Modulo 4

Instituto Profesional de Chile Carrera de Asistente Jurídico Derecho Penal Módulo de Aprendizaje N° 4 1. Objetivo del Módulo Conocer el concepto, características del delito de aborto, comprendiéndolo como un atentado contra la vida. Comprender el delito de aborto, su clasificación y los fundamentos jurídicos de su penalización. 2. Desarrollo de Contenidos 2-. EL ABORTO Generalidades Está tratado en el título VII del Código Penal donde se trata bajo el título de "Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública". Para la doctrina, en cambio, el aborto es tratado como un delito contra la vida. No hay definición de aborto, sino que se tipifican las diferentes figuras punibles del aborto. Se conocen en la actualidad dos tendencias en materia de aborto: 1°.- El Aborto es lícito, promoviéndose la legalización de esta figura y su despenalización. Como fundamentos se argumenta: a.- El feto no tiene vida independiente, y además no es un ser vivo, que carece de libertad y conciencia y, por ende, no es un ser animado. b.- La mujer embarazada tiene el derecho a disponer de su propio cuerpo, y por lo tanto, la facultad de rehusar la maternidad. c.- No debe castigarse, la madre tiene la facultad de decidir la vida del feto. d.- No se castiga cuando se destruye un feto mal formado o que padece de enfermedades hereditarias. e.- La pena del aborto no tiene efectos paliativos. 2°.- Se estima que es un hecho ilícito y se alegan como fundamentos: a.- El feto es un ser humano. b.- Debe castigarse por que atenta contra la vida humana. c.- Aunque el feto no es una persona, se protege la vida del que está por nacer. d.- La madre no tiene la libertad de decidir sobre su embarazo.

Instituto Profesional de Chile Carrera de Asistente Jurídico Derecho Penal e.- El argumento de la falta de prevención de la pena no es un argumento válido, ya que sería de aplicación general a los delitos. f.- Ningún factor de tipo económico o atentado sexual justificaría la muerte. Definición Aborto significa "Mal nacer o no nacimiento". Desde el punto de vista del derecho penal se dice que es "La destrucción del feto en cualquier período de su desarrollo o gestación". En cambio, el concepto médico de aborto es diferente, haciéndose una diferencia entre un aborto, cuando se produce la interrupción antes de los 6 meses de gestación, y después de tal período se hablaría de un parto prematuro. Para que estemos frente a una figura de aborto no sólo se requiere de la muerte del feto, sino que además de la expulsión del feto. La Jurisprudencia, ha señalado que lo que tipifica al delito de aborto es "la muerte del feto". Clasificación del Aborto 1°.- A. Natural o espontáneo, sería el que se produce sin la intervención de la voluntad humana o de persona alguna. Ejemplo: Por una enfermedad de la madre o del feto. 2°.- A. Provocado, es aquel en que interviene la voluntad humana, que por ello se llama a. intencional. Entre los a. provocados el más conocido es el criminal. 3°.- A. Lícito médico o terapéutico, que se causa dando muerte al feto para salvar la vida de la madre o proteger su salud. 4°.- A. Ilícito o criminal, es el que constituye el delito sancionado en el título VII. 5°.- A. Completo, cuando se produce la expulsión del feto en su integridad. 6°.- A. Eugenésico, realizado por las malformaciones físicas o mentales que hereditarias. 7°.- A. Honoris Causa, lo hace para ocultar la deshonra de la madre. 8°.- A. Social, para evitar la descendencia por motivos económicos. Sujetos del delito ° Sujeto Pasivo: el feto. Sería un atentado contra la vida del feto. ° Sujeto Activo: lo puede ser cualquier persona, bien el padre o madre o terceros extraños, pudiendo también ser sujeto activo calificado el facultativo. Objeto jurídico tutelado por la ley Están de acuerdo los autores en que el legislador no fue afortunado en la consideración del delito de aborto en su ubicación dentro del Código. Al decir de Etcheberry, el aborto no ofende necesariamente el orden de las familias: se penaliza tanto el aborto de una mujer casada como el de una

