo pericial, sob pena de ser inviabilizada a persecução penal. Ressalte-se, porém, que a doutrina e a jurisprudência caminham pela derrogação da parte final do art. 158 do CPP, pois após a CF de 1988 devem ser admitidas no processo penal todas as provas que não forem proibidas pelo Direito e o dispositivo em questão, na sua parte final, desautoriza a produção da confissão do acusado (meio de prova não vedado por lei, e inclusive legalmente previsto nos artigos 197 a 200 do CPP) quando a infração tiver deixado vestígios. Além disso, afirma-se que o art. 158 do CPP, ao dar maior valor à prova pericial, ofende o princípio do livre convencimento motivado, consagrado no art. 156 do CPP (redação dada pela Lei n° 11.690/2008). É certo, todavia, malgrado os fundamentos doutrinários e jurisprudenciais ao contrário, que, na prática, quando a infração deixa vestígios, o exame de corpo de delito, direto ou indireto, é sempre realizado, até mesmo para se evitar qualquer nulidade no processo.

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Conforme sustentado pelo Min. Celso de Mello (HC 69013/PI, DJ 01/07/1992, p. 0160), “é inquestionável a imprescindibilidade do exame de corpo de delito, quando a infração penal deixar vestígios. Trata-se de exigência peculiar aos delitos materiais, imposta pelo art. 158 do Código de Processo Penal. A omissão dessa formalidade - considerada juridicamente relevante pelo próprio estatuto processual penal - constitui circunstancia apta a invalidar, por nulidade absoluta, a própria regularidade do procedimento penalpersecutório (RTJ-114/1064)”. Ressalva, todavia que, quando “não for possível o exame de corpo de delito direto, por haverem desaparecido os vestígios da infração penal, a prova testemunhal - que materializa o exame de corpo de delito indireto - supre a ausência do exame direto (RTJ 76/696 - 89/109 - 103/1040)”. E, conclui: “A Corte Suprema tem proclamado a dispensabilidade do exame pericial nos delitos que deixem vestígios, desde que a materialidade do ilícito penal esteja comprovada, por outros meios, inclusive de natureza documental”. Exame de corpo de delito é a perícia realizada por especialistas no corpo da infração penal, ou seja, nos elementos sensíveis do crime. Tem por objetivo comprovar a materialidade do fato, nos delitos que deixam vestígios (facti permanentis), isto é, naqueles que deixam resultados perceptíveis aos sentidos (ex: homicídio, lesão corporal, furto, roubo, etc). Por sua vez, os delitos facti transeuntis não deixam vestígios (ex: crimes contra a honra cometidos verbalmente que não sejam de imprensa), sendo para eles dispensável a exigência dessa prova pericial. A lei refere-se a exame de corpo de delito direto e indireto. O primeiro ocorre quando os peritos examinam diretamente o corpo de delito. Já o exame de corpo de delito indireto existe quando não se faz possível o exame direto por terem desaparecido os vestígios. De acordo com o art. 167 do CPP, o exame indireto deve ser realizado por meio de testemunhas. Há ponderável parte da doutrina e da jurisprudência, com a qual concordamos, que entende ser possível o suprimento do exame direto não só por testemunhas, como também por meios de documentos. Conforme visto, é a posição do STF. E também do STJ: HC 25.097/RS, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 15.05.2003, DJ 16.06.2003 p. 411; HC 23.898/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21.11.2002, DJ 24.02.2003 p. 261. Predomina, ainda, o entendimento segundo o qual o exame indireto não precisa ser realizado por peritos (STF – RT 564/400; RSTJ 39/322), ou seja, não há necessidade da elaboração de um laudo acerca das informações prestadas pelas testemunhas. Na

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verdade, o exame indireto nada mais é do que a presença de outros elementos de prova, notadamente testemunhas, que, supletivamente, e na ausência dos vestígios, permitam demonstrar ao juiz a materialidade do crime. Possui, desta forma, um caráter supletivo, só vindo a ocorrer quando não for possível a realização do exame direto, por terem desaparecido os vestígios. É uma garantia do devido processo legal, pois não se pode imputar indiretamente uma culpa indiretamente, enquanto houver vestígios, isto é, quando se puder fazer o exame direto. Ademais, a prova direta fortifica a culpa. Portanto, somente se os vestígios desaparecerem é que se pode fazer o exame de delito pela forma indireta (realizado por testemunhas ou outros meios). É pacífico que o exame indireto pode ser realizado quando o desaparecimento dos vestígios houver sido causado pela natureza ou pela intervenção maliciosa do acusado. Discute-se, porém, se seria possível a feitura dessa prova quando os vestígios tivessem sumido em razão de inércia dos órgãos policiais ou judiciais. A doutrina inclina-se pela impossibilidade do exame nesta hipótese. Assim, por exemplo, se a vítima do furto, cansada de esperar a visita dos peritos, manda consertar a janela arrombada, a prova testemunhal (exame indireto) não poderá suprir a ausência dos vestígios (exemplo de Vicente Greco Filho). A conclusão doutrinária, porém, pode conduzir a situações de impunidade. Além disso, promove uma hierarquização nas provas, algo que vem sendo abolido no ordenamento jurídico pátrio. De fato, a jurisprudência vem atenuante o rigor do art. 158 do CPP em relação aos crimes contra os costumes. Assim, para o STF e STJ é dispensável o exame do corpo do delito direto nos crimes contra os costumes quando a vítima for mulher casada, afeta à conjunção carnal. Isto porque, no processo moderno, orientado pela busca da verdade real, todos os meios de prova devem ser igualmente considerados, não havendo, entre elas, hierarquia. Existindo outras provas lícitas e idôneas a esclarecer a verdade dos fatos e formar o convencimento do juiz, a prova pericial pode mostrar-se desnecessária. A sua exigência indeclinável, em hipóteses como esta, descaracterizaria os fins do processo penal (STJ - RESP 62366/SP, DJ 03.08.1998 p. 275). Conforme decisão do STJ, “a simples ausência de laudo de exame de corpo de delito na vítima, não tem o condão, de per si, estabelecer que não existem provas da materialidade do crime e, conseqüentemente, reconhecer a inexistência de justa causa para a ação penal. A prova técnica não é a única que comprova a existência do delito, sobretudo no crime de atentado violento ao pudor que, por dispensar a conjunção carnal, pode ser consumando de diferentes formas, várias delas que não deixam vestígios. Na espécie, os indícios da autoria e materialidade para

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justificar a ação penal, consubstanciam-se tanto na palavra da vítima como na prova testemunhal, fartamente obtida no inquérito policial. (RHC 16927/CE, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ 14.03.2005 p. 387). No que se refere aos crimes de tóxicos, a questão é diversa, porquanto sem o exame de constatação da substância entorpecente, não se processa ninguém, por uso ou tráfico, mesmo que haja prova testemunhal contundente. Neste caso, não se admite o exame de corpo de delito indireto, mas somente o direto (art. 50, §1º da Lei 11.343/2006). Deste modo, torna-se imprescindível que o MP anexe à sua peça acusatória o laudo preliminar de constatação da materialidade da substância. Igual providência deve ser tomada na lavratura do auto de prisão em flagrante. Sem o laudo o juiz deve relaxar a prisão, sendo o inquérito policial mantido como peça informativa. Por sua vez, o laudo definitivo deve ser anexado aos autos até a audiência de instrução e julgamento (art. 56 da Lei nº 11.343/2006). A jurisprudência, conforme visto, atenuou o rigor da lei para considerar a nulidade somente quando o juiz proferir sentença sem a juntada do exame definitivo, deixando se dar ciência às partes sobre o seu conteúdo. Assim, não se vislumbrou nulidade, mas mera irregularidade, no procedimento do juiz que realizou a audiência de instrução sem a juntada do laudo definitivo, dando ciência de seu conteúdo, porém, antes das alegações finais e, portanto, em ocasião anterior ao decreto condenatório (STJ HC 28978/MG, DJ 23.08.2004 p. 277, REPDJ 30.08.2004 p. 334; HC 8414/RS, DJ 31.05.1999 p. 189). Por outro lado, permite a Lei nº 11.343/2006 (art. 50, §1º) que o laudo preliminar seja firmado por um só perito. Quanto ao laudo definitivo este devia ser subscrito por dois peritos, conforme interpretação dos §1º do art.50 e art. 56 da Lei nº 11.343/2006 e art. 159 do CPP (com a redação dada pela Lei nº 8.862/1994). Ocorre que a Lei n° 11.690/2008, dando nova redação ao art. 159 do CPP, passou a exigir a realização de perícias por apenas um perito oficial, portador de diploma de curso superior. Assim, o laudo definitivo, da mesma forma que o preliminar, passou a ser firmado por apenas um perito oficial. O indeferimento da produção de perícia desafia correição parcial (reclamação), nada impedindo, porém, que a parte suscite o cerceamento de defesa ou de acusação como preliminar em apelação ou recurso em sentido estrito (este ao fim da primeira fase do júri). O habeas corpus também poderia ser utilizado para tal finalidade, ante a possibilidade de ofensa indireta ao direito de liberdade do réu.

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Se a perícia tiver que ser realizada fora do local de jurisdição do processo, expedirse-á carta precatória, na forma do art. 177 do CPP. A nomeação do perito, neste caso, caberá ao juízo deprecado, salvo se ação for privada, na qual se facultará às partes a possibilidade de nomeação pelo juízo deprecante. Além do exame de corpo de delito, o CPP se refere a outras espécies de perícia. O primeiro define a materialidade do crime. As perícias em geral (ex: exame da arma, exame do automóvel, exames laboratoriais, etc) visam a esclarecer a autoria do delito. O exame de corpo de delito, direto ou indireto, é obrigatório, conduzindo a sua falta à nulidade do processo (art.564, III, b, CPP). A ausência das outras perícias não acarreta a nulidade do processo, podendo apenas prejudicar o exame da autoria pelo juiz. É certo que tanto o exame de corpo de delito como as demais perícias podem ser realizados em qualquer dia e hora (art. 161 do CPP). No art.162, trata da necropsia (autopsia ou laudo cadavérico). Exige o dispositivo que o exame seja feito pelo menos seis horas depois do óbito. Esse lapso temporal tem por finalidade afastar qualquer dúvida acerca da chamada morte aparente, como nas hipóteses de catalepsia ou estados letárgicos provenientes de apoplexia, de síncope, de ingestão de tóxicos, da histeria e de outras causas, na qual a vítima ainda está viva. Entende-se, porém, que não haverá necessidade de se aguardar o decurso do prazo de seis horas, se houver evidência da morte (ausência de movimentos respiratórios, desaparecimento do pulso, batidas cardíacas e impulsos cerebrais, enregelamento do corpo etc.). O exame pode ser externo ou interno. Será externo nos casos de morte violenta, ou quando não houver infração penal que apurar, ou as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante. O exame cadavérico poderá ser fator decisivo nos esclarecimentos acerca de tese de legítima defesa, a fim de apurar se houve excesso por parte do agente (ex: disparo proferido no topo da cabeça pressupõe que a vítima já estava abaixada). O laudo de lesões encontra-se previsto o art. 168. Tem por finalidade de detectar o tipo de lesão.

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O exame de escritos (grafotécnico ou grafológico) é abordado no art. 174 do CPP. Reconhece-se, neste caso, a possibilidade de o réu se recusar a fornecer padrões, em face do privilégio contra a auto-incriminação (nemo tenetur se detegere). Há, também, referência à perícia psiquiátrica, que tem por finalidade verificar a imputabilidade do agente; aos exames laboratoriais (art. 170); a perícia de arrombamento, com vista a apurar as qualificadoras no crime de furto (art. 171); a perícia sobre coisas ou produtos do crime (art. 172), que se aplica, por exemplo, ao furto privilegiado, à receptação culposa, ao delito de dano, entre outros; e a perícia em local de incêndio (art. 173), cujo fim principal é atestar se houve dolo, culpa ou mero acidente no incêndio, ou se dele resultou perigo comum. DOS PERITOS Cabe, ainda, destacar os sujeitos processuais responsáveis pela confecção das perícias, os peritos. Exigia o CPP que as perícias fossem feitas por dois peritos oficiais, bastando que um a elaborasse e o outro assinasse como revisor (entendimento do STF). Excetuava-se o caso do laudo preliminar de substância entorpecente para fim de lavratura de Auto de Prisão em Flagrante, o qual é realizado por um só perito oficial. Sendo a perícia subscrita por um só perito havia causa de nulidade relativa do processo, devendo a parte demonstrar a ocorrência de prejuízo para suscitar a sua anulação. Todavia, o laudo pericial era nulo, conforme entendimento do STF e do STJ. Com efeito, após a alteração do art. 159 do CPP, promovida pela Lei n° 8.862/94, restava clara a necessidade de o exame de corpo de delito e as demais perícias serem realizadas por dois peritos. Nesse sentido, confira a seguinte decisão: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE INVERSÃO NA OITIVA DE TESTEMUNHAS E DEFICIÊNCIA NA DEFESA DO RÉU. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PERÍCIA PSICOLÓGICA ELABORADA POR UM SÓ PERITO. CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. 1. A inversão da ordem de oitiva das testemunhas restou devidamente percebida pelo Juízo da instrução, que, só não procedeu o refazimento do ato, por manifestação

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expressa da defesa do Paciente, quanto à sua desnecessidade, diante da ausência de prejuízo. Não há, assim, como reconhecer qualquer ilegalidade na espécie. 2. A alegação de nulidade do processo-crime, em razão da deficiência da defesa técnica, não merece acolhida, pois não restaram configurados, de forma concreta e efetiva, os prejuízos ocasionados ao Paciente, já que restou devidamente assistido por defensor nomeado pelo Juízo, quando da ausência de seu procurador constituído, mas devidamente intimado, nas audiências de inquirição de testemunhas. 3. A imprestabilidade do laudo psicológico, já que elaborado por somente um perito não oficial, não é suficiente para ensejar a anulação da condenação imposta ao ora Paciente, pela prática do crime de atentado violento ao pudor, uma vez que a condenação que lhe foi imposta restou amparada nas demais provas constantes dos autos. Precedente desta Corte. 4. Ordem denegada. (HC 58.102/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.04.2007, DJ 14.05.2007 p. 339). Ocorre que a Lei n° 11.690/2008, dando nova redação ao art. 159 do CPP, passou a exigir a realização de perícias por apenas um perito oficial. Na falta de peritos oficiais, as perícias serão feitas por duas pessoas idôneas (art. 159, §1º, CPP – redação dada pela Lei n° 11.690/2008). Por sinal, a exigência da lei de curso superior para o perito não oficial é bastante contestada na doutrina, eis que desproporcional. Os peritos oficiais não precisam prestar compromisso legal, ao contrário dos nãooficiais. A nomeação do perito incumbe à Autoridade Policial que presida o IP ou outra Autoridade que presida o procedimento investigatório (MP, por exemplo) ou do juiz no caso de ação penal. Não há interferência das partes na nomeação dos peritos. As partes, diferentemente do que ocorre no processo civil, não podiam indicar assistente técnico para acompanhar a realização da perícia, sendo permitido apenas a elaboração de quesitos. Nada impedia que apresentassem “perícias” (laudos particulares) realizadas paralelamente que serão valoradas apenas como documentos.

