Memorias Vii Encuentro Redsociojca

AVANCES Y RESULTADOS

DE INVESTIGACIÓN

VII Encuentro de LA RED Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Sociojurídica

2007

AVANCES Y RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN VII ENCUENTRO DE LA RED GRUPOS Y CENTROS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA Y SOCIOJURÍDICA, 2007 Septiembre de 2007 ISBN: 978-958-44-1694-0 © Universidad de Antioquia © Universidad Pontificia Bolivariana © Universidad EAFIT

Editores María Cristina Gómez Isaza Natalia Millán Cuéllar Norma Cecilia Nieto Nieto Juan Camilo Mejía Walker

Diagramación e impresión L.Vieco e Hijas Ltda. Dirección editorial Carrera 50 E N° 10 sur-165, 2007 [email protected] PBX: 2559610 Medellín-Colombia Se autoriza la reproducción total o parcial de esta publicación citando la fuente.

AVANCES Y RESULTADOS

DE INVESTIGACIÓN

VII Encuentro de LA RED Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Sociojurídica

2007

Contenido

Prólogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 La investigación en Derecho. Evolución y avances 2002 - 2007 Carlos Ariel Sánchez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 La construcción de redes de conocimiento. Balance de la experiencia de la Red Sociojurídica de Colombia Beatriz Londoño Toro, Gerardo Figueredo Medina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Posturas epistemológicas de la Corte Constitucional en algunas sentencias de tutela sobre el derecho fundamental a la participación política María Teresa Palacio Sanabria, Inés Miryam Escobar B., María Edith Ospina Giraldo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Acuerdos de reestructuración empresarial. Efectos en el empleo, los contratos financieros y algunas garantías Norma Cecilia Nieto Nieto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Evaluación sobre la necesidad y conveniencia de reglamentar algunos riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo electrónico de datos del paciente en la prestación de servicios de salud en la modalidad de telemedicina en colombia Natalia Millán Cuéllar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Helber Mauricio Sandoval Cumbe, Mario Andrés Angel Dussán . . . . . . . . 99 Analisis comparativo entre la justicia arbitral y la justicia ordinaria en Colombia a partir de la definicion de las controversias contractuales entre particulares Marcela Omaña Gómez, Luis Fernando Barth Tobar, Laura Restrepo Madrid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

Algunos avances de investigación sobre la jurisdicción especial de paz en Colombia Rosembert Ariza Santamaría, Diana Carolina Abondano Lozano . . . . . . . 129 Derecho y territorio en el contexto urbano. Análisis de procesos de intervención integral en espacios urbanos caracterizados desde la ilegalidad Clemencia Uribe Restrepo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 El derecho al trabajo en el espacio público. El caso de los vendedores ambulantes en los accesos al Metrocable Nuevo Occidente en Medellín Aceneth Serna Ramírez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 Sobre la necesidad de establecer un procedimiento preferente y sumario para el trámite de los conflictos generados por la sustracción interparental de menores Raúl santacruz lópez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Perspectiva judicial frente a la aplicación de la ley de violencia intrafamiliar en el area metropolitana de Bucaramanga Paola Andrea Ospina Galeano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Aplicación práctica de la teoría de la probabilidad en el sistema de valoración probatorio – Reglas de la sana crític Alba Luz Muñoz Restrepo, Mónica María Bustamante Rúa . . . . . . . . . . . . 205

Prólogo El balance de la investigación en derecho en Colombia. 2000 - 2007 Investigar en Derecho se ha constituido en algo más que una exigencia de requisitos mínimos, que deben ser cumplidos para lograr un registro calificado. Se ha constituido en una obligación social, ética y política, en un país que como el nuestro no cree en el Derecho y paradójicamente, exige que éste otorgue respuestas y posibilidades para salir del conflicto en el que estamos inmersos. A la pregunta ¿que justifica estudiar el derecho en un país en guerra?, la respuesta que se nos anticipa escéptica y desesperada, toma dimensiones comprometidas cuando aparecen los primeros resultados de las investigaciones en Derecho publicados y discutidos en una comunidad académica que comienza a conformarse en nuestro medio. La investigación resultado de ésta comunidad jurídica, es fruto de una generación de abogados que ha tenido que sobreponerse a terminar sus estudios de Derecho, con un sino de descreimiento y angustia, pues le tocó asistir como espectadora a la muerte de un ministro de justicia, a la toma del Palacio de Justicia y a la inmolación de magistrados y particulares, además de la erradicación de un partido político. Lo anterior demuestra el compromiso y la vocación por buscar alternativas diferentes a las propuestas por un derecho que estuvo estático en códigos y procedimientos y que no pudo resolver todo aquello que fue unificado bajo el concepto de “una profunda crisis de nuestro sistema jurídico”. Esta comunidad que ha mantenido la preocupación por interpretar nuestra realidad jurídica desde contextos diferentes como los sociales, económicos, políticos, e internacionales entre otros, se atreve ahora a escribir. Para ello ha tenido que sobrepasar varias dificultades como: La colonialidad en la transmisión del saber (utilizando las palabras del profesor Cesar Rodríguez): hemos mantenido relaciones de dependencia con los teóricos del primer mundo,

relación en la cual los profesores de los países subdesarrollados reproducimos sus teorías a manera de intérpretes. El síndrome de “publicar para la eternidad”: Nadie podía escribir sus propias ideas sin transcribir los clásicos, y sólo ellos pasarían a la posteridad como clásicos. Este síndrome supone mejorar lo expuesto por Carnelutti, Carrara, Kelsen o Jellinek, reto imposible de cumplir, que hizo que las generaciones anteriores se mantuvieran leales a la autoridad de dichos clásicos y que fueran ágrafas. La paradoja de “Es necesaria la doctrina, pero no hay doctrina fiable y con autoridad porque nadie puede superar a los clásicos del derecho”: Se debió superar la enseñanza de las fuentes del Derecho bajo la separación elitista de fuentes principales y subsidiarias. Fue necesario reivindicar a la doctrina no como una fuente subsidiaria de poca trascendencia, sino como una fuente que buscaría promover el debate por la Justicia y la Democracia, y que en dicho debate se propiciaría las transformaciones en la Jurisprudencia y en la legislación. Es la paradoja que describe un país que no había reflexionado por la justicia (ahora lo intenta) y critica permanentemente la falta de preparación de la función judicial. La cultura de lo estático y aséptico del Derecho: algunos han identificado esta cultura como la del legalismo, o la recepción de Kelsen “a nuestra manera”. No ha sido fácil superar la distinción aprendida de memoria (del capitulo quinto de las notas de introducción al derecho) en el que aparecía la diferencia entre las normas de la moral y las del Derecho, ni el ejemplo entrañable del negocio jurídico entre Pedro y Maria en el que sólo existía una única respuesta que se repetía año tras año. Nos ha costado ver al Derecho en su realidad mutable y movible (parafraseando lo dicho por el profesor López Medina), realidad que recibimos de vivir y ser protagonistas del momento constituyente de 1991. La radicalización del discurso amigo o enemigo del Derecho: La lógica binaria de la modernidad que se traslado a nuestro saber nos dividió entre dos escuelas sin hacer distinciones: o se era positivista o iusnaturalista. Esta radicalización que no advirtió