Instituto Profesional de Chile Carrera de Asistente Jurídico Derecho Penal soltera. Tampoco puede alterar la moralidad pública: generalmente no se sospecha su existencia. Al respecto los autores señalan que el Bien Jurídico protegido es la "Vida del feto". Debe agregarse que esta idea no excluye la posibilidad de que también la tutela jurídica alcance a otros bienes jurídicos: vida y salud de la mujer embarazada, orden de las familias, interés demográfico del Estado. El bien jurídico tutelado a través de la incriminación del aborto es la vida humana en formación, la persona aun no nacida. Es notorio que en forma mediata pueden invocarse otros bienes jurídicos generales relativos al futuro de la nación y otros equivalentes; pero, si bien se mira, esta clase de intereses están subyacentes en gran parte de los delitos, sin que por ello proceda desnaturalizar el bien específico de tutela, que es la vida incipiente. Diferentes tipos penales de los Abortos Provocados o Ilícitos 1°.- ABORTO CAUSADO POR EXTRAÑOS La primera figura derivada del tipo de aborto es la del a. causado por extraños, esto es, personas que no sea la mujer embarazada. Del concepto de " tercero extraño " se excluye, sin embargo, al facultativo que obra abusando de su oficio, pues su presencia como sujeto activo da origen a otra figura. Las reglas de participación se aplican en esta figura penal con excepción de la participación del facultativo y de la propia mujer embarazada. A esta figura se refieren los artículos 342 y 343 del Código Penal. - La expresión "Maliciosamente": La expresión “malicia” tiene por objeto referir el delito sólo al aborto provocado de carácter criminal, y dejar fuera al aborto médico, que puede ser realizado de propósito, pero de buena fe, y con el fin legítimo de salvar la vida de la mujer. En ningún caso puede caer bajo la sanción el aborto espontáneo. - Naturaleza de las "Violencias" a que se refiere la ley. Están de acuerdo los autores en que, aun cuando la ley no ha definido lo que ha de entenderse por violencia en este caso, deberá calificarse del tal cualquier acontecimiento físico y además toda actitud encaminada a producir daño o lesiones. Por consiguiente, quedarían comprendidas tanto las violencias físicas como las síquicas o morales. - Análisis del artículo 342 1°.- A.

CAUSADO CON VIOLENCIA.

Artículo 342 N° 1 y 343 Código Penal. En ambas

disposiciones se difieren sólo en el elemento subjetivo que anima al actor, la acción siempre consiste en "causar un aborto" u "ocasionar un aborto". En cuanto al elemento subjetivo es necesario distinguir entre las dos disposiciones:

Instituto Profesional de Chile Carrera de Asistente Jurídico Derecho Penal a.- Elementos subjetivo del 342 N° 1 Código Penal. El elemento subjetivo de esta disposición es necesariamente el dolo directo. La disposición se refiere a "...causar un aborto ejerciendo violencia en la persona de la mujer embarazada", sin exigencias particulares subjetivas. Pero la conclusión de que este precepto se refiere al aborto violento causado con dolo directo, se desprende del análisis de la disposición del artículo 343. b.- Elemento subjetivo del 343 Código Penal. Al respecto hay varias hipótesis; 1-. Se trata de un delito preterintensional, en este precepto se contempla una acción voluntaria, constituida por ejercer violencia sobre la mujer embarazada, de indudable carácter doloso; de ella derivada el aborto, que el hechor no se propuso, pero que pudo prever, sería la consecuencia de su ataque. 2- Comprende tanto al cuasidelito de aborto violento, como el aborto violento con dolo eventual. 2°.- ABORTO

SIN

CONSENTIMIENTO. Es la segunda categoría causada por terceros extraños y

se encuentran reglamentado en el 342 N° 2. No se hace uso de la violencia, pero falta el consentimiento de la mujer. Por ejemplo, se encuentra privada de sentido. A la falta de consentimiento debe asimilarse el consentimiento viciado, como el engaño o bien amenaza moral, no física. No se trata ya de obrar contra la voluntad de la mujer, sino simplemente prescindiendo de su aprobación. Falta igualmente el consentimiento de la mujer cuando está consiente, no en la muerte del feto, si no en ingerir sustancias, sufrir las maniobras o violencias, etc..., pero ignorante de la posible consecuencia de muerte del feto. El consentimiento para que se pueda decir que lo hay, debe referirse específicamente a la muerte del feto.. 3°.- Aborto con Consentimiento. Es la tercera forma de aborto causado por terceros extraños y reglamentada en el 342 N° 3. El consentimiento debe ser prestado por la mujer libre y válidamente, con conocimiento de la naturaleza y consecuencia del acto en que cual conciente. 2°.- Aborto causado por la propia Mujer Es una figura calificada en razón del sujeto activo. Esto se explica ya que si no existiera esta disposición la mujer debería ser sancionada como coautora del aborto causado por terceros, y como en tal caso existiría consentimiento, la pena sería la del artículo 342 N° 3. En el aborto consentido por la mujer, la ley considera mas reprochable esa conducta propia de la mujer que la del tercero, y por lo mismo la penalidad es más alta.

Instituto Profesional de Chile Carrera de Asistente Jurídico Derecho Penal Esta figura se encuentra referida en el 344 del Código Penal, que contempla dos hipótesis:

1.- La mujer que causa su aborto. 2.- La que consiente en que otro se lo cause. En esta segunda hipótesis necesariamente