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Entretanto os novos §§3°e 4° do art. 159 do CPP (redação dada Lei n° 11.690/2008) permitiram às partes, durante o curso do processo judicial, a faculdade de indicar assistente técnico, o qual atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. Os assistentes técnicos poderão, ainda, ter a sua disposição, havendo requerimento da respectiva parte, o material probatório que serviu de base à perícia. DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO Inicialmente, esclareça-se que o interrogatório em apreço é aquele realizado na fase processual, sendo diverso do praticado durante o inquérito policial. Eis a razão de o CPP empregar a denominação “interrogatório do acusado”, pois este, como se sabe, só existe quando instaurada a relação processual. No sistema anterior, ao receber a denúncia o juiz determinava a citação do réu e designava a data para o interrogatório. Com as Leis n° 11.689/2008 (novo júri) e n° 11.719/2008 (procedimentos) o interrogatório passou a ser o último ato da instrução criminal (sobre o tema consulte o Cap. 6). Recentemente, o interrogatório foi alvo de alterações promovidas pela Lei nº 11.900/2009, cujos comentários serão abordados no item 8.10.2.4. Antes dela, a Lei nº 10.792/2003 já modificara a essência desse ato processual (item 8.10.2.2). NATUREZA JURÍDICA Diverge-se a doutrina quanto à natureza jurídica do interrogatório, apresentando-se três correntes. Para a primeira o interrogatório trata-se de meio de prova. Sustenta sua posição pelo fato de o Legislador Processual Penal ter inserido o interrogatório no Título VII – Da Prova. A segunda corrente entende ser o interrogatório exclusivamente meio de defesa. Argumenta-se que se o interrogatório fosse meio de prova não se facultaria ao réu permanecer em silêncio, sem que lhe houvesse qualquer prejuízo, face ao princípio da verdade real, bem como ao da auto-responsabilidade das partes. Prevalece, todavia, a posição da terceira corrente para a qual o interrogatório possui uma natureza mista, sendo meio de prova e de defesa (RT 491/362). E este caráter misto, após a reforma promovida pela Lei nº 10.792/2003, ficou mais acentuado, pois, ao

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mesmo tempo em que se consagrou o direito ao silêncio (meio de defesa), foi instituído o contraditório, com a possibilidade de reperguntas das partes (meio de prova). AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 10.792/2003 Antes de dezembro de 2003, era assente na doutrina e na jurisprudência, que o interrogatório era ato privativo do juiz, não se permitindo à intervenção das partes, acusação e defesa, na sua realização. Entretanto, a Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, promoveu várias modificações neste ato processual. O primeiro comentário que deve ser feito acerca da novel legislação (Lei nº 10.792/03) é que esta, originariamente, tratava tão-somente da reforma da Lei de Execução Penal. As alterações promovidas no Código de Processo Penal foram inseridas no último momento. Nem por isso, deixaram de ser um avanço em relação ao texto anterior. Vejamos as modificações. a) Presença do Defensor e do MP A presença do defensor, constituído ou nomeado (na ausência de defensor constituído) passa a ser obrigatória, sob pena de nulidade absoluta, presumindo-se o prejuízo. Assim, realizado sem a presença do defensor, o interrogatório é nulo, bem como todos os atos decisórios subseqüentes. Neste sentido: STJ - HC 39.430/ DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 08.11.2005, DJ 28.11.2005 p. 319. A nulidade ocorre ainda que o réu tenha exercido o direito ao silêncio, ou tenha concordado com a realização do ato sem a presença do defensor. Trata-se, assim, de nulidade absoluta que prescinde da demonstração do prejuízo. No mesmo sentido: HC 44.417/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15.09.2005, DJ 10.10.2005 p. 407. O Supremo Tribunal Federal comunga do mesmo entendimento no sentido da nulidade absoluta do interrogatório realizado, após a vigência da Lei nº 10.792/2003, sem a presença de defensor (RHC 87172/GO – Rel. Min. Cezar Peluso - DJ 03-02-2006 PP00032). Parte da doutrina exige, de igual modo, a presença do membro do MP no interrogatório, em face do princípio da isonomia das partes. Além disso, a participação do MP, que atua também como fiscal da lei, constitui garantia à sociedade.

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Considerada como obrigatória a presença do MP no interrogatório, na sua ausência, ainda que injustificada, o juiz deve suspender o ato, não lhe sendo permitido nomear um promotor ad hoc. Por outro lado, se considerarmos facultativa a presença, o interrogatório pode ser realizado mesmo na ausência do parquet. A questão chegou a dividir o TJDFT. Com efeito, a 1ª Turma Criminal do TJDFT entendia ser imprescindível a presença do MP no interrogatório, como se vê no seguinte julgado (HC 198323 – Rel. Des. Getúlio Pinheiro – DJ 15/09/2004). Por sua vez, a 2ª Turma Crimina do TJDFT não vislumbrava a existência de nulidade em feitos nos quais o membro do MP não comparecera ao interrogatório do réu (2ª Turma - HC 198843, DJ 22/09/2004; HC 200298, DJ 13/10/2004). A questão foi submetida ao STJ que entendeu não ter exigido a nova lei a presença do MP no interrogatório, não havendo qualquer nulidade no fato de ter o juiz realizado o ato sem a presença do órgão ministerial (HC 40.935/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 03.11.2005, DJ 21.11.2005 p. 307). Não se dispensa, porém, a intimação do MP para que compareça ao ato. Assim, a questão acabou por pacificar-se no TJDFT que se alinhou ao entendimento do STJ (20030710243063APR, Relator Sérgio Bittencourt, 1ª Turma Criminal, julgado em 15/09/2005, DJ 30/11/2005 p. 180). A demais, perdeu importância a partir das Leis nº 11.689 e 11.719, de 2008, que instituíram a audiência una de instrução e julgamento, o que exige, certamente, a presença do MP no interrogatório. b) Entrevista Prévia do Réu com seu Defensor Passa a ser obrigatória a audiência prévia do réu com seu defensor antes do interrogatório, sob pena de nulidade, a nosso ver, absoluta. Para a doutrina dominante, a anulação do ato, na espécie, depende de prova do prejuízo, sendo o caso de nulidade relativa. Nesse sentido: STJ - RHC 20.447/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 23.08.2007, DJ 01.10.2007 p. 290; O STJ, por meio de sua 6ª Turma, concluiu pela nulidade absoluta do processo, face à não observância da entrevista prévia entre o defensor nomeado para o ato e o réu, mesmo tendo este dispensado tal direito. Confira: Interrogatório. Lei nº 10.792/03 (aplicação). Defensor (ausência). Nulidade (caso).

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1. Com a alteração do Cód. de Pr. Penal pela Lei nº 10.792/03, assegurou-se, de um lado, a presença do defensor durante a qualificação e interrogatório do réu; de outro, o direito do acusado de entrevista reservada com seu defensor antes daquele ato processual. 2. Por consistirem tais direitos em direitos sensíveis – direitos decorrentes de norma sensível –, a inobservância pelo juiz dessas novas regras implica a nulidade do ato praticado. 3. Caso em que o réu foi interrogado sem a assistência de advogado, tendo dispensado a entrevista prévia com o defensor nomeado pelo juiz. 4. Recurso provido a fim de se anular o processo penal desde o interrogatório do acusado. (RHC 17.679/DF, Rel. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 14.03.2006, DJ 20.11.2006 p. 362). Conforme, excertos do voto do Min. Relator: [...] Observe-se, ainda, que se trata de norma sensível, à qual, portanto, não se aplica o princípio dispositivo. Pouco importa tenha o acusado dispensado as garantias que a lei lhe confere. Aliás, no processo penal, o magistrado deve funcionar como um “juiz de garantias”, assegurando a paridade de armas entre as partes. Lembra Ferrajoli: “... no modelo garantista do processo acusatório, informado pela presunção de inocência, o interrogatório é o principal meio de defesa, tendo a única função de dar vida materialmente ao contraditório e de permitir ao imputado contestar a acusação ou apresentar argumentos para se justificar” (“Direito e Razão”. Revista dos Tribunais, 2002, p. 486). A exigência legal se faz necessária mesmo no caso de acusado solto, sob pena de nulidade. É evidente que, sendo dispensada a entrevista pelo defensor, não há que se falar em qualquer nulidade. c) Interrogatório do Réu Preso O interrogatório de réu preso pode ser realizado no estabelecimento prisional onde se encontrar, desde que exista segurança para o juiz, o membro do MP e demais auxiliares da

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justiça. Na prática, esta inovação será pouco utilizada (ou melhor, não será), ante a notória ausência de segurança nos presídios. No Distrito Federal, porém, já há interrogatórios sendo realizados no Complexo Penitenciário da Papuda. Por sinal, a lei modificou a redação do art. 360 do CPP para exigir a citação pessoal do réu preso, não sendo suficiente a mera requisição ao diretor do presídio. O STJ, porém, mesmo após o advento da Lei nº 10.792/2003, vem entendendo que a requisição supre a falta da citação pessoal por mandado (HC 65.927/PR, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 12.12.2006, DJ 05.02.2007 p. 305; HC 44.004/PI, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 20.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 266; HC 30.787-MG, DJ de 08-03-2004, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca). A nosso ver, a ausência de citação pessoal é causa de nulidade do ato, a depender, é claro, da prova do prejuízo, o qual restará demonstrado se a defesa do acusado se mostrar deficiente em razão da ausência de tempo para prepará-la. Consulte o item 8.10.2.4., sobre a novel Lei nº 11.900/2009, que alterou o CPP, para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência. d) Divisão do Interrogatório O legislador passa a prever expressamente a composição do interrogatório em duas partes: interrogatório de qualificação (identificação – sobre a pessoa do acusado) e interrogatórios sobre os fatos. Para Luiz Flávio Gomes, há uma terceira parte no interrogatório correspondente ao momento do contraditório, em que as partes podem fazer perguntas ao interrogado. e) Direito ao Silêncio O direito ao silêncio resta consagrado também no CPP (já era previsto na própria Constituição Federal). Positiva-se, assim, no CPP, o princípio do nemo tenetur se detegere, segundo o qual o silêncio não pode importar nenhum prejuízo à defesa. Cumpre destacar que o juiz deve advertir o réu do seu direito de permanecer em silêncio e de que este não será interpretado em seu prejuízo. O réu pode, inclusive, mentir neste ato. Cabe lembrar, ainda, que o réu somente tem o direito de ficar em silêncio no interrogatório

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sobre os fatos, não podendo silenciar acerca no de qualificação (identificação), sob pena de responder pela infração do art. 68 da Lei de Contravenções Penais. Se mentir acerca de sua qualificação pessoal estará cometendo, em tese, o crime do art. 307 do CP (falsa identidade). Nesse sentido: STF - HC 72377/SP – Rel. Min. Carlos Velloso Segunda Turma - DJ 30-06-1995 p. 20409. O STJ, porém, tem posição diversa, entendendo que a mentira do acusado acerca de sua qualificação, constitui fato atípico, por decorrer do exercício de sua autodefesa e do direito ao silêncio. Veja a seguinte decisão: CRIMINAL. HC. FALSA IDENTIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUTODEFESA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. I. Não comete o delito previsto no art. 307 do Código Penal o réu que, diante da autoridade policial, se atribui falsa identidade, em atitude de autodefesa, porque amparado pela garantia constitucional de permanecer calado, ex vi do art. 5º, LXIII, da CF/88. Precedentes desta Corte. II. Deve ser reconhecida a atipicidade da conduta relacionada ao delito de falsa identidade, determinando-se o trancamento da ação penal, nesta parte. III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (HC 67.764/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 06.02.2007, DJ 12.03.2007 p. 293). No mesmo sentido: HC 56.991/MS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 26.09.2006, DJ 16.10.2006 p. 398; REsp 818.748/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17.08.2006, DJ 04.09.2006 p. 323; HC 30.552/MS, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 14.02.2006, DJ 06.03.2006 p. 445; HC 46.747/MS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17.11.2005, DJ 20.02.2006 p. 354; HC 42.663/MG, Rel. Ministro José Arnaldo Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.05.2005, DJ 20.06.2005 p. 326. Ressalte-se que, embora as decisões do STJ tenham sido tomadas em relação a falsas atribuições de identidade cometidas perante autoridade policial no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, a base para o reconhecimento da atipicidade do fato foi o direito ao silêncio, igualmente, aplicável na fase do interrogatório judicial. Assim, a atipicidade do fato, reconhecida na fase de investigação, também deverá sê-la na falsa atribuição de identidade cometida perante o juiz em sede de interrogatório.