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matices en un discurso que era de militantes formales en nuestro medio, nos obligó en su momento a declararnos en alguno de ambos “bandos” sin más razones que la defensa de la seguridad jurídica y de la justicia. Quienes no encontramos “nuestra identidad jurídica” huimos a la Constitución que nos permitió jugar entre el formalismo y el antiformalismo con la ilusión (igual… ilusión) de opciones mas conciliadoras, mas reales, o más ideales, todas ellas soportadas por un objeto que como la Constitución con su leguaje permite la inclusión de todos. Advierto que esta radicalización parece no terminar, pero ha tomado una entidad importante, en el proceso que se ha denominado la constitucionalización del Derecho en nuestro medio. Esta división de opiniones ha logrado una discusión entre académicos que actualmente muestran la pluralidad y la amplitud de lo que ha sido la lucha por el derecho desde su perspectiva teórica. La evidencia de la identificación ley y orden: La guerra permanente que ha vivido nuestra sociedad desde los orígenes de nuestra constitución como Estado, han determinado que la ley no sea el resultado de la defensa por la libertad (como fue el ideal burgués). La ley para nosotros se constituyó y se ha constituido en la estrategia para crear un orden social y político; es por eso que confrontarla, criticarla y buscar su finalidad (oscura, clara o semiclara) era crear la inestabilidad y el desorden que nadie quería o quiere. Podría hacer el listado de más dificultades, entre las que aparecerían varias de tipo económico y profesional. A pesar de todo lo anterior, hemos ganado algo más que una actitud de sacrificio y austeridad, hemos ganado en capacidad de critica, en compromiso hacia una mejor docencia en Derecho, en llenar formatos que van y vuelven de Colciencias a los ministerios, y todo ello se podría traducir en visibilidad y espacios para compartir experiencias de investigación. Antes no había investigación en Derecho, ahora esta iniciado el camino y hay investigaciones que se publican, se discuten y comparten. Todos hemos asistido a la conformación de esta red con muchos intereses: crear alianzas, aprender a investigar, compartir resultados

11 El balance de la investigación en derecho en Colombia. 2000 - 2007.

de investigación, escuchar las opiniones de nuestros colegas. Esta red ha propiciado solidaridades y generosidades insospechadas que se han mantenido a pesar de los intereses institucionales de Universidades y Facultades. Esta red nos ha permitido reconocernos, encontrarnos en el mismo quehacer y en ocasiones acompañarnos. Nos hace falta mucho, es el balance que siempre se hace como en todos los inicios de una gran empresa. Nos falta escribir con reposo, con tiempo para revisar lo que hacemos con nuestros pares y colegas; nos falta comunicarnos más con los que trabajan temas similares; nos falta aún rigor para cuestiones que parecen formales pero que ayudan en la lectura del que se quiere acercar a nuestros escritos; debemos ganar más en la cultura de la evaluación, una cultura que permita la crítica de ideas y que ésta no se confunda con críticas de carácter personal; debemos ganarle al miedo de “salir del anonimato al desprestigio” (como lo dice el profesor Ramírez Giraldo). Entregamos en esta edición, las ponencias que fueron seleccionadas como publicables por nuestros profesores evaluadores. Ellas cumplieron no sólo con los requisitos puestos en la página de nuestra red, también cumplieron con uno de los objetos para los que se creó la red: hablar de la investigación. Enfrentamos el reto de crear una doctrina jurídica inexistente, esta generación enfrenta el reto de entregar textos y escritos que convivan con la doctrina foránea y para ello tenemos que acompañarnos y revisar mutuamente lo que hacemos, para no regresar al síndrome de que no hay nada nuevo que contar. A todos los que participaron en la entrega de ponencias les agradecemos que hayan respondido a la convocatoria; a quienes se les publica en este número felicitarlos, pues han podido sobreponerse a la carga excesiva que nos imponen a los académicos en un país que nos obliga a inventar la docencia, la administración y la investigación de manera permanente y en ocasiones coyuntural. María Cristina Gómez Isaza [email protected]

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Avances y resultados de investigación VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica Septiembre 2007, págs. 13-24

La investigación en Derecho. Evolución y avances 2002 - 2007 Carlos Ariel Sánchez *

Resumen Esta ponencia contiene un análisis sobre la evolución de la investigación en derecho en Colombia desde la década de los años noventa, hasta lo recorrido del siglo XXI. Señala avances cualitativos y cuantitativos que ha tenido la investigación jurídica en los últimos cuatros años. Dichos avances obedecen en parte al fortalecimiento de la base de datos de Colciencias - Scienti y a la presión ejercida por el Estado en materia de procesos de registro calificado y acreditación de las Facultades de Derecho. El objeto de análisis de esta ponencia son los grupos, líneas y proyectos de investigación reconocidos en la base de datos de Colciencias desde el año 2002 hasta el año 2007.

Doctor en Jurisprudencia (Abogado) otorgado por la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (1980). Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra, (España,1983); especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes (1980), en Derecho Público Comparado del Instituto de Estudios Europeos de Turín, (Italia,1988) y en Derechos Humanos de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP (1993). Cuenta con estudios de Pedagogía de la Investigación en la Universidad de Harvard (Verano. 2004).

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1. Panorama década años noventa y años 2001-2004 Hasta el año 2003 era común observar diagnósticos desalentadores sobre el desarrollo de la investigación jurídica en Colombia1, pocos eran los textos o artículos surgidos de dinámicas investigativas y de la ejecución de proyectos de investigación, la producción estaba arraigada a la norma del momento, la tendencia o las coyunturas legislativas o jurisprudenciales, lo cual no demerita su aporte pero si la aleja de los discursos científicos y del posicionamiento del derecho en el campo de la investigación de las ciencias sociales. La transformación, en materia de bases de datos – scienti, se ha dado de manera sorpresiva en cuatro años. Quizás porque la sistematización de la información y toda su parte tecnológica, apenas fue conocida a comienzos del siglo XXI en Colombia o, en razón, de las presiones que el Estado ejerció sobre las instituciones educativas a partir de los procesos de registro y acreditación de las Facultades de Derecho. Cualquiera que sea la causa, los resultados son contundentes y ofrecen un sinnúmero de posibilidades investigativas en torno al qué se investiga en derecho, cómo se investiga, tendencias, líneas, deficiencias y posibilidades de mejoramiento en lo cualitativo. El rezago de la primera etapa estuvo ligado, a la dificultad de vincular la producción jurídica al modelo científico o al desarrollo de investigaciones sistemáticas y rigurosas; la precariedad del proceso estuvo directamente relacionada con los anquilosados modelos pedagógicos y didácticos engendrados y radicalizados en las facultades de Derecho -memorístico magistral-; incluso con la escuela del positivismo que marcó la academia jurídica durante buena parte del siglo XX. Comparaciones odiosas pero necesarias se realizaron entre las diferentes ciencias sociales, quedando el derecho en último lugar en materia de investigación. Parte de las dificultades se daban en razón de problemas de carácter metodológico y epistemológico, confusiones en torno de los métodos de interpretación con los métodos de investigación. Causas didácticas, pedagógicas, culturales, políticas y económicas incidieron en la precariedad de la investigación. María Cristina Gómez Isaza, en un documento denominado “Las Tendencias en la Investigación 1

Se exceptúa la vasta producción doctrinal.