se exige la intervención de un tercero, que causa el aborto. El tercero es sancionado según el 342 N° 3, y la mujer se sanciona de acuerdo con el 344 del Código Penal. - Atenuación de la responsabilidad de la mujer (344, inciso 2° Código Penal). Para algunos autores no parece muy armónico la disposición que hace este artículo para imponer sus penas; por que si es verdad que uno de los móviles menos criminales que pueden inducir a una madre a causarse un aborto es el de ocultar su deshonra, esta circunstancia no reúne los requisitos de las atenuaciones legales, ni vale más que otras varias que racional y justamente pueden reclamar igual privilegio. Este es un caso que se presenta frecuentemente entre las madres solteras, cuya situación de embarazo suele crearles graves conflictos con los prejuicios existentes en el medio social. Consultado en la mayoría de las legislaciones latinas, es conocido como aborto honoris causa. 3°.- Aborto Abusivo del Profesional Contemplado en el artículo 345 la última de las figuras del aborto, que se denomina "Aborto profesional abusivo". La doctrina entiende por facultativo, "La persona que posee título universitario relacionado con el arte de curar o sanar las enfermedades". Se trata de una figura calificada, pues el profesional, siendo un tercero, debería en principio recibir las mismas penas del 342 del Código Penal, y en cambio, se le aplica una pena mayor por su especialidad y la infracción a su deber médico. El sujeto activo debe complementarse con el artículo 210 del Código Sanitario que menciona a los médicos, matronas, cirujanos, dentistas, médicos veterinarios, enfermeras y otros análogos. Es elemento fundamental que el facultativo "Abuse de su oficio". El consentimiento de la mujer, salvo contadas legislaciones, entre las cuales no figura la chilena, no es elemento del aborto médico. 4°.- Aborto Lícito o Terapéutico

Instituto Profesional de Chile Carrera de Asistente Jurídico Derecho Penal Nuestra legislación contemplaba la posibilidad de interrumpir el embarazo por prescripción médica. Ello hasta el año 1989, ya que el antiguo Artículo 119 del Código Sanitario se refería al aborto médico, ginecológico, etc. Tal norma se encuentra actualmente derogada. Prescribía este artículo 119 que "Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo...". Se decía que el legislador sanitario no había indicado los casos en que se producía el aborto. Se criticaba que no se definía el término terapéutico y en todo caso no parecía "terapéutico" quitar la vida al feto. Se justificaba según la doctrina, cuando el estado de embarazo ponía en peligro la vida o salud de la madre, en un aspecto integral. El médico, no obstante, intervenir terapéuticamente, requería de una opinión documentada de dos cirujanos. Tras la derogación de esta norma, hoy en nuestra legislación se castiga todo aborto. La tentativa de Aborto Se reconoce que en doctrina es plenamente admisible la tentativa de aborto. Las maniobras abortivas realizadas sobre la mujer no embarazada o portadora de un feto ya muerto, no constituyen aborto, ya que sería un delito imposible, salvo las eventuales lesiones o muerte de la mujer, si ellos ocurren. Jurisprudencia 1.- Bien jurídico protegido a.- La tendencia moderna del Derecho Penal, es considerar al ab. no como un delito contra el orden de las familias y la moralidad pública, como lo hace nuestro C. Penal, sino como un delito contra la vida y sancionar de igual manera el aborto y el feticidio; pero como en Chile no existe texto legal alguno que altere la definición gramatical y clásica del aborto, es necesario concluir que para que exista aborto es indispensable la expulsión prematura del producto de la concepción. 2.- Comprobación del cuerpo del delito a.- El delito de aborto es un hecho complejo y cuya comprobación exige el establecimiento de las diversas circunstancias que señala en la ley procesal penal: existencia de la preñez; época del embarazo; signos demostrativos de la expulsión del feto; las causas que lo hubieren determinado. b.- No se encontraron los medios materiales con que pudo haberse efectuado el aborto, o sea, no se estableció en el proceso el empleo de medios o substancias para procurar la expulsión

Instituto Profesional de Chile Carrera de Asistente Jurídico Derecho Penal prematura del feto. A este respecto, sólo existe como antecedente en el proceso las declaraciones prestadas por los reos en la causa, pero ellas sólo sirven para establecer su responsabilidad en el delito por el cual se les acusa pero, de modo alguno para acreditar el cuerpo del delito. No habiéndose acreditado en el proceso que efectivamente, en el caso de autos se produjo un aborto, ya que no arroja el expediente elemento de convicción valedero para darlo por establecido y que éste pudiere ser el resultado de una conducta externa del hombre, típica, antijurídica y culpable, los sentenciadores de segundo grado llegan a la conclusión que a ambas procesadas deben ser absueltas del delito por el cual se les acusa. 3.- Delito imposible El artículo 342 sanciona al que maliciosamente causare un aborto, es decir, al que interrumpe maliciosamente el embarazo en cualquiera de sus fases. En consecuencia, si a la época de las maniobras abortivas el feto estaba muerto dentro del vientre materno, no hubo interrupción de la preñez, ni por ende, aborto. III.- Evaluación 1. Elabora un esquema con los distintos tipos de abortos existentes en nuestra legislación. 2. Exposición grupal: A la luz de lo visto en clases, realizar un debate sobre los diversos tipos de aborto y la posibilidad de legislación respecto al tema. 3-. Investiga y analiza diversos casos de aborto que figuran en la prensa nacional y responde en cada caso concreto: ¿Cómo se penaliza el aborto en Chile? IV.- Bibliografía -Código Penal de la República de Chile, varias ediciones. -Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal. Parte Especial, 3° edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998. Links: - www.poderjudicial.cl - www.jurischile.com - www.ministeriopublico.cl