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Por outro lado, a despeito da consagração do direito ao silêncio, este poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz, aliado a outras provas existentes no processo, consoante estabelece o art. 198 do CPP (RJDTACRIM 37/586; 30/276), não obstante vozes abalizadas na doutrina e na jurisprudência repelirem este entendimento. Ora, o réu teve oportunidade de se defender (o interrogatório é meio de defesa) e assim não o fez, podendo vir a responder por sua omissão, em face do princípio da auto-responsabilidade das partes na produção de provas (o interrogatório é meio de prova). Não se trata de o silêncio do réu ser interpretado em seu prejuízo, mas de reconhecer que a autodefesa (que não foi realizada em razão de seu silêncio) não conseguiu afastar a pretensão acusatória. Pode-se afirmar, ainda, que, sendo inocente, atitude normal do acusado é na primeira oportunidade, proclamar, com ênfase, a sua inocência (RJTACRIM 46/100) e manteve-se em silêncio. Por outro lado, a doutrina dominante argumenta que é totalmente incompatível se assegurar o direito ao silêncio e permitir a sua utilização na formação do convencimento do juiz e que o art. 198 do CPP é inconstitucional. É fato que o Projeto de Lei nº 4.204/2001, que tratava da reforma do Código de Processo Penal, continha disposição com a seguinte redação: “o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa e tampouco poderá influir no convencimento do juiz” (parágrafo único do art. 186). Ocorre que a Lei nº 10.792/03, talvez em face do atropelo em que foi editada ou mesmo pela vontade do legislador (não se sabe), não trouxe a redação sugerida, apenas alterando o art. 186 do CPP para dispor no parágrafo único que o “silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”, mantendo inalterado o teor do art. 198. Portanto, a Lei nº 10.792/03 pode ter consagrado o entendimento de que o silêncio do réu, no interrogatório, poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz, aliado a outras provas existentes no processo. f) Abertura do Contraditório – Possibilidade de Reperguntas Permite-se a interferência das partes por meio de reperguntas, realizadas pelo juiz (sistema presidencialista). As reperguntas devem ser realizadas primeiro pelo MP (ou querelante) e depois pela defesa, a fim de que seja respeitado o contraditório. Nada obstante, a matéria não se encontra pacificada, pois há corrente no sentido

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de que a defesa deve formular as reperguntas antes da acusação. Afirma-se que, como o interrogatório é meio de defesa, o ato deve transcorrer da mesma forma que na audiência de testemunhas de defesa. O direito ao silêncio é extensivo, inclusive, às reperguntas das partes. Existe corrente doutrinária (minoritária) segundo a qual as perguntas das partes (reperguntas) devem se ater somente a eventuais dúvidas surgidas com a argüição do juiz (pois a nova redação do CPP afirma que o juiz indagará das partes se restaram alguns esclarecimentos). No entanto, em face do princípio da verdade real, e considerando a natureza do interrogatório (meio de defesa e de prova), o entendimento dominante na doutrina é de que o juiz deve passar a palavra às partes (primeiro ao MP e depois à defesa) para que estas formulem suas perguntas, nos mesmos moldes do que ocorre com a oitiva das testemunhas (sistema presidencialista). É claro, e o próprio CPP diz isto, que as perguntas impertinentes e que não interessarem à causa, deverão ser indeferidas pelo juiz. g) Da Nomeação de Curador ao Réu Menor Deixou de ser necessária a nomeação de curador ao réu menor de 21 anos, tendo em vista que o réu passa a ser sempre assistido por advogado, constituído ou nomeado. Nesse sentido, a Lei revogou expressamente o art. 194 do CPP que exigia a nomeação de curador ao réu menor de 21 anos. A doutrina já pregava a ab-rogação tácita do citado dispositivo, mesmo antes da Lei nº 10.792/03, quando da redução da maioridade cível promovida pelo Código Civil de 2002. OUTRAS CONSIDERAÇÕES A jurisprudência reconhecia a possibilidade de interrogatório por meio de carta precatória, vez que, no processo penal, não vige o princípio da identidade física do juiz, considerando, ainda, a extensão do território brasileiro (JSTF 257/277, 193/344; STJ – HC 2.148-6/SP, DJ 07/02/1994 p. 1.188). No entanto, a partir das Leis nº 11.689 e 11.719, de 2008, que instituíram a audiência una de instrução e julgamento, restou inviabilizado o interrogatório por precatória. Quanto ao interrogatório on line, realizado por meios eletrônicos a posição é outra, no sentido de que a realização por esta forma, fere o objetivo maior do interrogatório que é promover o contato pessoal do réu com o juiz. Além disso, a Lei nº 10.792/2003 não

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previu a possibilidade desse interrogatório, o que reforçou o entendimento da doutrina dominante que rechaça a realização deste ato daquela maneira. Todavia, o STJ não reconheceu a nulidade do interrogatório realizado por meio de videoconferência (HC 34.020/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 15.09.2005, DJ 03.10.2005 p. 334), a não ser que houvesse prova do prejuízo (RHC 15.558/SP, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.09.2004, DJ 11.10.2004 p. 351). No entanto, o STF, em recente decisão, reconheceu a nulidade absoluta do interrogatório realizado por videoconferência. Confira a ementa do referido julgado: AÇÃO PENAL. Ato processual. Interrogatório. Realização mediante videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não prevista no ordenamento jurídico. Ofensa a cláusulas do justo processo da lei (due process of law). Limitação ao exercício da ampla defesa, compreendidas a autodefesa e a defesa técnica. Insulto às regras ordinárias do local de realização dos atos processuais penais e às garantias constitucionais da igualdade e da publicidade. Falta, ademais, de citação do réu preso, apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no dia do interrogatório. Forma do ato determinada sem motivação alguma. Nulidade processual caracterizada. HC concedido para renovação do processo desde o interrogatório, inclusive. Inteligência dos arts. 5º, LIV, LV, LVII, XXXVII e LIII, da CF, e 792, caput e § 2º, 403, 2ª parte, 185, caput e § 2º, 192, § único, 193, 188, todos do CPP. Enquanto modalidade de ato processual não prevista no ordenamento jurídico vigente, é absolutamente nulo o interrogatório penal realizado mediante videoconferência, sobretudo quando tal forma é determinada sem motivação alguma, nem citação do réu. (HC 88914/SP – Rel. Min. Cezar Peluso - DJ 05-10-2007 PP-00037). A leitura atenta do voto do Ministro relator permite inferir que o Pretório Excelso considerou nulo o referido ato processual, em razão de este ofender fundamentalmente os princípios constitucionais do devido processo legal e da legalidade, ante a inexistência de sua regulamentação no nosso ordenamento jurídico. Ou seja, o Pretório Excelso aguarda a regulamentação legal da matéria, interrogatório por videoconferência, o que, de fato, ocorrerá, para se pronunciar sobre o seu conteúdo e não somente acerca de sua forma.

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Então, o STJ, reformulando sua posição anterior, passou a adotar o mesmo entendimento no sentido da impossibilidade do interrogatório por videoconferência. Nesse sentido: HC 94.069-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/5/2008; HC 98.422-SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 20/5/2008. Atualmente, no entanto, a questão veio a ser regulada pela Lei nº 11.900/2009, que alterou o CPP, para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência. Conforme já destacado anteriormente (vide itens 5.1.1 e 8.10.2.4), somos favoráveis à aprovação do interrogatório por videoconferência, nos moldes contidos no art. 185 do CPP (redação dada pela Lei nº 11.900/2009). O interrogatório pode ser realizado em qualquer tempo, inclusive na fase recursal, mas deverá ocorrer o quanto antes possível. No regime anterior, entendia a jurisprudência que, citado o réu e não sendo revel, o interrogatório devia se realizar em um prazo máximo de 8 dias. Além disso, exigia-se uma antecedência mínima de 24 horas entre a citação efetiva do réu e a realização do interrogatório. Tudo isso para que não se prolongasse a prisão processual do réu, oportunizando-lhe, ainda, o conhecimento da pretensão acusatória em período razoável, para que possa realizar a sua defesa (pessoal e técnica) em sua maior amplitude. A inobservância do prazo mínimo, entretanto, era causa de nulidade relativa, devendo ser demonstrado o prejuízo para que se anule o ato. Assim, por exemplo, não havia nulidade na hipótese de o réu ter sido citado no mesmo dia do interrogatório, se contou com a presença de defensor constituído e lhe foi assegurado o direito de entrevista reservada previsto no §2° do art. 185 do CPP. Nesse sentido: STJ - HC 46.781/RJ, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 14.03.2006, DJ 03.04.2006 p. 421. Ocorre que, com as Leis n° 11.689/2008 (novo júri) e n° 11.719/2008 (procedimentos) o interrogatório passou a ser o último ato da instrução criminal (sobre o tema consulte o Cap. 6), perdendo relevância o tema acerca do prazo para a sua realização. Permite o CPP que a todo o tempo o juiz, ou mesmo o tribunal, possa proceder a novo interrogatório a qualquer tempo, antes do trânsito em julgado da sentença. Afirma-se que o interrogatório é imprescindível à instrução criminal. A assertiva só é válida quando o réu se fizer presente. Deste modo, estando o réu em lugar certo e sabido, a ausência

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de interrogatório conduzirá a nulidade do feito, ainda que se encontre na fase recursal. Assim, se o acusado revel vier a ser preso, ou mesmo se apresentar espontaneamente, depois da sentença condenatória e antes do julgamento do recurso, seu interrogatório será necessário, não podendo a instância ad quem julgar o apelo sem interrogar o réu (RJDTACRIM 7/130). A ausência do interrogatório, nesse caso, constitui nulidade absoluta (STF - HC 76206/SC – Rel. Min. Maurício Corrêa - DJ 14-08-1998 PP-00003). Por outro lado, não há que se falar em nulidade, pela falta do interrogatório, quando o acusado se manteve revel durante todo o processo só comparecendo depois do trânsito em julgado (STJ – RT 723/537). Por fim, não há que se falar, por óbvio, em interrogatório por procuração. AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 11.900/2009 – O INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA A Lei nº 11.900, de 8.1.2009, em vigor desde a data de sua publicação, ocorrida em 9.1.2009, instituiu e regulou o chamado interrogatório por videoconferência, alterando o art. 185 do CPP, in verbis: “Art. 185.  .................................................................... § 1o  O interrogatório do réu preso será  realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. § 2o  Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

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III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. § 3o  Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. § 4o  Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. § 5o  Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. § 6o  A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. § 7o  Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo. § 8o  Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. § 9o  Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.” (NR) Conforme já ressaltado anteriormente (v. item 5.1.1), a norma, a nosso ver, é constitucional, pois de um lado respeita o direito de presença e de audiência, uma vez que o acusado acompanhará, em tempo real, mesmo à distância, o ato, podendo interferir em sua defesa por meio da linha telefônica reservada colocada à sua disposição e de seu defensor.

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De outro, evita gastos vultosos do erário público despendidos com o deslocamento de presos de alta periculosidade para o fórum. Vejamos as inovações da novel lei. Inicialmente, o legislador estabelece três modalidades de interrogatório, em razão da forma ou do local onde seja realizado: o interrogatório no presídio, o por videoconferência e o em juízo. Com efeito, prevê o §1º em destaque que o interrogatório em regra deve ser realizado no local em que estiver recolhido o preso, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. Cumpre observar que o ato só poderá ser realizado no presídio caso não seja possível a realização da audiência una, de instrução e julgamento, inovação introduzida pelas Leis nº 11.689 e 11.719, de 2008, porquanto não se parece razoável que as demais provas, como oitivas de testemunhas e do ofendido, esclarecimento dos peritos e reconhecimento de pessoas e coisas, também sejam produzidas no local da prisão. Seria absurdo exigir que testemunhas, vítima e peritos se deslocassem para o presídio. Por outro lado, não se pode esquecer que o acusado tem o direito de acompanhar a realização de todos os atos processuais, a fim de exercer a sua autodefesa. Poderíamos até pensar na hipótese de o juiz encerrar a audiência antes da realização do interrogatório, a fim de que este se realizasse exclusivamente no presídio. No entanto, os demais atos processuais, como oitiva de testemunhas e do ofendido, já exigiram a presença do réu em juízo, para que exercesse o seu direito de autodefesa, pois se estes atos foram realizados por videoconferência, o interrogatório também deve ser, consoante os §§2º e 8º do art. 185. Portanto, a disposição dificilmente será aplicada na prática, como, aliás, bem demonstrou a experiência forense quando da edição da Lei nº 10.792/2003. A segunda modalidade de interrogatório é a por videoconferência, que será admitida de forma excepcional (§2º), por decisão fundamentada, da qual as partes deverão ser intimadas com 10 dias de antecedência antes da realização da audiência de instrução e julgamento, a fim de que tomem as providências que julgarem cabíveis.

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Cuidando-se de decisão interlocutória não prevista no rol do art. 581 do CPP, a determinação do magistrado poderá ser impugnada por meio de habeas corpus (desde que em favor da defesa) ou mesmo correição parcial (reclamação no DF), ou mediante matéria preliminar em eventual e futura apelação ou recurso em sentido estrito. Realizado o interrogatório por videoconferência, o acusado acompanhará os demais atos processuais pelo mesmo sistema tecnológico, ficando garantidos, nesta hipótese, o direito de entrevista prévia e reservada com o defensor, bem como o acesso a canais telefônicos reservados para a comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. Aqui, ao que parece, a lei exigiu a presença obrigatória de um defensor no presídio e de outro em juízo. Conforme bem elucidado por Thiago André Pierobom de Ávila, “a lei não utiliza a expressão “eventualmente presente”, mas sim “presente”. Entendemos que é obrigatória a presença desse defensor no presídio como forma de garantia ao réu que ele não sofrerá qualquer espécie de pressão no interior do presídio, que ele poderá se expressar da forma mais segura possível, que eventuais dúvidas do réu poderão ser sanadas in loco por um profissional do direito que está atuando em seu favor, enfim, que o exercício da ampla defesa será efetivamente assegurado [...] A obrigatoriedade da presença do defensor no presídio é uma norma de garantia contra essas eventuais arbitrariedades. Por ser uma norma de garantia, a ausência de defensor no presídio gerará nulidade absoluta do ato processual, por ausência de defesa técnica” (ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Lei nº 11.900/2009: a videoconferência no processo penal brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2022, 13 jan. 2009. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2009). A terceira e última forma de interrogatório é aquela realizada em juízo, a qual, segundo o legislador, só deve ocorrer em último caso, mas que, na prática, continuará sendo a regra, mormente se a disposição do §2º for inteiramente respeitada, tornando o ato por videoconferência como uma medida de exceção. Neste caso (interrogatório em juízo), a apresentação do réu preso será requisitada, na forma do §7º. PROCEDIMENTO NO TRIBUNAL DO JÚRI A Lei n° 11.689, publicada em 10 de junho de 2008, produziu significativas mudanças no procedimento do júri, objetivando principalmente agilizar o processo e julgamento, reconhecidamente moroso na legislação anterior.