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Jurídica en Colombia. Descripción de Algunas experiencias”2 señaló, que en el caso de la investigación existen algunas causas que inciden en su estado incipiente e inicial con respecto a las demás ciencias sociales”. Sobre las causas de tipo pedagógico, Gómez relacionó dos preguntas necesaria para desentrañar el panorama: ¿Qué se enseña en Derecho? y ¿Cómo se enseña?. “Si por derecho entendemos un conjunto de normas o un sistema de normas que regulan y organizan la esfera social, podemos concluir que lo que se enseña son normas y la forma ideal de aprendizaje estaría relacionada con la repetición de códigos y la aplicación del modelo memorista y repetitivo”. “(…)Se asiste a materias que son impartidas por personas basadas en su prestigio personal que no toleran intervenciones de los estudiantes, y éstos, por temor reverencial no se atreven a dudar de lo dicho por el profesor. No se promueve, por lo anterior, la investigación desde el aula o formativa, como una posibilidad metodológica alternativa o principal de enseñanza del Derecho”3. En materia de causas culturales, apuntó la investigadora GÓMEZ a las tendencias teóricas del derecho: positivismo, derecho natural, derecho liberal garantista, nuevo derecho, marxismo. Sin duda las corrientes contemporáneas han propiciado la transformación de los estudios del derecho, especialmente en el área de la sociología del derecho, en materia dogmática a penas se está propiciando el proceso de cambio a partir de nuevos paradigmas metodológicos y teóricos. En materia epistemológica y metodológica, es diciente un estudio realizado por el Profesor Uruguayo Oscar Sarlo4, el cual tomó como objeto de investigación y análisis los diversos manuales de investigación jurídica publicados en Latinoamérica, partió de la hipótesis que señala, que la metodología de la investigación jurídica no se ha beneficiado de la epistemología general ni de los desarrollos contemporáneos de la teoría jurídica, en tanto los textos consultados, por el investigador, son fieles a concepciones del derecho, según él, obsoletas. GÓMEZ ISAZA, María Cristina. Las Tendencias en la Investigación Jurídica en Colombia. Descripción de Algunas experiencias. En: Seminario Internacional. La Investigación en las Ciencias Sociales y el Derecho. Bogotá: Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. 2002. 3 Ibíd. p. 29. 4 SARLO, Oscar. Investigación Jurídica. Fundamento y requisitos para su desarrollo desde lo institucional. En:http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719724684726977680/ Isonomia_07.pdf [Fecha de consulta: 15 de mayo de 2007]. 2

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Para Sarlo, solo es posible hablar de investigación en derecho, cuando se trate de una actividad básicamente cognoscitiva, es decir, que quedan por fuera todas las actividades orientadas básicamente a la decisión, es decir, el campo de la investigación está orientado a resolver problemas desde la teoría o con vista a la teoría, y por consiguiente, no pueden tratarse de meros manuales o textos expositivos y mucho menos ensayos. La investigación en derecho presupone: construcciones teóricas acerca del derecho, la existencia de un consenso mínimo acerca de los pasos o cuidados que debería seguir un investigador al abordar la solución de un problema, la existencia de algún criterio demarcatorio que permita a la comunidad científica deslindar el tratamiento científico del problema, de un mero ensayismo y opinión, una caracterización suficientemente específica de lo que se puede considerar un problema en derecho, y a partir de ahí, discernir qué preguntas tienen virtualidad científica y cuales no, un lenguaje suficientemente riguroso y un consenso bastante amplio acerca de la estructura lógica de los enunciados. Analiza 22 libros en materia de metodología y concluye que aquellos, carecen de enfoques epistemológicos, es decir, entran en el campo de la metodología sin abordar dichos enfoques, que la teoría del derecho a pesar de ser rica y variada no es considerada a la hora de estructurar dichos manuales, lo cual se refleja igualmente en la carencia significativa de marcos teóricos, además de los incipientes procesos de institucionalización de la investigación jurídica. Juan Plata, en el año 2002, en un artículo denominado “La Investigación Jurídica y socio Jurídica en Colombia: avances, retos y perspectivas”, señaló que la investigación en derecho, presentaba para la época, un panorama inicial, precario y preocupante por sus bajos niveles de producción científica y de socialización, para Plata, la investigación en Derecho era una mera aspiración en Colombia. “No obstante, se ha adelantado la investigación en este ámbito de preocupaciones de lo jurídico y lo socio jurídico. Lo que no quiere decir que sea suficiente. Si bien los registros de grupos reconocidos pueden tomarse como parcial, en tanto que hay problemas de socialización con el instrumento informativo, sí es muy diciente que tan sólo 11 de 61 cumplan con las condiciones mínimas de reconocimiento de grupos de investigación, esto es, el 18% de los grupos que se presentaron a registro”5. 5

PLATA, Juan. La investigación jurídica y sociojurídica en Colombia: avances, retos y perspectivas. En: Revista Diálogos de Saberes Bogotá: Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, (octubre – diciembre de 2002). p. 148 – 149.

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Hasta finales del año 2002, solo once grupos de Derecho ostentaban la calidad de Grupos de investigación reconocidos por Colciencias. De aquellos cuatro (4) eran de la Universidad Externado de Colombia en las líneas de investigación en (i) Política Criminal6, (ii) Sociología del derecho, (iii) Derecho Administrativo, (iv) Derecho del Medio Ambiente; dos (2) de la Universidad de los Andes: (i) Derecho Público y Derecho Privado; Uno (1) de la Universidad del Rosario denominado Grupo de Derecho Público; dos (2) de la Universidad de Antioquia denominados (i) Derecho y Sociedad y (ii) Vida, derecho y ética; Uno (1) de la Universidad de EAFIT denominado Grupo de estudios penales y uno (1) de la Universidad del Cauca, bajo el nombre de Derechos Humanos7. Las líneas de investigación registradas estaban vinculadas con temas sobre derechos de la niñez, justicia criminal y victimología, conflicto armado, justicia y operadores jurídicos y conflictos sociales, Medio ambiente en la esfera de lo público y en la esfera de la privado, Derecho Administrativo, Justicia Constitucional y Derecho Judicial, métodos alternativos de manejo de conflictos, Democracia y Sistema Político, Derechos Humanos, Estructura del Estado e Instituciones administrativas, instrumentos jurídicos de control de calidad del gasto público, Educación y Derecho, gestión de la salud y Teorías del Derecho. En el ámbito de lo privado se registraron líneas en materia de informática y derecho, obligaciones, sociedades, contratos y Derecho Financiero, al igual que persona, niñez y familia. Igualmente algunos aspectos del medio ambiente relacionados con el cambio conceptual del título de bienes del Código Civil desarrollados por el Grupo de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado. En total los grupos reconocidos relacionaron 43 líneas de investigación, 181 proyectos, 99 artículos científicos, 54 capítulos de libros y 6 libros productos de investigación además de otros criterios tenidos en cuenta por Colciencias para efectos del reconocimiento.