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A novel lei possui período de vacância de 60 dias. Nesse contexto, cumpre destacar o §1° do art. 8° da Lei Complementar n° 95/98, que regula a contagem do prazo de vacatio legis, o qual dispõe: Art. 8º [...] §1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. Deste modo, como o prazo é contado em dias e o mês de julho possui 31 dias, a consumação integral do período de vacância ocorrerá em 8 de agosto, entrando a nova lei em vigor no dia 9 de agosto (sábado), não havendo no que se falar em prorrogação para o dia 11 (segunda-feira). Nesta edição, mantivemos os temas relativos ao regime anterior, acrescentando os aspectos principais trazidos pela Lei n° 11.689/2008, a qual, a nosso ver, representou um avanço na legislação processual penal brasileira. Princípios Constitucionais A CF de 1988 reconhece a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida (art. 5º, XXXVIII). Tratase de verdadeira garantia fundamental dos jurisdicionados, a quem se garante o direito de serem julgados por seus pares e não por um juiz togado. Como é sabido, no processo penal, são deferidas ao réu a ampla defesa e o contraditório. Por sua vez, nos feitos de competência do Júri, a defesa se torna plena, garantindo-se ao acusado não só a ampla defesa e o contraditório, mas a possibilidade de destituição do defensor pelo juiz quando o réu se mostrar indefeso (art. 497, V, CPP). Permite-se, ainda, ao acusado participar na elaboração do questionário. Essas duas características tornam plena a defesa no júri. A soberania dos veredictos consiste na vedação de o Tribunal ad quem (de 2ª instância) alterar o mérito da decisão proferida pelos jurados. É certo, porém, que este princípio possui um caráter relativo, pois, em caso de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, permite-se ao Tribunal anular o júri, submetendo o réu a

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novo julgamento. Proíbe-se, no entanto, a absolvição desde logo, vez que não pode o Tribunal modificar o mérito da decisão dos jurados. Trata-se, assim, de mitigação do princípio constitucional da soberania dos veredictos. Por sua vez, no caso de revisão criminal ajuizada contra sentença proferida pelo júri, entende-se que é permitido ao Tribunal absolver, desde logo, o réu, não havendo necessidade de submetê-lo a novo julgamento. Isto porque, se o Júri é uma garantia fundamental dos cidadãos, a soberania dos veredictos não poderia diminuir o alcance de outra, a revisão criminal. De acordo com a CF, as votações do júri são tomadas em sigilo e pelo voto da maioria, não se exigindo a unanimidade. A seu turno, existe ponderável corrente doutrinária para a qual a votação deve ser encerrada tão logo se chegue ao veredicto majoritário (4 votos). Não haveria, assim, necessidade de prosseguir na votação quando esta chegasse, por exemplo, a 4 a 0. Argumenta-se que, assim agindo o juiz, estaria resguardado o sigilo, pois terminando a votação em 7 a 0, todos conhecem os votos dos jurados. Essa posição, todavia, não prevalecia na jurisprudência. No entanto, a Lei n° 11.689/2008 (novo júri) acolheu esta orientação, porquanto a resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referentes à materialidade e à autoria, encerra a votação e implica a absolvição do acusado (§1° do art. 483 do CPP). Do mesmo modo, a resposta afirmativa por mais de 3 (três) jurados, encerra a votação relativamente à materialidade e à autoria, levando o juiz a formulação acerca do quesito previsto no §2º do art. 483. O tribunal do júri possui competência para julgar os crimes dolosos contra a vida. Tratase de competência mínima, pois o legislador infraconstitucional pode aumentá-la, já que o júri é uma garantia individual. Veja que os crimes conexos aos dolosos contra a vida, por disposição do CPP (art. 79 - conexão ou continência), são julgados perante o tribunal do júri, e não há nenhuma inconstitucionalidade nessa norma. Cabe destacar, ainda, que há tribunal do júri na Justiça Federal. Com efeito, enquadrandose o crime doloso contra a vida em uma das hipóteses previstas no art. 109 da CF. Assim, por exemplo, se o delito for cometido a bordo de navios ou aeronaves será julgado perante o Tribunal do Júri da Justiça Federal. O mesmo ocorrerá no homicídio cometido contra servidores públicos federais no exercício de suas funções.

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Discute-se se o crime de genocídio, previsto na Lei nº 2.889/56), na modalidade “matar membros do grupo”, deve ser julgado no tribunal do júri. A questão foi levada até o STF que entendeu, em princípio, pela ausência de competência do júri para julgar o genocídio, porquanto não se trata de crime doloso contra a vida. No entanto, o STF, a nosso ver corretamente, considerou que o agente, quando pratica o genocídio, na modalidade matar membros do grupo, comete este crime em concurso formal com homicídios (quantas vítimas existirem) em continuidade delitiva, uma vez que no contexto dessa relação, cada homicídio e o genocídio resultam de desígnios autônomos. Assim, por exemplo, o sujeito que matar onze membros de um grupo, com a inequívoca intenção de destruir este grupo, comete não apenas um genocídio, mas este e onze crimes de homicídio (em continuidade delitiva) em concurso formal. Neste caso, haverá a competência do júri em razão da conexão entre o genocídio com o delito de homicídio (RE 351487/RR, Rel. Min. Cezar Peluso, 3.8.2006 - Informativo 434 do STF). Por fim, faz-se necessário destacar a aplicação da regra da perpetuatio jurisdictiones (art. 81 do CPP) em relação aos processos de competência do tribunal do júri. Sobre o tema, consulte o item 4.3. PROCEDIMENTO ESCALONADO O procedimento no júri é escalonado, dividindo-se em duas fases (procedimento bifásico): o judicium accusationis (também chamado de sumário de culpa) e o judicium causae (denominado de fase plenária). a) Judicium Accusationis (Sumário de Culpa) O rito, nesta fase, era bastante parecido com o procedimento ordinário, e transcorria da seguinte forma: - Oferecimento da denúncia (o STF considera iniciado o processo apenas com o recebimento da denúncia) — recebimento da denúncia — citação do réu — interrogatório — defesa prévia — oitiva das testemunhas de acusação — oitiva das testemunhas de defesa — alegações finais (art. 406) — despacho saneador (art. 407) — pronúncia (art. 408). Apesar das semelhanças, eram apontadas 5 (cinco) diferenças fundamentais entre o procedimento ordinário e o sumário de culpa:

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1ª) no sumário de culpa, não há a fase de diligências (art. 499). Deste modo, após a oitiva das testemunhas de defesa, seguem-se as alegações finais; 2ª) no sumário de culpa, o prazo para alegações finais é de 5 dias (art. 406), enquanto no rito ordinário é de 3 dias (art. 500); 3ª) no sumário de culpa, na fase de alegações, havendo assistente habilitado o prazo será comum entre ele e o MP; enquanto que, no rito ordinário, o prazo é sucessivo. 4ª) conforme visto (v. procedimento ordinário), a ausência de alegações finais no procedimento ordinário acarreta nulidade absoluta. No entanto, nos processos de competência do tribunal do júri, esta omissão não enseja declaração de nulidade, pois, na sentença de pronúncia, não há julgamento de mérito e, sim, mero juízo de admissibilidade, positivo ou negativo, da acusação formulada (STJ - RHC 16.817/SE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27.09.2005, DJ 07.11.2005 p. 309; HC 35.797/SC, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 05.08.2004, DJ 06.09.2004 p. 287; HC 33740/PE, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ 28.06.2004 p. 374). 5ª) o CPP (art. 406, §2º) veda a juntada de qualquer documento na fase de alegações finais durante o judicium accusationis, pois ele encerra um juízo de prelibação (admissibilidade da acusação) e não de delibação (condenação ou absolvição). No procedimento ordinário, a seu turno, vale a regra geral do art. 231 (“as partes podem apresentar documentos em qualquer fase do processo”), não se proibindo a juntada de documentos na fase de alegações finais. Todavia, o procedimento veio a ser alterado pela Lei n° 11.689/2008, passando a transcorrer da seguinte forma: - Oferecimento da denúncia — recebimento da denúncia — citação do réu - defesa prévia (art. 406) — réplica (art. 409), se necessária – audiência de instrução e julgamento (declarações do ofendido, se possível - oitiva das testemunhas de acusação – oitiva das testemunhas de defesa - esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento de pessoas e coisas – interrogatório – debates – sentença). Com efeito, na nova instrução preliminar, o réu não é citado para ser interrogado, mas para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias. Trata-se da defesa prévia, na qual o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua

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intimação, quando necessário. Frise-se, que a acusação deverá apresentar o rol de testemunhas e pedido de diligências na peça exordial (denúncia ou queixa, conforme o caso). O prazo para apresentação da defesa prévia é contado da intimação e não da juntada aos autos do mandado (§1° do art. 406). Diversamente do regime anterior, a defesa prévia, na vigência da Lei n° 11.689/2008, é obrigatória, exegese que decorre da redação do novel art. 408 do CPP, a qual exige a nomeação de defensor para oferecê-la, caso a resposta não seja apresentada. Portanto, em face de sua obrigatoriedade, a defesa prévia ainda que intempestiva deve ser recebida pelo juiz, cuidando-se, desse modo, de prazo processual impróprio. Ora, não faria sentido ao magistrado rejeitar a peça extemporânea se a lei lhe obriga a nomear outro defensor para apresentá-la. Apresentada a defesa prévia, a acusação será intimada para apresentação de réplica. Esta intimação, entretanto, só deverá ocorrer em caso de apresentação de documentos ou de preliminares suscitadas na resposta do acusado (art. 409). Após a réplica ou a defesa prévia, em caso de desnecessidade daquela, o juiz, no prazo máximo de 10 dias, determinará a inquirição das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes, a serem produzidas em uma só audiência, podendo o magistrado indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes e protelatórias. A audiência de instrução é iniciada pela tomada de declarações do ofendido, se possível, seguindo-se a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas. Somente ao fim da instrução é que se procede ao interrogatório do acusado. Trata-se de providência salutar incorporada pelo legislador, pois o interrogatório é meio de defesa (e secundariamente meio de prova). Assim, é importante ao réu conhecer todas as provas dos autos para que possa exercer de maneira mais ampla e efetiva a sua autodefesa. Assim, não se justificava a realização do interrogatório como primeiro ato da instrução. Felizmente, o legislador, em boa hora, corrigiu o equívoco anterior. Em seguida, as partes apresentarão suas alegação orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis

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por mais 10 (dez). Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um deles será individual. Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa. Ressalte-se que, em princípio, ao juiz será lícito facultar às partes as alegações in memorial, tendo em vista a complexidade do caso ou o número de acusados. Nesse caso, aplicando-se, por analogia, o disposto no §3° do art. 403 do CPP (redação dada pela Lei n° 11.719/2008), o prazo para apresentação dos memoriais deverá ser de 5 (cinco) dias sucessivamente, iniciando-se pela acusação. Encerrados os debates, ou apresentados os memoriais, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. Por outro lado, no sumário de culpa, diversamente do que fez com o novo procedimento comum ordinário (Lei n° 11.719/2008), o legislador não permitiu o requerimento de diligências complementares ao final da instrução. O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias. Em caso de réu preso, o desrespeito ao prazo legal caracteriza, em princípio, a ilegalidade da prisão a qual deve ser relaxada. Todavia, se houver razoabilidade na superação do prazo, a prisão deverá ser mantida, consoante jurisprudência firmada no âmbito do STF e do STJ. Sobre o tema consulte item 6.1.1.1. O sumário de culpa (instrução preliminar ou judicium accusationis) corre perante um juiz de primeiro grau, togado, quando ainda não se tem formado o Conselho de Sentença, composto de 7 (sete) jurados. Ao final dessa fase, o magistrado poderá proferir quatro decisões: pronúncia, impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária. A pronúncia (art. 413 – redação dada Lei n° 11.689/2008) é a única das quatro que submete o réu a julgamento perante o Tribunal do Júri, a fim de que se instaure a 2ª fase (judicium causae). O réu será pronunciado quando o magistrado se convencer da existência de crime doloso contra a vida (materialidade do fato) e de que existem indícios de ser o réu o autor deste delito. Cuida-se, conforme entendimento francamente majoritário na doutrina, de decisão interlocutória mista não terminativa e não de sentença (terminativa de mérito), em razão de nela não conter a análise do mérito, mas tão somente um juízo de prelibação.

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Não se exige, assim, prova incontroversa da existência do crime, mas apenas que o juiz firme o seu convencimento acerca da materialidade do delito. Esse convencimento, todavia, deverá ser firmado a partir de elementos probatórios existentes nos autos. Quanto à questão da autoria, o juiz deve ter em conta que a pronúncia é uma decisão de caráter meramente processual, não lhe sendo permitido aprofundar o mérito da lide. Com efeito, a “sentença de pronúncia é mero juízo de admissibilidade da acusação, com o único propósito de submeter o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri, daí por que, em sua motivação, o juiz deve proclamar apenas a existência do crime e de indícios suficientes de autoria, além das circunstâncias qualificadoras do crime (artigo 416 do Código de Processo Penal), sem, contudo, aprofundar-se no exame das provas constantes dos autos, sendo-lhe vedado fazer outras referências às circunstâncias do crime, tais como: as agravantes, as atenuantes, as causas de aumento e de diminuição de pena e o concurso de crimes (artigo 408 do Código de Processo Penal)” (STJ - HC 12.048/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 06.02.2001, DJ 25.06.2001 p. 239). De fato, o sumário de culpa consiste apenas num juízo de admissibilidade da acusação. Por essa razão, nesta fase, vigora o princípio do in dubio pro societate, consoante entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência. Com efeito, havendo dúvidas sobre a autoria, bem como acerca da natureza do delito, se dolosa ou não, o juiz deve pronunciar o réu, submetendo-o ao tribunal do júri. Assim, o magistrado só não pronunciará o acusado se estiver convencido de que não praticou o delito ou que este não existiu. Além disso, o juiz, ao pronunciar o réu, não deverá emitir juízo definitivo acerca do delito conexo, deixando ao júri o julgamento de ambos os crimes (doloso e conexo). O magistrado tão somente deverá analisar se é o caso ou não de pronúncia desse crime, ou seja, se há em relação a ele a materialidade e os indícios de autoria, ou seja, se há justa causa para o julgamento do acusado pelo delito conexo. Neste sentido: STJ - REsp 197762/PR; DJ 13.09.1999 p. 94; TJDFT – RSE 138668; DJ 30/05/2001 p. 64. Portanto, o crime conexo só pode ser afastado “quando a falta de justa causa se destaca in totum e de pronto” (STJ - REsp 571.077/RS, DJ 10.05.2004 p. 338). Eventuais circunstâncias qualificadoras incluídas na denúncia, só poderão ser excluídas pelo juiz na sentença de pronúncia, quando manifestamente infundadas (corrente dominante). Nesse sentido: STF - HC 81855/SP – Rel. Min. Carlos Velloso - DJ 30-05-

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2003 PP-00038; STJ - REsp 601.108/DF, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 20.09.2007, DJ 22.10.2007 p. 380; REsp 955.903/SE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23.08.2007, DJ 12.11.2007 p. 293. A propósito, a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, em seu art. 7°, veda ao juiz reconhecer na pronúncia causa especial de diminuição de pena. Assim, não pode o magistrado pronunciar o réu pelo crime de homicídio privilegiado (art. 121, §1°, do CP), em razão deste benefício configurar uma causa de minoração de pena. Poderá, entretanto, o magistrado utilizar a motivação do agente (relevante valor social ou moral ou domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima) para excluir a qualificadora (motivo torpe, fútil, por exemplo) manifestamente improcedente. Nesse contexto, a Lei n° 11.689/2008 foi expressa, ao dispor no §1° do art. 413, que o juiz deve se limitar a declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. Noutro giro, é perfeitamente cabível nesta fase a corrigenda e a mudança do libelo, nas hipóteses de emendatio e mutatio libelli (artigos 383 e 384 do CPP). Assim, por exemplo, se o MP descrever em sua denúncia que a mãe teria matado o próprio filho, sob a influência do estado puerperal, logo após o parto, mas pedir a condenação por homicídio qualificado, o juiz, corrigindo o libelo, poderá pronunciar a ré pelo crime de infanticídio, independentemente de qualquer providência, valendo-se do disposto no art. 418 do CPP (redação dada pela Lei n° 11.689/2008). Suponha, agora, que a “circunstância elementar” estado puerperal, não constante na denúncia, só venha a surgir no decorrer da instrução criminal, após a apresentação de laudo pericial conclusivo nesse sentido. Neste caso, o juiz deverá aplicar o caput do art. 384 do CPP, baixando o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, se manifeste, para, na seqüência, pronunciar a acusado por infanticídio. Veja que, na espécie, como a alteração tornou a figura delitiva menos grave do que a anterior (de homicídio para infanticídio), não é necessário o aditamento da denúncia pelo MP. Este entendimento restou consagrado na nova redação do §3° do art. 411 do CPP. Pronunciado o réu, é possível a alteração da sentença de pronúncia, ocorrendo circunstância superveniente que modifique a classificação do delito. Assim, suponha que o réu tenha sido pronunciado por tentativa de homicídio. Se a vítima vier a falecer em razão da conduta anterior do acusado, o juiz abrirá vista dos autos ao MP para que este adite a denúncia. Na seqüência, aditada a denúncia, o magistrado altera a classificação do delito de tentativa para homicídio consumado. Fala-se, por esse motivo,

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que os efeitos preclusivos na sentença de pronúncia possuem um caráter relativo (HC 40.945/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 18.08.2005, DJ 19.09.2005 p. 390). É a inteligência do §1° do art. 421 do CPP (redação dada pela Lei n° 11.689/2008). A pronúncia, por fim, é causa interruptiva da prescrição, mesmo quando o delito for desclassificado pelo júri (Súmula 191 do STJ). Por outro lado, se vier a ser cassada pelo tribunal de justiça, em recurso em sentido estrito interposto pela defesa, a pronúncia não terá interrompido o prazo prescricional, ainda que, em eventual recurso do MP, o STJ anule o acórdão do tribunal de justiça. Neste caso, a decisão do STJ é que interromperá a prescrição, funcionando como a própria pronúncia. Não se convencendo da existência do crime (materialidade do fato) ou de indício suficiente de que tenha o réu concorrido para a prática do delito, o juiz deverá impronunciar o acusado (art. 414 – redação dada Lei n° 11.689/2008). Cuida-se, conforme entendimento francamente majoritário na doutrina, de decisão interlocutória mista terminativa e não de sentença (terminativa de mérito), em razão de nela não conter a análise do mérito, mas tão somente um juízo de prelibação. Deste modo, a decisão de impronúncia não faz coisa julgada, pois não impede que o processo seja reaberto quando surgirem novas provas (art. 414, parágrafo único), desde que não extinta a punibilidade. Alertávamos, na vigência da lei anterior, que a impronúncia faria coisa julgada quando o juiz reconhecer que o fato não constitui crime ou que inexistiu, conforme entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, à época. Isto porque, se o arquivamento do IP, fundado na atipicidade do fato, faz coisa julgada, não havia razão para impedir a formação da imutabilidade da decisão de impronúncia se baseada naquele motivo (atipicidade do fato). Suponha, por exemplo, que uma mãe seja denunciada pelo crime de auto-aborto (art. 124 do CP) e no final do sumário de culpa venha o juiz a entender a inexistência de dolo, tendo a ré agido tão somente por culpa. Neste caso, a impronúncia é medida que se impõe, em razão da atipicidade do fato. Assim, mesmo se surgirem novas provas após o trânsito em julgado da impronúncia, indicando a presença do dolo, o processo não poderá ser reaberto em face da coisa julgada. Sustentamos também que, a nosso ver, a decisão também faria coisa julgada quando o juiz reconhecesse categoricamente, diante das provas dos autos, que o acusado não

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praticou o crime. Assim, a impronúncia só se caracterizaria como uma decisão não formadora da coisa julgada, nos casos de ausência de provas. Entretanto, ponderávamos que, nesta fase, o juiz devia evitar uma análise profunda acerca da autoria, limitandose a apreciar a presença (pronunciando o réu) ou ausência de indícios de autoria (impronunciando o réu), sob pena de vir a usurpar a competência do júri. No entanto, as situações em que a impronúncia era revestida da autoridade de coisa julgada (atipicidade do fato e inexistência do fato) passaram a constituir, na vigência da Lei n° 11.689/2008, hipóteses de absolvição sumária, o mesmo ocorrendo quando o juiz reconhecer não ter concorrido o réu para a infração penal (art. 415). Deste modo, podemos afirmar que, na sistemática do novo júri, a decisão de impronúncia jamais fará coisa julgada, sendo rebus sic stantibus. Quando o réu é pronunciado e recorre, vindo seu recurso a ser provido pelo Tribunal, há o que se denomina despronúncia. O mesmo ocorre quando o juiz exerce o juízo de retratação, após a interposição do recurso do réu, revogando a decisão de pronúncia. Nestes casos, o réu, pronunciado, vem, em razão do provimento de seu recurso, a ser impronunciado. O juiz proferirá sentença de desclassificação (art. 419 – redação dada Lei n° 11.689/2008) quando se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência de crime diverso de doloso contra a vida. Diversamente do que ocorre na impronúncia, o juiz ao desclassificar o delito entende ter havido um crime, além de existirem indícios de que o réu seja seu autor, mas a infração não se enquadra entre aquelas de competência do júri. Cuida-se, conforme entendimento francamente majoritário na doutrina, de decisão interlocutória mista não terminativa e não de sentença (terminativa de mérito), em razão de nela não conter a análise do mérito, mas tão somente um juízo de prelibação. Deste modo, ao proceder a desclassificação não deve o juiz adentrar o mérito acerca da materialidade e da autoria da nova infração. Porém, tratando-se de crime de competência do juizado especial criminal, é conveniente que o juiz opine (levemente, sem adentrar no mérito da questão) acerca da tipificação do delito, até mesmo para que saiba a qual juízo remeterá os autos (se juizado especial ou vara criminal comum), caso não seja competente para julgar o crime.

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Ressalte-se que o juiz do tribunal do júri só remeterá os autos, ou julgará a infração caso seja competente, após o trânsito em julgado da decisão de desclassificação. Deve proceder da mesma forma com os crimes conexos (art. 81, parágrafo único, do CPP). Discute-se se é possível ao juiz da vara criminal para onde o processo foi remetido suscitar conflito de competência, caso discorde da tipificação do delito decidida na sentença de desclassificação. Na doutrina, predomina o entendimento de que o conflito é impossível na espécie, pois a questão relacionada à classificação do delito já se encontra acobertada pelo manto da coisa julgada (observe que o juiz do júri só remete os autos após o trânsito em julgado da sentença de desclassificação). Com efeito, ao novo juiz resta condenar ou absolver o réu, mas não poderá questionar mais sobre a possibilidade do delito ser doloso contra a vida. Não é esta, todavia, a posição que tem predominado na jurisprudência. Argumenta-se que um juiz de igual jurisdição estaria impondo ao outro o acatamento de uma decisão, ferindo a sua independência funcional. Assim, tem-se permitido a formação do conflito de competência. Nesse sentido: STJ - CC 35294D SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 18.04.05. Além disso, a decisão de um juiz absolutamente incompetente poderia estar se sobrepondo a de outro. A propósito, confira a seguinte decisão do STJ: HABEAS CORPUS. JÚRI. DESCLASSIFICAÇÃO. REMESSA AO JUÍZO COMUM. CONFLITO DE JURISDIÇÃO. DECISÃO DO PRIMEIRO JUÍZO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUÍZO RECEBEDOR. Na linha do que dispõem os arts. 114 e 115 do Código de Processo Penal, o conflito pode ser aventado pelas partes e pelos juízos em dissídio, desde que, no caso destes, não concordem, de imediato, com a competência para julgar o caso (conflito negativo). Portanto, não se pode aceitar a coisa julgada da decisão do primeiro juízo, sob pena de considerar a possibilidade de julgamento do caso por juiz absolutamente incompetente, longe da órbita do Juiz Natural. Ordem denegada. (HC 43.583/MS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27.09.2005, DJ 24.10.2005 p. 356).

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A última decisão cabível, ao fim do sumário de culpa, é a absolvição sumária (art. 415 – redação dada Lei n° 11.689/2008). Esta, na redação anterior do CPP, ocorria quando o juiz se convencia que o fato foi praticado pelo réu mediante uma causa de exclusão da antijuridicidade (descriminantes) ou da culpabilidade (dirimentes). Durante o regime da lei revogada, destacávamos que, a despeito de sua denominação, a decisão de absolvição sumária só era cabível em caso de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade. Deste modo, na hipótese de reconhecimento de que o réu não praticou o delito (negativa de autoria) ou que o fato não constitui crime ou, ainda que inexistiu, o juiz devia impronunciar o réu e não absolvê-lo sumariamente. Citávamos posição diversa de Greco Filho, para o qual a negativa de autoria devia dar ensejo à sentença de absolvição sumária, pois ao não se absolver sumariamente o réu, nessa hipótese, este se sujeitaria a uma situação instável, vez que a sentença de impronúncia não faria coisa julgada. Ponderávamos, porém, que o revogado art. 411 do CPP (absolvição sumária) constituía uma hipótese excepcional na qual o acusado era subtraído de seu Juiz Natural, o Júri. Desse modo, a interpretação a ser dada ao dispositivo em questão devia ser restrita, vedando-se à ampliação para alcançar situações nele não previstas. Assim, em nosso entendimento, o juiz do tribunal do júri só poderia absolver sumariamente o réu nas hipóteses previstas no art. 411 (revogado), ou seja, diante de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. De outro lado, lembrávamos que, nesta fase, o juiz devia evitar uma análise profunda acerca da autoria, limitando-se a apreciar a presença (pronunciando o réu) ou ausência de indícios de autoria (impronunciando o réu), sob pena de vir a usurpar a competência do júri. A situação, porém, mudou com o advento da Lei n° 11.689/2008, a qual, dando nova redação ao art. 415, ampliou sobremaneira os casos de absolvição sumária. Com efeito, dispõe o novel dispositivo, in verbis: Art. 415.  O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I – provada a inexistência do fato; II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato;

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III – o fato não constituir infração penal; IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. [...] Portanto, com a Lei n° 11.689/2008, a absolvição sumária será cabível não só nos casos de excludentes de ilicitude e culpabilidade, como também se provada a inexistência do fato ou não ser o réu o autor da infração penal, bem como no de atipicidade da conduta. Quanto à possibilidade de absolvição sumária nos casos de atipicidade do fato não haverá maiores objeções da doutrina, uma vez que não se pode permitir que qualquer pessoa seja submetida a julgamento perante o júri por uma conduta atípica. No entanto, em relação à inexistência do fato e à negativa de autoria, certamente surgirá corrente que defenderá a inconstitucionalidade do dispositivo neste ponto, sob o fundamento de invasão da competência constitucional do júri pelo juiz do sumário de culpa, uma vez que o magistrado estaria emitindo parecer conclusivo acerca da autoria da conduta. Discordamos desta posição, porquanto, ao reconhecer a existência de excludente de ilicitude e de culpabilidade, o magistrado também adentra o mérito da lide e, nestes casos, não se questiona a constitucionalidade da absolvição sumária. Assim, ao serem sustentada pela defesa as teses de inexistência de fato ou negativa de autoria, o juiz deverá enfrentá-las ao final do sumário de culpa, absolvendo o réu sumariamente ao acolhê-las. O magistrado, todavia, caso venha a pronunciar o réu, deverá ter a cautela de não afastá-las peremptoriamente, sob pena de influenciar a decisão dos jurados, eivando a sua decisão de nulidade. Aliás, o §1° do art. 413 assevera que a “fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação”. A absolvição sumária, diferente das outras decisões (pronúncia, impronúncia e desclassificação), é decisão de mérito, pois o réu, desde logo, é absolvido. Constitui, destarte, sentença terminativa de mérito.