Afirmó Juan Planta que de los once grupos éste era el único que tenía algún Proyecto de Investigación con Colciencias. “Quisiera resaltar que de estos once grupos tan solo el de Marcela Gutiérrez ha presentado proyectos de investigación al Programa Nacional de Ciencias Sociales y Humanas”. 7 ESTUPIÑÁN A., Liliana y CARDENAS, Margarita. La investigación Jurídica en Colombia. Análisis 2002 – 2004. En: http://www.usc.edu.co/investiga/archivos/grupoinvestigacioncolombia.doc [Fecha de consulta: 15 de mayo del año 2007]. 6

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Se observa que priman, en esta versión de Grupos Reconocidos, las líneas de investigación en Derecho Público incluyendo dentro de éste la Teoría del Estado, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal y la Criminología, los Derechos humanos y que solamente un grupo estudia el derecho en la esfera de lo privado. Siguen siendo los estudios jurídicos al igual que la enseñanza del derecho un área dividida en bloques en donde lo penal, lo laboral, lo constitucional, lo procesal, lo administrativo, lo privado, etc. parecieran no reconocerse ni entenderse, la falta de transversalidad de los currículos y los contenidos programáticos del derecho se refleja en las líneas de investigación registradas. Los grupos en esta etapa inicial, corresponden con Universidades tradicionales en la enseñanza del derecho y producción jurídica, sus líneas son coherentes con el nombre asignado y los resultados corresponden, en su mayoría, con la ejecución de proyectos de investigación. En algunos casos podría tratarse de suma de individualidades y no de equipos de investigación con un mismo objeto de estudio y estrategias similares. Señala Juan Plata que “en los grupos reconocidos no están todos los grupos, ni se refleja allí la dinámica de la actividad de investigación en el campo. Hay importantes trabajos de antropología jurídica, o de sociología e historia del delito que se han adelantado en el país, o grupos que trabajan sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario, o sobre criminalidad urbana y sistema carcelario, o en otros casos, sobre la resolución alternativa de conflictos y la convivencia ciudadana”8. Lo que significa que existe investigación en derecho desarrollada al interior de otras disciplinas de las ciencias sociales y que no existe un canal de comunicación entre estos grupos y los registrados o reconocidos por Colciencias o la comunidad científica que desarrolla proyectos de investigación en el campo jurídico y socio jurídico. En los años 2002 - 2003 se llevó a cabo la VI Convocatoria de Grupos de Investigación, científica, tecnológica y de innovación. El objeto primordial de ésta y, en general, de todas las convocatorias efectuadas hasta la fecha, estuvo relacionado con la elaboración de un balance sobre el estado de la investigación científica en las diversas ciencias y áreas del conocimiento.

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Ibíd. p. 149.

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En el campo del derecho se presentaron setenta grupos aproximadamente, de los cuales se ratifican los once grupos anteriormente señalados e ingresan en la base de datos como reconocidos tres grupos más uno de Universidad privada, y, los otros dos de Universidades Públicas. Aparecen en la lista un (1) Grupo de la Universidad Nacional de Colombia, relacionado con Legislación sobre biodiversidad, recursos energéticos y conocimiento tradicional, un (1) Grupo de la Universidad de Manizales denominado Grupo de Derecho y Sociedad, y, un (1) Grupo de la Universidad Libre, denominado Estado, derecho y Territorio. Con ellos se conforma una lista en el año 2003 de catorce grupos en el área de investigación jurídica. En el año 2004, en el área de ciencias humanas compiten por el reconocimiento setecientos treinta (730) grupos, así: Antropología (34), Arqueología (9), Ciencias Políticas (50), Educación (317), Filosofía (71), Geografía (11), Historia (49), Sicología (121), Sociología (56), Teología (12). En el área de las ciencias sociales aplicadas compiten por el reconocimiento quinientos sesenta y cuatro (564) Grupos: Administración (174), Arquitectura y urbanismo (44), Ciencias de la Información (14), Comunicación (39), Demografía (6), Derecho (104), Diseño Industrial (11), Economía (102), Planeamiento urbano y regional (37), Servicio social (31) y Turismo (2). De los ciento cuatro grupos (104) registrados en derecho se ratifican los catorce Grupos ya anotados e ingresan veinticinco (25) grupos de investigación para un total de treinta y nueve (39) grupos registrados y reconocidos en el área jurídica. Del 100% de grupos registrados se reconoce el 37.5%, lo cual constituye un avance en términos cuantitativos.

2. Situación Actual: Avance cuantitativo La base de datos de Colciencias9 reporta un avance significativo entre los años 2004 a 2007, en materia de grupos de investigación: 359 grupos de Derecho registrados a nivel nacional, de los cuales 97 tienen reconocimiento. De los 97 grupos, 6 tienen la categoría de simplemente reconocidos, 11 se encuentran en categoría C, 39 en Categoría B y 41 en Categoría A. Los grupos de investigación reconocidos y categorizados por Colciencias, reportan un total de 280 líneas de investigación, de las cuales 132 están

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Datos a 15 de mayo de 2007.

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relacionadas con derecho público, 25 con derecho privado, y “otras”, en un número de 119 relacionadas con materias afines como la Sociología, la teoría del derecho, filosofía del derecho, antropología jurídica etc. La hibrides del derecho, la dificultad de demarcación actual de los campos jurídicos, posibilita la construcción de líneas de investigación, denominadas en este análisis bajo la expresión “otras”. El número de aquellas, es significativo y denota tendencias teóricas nuevas que inspiran el desarrollo de investigaciones en derecho, a su vez caracterizadas por la interdisciplinariedad y participación de investigadores en las diferentes áreas del conocimiento. Es indiscutible que bajo la división tradicional de derecho público y de derecho privado, priman las líneas de investigación en derecho público, lo cual refleja el denominado proceso de constitucionalización del derecho. A su vez los grupos reportan un número de 781 investigadores vinculados a las líneas de investigación, varios de los investigadores aparecen en dos o tres grupos de investigación de la misma Universidad o de diferente institución universitaria, ello se explica por la modalidad de investigación por proyectos, la cual se refleja a su vez en contratos civiles o laborales cuyo objeto se circunscribe a la ejecución de un proyecto de investigación concreto. Un dato que merece corroboración en los Cv Lac de los investigadores, está relacionado con el número de doctorados que reporta la base de datos, la cual anota 268 con dicha categoría académica, 253 con Maestría y 151 con nivel de especialización. Es posible que los datos en materia de doctorado correspondan, en su mayoría, a candidaturas, ya que en las bases de datos se refleja, como máximo nivel de educación, lo cual sigue siendo significativo por los niveles de cualificación y de altos estudios que están realizando los investigadores en derecho en Colombia. En materia de interdisciplinariedad es importante resaltar que 126 de los investigadores reportados no son abogados y pertenecen a otras áreas del conocimiento.