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Contudo, entende-se que, na dúvida acerca da ocorrência ou não da descriminante ou da dirimente, bem como sobre a atipicidade da conduta, inexistência do fato ou negativa de autoria, ou mesmo acerca da presença de elementos demonstrativos da materialidade e da autoria, o juiz deve pronunciar o réu, em vez de absolvêlo sumariamente ou impronunciá-lo, submetendo o acusado perante o Sinédrio Popular, para que seja julgado perante seus pares. Na lei revogada, da decisão de absolvição sumária o juiz devia recorrer de ofício, somente transitando em julgado o decisum quando era apreciado pelo respectivo tribunal. Entretanto, a nova redação do art. 415 nada dispôs sobre o recurso de ofício. Deste modo, a nosso ver, não há que se falar mais em sujeição das decisões de absolvição sumária ao duplo grau de jurisdição obrigatório, ante a ausência de previsão legal. Nem se diga, por outro lado, que o art. 574, inciso II, não alterado pela Lei n° 11.689/2008, continua a exigir a remessa necessária nos casos de absolvição sumária, porquanto este dispositivo faz referência ao art. 411, que, pela nova norma, em nada tem a ver com absolvição sumária. Aqui, houve um cochilo do legislador, que se olvidou em revogar o mencionado inciso II. Mesmo assim, a conclusão, a nosso ver, é óbvia: não existe mais o recurso de ofício em casos de absolvição sumária. Há relevante questão sobre como deve agir o juiz em caso de réu inimputável por ser portador de doença mental. De fato, em qualquer outro processo, o juiz deveria absolver o réu e aplicar-lhe uma medida de segurança, o que se chama de sentença absolutória imprópria. No entanto, tratando-se da primeira fase do júri não se admite a imposição de medida de segurança ao réu (entendimento dominante na doutrina). Neste caso, o juiz deve pronunciá-lo para que o júri, se for o caso, profira a sentença absolutória imprópria, impondo ao réu a respectiva medida de segurança. Todavia, tem predominado na jurisprudência o entendimento, segundo o qual a absolvição sumária não impede a imposição de medida de segurança, quando estiverem comprovadas a insanidade mental e a periculosidade do réu. Veja a seguinte decisão do STJ:

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CRIMINAL. HC. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. RÉU INIMPUTÁVEL. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ABSOLUTÓRIA PELO TRIBUNAL A QUO. INIMPUTABILIDADE ATESTADA POR PERÍCIA MÉDICA. APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO MONOCRÁTICO EM DETRIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. ORDEM DENEGADA. Hipótese na qual o paciente foi absolvido sumariamente, com aplicação de medida de segurança consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, tendo sido mantida a absolvição em sede de recurso em sentido estrito, em virtude de ter sido declarado inimputável por perícia médica. Em observância ao art. 411 da Lei Processual Adjetiva e ao art. 26 do Estatuto Repressor, caberia ao Juízo Singular, na fase da pronúncia, a apreciação de causa que exclua o crime ou isente de pena o réu para o fim de absolvê-lo sumariamente, aplicando medida de segurança. A inimputabilidade inserindo-se no juízo da pronúncia, deve ser analisada pelo Juiz da causa e, não, pelo Tribunal Popular. Precedentes. Restando constatada a doença mental ou a insanidade do acusado, impõe-se a absolvição sumária do agente e a aplicação da medida de segurança cabível, a teor do art. 97 do Código Penal e art. 386, parágrafo único, do Código de Processo Penal sendo certo que a prova da inimputabilidade, na presente hipótese, mostra-se incontroversa, tanto que nem a defesa, nem o Ministério Público interpuseram recurso de tal diligência, tendo o Magistrado homologado o Laudo Médico sem qualquer impugnação. Ordem denegada. (HC 42.314/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 19.12.2005 p. 448). No mesmo sentido: HC 38.500/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 26.04.2005, DJ 01.07.2005 p. 574. Entretanto, em recente decisão, o STF decidiu pela impossibilidade de se impor medida de segurança ao réu ao fim do sumário de culpa, mesmo que comprovada a inimputabilidade do acusado por perícia médica. Confira a ementa, in verbis:

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HABEAS CORPUS - PENDÊNCIA DE IDÊNTICA MEDIDA - ADMISSIBILIDADE. A admissibilidade de habeas corpus, pendente, em Corte diversa, idêntica medida, pressupõe excepcionalidade a revelar constrangimento ilegal. COMPETÊNCIA - CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA - INIMPUTABILIDADE ABSOLVIÇÃO - MEDIDA DE SEGURANÇA - ÓRGÃO REVISOR - ARTIGO 411 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - INTELIGÊNCIA. Sendo do Tribunal do Júri a competência para julgar crime doloso contra a vida, descabe a órgão revisor, apreciando recurso em sentido estrito, absolver o agente e impor medida de segurança. (HC 87614/SP – Rel. Min. Marco Aurélio - DJ 15-06-2007 PP-00024). Conforme noticiado no Informativo nº 462, o STF, no julgamento supra, por empate, concedeu a ordem, anulando a decisão de tribunal de justiça que, em recurso interposto pela defesa, absolveu sumariamente o réu, mas lhe impôs medida de segurança. A 1ª Turma entendeu que a medida de segurança só pode ser imposta pelo júri, ao final da segunda fase. Assim, determinou a submissão do paciente ao tribunal do júri. “Os Ministros Carlos Britto e Sepúlveda Pertence indeferiam a ordem, sendo que este o fazia em maior extensão, porquanto, embora mantendo a absolvição sumária, concedia habeas corpus, de ofício, a fim de excluir a medida de segurança, sem prejuízo da interdição civil promovida pelo Ministério Público”. De fato, chegamos a defender a possibilidade de o juiz, se comprovadas a insanidade mental e a periculosidade do réu, absolver sumariamente e impor medida de segurança. Todavia, refletindo melhor sobre o tema, entendemos hoje que o Pretório Excelso agiu correto ao não permitir a aplicação de medida de segurança nesta fase. Isto porque, esta medida só é cabível quando, além da inimputabilidade e periculosidade, estiverem comprovadas a materialidade e a autoria do acusado. E esta análise (da materialidade e da autoria), como se sabe, é impossível de ser subtraída do Conselho de Sentença pelo Juiz de Direito (ou Federal), em respeito à competência constitucional do tribunal do júri. Por sua vez, a Lei n° 11.689/2008 tratou, parcialmente, do tema, no parágrafo único do art. 415, dispondo: Art. 415. [...]

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Parágrafo único.  Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva. Verifica-se que o legislador, em princípio, não permite a absolvição sumária no caso de inimputabilidade por doença mental (art. 26 do CP). Suponha, por exemplo, que o réu tenha apresentado teses de negativa de autoria e de inimputabilidade penal. Neste caso, ainda que reconhecida a doença mental do acusado e a sua impossibilidade de entender o caráter ilícito do fato, não poderá o magistrado absolvê-lo sumariamente, sendo o caso de pronunciá-lo, para que as teses defensivas sejam apreciadas pelo júri. Todavia, quando a inimputabilidade for a única tese defensiva é possível a absolvição sumária, à luz do dispositivo em destaque. Este, no entanto, foi omissivo acerca da possibilidade de aplicação de medida de segurança nessa hipótese. Deste modo, ancorados na posição do STF, entendemos ser impossível a aplicação de medida de segurança nesta fase, sendo o caso de submeter o acusado ao julgamento perante o júri, juiz natural para aplicação de eventual medida de segurança. No caso de impronúncia, havendo crime conexo, juiz deve odelito trânsito em julgado da decisão em de seguida, remeter osoautos ao juízo caso não o seja (RT 556/310, 613/349). Se absolver oaguardar réu pelo contra aocorrerá vida, havendo crime conexo, ocompetente, juiz,sumariamente após o salvo trânsito em julgado daquela decisão, remeterá processo ao juízo se elecompetente, próprio odoloso for. O mesmo naopara, hipótese desclassificação. Aliás, é o que prevê o parágrafo único do art. 81 do CPP, segundo o qual “reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente”. Cabe destacar, ainda, que nesta fase, vigora o princípio do in dúbio pro societate. Assim, na dúvida entre a pronúncia, impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária, o juiz deve pronunciar o réu, a fim de que este seja submetido a julgamento perante o juiz natural do caso (Júri). Importante frisar, ainda, que, além das quatro decisões previstas no CPP (pronúncia, impronúncia, desclassificação e absolvição sumária) e da despronúncia, é possível que o Juiz, reconhecendo estar extinta a punibilidade, profira uma sentença declaratória, determinando a extinção do feito. Por fim, a Lei n° 11.689/2008 inovou acerca no tocante ao recurso cabível contra as decisões proferidas ao final do sumário de culpa. Com efeito, na sistemática anterior,

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pronúncia, impronúncia, desclassificação e absolvição sumária desafiavam o mesmo recurso: recurso em sentido estrito. Contudo, na vigência da nova lei, somente a pronúncia e a desclassificação serão atacáveis por meio deste recurso, pois absolvição sumária e impronúncia passaram a ser impugnadas por meio de apelação. b) Judicium Causae O procedimento do júri só terá seguimento caso o réu venha a ser pronunciado. Todavia, na sistemática da lei revogada, o processo não prosseguia até que o réu fosse intimado da decisão de pronúncia (art. 413 do CPP - revogado). Essa intimação devia ser pessoal, em se tratando de crime inafiançável (art. 414 - revogado); podendo ocorrer por meio de edital, se o crime for afiançável (art. 415 - revogado) e o réu e seu defensor não forem encontrados. Desse modo, cuidando-se de crime inafiançável, se o réu não fosse encontrado para ser citado pessoalmente, o feito ficaria suspenso até que o réu fosse citado (não se permitia a citação por edital), gerando a chamada “crise de instância”. Ou seja, o judicium causae somente tinha início com a intimação da pronúncia. Destacávamos que os artigos 414 e 415 do CPP se aplicavam mesmo ao réu revel, o qual devia ser intimado da sentença de pronúncia, sob pena de nulidade. E cuidando-se de crime inafiançável a intimação do réu, ainda que revel, deve ser pessoal (STJ - RHC 17.458/CE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 21.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 304; HC 12.611/PR, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma, julgado em 13.02.2001, DJ 04.06.2001 p. 193). A questão mereceu outro tratamento na Lei n° 11.689/2008. Com efeito, dispõe o novo art. 420 do CPP: Art. 420.  A intimação da decisão de pronúncia será feita: I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1o do art. 370 deste Código. Parágrafo único.  Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado. (NR)

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Assim, no novo júri, foi eliminada a possibilidade de “crise de instância”, porquanto não encontrando o acusado solto, independentemente da natureza do crime, afiançável ou inafiançável, a intimação da pronúncia será feita por edital. Elogiável a postura do legislador, pois não havia razão alguma para se manter o processo suspenso, se o próprio réu abrira mão de sua autodefesa. Nesse contexto, a nova redação do art. 457 do CPP dispõe que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto regularmente intimado. Por outro lado, a nova sistemática, permitindo-se a intimação por edital e o julgamento à revelia de réu solto, deve ser aplicada mesmo aos feitos já iniciados e eventualmente sobrestados pela “crise de instância”. Isto porque, conforme já ressaltado anteriormente, os novos preceitos legais possuem conteúdo processual. Deste modo, nestes casos, o magistrado deve retomar o processo e proceder à intimação do réu por edital, prosseguindo-se o processo à sua revelia, caso não compareça, com a indispensável presença da defesa técnica que será exercida pelo defensor constituído nos autos ou por defensor dativo, se o primeiro não for encontrado. Transitada em julgado a decisão de pronúncia, tem-se por iniciado o judicium causae. O rito, nesta fase, ia da apresentação do libelo até o julgamento pelo júri. Porém, conforme se verá a seguir, foi modificado pela Lei n° 11.689/2008. É também conhecido como fase plenária. É certo, porém, que determinados atos do judicium causae precedem ao Plenário de julgamento, quando ainda não foi constituído o Conselho de Sentença. Por essa razão, entendemos que a expressão fase plenária deve ser utilizada apenas aos atos processuais efetivamente praticados a partir da instauração da sessão de julgamento. Dividimos, desse modo, para fins didáticos, o judicium causae em fase pré-plenária e plenária propriamente dita. b.1) Judicium Causae – Fase Pré-Plenária O procedimento anterior, nesta fase, ia da apresentação do libelo até a sessão de julgamento. A fase pré-plenária, iniciada com o trânsito em julgado da pronúncia, tomava curso com o oferecimento de uma peça chamada libelo.

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O libelo era oferecido pelo MP ou pela vítima (acusador particular ou querelante). Nele, devia ser apresentado o rol de testemunhas que iriam depor em plenário, no máximo 5. O prazo para a apresentação do libelo-crime acusatório era variável. Assim, o MP dispunha do prazo de 5 dias para apresentá-lo, contados da intimação do trânsito em julgado da sentença de pronúncia. No caso de acusador particular (ação penal privada subsidiária da pública) e do querelante (ação penal privada), o prazo era de 2 dias (art. 420 - revogado). A apresentação do libelo pelo MP fora do prazo não acarretava nenhum efeito processual (art.419 - revogado). Por outro lado, se o acusador particular oferecesse, injustificadamente, o libelo após o prazo, o MP retomava a titularidade da ação (art. 420 - revogado), pois o juiz “haverá por lançado o acusador particular”. Cuidando-se do querelante, caso o atraso não seja justificado, era declarada extinta a punibilidade, em razão da perempção (art. 60, III, do CPP). Cópia do libelo era apresentada ao réu, correndo a partir desta data o prazo de 5 dias (art. 421 - revogado) para a defesa apresentar uma peça denominada contrariedade. A doutrina e a jurisprudência reconheciam que a apresentação da contrariedade era faculdade da defesa, não havendo nenhuma nulidade caso não oferecida (HC 30.919/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 06.05.2004, DJ 14.06.2004 p. 252; RHC 8.629/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.08.2000, DJ 18.09.2000 p. 140). Após a contrariedade, os autos iam conclusos ao juiz que proferia um despacho saneador, na forma do art. 425 do CPP (revogado). Neste, o presidente do tribunal do júri, depois de ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse à causa, marcava dia para julgamento. Estava terminada a fase pré-plenária do judicium causae. No entanto, a Lei n° 11.689/2008 simplificou a fase pré-plenária. Confira a nova redação dos artigos 421, caput, 422 e 423 do CPP, in verbis: Art. 421.  Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. [...]