3. Perspectiva y retos: De lo cuantitativo a lo cualitativo La red de centros y grupos de investigación jurídica y socio jurídica ha sido fundamental, desde el año 2002, para el proceso de cualificación de la investigación jurídica en Colombia; en una primera etapa, con participación de tres o máximo cuatro Universidades, en una segunda etapa, con masiva actividad regional, redes que se caracterizan por vincular Facultades

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de Derecho de diversas instituciones. Zona caribe, zona pacífico, zona santanderes y zona centro, fenómeno que al igual que la base de datos de Colciencias presenta una participación activa de Facultades de Derecho de todo lo espacio geográfico nacional, situación que apenas se avizoraba en la base de datos del año 2004. El proceso de maduración de la investigación se refleja en la construcción de mesas de trabajo temáticas al interior de la Red, en la primera etapa, los encuentros y la presentación de ponencias se realizaba en sesiones únicas, luego, en una segunda etapa, se ha caracterizado por la creación de ejes temáticos conforme las líneas de investigación que irradian los proyectos, se resaltan ejes temáticos en materia de derechos humanos, conflicto y sociedad, ordenamiento y medio ambiente, investigación formativa en derecho, derecho constitucional, derecho comercial, derecho penal, historia del derecho, filosofía del derecho, entre otras. A su vez, es alentador ver la participación de grupos de investigación integrados por docentes y estudiantes. Los estudiantes en calidad de semilleros de investigación, los cuales presentan ponencias en la Red de Grupos y Centros como en la Red Colsi. Es necesario fortalecer la figura de los jóvenes investigadores, ya que pocas universidades cuentan con la participación de aquellos previa convocatoria de Colciencias. Los grupos de investigación han conformado redes académicas en materia de investigación en derecho o bajo ejes temáticos concretos vinculados a las líneas de investigación, varios grupos hacen parte de redes colombianas, Latinoamericanas e incluso europeas. Situación que ha permitido la presentación de ponencias por parte de los investigadores colombianos en eventos internacionales y nacionales. Las Facultades de Derecho han organizado eventos académicos dedicados a la presentación de ponencias de investigación, bajo convocatoria abierta e incluso han combinado el tradicional esquema de conferencias con la presentación de ponencias o paneles de socialización de resultados. En materia de proyectos de investigación, es evidente que hace falta consolidar una política de cofinanciación o participación en convocatorias tanto nacionales como internacionales. La base de datos denota un aspecto parroquial en este sentido, y la necesidad de ubicar financiación internacional para el impulso de proyectos y la consolidación de la investigación. Los proyectos que han logrado financiación de Colciencias han tenido un

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componente interdisciplinario y propuestas holísticas e integrales que apenas cubren un espectro del derecho. Hace falta fortalecer los grupos de investigación, la relación laboral de investigadores y las políticas de incentivo. Se resalta el esfuerzo institucional o personal de algunos investigadores por acceder al título de doctorado, lo cual tendrá un impacto positivo en la calidad de los resultados de los procesos de investigación. Junto con los grupos de investigación han surgido necesidades de fortalecimiento de las facultades desde el punto de vista interno, investigaciones institucionales en materia de pedagogía y enseñanza del derecho, en general, investigaciones sobre la situación de la investigación formativa y su proceso de mejoramiento. La investigación formativa constituye parte de la agenda de trabajo de los grupos de investigación que deben irradiar el quehacer académico tanto en pregrado como en los programas de Especialización y Maestrías. La investigación en derecho ha posibilitado la construcción de especializaciones, maestrías e incluso doctorados. Lamentablemente las nuevas disposiciones sobre maestrías profesionalizantes puede incidir en crear una política facilitadora para la obtención de registros en detrimento de la investigación necesaria para soportar nuevos programas de derecho en el ámbito posgradual. Con respecto a las revistas, la dinámica de los grupos se refleja en la indexación de algunas publicaciones, entre ellas, la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Universidad del Rosario, Universidad Libre, Universidad de los Andes y Universidad de Medellín. Los editores de las revistas jurídicas han constituido una red de apoyo para el fortalecimiento de revistas jurídicas en el ámbito nacional, bases de pares evaluadores y cursos de capacitación. En esta materia los resultados son lentos y difíciles de consolidar, pero algunas Facultades de Derecho están dando los pasos necesarios para transformar el panorama en los próximos. La transformación de la investigación presenta avances cuantitativos y en menos medida, pero sin desconocerlos, avances cualitativos. Es necesario que las Facultades de Derecho creen conciencia sobre la necesidad de fortalecer lo ya registrado e incluso reconocido en la base de datos de Colciencias, mediante la creación de agendas de trabajo a corto, mediano y largo plazo.

22 Carlos Ariel Sánchez

Bibliografía AA.VV. La investigación en las ciencias sociales y el derecho. Bogotá: Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, 2002. ACUÑA VIZCAYA, JOSÉ FRANCISCO. La investigación jurídica se encuentra estancada. En: Ámbito Jurídico. Bogotá: 13 al 26 de septiembre de 2004 FERRO BAYONA, Jesús y otros. Los Estudios de Derecho Frente al Siglo XXI. Barraquilla: Ediciones Uninorte, 1995 GIACOMETTO FERRER, Ana y GARCÍA GONZÁLEZ, Alicia. Crisis de la Enseñanza del Derecho. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 2000 GÓMEZ ISAZA, María Cristina. Las Tendencias en la Investigación Jurídica en Colombia. Descripción de Algunas experiencias. En: Seminario Internacional. La Investigación en las Ciencias Sociales y el Derecho. Bogotá: Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. 2002. PLATA, JUAN. La investigación jurídica y socio jurídica en Colombia: avances, retos y perspectivas. En Revista Diálogos de Saberes octubre – diciembre de 2002. Bogotá: Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. SILVA GARCÍA, Germán. El Mundo Real de los Abogados y la justicia. Tomo I Bogotá: Universidad Externado de Colombia, ILSA.., 2001

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23 La investigación en Derecho. Evolución y avances 2002 - 2007.

Avances y resultados de investigación VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica Septiembre 2007, págs. 25-50

La construcción de redes de conocimiento. Balance de la experiencia de la Red Sociojurídica de Colombia Beatriz Londoño Toro* Gerardo Figueredo Medina**

Resumen Este artículo se construye para abrir un debate al interior de la Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica, sobre la labor de construcción de comunidades y redes académicas, sus características, prioridades, indicadores, obstáculos y retos. Los autores invitan a aprender de la experiencia vivida durante siete años de trabajo, que se describen en la segunda parte del artículo, a comparar el proceso de esta red con otras existentes en el mundo y mirar a futuro para avanzar en calidad, visibilidad, impacto y sostenibilidad.

Abogada UPB, Doctora en Derecho Universidad Complutense de Madrid. Directora Grupo de Investigación en Derechos Humanos, Universidad del Rosario. Profesora Titular e Investigadora en la Universidad del Rosario. Dirección electrónica: [email protected] ** Abogado Universidad del Rosario. Joven investigador del Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario. Dirección electrónica: [email protected] *

Introducción Han transcurrido siete años desde la primera reunión de la Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica, en Medellín (Colombia), en la Universidad de Antioquia, cuando el 26 de Mayo del 2000 comenzó una aventura que creció y se ha fortalecido con el tiempo, demostrando que tras las redes, siempre están las personas, en este caso, los y las investigadoras que creyeron en un proyecto colectivo y que han crecido en formación y trabajo, junto a ella. En el cuadro siguiente se observan los datos sobre el número total de Grupos de Investigación registrados en Colciencias en el área del Derecho y su categorización. Tabla 1. Elaboración propia En la actualidad hay 384 Grupos de invesGrupos Registrados en Colciencias en Derecho 384 tigación registrados No. Grupos Porcentaje en Colciencias1 en el Grupos Reconocidos área del Derecho, de 42,27 Grupos de A 41 los cuales hay reconGrupos de B 39 40,21 ocidos 912, de estos Grupos de C 11 11,34 11 están calificados TOTAL 100 97 en categoría C, 39 en Fuente: Colciencias3 Categoría B, y 41 en categoría A y finalmente hay 6 Grupos reconocidos. Puede concluirse que los grupos de investigación en Derecho han crecido y que hoy el 25.59 % de los grupos de investigación en Derecho presentes en la plataforma Scienti de Colciencias están debidamente formalizados ante esta entidad por medio de los procedimientos de reconocimiento y medición. ¿Qué explicaciones tiene este fenómeno? ¿Puede pensarse que una red nacida en el año 2000 tenga incidencia en el mismo? 1

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3

Fuente Colciencias. Plataforma Scienti. http://scienti.colciencias.gov.co:8081/ciencia.war/search/ Resumen/area.do;jsessionid=42013E4C5885359C782C65161F5C181E [Fecha de consulta: 8 de agosto de 2007]. Fuente Colciencias. Plataforma Scienti. http://scienti.colciencias.gov.co:8081/digicyt.war/search/ Resumen/area.do;jsessionid=7C451A7F3EECDCE466E1EFFA39D8FD27 [Fecha de consulta: 7 de agosto de 2007]. Fuente Colciencias. Plataforma Scienti. http://scienti.colciencias.gov.co:8081/digicyt.war/search/ Resumen/area.do;jsessionid=7C451A7F3EECDCE466E1EFFA39D8FD27 [Fecha de consulta: 7 de agosto de 2007].

26 Beatriz Londoño Toro - Gerardo Figueredo Medina

Según datos derivados de los avales institucionales de la Red Sociojurídica, de los 384 Grupos registrados ante Colciencias en Derecho, 110, es decir el 28.64 %, pertenecen a la Red de Grupos y Centros de investigación Jurídica y Socio-Jurídica. La literatura internacional destaca esfuerzos similares en muchos continentes y países, incluso, existen redes formadas para trascender fronteras, pero esta experiencia en Colombia es significativa y el artículo dedicará especial atención a describirla y analizarla. En la primera parte se revisarán algunas experiencias internacionales sus procesos y aportes al concepto de redes. La segunda parte de este artículo se dedicará a examinar el caso de la Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Sociojurídica (RED SOCIOJURÍDICA), con indicadores sobre su crecimiento, avances en investigación, revistas académicas y procesos de investigación formativa. Finalmente se presentarán unas conclusiones y propuestas para la RED SOCIOJURÍDICA.

1. Algunos aprendizajes de la experiencia internacional en redes y construcción de comunidades de conocimiento e información 1.1. En busca de un concepto de redes académicas y de investigación La primera exigencia que se tiene cuando se trabaja en red es la de conocer las experiencias y esfuerzos de otros en el contexto nacional e internacional. De la revisión bibliográfica que hicimos, encontramos que se ha avanzado de un concepto meramente instrumental de red fundado en la posibilidad amplia de utilización de las nuevas tecnologías de información, a un concepto dinámico, humano y en permanente construcción. Esta tendencia centra su análisis en las redes de información, basadas en plataformas virtuales que permiten el acceso a documentos, eventos y datos de interés en una materia específica, en el trabajo del profesor Romero4, se denominan redes de información a los “espacios virtuales de intercambio de conocimientos y experiencias entre especialistas de diferentes campos del saber”5 y se ejemplifica con los sitios web de la Organización de la Naciones

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5

ROMERO, Alberto. Las redes de información y su importancia para la investigación científica. En: Revista Venezolana de Gerencia, vol. 7, número 019 (julio-noviembre de 2002). p. 425-441. Ibíd, p. 430.

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Unidas (ONU), el Fondo de Naciones Unidas para la infancia (UNICEF), el PNUD, la OIT, el Banco Mundial, la CEPAL, el SELA y los sitios de las principales bibliotecas del mundo etc. No compartimos la visión tecnocrática de las redes pues genera equívocos e intenta desplazar al verdadero motor de estos procesos: los hombres y mujeres que se acercan a otros para fortalecer lazos de hermandad investigativa, propuestas de investigación que involucren a varios grupos e incluso trasciendan fronteras y difusión más amplia de resultados y avances de las disciplinas. Una excelente definición de las redes nos la ofrece Ferguson: “La red es la institución de nuestro tiempo; un sistema abierto, una estructura disipativa tan rica y coherente, que se encuentra continuamente en estado de flujo, en un equilibrio de reorganización continua, abierta indefinidamente a la transformación”.(Ferguson 1989)6 Para la clasificación de las redes, el profesor Jaramillo7 propone la siguiente tipología: a) Según la naturaleza de sus integrantes: personas naturales, grupos, centros, facultades, organizaciones de investigación etc. b) De acuerdo con sus propósitos: i) información y comunicación ii) académicas iii) de investigación iv) temáticas, v) de innovación, vi) de aprendizaje, vii) de servicios, etc. c) Según el ámbito de cooperación: internacional, regional, nacional o local, d) la caracterización de sus reracionamientos (homogéneos, heterogéneos..). Huertas8 señala que las redes de Universidades se empezaron a fortalecer a partir de los años 50 cuando surge la Asociación Internacional de Universidades (AIU), que reúne instituciones de 150 países y su objeto es el fortalecimiento de la enseñanza superior, representa sus preocupaciones y promueve trabajos concertados. En América Latina señala la Unión de Universidades de America Latina (UDUAL) que reúne a 165 Universidades. Las Facultades de Derecho de América Latina integran a AFEIDAL.

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FERGUSON, M. La Conspiración de Acuario, citada por: CASELLAS LÓPEZ, Lorenzo. Redes organizacionales en el ámbito de la intervención social. En: DOSSIER. Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid, 2004 p. 272. JARAMILLO S., Hernán. Las redes de cooperación: un modelo organizacional de articulación para la ciencia y la tecnología. En: Colombia ciencia y tecnología, vol. 19, número 002. Bogotá: s.e. (Abril-Junio de 2001). p. 27-28. HUERTAS, Mona. Las redes Universitarias: instrumentos para el desarrollo. España: IAEU. p. 6 y 7.

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En Europa son numerosas las redes genéricas y la autora menciona entre otras a l´European Consortium of Innovative Universities (ECIU), la red Europea para la Formación Permanente (EUCEN), la Red de Universidades de las Capitales de Europa, El Grupo Santander, el Grupo de Coimbra y la Red Columbus. Como redes específicas, es decir las que tienen “objetivos más directamente operativos”9 se cita al programa europeo ERASMUS (SOCRATES) cuyo eje es la movilidad de estudiantes, l´European Physics Education Network (EUPEN), The Consortium Linking Universities of Science and Technology for Education and Research (CLUSTER), la Red SILVA (Silvicultura), la Red ELEN (Ingeniería), la Red ALFA que promueve la cooperación Europa – América. Como redes temáticas finalmente, se citan a AHILA, Asociación de Historiadores Latinoamericanistas Europeos, La Asociación Europea de Investigación sobre América Latina, LASA (Latin American Studies Association), el CEINSAL con su red de formaciones doctorales, la Red Europea de Información y de documentación sobre América Latina, el REDIAL, que incluye catálogos de tesis defendidas en universidades europeas. El sondeo muestra que en Europa existe un movimiento muy consolidado, con recursos de apoyo para promover y dar sostenibilidad a estos esfuerzos. En la búsqueda de tipos de redes existentes nos encontramos con ejercicios muy valiosos como las denominadas “redes de la diáspora intelectual”10 las cuales surgen en los años 90 y tienen por objetivo “crear y fomentar sistemas de comunicación e intercambio entre sus miembros en el extranjero, vinculándolos con sus países de origen”11. Se hace mención a cerca de 43 redes de este tipo, ubicadas en 37 países de 5 continentes. Sus herramientas básicas son los grupos de noticias, boletines de información y páginas internet de apoyo. “Las redes de la diáspora intelectual están en deuda con la Internet, si bien no dependen exclusivamente de este sistema de comunicación. A su dinámica le dan forma acciones sociales y técnicas inexorablemente entrelazadas(…)12 Ibíd., p. 10. BROWN, Mercy y BAPTISTE, Jean Meyer. El auge de las redes de la diáspora intelectual: identificación social y asociaciones cognitivas. En: Colombia Ciencia y Tecnología, número 2 (Abril-junio de 2001), p. 19-25. 11 Ibíd., p. 20. 12 Ibíd., p. 21. 9