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Art. 422.  Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.’ (NR) Art. 423.  Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente: I – ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa; II – fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri. (NR) Com efeito, foram extintos o libelo e a contrariedade, peças, a nosso ver, dispensáveis no júri e que, não raras vezes, em particular a primeira, geravam nulidade do processo. Assim, transitada em julgado a decisão de pronúncia, o juiz, ao receber os autos, determina a intimação das partes para, em cinco dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, no máximo cinco, juntarem documentos e requerem diligência. Embora a novel lei nada disponha acerca da contagem do prazo, entendemos que este deva ser sucessivo, iniciando-se pela acusação e depois a defesa, e não comum. Isto porque, é neste momento preclusivo que as partes poderão requerer a produção de prova em audiência, ressalvado o disposto no art. 479 (apresentação de documentos e exibição de objetos). Além disso, há de se lembrar que o MP é intimado com os autos, o que impediria a defesa, caso o prazo fosse comum, de ter acesso aos autos, em flagrante ofensa ao princípio da isonomia entre as partes. Após a manifestação das partes, o juiz profere um despacho saneador, no qual: a) ordena as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa; e b) faz relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri. Encerra-se, assim, a nova fase pré-plenária do júri.

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b.1.1) Do Desaforamento É possível que o julgamento não se realize no território da comarca onde foi cometido o delito. É o que ocorre na hipótese de desaforamento que consiste no deslocamento do julgamento do júri para a comarca mais próxima em determinadas situações. Com efeito, o desaforamento será possível, quando o interesse da ordem pública o reclamar; quando houver dúvida sobre a imparcialidade do júri (e não do juiz presidente do tribunal do júri, pois neste caso deve ser oposta exceção de suspeição ou de impedimento e não o pedido de desaforamento); quando houver dúvida sobre a segurança pessoal do réu. Não bastam meras suposições ou alegações vagas a respeito da dúvida sobre a imparcialidade dos jurados, sem qualquer base em fatos concretos, para o deferimento do pedido de desaforamento (STJ - HC 47082/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 21.11.2005 p. 273). Na legislação revogada, permitia-se, ainda, o desaforamento em caso de demora no julgamento, quando este não se realizasse no período de 1 (um) ano, contado do recebimento do libelo, desde que para a demora não haja concorrido o réu ou a defesa. Neste caso, a legitimação era restrita às partes, não se permitindo ao juiz pleitear o desaforamento. Veja a redação do parágrafo único do art. 424 (revogado): Art. 424. [...] Parágrafo único. O Tribunal de Apelação poderá ainda, a requerimento do réu ou do Ministério Público, determinar o desaforamento, se o julgamento não se realizar no período de um ano, contado do recebimento do libelo, desde que para a demora não haja concorrido o réu ou a defesa. Com a Lei n° 11.689/2008 o tema passou a ser regulado no art. 428, que dispõe que: Art. 428.  O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. § 1o  Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.

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§ 2o  Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento. (NR) Deste modo, o prazo necessário à configuração da demora foi reduzido de 1 (um) ano para 6 (seis), agora contado do trânsito em julgado da pronúncia. Além disso, a nova lei permitiu ao interessado antecipar, desde logo o pedido de desaforamento, não necessitando aguardar a superação do prazo, quando conseguir demonstrar a impossibilidade de o júri julgar o delito dentro do prazo legal. Por outro lado, facultouse ao acusado requerer ao Tribunal (TJ ou TRF) que determine a imediata realização do julgamento, quando não houver excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo júri nas reuniões periódicas para o exercício. Quanto à legitimação para o pedido de desaforamento, entendemos que continuou, nesta hipótese, restrita às partes (inclusive ao assistente), não se permitindo ao juiz, por razões óbvias, pleiteá-lo. A decisão acerca do pedido de desaforamento é tomada pelo Tribunal de Justiça respectivo. O desaforamento pode ser instaurado mediante requerimento das partes (acusação ou defesa) ou mediante representação do juiz do tribunal do júri. A Lei n° 11.689/2008 (artigos 427 e 428 do CPP) conferiu legitimidade para o assistente requerer o desaforamento. Se o pedido de desaforamento for formulado pelo MP (ou querelante), a defesa deverá ser ouvida previamente sobre ele, sob pena de nulidade. É o que determina a Súmula 712 do STF, aprovada na Sessão Plenária de 24 de setembro de 2003. A nosso ver, a oitiva da defesa é obrigatória mesmo no caso de o desaforamento ter sido requerido pelo juiz. No entanto, o STJ e o próprio STF entendem que a manifestação da defesa só é obrigatória quando o pedido de desaforamento partir do MP, não sendo necessária quando o pleito tiver sido requerido pelo juiz. Afirma-se, neste caso, que há uma presunção de imparcialidade acerca do pedido do magistrado (STJ - HC 25.155/ MG, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.9.2004, DJ 11.10.2004 p. 353; STF – HC 71345/GO, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 10.5.1996; HC 67749/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 20.3.1990).

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Não há um momento exato para que seja requerido o desaforamento. Todavia, é impossível ser pleiteado antes do término do sumário de culpa ou depois de realizado o julgamento no plenário do júri. A propósito, a nova redação do §4  do art. 427 determina que, na “pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado”. Portanto, a nova lei limitou o pedido de desaforamento inclusive na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia. Por outro lado, restringiu a admissão do pedido de desaforamento, em caso de novo júri, a motivos ocorridos durante ou após o julgamento anulado. Ou seja, se a razão que lhe autorizava ocorreu antes do julgamento anulado, não será conhecido o pedido de desaforamento, porquanto este deveria ter sido questionado antes do primeiro júri, posteriormente anulado. No regime da lei revogada, o desaforamento não possuía efeito suspensivo, o que demandava da parte interessada presteza na apresentação do pedido, sob pena de perda do objeto, se houvesse a realização do julgamento. Todavia, no novo júri (Lei n° 11.689/2008), permite-se ao relator determinar, de modo fundamentado, a suspensão do julgamento pelo júri, sendo relevantes os motivos alegados (§1° do art. 427). Tratando-se de crime doloso contra a vida de competência da justiça estadual, veda-se o desaforamento para o outro Estado (RT 572/324, JTJ 223/182), pois o deslocamento deve se dar para a Comarca mais próxima e sobre a qual o Tribunal de Justiça exerça jurisdição. No tocante ao júri federal, no entanto, é possível o desaforamento para outro Estado, desde que a Comarca para onde se desaforou o processo, seja a mais próxima e esteja sobre a jurisdição do mesmo Tribunal Regional Federal. A propósito, a nova redação do caput do art. 427, prevê “o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas”. Para parte da doutrina é impossível o retorno do processo ao local da comarca de onde havia sido desaforado, o chamado reaforamento. Todavia, o STF (RT 581/390) já o admitiu quando, na comarca para onde havia sido desaforado o processo, passaram a existir as razões para o desaforamento, e na comarca de origem não subsistiam mais os motivos do desaforamento, sendo esta a mais próxima.

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b.2) Judicium Causae – Fase Plenária Superada a fase pré-plenária, tem início o julgamento (fase plenária propriamente dita), no qual atuarão os jurados. Mister que se conheça, inicialmente, a formação do júri. No regime anterior, eram alistados, para servirem nos feitos de competência do tribunal do júri, pelo juiz-presidente do júri, de trezentos a quinhentos jurados no Distrito Federal e nas comarcas de mais de cem mil habitantes e de oitenta a trezentos naquelas de menor população. Trata-se da chamada lista anual geral (art. 439 - revogado). Desta lista anual eram sorteados 21 jurados para comporem a sessão de julgamento, na qual se apreciavam os respectivos processos incluídos na pauta. A sessão era composta por 21 jurados, mas considerava-se instalada com o quorum mínimo de 15. É o que dispunha o art. 442 do CPP (revogado): Art. 442 No dia e à hora designados para reunião do júri, presente o órgão do Ministério Público, o presidente, depois de verificar se a urna contém as cédulas com os nomes dos vinte e um jurados sorteados, mandará que o escrivão Ihes proceda à chamada, declarando instalada a sessão, se comparecerem pelo menos quinze deles, ou, no caso contrário, convocando nova sessão para o dia útil imediato. No novo júri (Lei n° 11.689/2008), o número de jurados que compõem a lista anual aumentou. Com efeito, dispõe o art. 425, in verbis: Art. 425.  Anualmente, serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800 (oitocentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 (um milhão) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes e de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor população. [...] Da mesma forma, houve majoração no número de jurados sorteados para compor a sessão de julgamento, passando de 21 para 25, consoante art. 433. O quorum mínimo para a instalação da sessão, no entanto, foi mantido em 15 (quinze) jurados (art. 463). Cumpre ressaltar que o STF considera imprescindível à regularidade processual a observância estrita aos termos do dispositivo em destaque. Assim, se não for atingido

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o quorum mínimo de 15 jurados, deve o juiz proceder a nova convocação para o dia útil imediato. Nesse sentido, o Pretório Excelso reconheceu a nulidade absoluta do julgamento, cujo quorum mínimo foi obtido por meio de jurados incluídos na lista convocada para outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes “plenários” do mesmo Tribunal do Júri (HC 88801/SP – Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJ 08-09-2006 PP-00043). De fato, conforme bem ressaltado pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, é “mediante do conhecimento prévio do nome dos jurados que poderão compor o Conselho de Sentença, por exemplo, que as partes se preparam para alegar e comprovar a eventual suspeição dos jurados sorteados”. Outra alteração relevante levada a efeito pela Lei n° 11.689/2008 foi a que reduziu a idade para alistamento obrigatório de jurado de 21 para 18 anos (art. 436, caput, do CPP). Cada processo será julgado por um Conselho de Sentença formado por 7 jurados, sorteados entre os que compunham a sessão. Todavia, as partes poderão recusar os jurados na medida em que forem sendo sorteados, tendo papel decisivo na formação do Conselho. As recusas podem ser motivadas, em razão de impedimento ou suspeição do jurado (artigos 458 e 459 – revogados; atual art. 448 e 449) ou imotivadas, chamadas de peremptórias (art. 459, §2º - revogado; atual art. 468). Não há limites para as recusas motivadas. Por outro lado, as peremptórias são limitadas a 3 para a acusação e 3 para a defesa. As recusas são efetuadas primeiro pela defesa e depois pela acusação. Trata-se de exceção à regra segundo a qual a acusação, no processo penal, sempre se manifesta antes da defesa, para que se estabeleça o contraditório. Se os réus forem dois ou mais, eles poderão incumbir das recusas um só defensor. No regime anterior, se não coincidissem as recusas, havia a separação dos julgamentos, prosseguindo-se somente o do réu que aceitou o jurado, salvo se este, recusado por um réu e aceito por outro, fosse também recusado pela acusação (art. 461 - revogado). Com a Lei n° 11.689/2008, porém, a separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas (motivadas e imotivadas) não se alcançar o número suficiente (7) para compor o Conselho de Sentença (art. 469, §1°). Deste modo, a defesa não mais poderá se utilizar das escusas como meio para conseguir o desmembramento do feito.

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Havendo a separação do julgamento, deve ser julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de co-autoria, os acusados presos ou os dentre acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão, ou, ainda, em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados (art. 429). De acordo com a Súmula 206 do STF, “é nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo”. Exige-se a participação do jurado no conselho de sentença, não havendo o referido impedimento se o jurado apenas compôs a sessão de julgamento. Formado o Conselho de Sentença, segue-se o julgamento. Não comparecendo um dos sujeitos processuais o júri poderá ou não ser adiado. Nesta hipótese, é preciso, em princípio, verificar se a ausência foi ou não devidamente justificada, cabendo ao juizpresidente, neste último caso, decidir sobre o pedido de adiamento. O julgamento será adiado pela ausência, ainda que injustificada, do próprio juiz ou do MP (não há a possibilidade de nomeação de promotor ad hoc – art. 455 – redação dada pela Lei n° 11.689/2008). No caso de ausência do MP, o fato deve ser imediatamente comunicado ao Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova sessão. Quanto à testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade, o juiz presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua condução. Por outro lado, o julgamento será realizado mesmo na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local indicado, se assim for certificado por oficial de justiça (art. 461 do CPP - redação dada pela Lei n° 11.689/2008). Por sua vez, se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, suspendendo-se o julgamento, com a data designada para a nova sessão. Nesta hipótese, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente, sob o patrocínio da defensoria pública (art. 456 – redação dada pela Lei n° 11.689/2008). A seu turno, o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado (art. 457). Veja que, em relação ao réu solto, a Lei n° 11.689/2008 inovou, porquanto,

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na redação anterior do CPP (art. 451, §1° - revogado), não se permitia o julgamento sem a sua presença em plenário, em caso de crime inafiançável. Todavia, no novo júri, o acusado, regularmente intimado, que não comparecer, poderá ser julgado à revelia, providenciado o juiz-presidente a nomeação da indispensável defesa técnica, independentemente do delito. Por fim, se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor. No regime anterior, o julgamento, propriamente dito, obedecia ao seguinte rito: - Instalação da Sessão (art. 442 - revogado) – pregão (art. 447 - revogado) – formação do Conselho de Sentença (art. 457 - revogado) - interrogatório do réu (art. 465 - revogado) — leitura do relatório (art. 466 - revogado), elaborado pelo juiz de forma imparcial para que não provoque influência nos jurados — oitiva das testemunhas de acusação (art. 467 e 468 - revogado) — oitiva das testemunhas de defesa (art. 467 e 468 - revogado) — debates (art. 471, 472 e 474 - revogado) — elaboração do questionário pelo juiz — votação — sentença. A partir da Lei n° 11.689/2008, o julgamento seguirá o seguinte rito: - Instalação da Sessão (art. 463) – formação do Conselho de Sentença (artigos 467 a 469) – instrução plenária (art. 473 - declarações do ofendido – oitiva de testemunhas de acusação – oitiva de testemunhas de defesa - esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento de pessoas e coisas – leitura de peças) – interrogatório (art. 474) – debates (art. 476) – elaboração dó questionário (artigos 482 a 484) – votação – sentença. No sistema revogado, a doutrina afirmava que, no júri, permitira o legislador (art. 467 revogado) a inquirição das testemunhas diretamente pelas partes, adotando-se o sistema da cross examination (exame cruzado), utilizada no Direito Americano. No entanto, alertávamos que, na prática, os juízes continuavam a adotar o sistema presidencialista. No entanto, no novo júri (Lei n° 11.689/2008), a inquirição das testemunhas pelas partes e o interrogatório será feita por meio do exame cruzado, ou seja, de forma direta. Quanto aos jurados, no entanto, o legislador manteve o sistema presidencialista (§2° do art. 473), sendo as perguntas destes realizadas por intermédio do juiz presidente.