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Son elementos comunes en estas experiencias la coexistencia de los conceptos de comunidades y redes, la identificación nacional y socio-profesional y la realización de acciones, generación de actividades en beneficio de sus países de origen. Una red destacada que corresponde a esta categoría es la REDFORD13 creada en 1990 por un exiliado chileno, profesor de la Universidad de Paris XII, quien hace contactos con la Universidad de la Frontera en Chile para apoyar el surgimiento de Maestrías en su país. Esta red luego se extiende a otros países a través de relaciones con profesores de diversas universidades en Colombia (Universidad del Norte y Universidad de Antioquia), Brasil, España, Cuba, República Dominicana entre otros países; su trabajo se ha centrado en formación de maestría y promoción de investigaciones conjuntas especialmente en el campo de la psicología. Colombia no fue ajena a este movimiento y en el año 1992 surgió la Red Caldas, alcanzó a tener cerca de 1000 integrantes domiciliados en más de 25 países. Esta red le dio albergue a la primera herramienta de comunicación de la Red Sociojurídica cuando en el año 2001 Colciencias permitió tener un Foro de debate para dicha Red y la administración del mismo por la Secretaría Técnica. Hoy ya no existe la Red Caldas pero tuvo gran importancia en su momento.

1.2. Las características de las redes El trabajo de Casellas14 sintetiza varias características que en nuestro criterio coinciden con la mayoría de los artículos revisados y son una meta para todas las redes; lograrlas en forma integral es una aspiración organizacional y ética de enorme importancia. El primer elemento que surge en la propuesta son “Las relaciones”, se basa directamente en la capacidad de comunicación e interacción que tenga quien o quienes inician una red. Se observa como en los años 90 coincide, en forma afortunada el surgimiento de redes y las propuestas de soporte tecnológico para las mismas. Internet es una herramienta esencial, pero, no se pueden confundir las Redes con simples listas o grupos de correo. El elemento 13

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PARIAT, Marcel y LAGOS, Manuel. REDFORD: una red internacional de universidades para un nuevo modelo de cooperación entre Europa y América Latina. En: Revista Tarbiya. p. 7-19. CASELLAS LÓPEZ, Lorenzo. Redes organizacionales en el ámbito de la intervención social. En: DOSSIER. Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid. 2004 p. 272. http://www.cop.es/publicaciones/ psicosocial/psicosocial.htm. [Fecha de consulta: Abril 4 de 2007].

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personal es el más importante y allí una característica de quienes dan inicio a las redes, la confianza que generen y su credibilidad en el medio. Consideramos como muchos proyectos hoy tienen entre sus objetivos construir Redes. Debe tenerse cuidado con ese tipo de obligaciones, porque aunque se disponga de los más sofisticados soportes tecnológicos, si no existe confianza, ninguna red podrá avanzar o la mayoría de las que se logren construir serán redes de identificación, sin pasar de esta etapa. Una segunda característica es “El intercambio”, señalándose tres posibles objetos de intercambio en las redes: “conocimiento, medios materiales e influencia”15. Tal vez una de las motivaciones más fuertes para el ingreso a las redes y en el estudio de caso que presentaremos en la segunda parte se observará, es compartir experiencia, aprender a hacer con otros, “se trata de entender que el conocimiento, en estos momentos, es más que resultados de procesos investigativos científicos e incluye experiencias y el know –how”16. Las redes se caracterizan igualmente por el interés de cooperación y beneficio mutuo lo cual implica actitudes de participación que a su vez determinan el crecimiento en las mismas y el compromiso con sus avances. La forma de crecimiento más documentada tiene que ver con los denominados Nodos o enlaces regionales o sectoriales, estos a su vez generan nuevas dinámicas que fortalecen al conjunto. En el caso de la red sociojurídica los nodos han surgido en forma gradual, algunos han desaparecido porque los procesos de los grupos que los integraban no lograron la permanencia. La capacidad de incidir sobre la realidad es uno de los indicadores más importantes para medir el trabajo de las redes y sólo puede provenir de las acciones e impacto de sus integrantes en el medio. La característica más incómoda para algunos grupos acostumbrados al modelo estático y uniforme de las corporaciones y asociaciones, es la flexibilidad. Esa flexibilidad que señala Casellas implica horizontalidad en las relaciones, multicentralidad (posibilidad de varios liderazgos y diferentes centros aglutinadores), autonomía y libertad de las organizaciones que la integran, corresponsabilidad y diversidad “Una red permite el disenso, las alianzas internas y la fragmentación. Una red no opaca ni hace perder identidades…La red..no sustituye ni limita, ni compite con las iniciativas de sus miembros”17. 15 16 17

Ibíd., p. 273. ibíd. Ibid. p. 276.

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Esa es la personalidad que le asignan los psicólogos a las redes; casi nunca coincide con las realidades y tiene muchos obstáculos lograr esas metas por el personalismo que caracteriza ciertas iniciativas, por la tendencia a la rigidez de las organizaciones, por que se burocratizan sus procedimientos, por los intereses que priman o por la inexistencia de liderazgos. La última característica que señala Casellas es el proceso de las redes, cada red tiene sus tiempos, sus necesidades de interacción, no nacen ni crecen de la noche a la mañana y en ocasiones lo que sucede es que se autodestruyen. En el proceso de tejer redes se señalan algunos momentos importantes:

1.3. Los momentos de las Redes • Etapa de identificación y reconocimiento: es el acercamiento a otras organizaciones y la toma de conciencia sobre la posibilidad de trabajar conjuntamente. • Etapa de correspondencia o intercambio. Cuando se concretan y empiezan a realizar acciones comunes, generalmente se intercambia información, resultados de investigación, etc. Este nivel es parte de la vida diaria de las redes, exige herramientas expeditas de comunicación para lograr mantener vivas las relaciones entre sus integrantes. La red misma se convierte en un centro de información para sus integrantes. • Etapa de colaboración. Este avance es muy significativo en las redes e implica la realización de proyectos conjuntos por parte de los integrantes de la Red. Consideramos que los tres niveles o etapas pueden coincidir y esto forma parte de la dinámica y flexibilidad descritas. Las prioridades en la actuación de las redes, según las experiencias examinadas serían: • Claridad en el ámbito de actuación. “…cuanto mayor sea el nivel de claridad de su misión, de sus objetivos y de sus estrategias, más probable será que su implicación en la red se ajuste a los principios básicos que hemos enumerado”.18 Esta exigencia implica una autoevaluación periódica para evitar alejarse de esos acuerdos que estructuran cada red.