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A seu turno, preocupado com a celeridade do julgamento, o legislador somente permitiu a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis (§3° do art. 473). Inovou, ainda, a novel legislação, ao dispor (art. 475) que o registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova. A transcrição do registro, após feita a degravação, constará dos autos. Outra inovação consiste na vedação do uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes (§3° do art. 474). Por sua vez, não se permite a intimação de testemunha por meio de precatória, ante a impossibilidade de se impor a esta o comparecimento obrigatório na sessão de julgamento, já que se encontra fora do território da comarca. Se a defesa, ou a acusação, conforme o caso, julgar ser indispensável a oitiva de sua testemunha, deverá levar a testemunha independentemente de intimação. Nos debates, só haverá tréplica da defesa, no caso de a acusação ter feito uso da réplica. Ademais, se a acusação for à réplica obrigatoriamente a defesa deverá treplicar, em respeito à plenitude de defesa, porquanto não se permite que a última manifestação seja acusatória. O tempo dos debates na lei revogada era assim regulado (art. 474-revogado): Art. 474. O tempo destinado à acusação e à defesa será de 2 (duas) horas para cada um, e de meia hora a réplica e outro tanto para a tréplica. § 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de entendimento, será marcado pelo juiz, por forma que não sejam excedidos os prazos fixados neste artigo. § 2º Havendo mais de um réu, o tempo para a acusação e para a defesa será, em relação a todos, acrescido de uma hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no parágrafo anterior.

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A Lei n° 11.689/2008 alterou o prazo dos debates. Confira a nova redação do art. 477: Art. 477.  O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica. § 1o  Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo. § 2o  Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1o deste artigo. (NR) Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado, bem como ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo (art. 478). A seu turno, o questionário (art. 479 e segs - revogado) era composto por quesitos que deviam respeitar as regras do revogado art. 484 do CPP. Cuidava-se de disposições confusas, que levavam os jurados, por diversas vezes, a decisões contraditórias. A novel lei simplificou sobremaneira a elaboração do questionário, dispondo, no art. 483, que os quesitos serão formulados na seguinte ordem: I- materialidade do fato; II- a autoria ou participação; III- se o acusado deve ser absolvido; IV- se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; V- se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. No novo júri, a resposta negativa ou afirmativa, de mais de 3 (três) jurados, aos quesitos referentes à materialidade ou à autoria implica no encerramento da votação acerca do respectivo quesito (§§1° e 2° do art. 483). Resguardou-se, deste modo, o sigilo das votações, acolhendo-se proposta de corrente doutrinária para a qual a votação deve ser encerrada tão logo se chegue ao veredicto majoritário (4 votos). Não há, destarte, necessidade de prosseguir na votação quando esta chegar, por exemplo, a 4 a 0. Está preservado o sigilo, pois terminando a votação em 7 a 0, todos conhecem os votos dos jurados.

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Nesse contexto, se os jurados, majoritariamente, concluírem pela ausência de materialidade ou de autoria (resposta negativa ao primeiro ou ao segundo quesito) o acusado restará absolvido, encerrando-se a votação. Caso contrário (resposta afirmativa aos dois primeiros quesitos), será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado? (§2° do art. 483). Veja que as teses defensivas referentes a causas excludentes de ilicitude (justificantes) ou de culpabilidade (exculpante), legais e supralegais, deverão ser avaliadas pelos jurados neste terceiro quesito. Caso resolva pela absolvição a excludente (justificante ou exculpante) certamente veio a ser acolhida pelo Conselho de Sentença. Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados, nesta ordem, quesitos sobre: – causa de diminuição de pena alegada pela defesa; – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. Restou, deste modo, acolhida, a orientação da Súmula 162 do STF, para a qual é imprescindível que os quesitos da defesa precedam aos da acusação, sob pena de nulidade absoluta. No regime anterior, entendíamos que a Súmula só devia ser aplicada, em sua íntegra, no tocante a quesitos antagônicos e prejudiciais, em que a resposta de um influa no outro. Assim, por exemplo, se a acusação apresentasse tese relativa a homicídio qualificado pelo motivo fútil e a defesa pugnasse pelo reconhecimento de privilégio, sustentando ter sido cometido o delito por motivo de relevante valor moral, o juiz, sob pena de nulidade absoluta, deveria fazer preceder o quesito referente ao privilégio (tese da defesa) ao da qualificadora (tese da acusação). Se os jurados responderem afirmativamente ao privilégio, por certo, o quesito relativo à qualificadora restaria prejudicado, não sendo indagado aos jurados. Isto porque as teses, na espécie, são prejudiciais uma a outra. Se a tese acusatória fosse questionada em primeiro lugar, haveria, na hipótese, nulidade absoluta, pois o privilégio sequer seria perguntado aos jurados, porquanto não se concebe que alguém possa atuar por motivo fútil e de relevante valor moral ao mesmo tempo. Por outro lado, se os quesitos não fossem prejudiciais, a solução, em nosso entendimento, seria diversa, não sendo o caso de se aplicar integralmente a Súmula 162 do STF. É o que ocorre no chamado “homicídio privilegiado-qualificado” (híbrido). Suponha, por exemplo, que a defesa tenha apresentado tese privilegiadora, e a acusação aduza ser o homicídio qualificado pela emboscada. A qualificadora, neste caso, possui natureza

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objetiva, e sua quesitação antes do privilégio não conduzirá à nulidade absoluta do feito, pois as teses podem coexistir. É possível que o agente cometa um homicídio mediante emboscada, agindo por motivo de relevante valor moral (ex: um pai que mata o estuprador da própria filha, mediante emboscada). Neste caso, a inversão dos quesitos é causa de nulidade relativa e não absoluta, somente se anulando o júri se comprovado prejuízo pela defesa. A questão com a Lei n° 11.689/2008 perdeu importância, ante a clareza do §3° do art. 483. Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2o (segundo) ou 3o (terceiro) quesito, conforme o caso (§4° do art. 483). Assim, por exemplo, suponha que a defesa tenha sustentado como única tese a desclassificação. Neste caso, o quesito a esse respeito deverá ser respondido após o segundo quesito (autoria ou participação). Suponha agora que a defesa tenha apresentado teses de legítima defesa (absolvição) e de desclassificação. Aqui, o quesito relativo à desclassificação deverá ser questionado ao júri após o terceiro quesito. Apresentada ao júri a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito. Por fim, havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas. Cumpre destacar, ainda, que não mais serão formulados quesitos relativos a circunstâncias agravantes e atenuantes, que, em caso de condenação e, quando alegadas nos debates pelas partes, deverão ser consideradas pelo juiz presidente ao proferir sentença (art. 492, I, “b”.). É importante ressaltar que, no sistema revogado, as circunstâncias agravantes eram, inicialmente, inseridas pelo MP no libelo. No entanto, admitia-se ao juiz-presidente incluir, no questionário, circunstâncias agravantes não articuladas no libelo, desde que resultem dos debates, havendo requerimento do acusador (art. 484, parágrafo único, inciso II, do CPP - revogado). Não se permitia, porém, a inclusão de qualificadoras, ou mesmo de agravantes correspondentes às qualificadoras (ex: motivo torpe, fútil, etc). Ou seja, “as circunstâncias agravantes, mesmo quando não articuladas no libelo, poderão ser incluídas nos quesitos, a requerimento do MP, na forma do art. 484, parágrafo único,

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II, do CPP, desde que não guardem correspondência com as qualificadoras (art. 61, II, letras a, c e d do Código Penal)” (HC 23.414/DF, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 03.09.2002, DJ 30.09.2002 p. 294). No mesmo sentido: REsp 457.280/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 10.06.2003, DJ 15.09.2003 p. 351. Todavia, com a eliminação do libelo pela Lei n° 11.689/2008, as circunstâncias agravantes deverão ser suscitadas pelo órgão acusador nos debates. A nosso ver, entretanto, a vedação jurisprudencial apontada no parágrafo anterior deve continuar a ser aplicada, não se permitindo ao juiz considerar agravantes que guardem correspondência com as qualificadoras. Elaborado o questionário, o juiz indagará as partes se têm requerimento ou reclamação a fazer acerca dos quesitos formulados, devendo constar da ata qualquer requerimento ou reclamação não atendida (art. 484 – redação dada pela Lei n° 11.689/2008). Deste modo, a parte que se sentir prejudicada na elaboração do quesito deve reclamar imediatamente ao juiz. Não sendo atendida deve solicitar que se registre em ata o não atendimento. Após o julgamento, poderá pleitear a sua anulação, interpondo apelação, com fundamento no art.593, III, “a” c/c 564, III, “k”, do CPP. Após, segue-se a votação, sendo possíveis as seguintes decisões: condenação, absolvição e desclassificação. Havendo crime conexo, o júri continuará competente para julgá-lo, em caso de veredicto condenatório ou mesmo absolutório acerca do crime doloso contra a vida. Por sua vez, no caso de veredicto desclassificatório, o júri deve ser dissolvido e o juiz presidente julgará, monocraticamente, a conduta que desclassificou, bem como o delito conexo. No regime anterior, prevalecia a orientação de que, em caso de desclassificação para lesão leve, o juiz do tribunal do júri devia aguardar o trânsito em julgado da decisão e remeter os autos para o juizado especial, juiz natural para julgar o referido delito. Este era o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode observar nas seguintes decisões: HC 30534/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 340; RHC 7661/AC, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, julgado em 20.08.1998, DJ 03.11.1998 p. 208. No entanto, ressaltávamos, com devida vênia ao entendimento do STJ, que não havia razões para o encaminhamento ao juizado especial neste caso. Ora, nada impede que, desclassificada a infração para de menor potencial ofensivo, venha o próprio Juiz

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Presidente a abrir vistas ao representante ministerial para a apresentação ou não dos institutos despenalizadores, julgando o feito na seqüência. Aduzíamos que a Lei n° 11.313/2006 permitiu o julgamento de infração de menor potencial ofensivo em vara criminal ou no próprio júri quando conexa com outro delito comum ou doloso contra a vida, mantendo-se a possibilidade de apresentação da transação penal e outros benefícios da Lei n° 9.099/95. Assim, se a conexão e a continência podem, à luz da novel legislação, alterar a competência do juizado (o importante, a nosso ver, não é a competência, mas a aplicação dos institutos despenalizadores), não há motivos para que não se defira a perpetuatio jurisdictiones ao Juiz Presidente nestas hipóteses. Nesse sentido, em recentes decisões, o TJDFT decidiu pela competência do Juiz Presidente em casos tais, garantindo ao réu a aplicação dos benefícios previstos na Lei n° 9.099/95 (20070020009419CCP, Relator Edson Alfredo Smaniotto, Câmara Criminal, julgado em 19/11/2007, DJ 17/01/2008 p. 871; 20030110828090APR, Relator Sérgio Bittencourt, 1ª Turma Criminal, julgado em 13/08/2007, DJ 12/12/2007 p. 105). Felizmente, a Lei n° 11.689/2008 acolheu esta orientação, dispondo no art. 492, §§1 e 2° que: Art. 492. [...] § 1o  Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. § 2o  Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo.’ (NR) Portanto, desclassificada a infração para de menor potencial ofensivo, deve o Juiz Presidente abrir vistas ao representante ministerial para a apresentação ou não dos institutos despenalizadores, na forma dos artigos 69 e seguintes da Lei n° 9.099/95. Ressalte-se que, em se tratando de homicídio doloso contra a vida praticado por militar contra civil, crime de competência do tribunal do júri, havendo desclassificação para lesão corporal, infração de competência da justiça militar, deverá o juiz presidente remeter os autos relativos ao delito desclassificado para a justiça especial, somente julgando o crime conexo.

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Noutro norte, tratando-se de processo por duas tentativas de homicídio, havendo a desclassificação em relação à primeira tentativa, o juiz não deve dissolver o conselho imediatamente. Convém que aguarde a votação do próximo delito, pois se os jurados reconhecerem a segunda tentativa de homicídio, condenando ou absolvendo o réu, também julgarão o primeiro, que, no caso, será o crime conexo. Caso contrário, o juiz julgará ambos os delitos, dissolvendo o júri. A desclassificação realizada pelos jurados pode ser própria ou imprópria. A primeira ocorrerá, quando, afastada a figura penal imputada ao réu, não se decide, diante das respostas dos jurados, sobre a existência ou não de qualquer outra figura penal, assumindo o juiz-presidente a capacidade decisória sobre o fato sem estar condicionado pela manifestação do Conselho de Sentença. Suponha, por exemplo, que o réu esteja sendo acusado por tentativa de homicídio. Reconhecida a materialidade e a autoria do fato, os jurados serão questionados sobre a intenção do agente, se atuara com animus necandi. Se responderem negativamente, estará afastado o crime doloso contra a vida, e o juiz julgará livremente o fato, dissolvendo o Conselho. É o caso de desclassificação própria. A desclassificação imprópria ocorre quando os jurados, ao responderem os quesitos, acabam por identificar a classificação do delito não doloso contra a vida. Neste caso, o juiz, ao sentenciar o feito, ficará vinculado à tipificação dada pelos jurados. Suponha, por exemplo, que o réu esteja respondendo por homicídio doloso. Reconhecida a materialidade e a autoria do fato, os jurados serão questionados sobre a intenção do agente, se atuara com animus necandi. Se responderem negativamente, estará afastado o crime doloso contra a vida. Neste caso, o juiz deverá formular outro quesito questionando aos jurados se o réu atuara com animus laedendi (vontade de lesionar). Em caso de nova resposta negativa, o juiz necessariamente questionará ao Conselho de Sentença se o acusado atuara com culpa em relação à morte do agente. Se a resposta for afirmativa, o juiz dissolverá o Conselho de Sentença, e condenará o réu por homicídio culposo, pois a decisão dos jurados foi uma desclassificação imprópria.

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