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CASELLAS, L. Op. Cit. p. 278.

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• Una participación horizontal con ejercicio de instrumentos democráticos en la toma de decisiones que impliquen claridad en el relevo para las instancias administrativas de la red es de enorme importancia. • El conocimiento del mapa de la red. “Solo en la medida en que cada organización sea consciente de quienes la conforman y cuales son sus peculiaridades, saberes, recursos, potencialidades, etc, se abrirán verdaderamente las posibilidades de entablar relaciones de cooperación en iniciativas concretas.”19 • Superación de los personalismos y protagonismos dando prioridad al sujeto colectivo que es la Red. • Las redes tienen necesidad de generar iniciativas compartidas y útiles, de lo contrario se convierten en espacios de debate y encuentro anual similares a los Foros, Seminarios, Conversatorios que tanto se promueven por la academia. Para lograrlo se deben diseñar verdaderas propuestas de trabajo que inviten a acercarse a los integrantes de la Red, para ello es necesario identificar las áreas comunes de trabajo y las posibilidades de realización de acuerdo a la capacidad de diálogo preliminar a estas propuestas.

2. La experiencia de la Red Sociojuridica Se presenta una reflexión en torno a la red de Grupos y Centros de investigación jurídica y socio jurídica, sus avances para convertirse en una comunidad de conocimiento. Resalta los retos que debe enfrentar dicha Red, así como sus oportunidades.

2.1.Origen y actividades de la red de grupos y centros de investigación La Red es una organización que está constituida por la participación de grupos y centros de investigación, adscritos a las facultades de Derecho, Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales en las Universidades de Colombia. No posee personería jurídica y la participación en ella no implica erogación económica. Surge en el año 2000 y actualmente tiene tal número y diversidad de integrantes, que podría afirmarse que fusiona las tres etapas descritas por Casellas y referenciadas en la primera parte de este artículo. 19

Ibíd., p. 278.

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La Red está estructurada por una secretaría técnica, la cual se reestructura anualmente, participando generalmente las Universidades “fundadoras” de la Red, las coordinadoras de los nodos y las organizadoras del encuentro anual; se cuenta igualmente con cuatro comisiones que funcionan integrando acciones específicas en los siguientes campos de especial interés para la Red: i) Investigación Formativa, ii) Maestrías y Doctorados, iii) Revistas Científicas y iv) Divulgación de la Red. A nivel regional la Red funciona por nodos cuya integración y funcionamiento tiene altibajos según los liderazgos que se asumen (Nodo Costa Caribe, Nodo Santander, Nodo Eje Cafetero, Nodo Medellín, Nodo Bogotá, Nodo Santander y Nodo Suroccidente), La Red está abierta a la participación de las Universidades que libremente se vinculen presentando para ello un formato aval que incluye una carta del Rector, Vicerrector o Decano. Este aval se acompaña por un formato que permite a la Red actualizar sus estadísticas, indicadores, fortalezas, debilidades y generar propuestas en los encuentros anuales. Actualmente existen tres tipos de membresía dentro de la red: i) Miembros activos de la Red, son aquellas instituciones que tienen al menos un Grupo de investigación registrado en Colciencias y han participado en al menos dos encuentros de la red y/o en trabajo de comisiones o nodos. ii) Miembros Ocasionales de la Red se consideran a aquellos que aunque tienen grupos de investigación registrados en Colciencias, no ha participado en al menos dos encuentros de la Red, o han participado en dos encuentros pero no tienen Grupos de investigación registrados en Colciencias. iii) Aspirantes a integrar la Red se considera a las instituciones que carecen de grupos de investigación registrados en Colciencias y que están en proceso de constitución de dichos Grupos. La Red tiene anualmente un espacio presencial de encuentro y fortalecimiento de las relaciones de intercambio y cooperación entre los y las investigadores(as), evento que se ha realizado en diversas ciudades del país (Medellín 2000, 2003, Bogotá-2001, Barranquilla-2004, Santa Marta-2005, Paipa-2006 y para el 2007 será nuevamente Medellín). Los encuentros se han caracterizado por ser cada vez más numerosos, cualificados y exigentes, sin perder el objetivo reconocido como un espacio de aprendizaje.20 20

Informe de la Secretaría Técnica. Paipa: VI Encuentro de la Red de Grupos y Centros de investigación jurídica y sociojurídica, 2006. En: www.redsociojuridica.org

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En los primeros encuentros los participantes compartían información y experiencias en temas comunes y prioritarios como estructuración de los grupos de investigación, acreditación ante Colciencias, investigación formativa, indexación de revistas, etc. A partir del encuentro del 2003 se tomo la decisión de incluir en los encuentros una sección para la presentación de ponencias de investigación que deberían ser oportunamente remitidas y evaluadas por pares. En el año 2005 se incorporan a la red los y las jóvenes investigadores(as) y los semilleros de investigación, quienes en dicho encuentro y en los siguientes han marcado una dinámica propia e igualmente han seguido la regla general de presentar sus ponencias en mesas de trabajo definidas para tal fin. Las temáticas de los trabajos que se han presentado en la Red desde el año 2004 evidencian fortalezas del trabajo investigativo al interior de la Red entre las que se destacan: i) Investigación en temas de Derecho y Sociedad, ii) Investigación en temas de Gasto Público ii) Investigación en temas de Derechos Humanos y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, iii) Investigación en temas de Globalización y Derecho, iv) Investigación en temas de nuevas tecnologías de la información y Derecho, v) Investigación sobre las formas de hacer investigación al interior de las Facultades de Derecho y los Semilleros. Las áreas más débiles de investigación en la Red son: i) Investigación en Derecho privado, ii) Investigación en Derecho Penal, iii) Investigación en Derecho Laboral, iv) Investigación en otras áreas de las ciencias sociales. Las herramientas de comunicación en la red se han adecuado a las nuevas exigencias tecnológicas. En un primer momento se utilizó la Red Caldas de Colciencias, mientras existió, luego, a partir del Encuentro de Santa Marta en el año 2005 y con el apoyo de la Universidad Sergio Arboleda, se han fortalecido dos plataformas que facilitan la información para los integrantes de la Red i) la página de la Red http://redsociojuridica.org y ii) la lista de correos de los Grupos de Yahoo ®.

2.2. Retos de la Red 2.2.1.De la edad de piedra a la sociedad del conocimiento. La institucionalización de la investigación jurídica y socio-jurídica y su reconocimiento social En el año 2005 el periódico Ámbito Jurídico, al reseñar el Encuentro de la Red en la Ciudad de Santa Marta, tituló “Investigación jurídica: en la edad de

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piedra”. No otra ha sido la percepción social generalizada frente al trabajo silencioso y comprometido de muchos y muchas investigadores(as) en las Facultades de Derecho del país. Colciencias, a través de la Subdirección de Ciencias Sociales y representada por el Dr. Juan Plata, ha sido una invitada frecuente a los encuentros de la Red y en una primera etapa de ella aportó su plataforma Red Caldas para tener un espacio de encuentro virtual de los y las investigadores(as) (2000-2004). Dicha entidad, sin embargo, no ha ofrecido en los últimos años un espacio de diálogo a la Red y no se ha percatado de la evolución de la investigación en un campo que para ella es invisible (lo jurídico y socio-jurídico) y para el cual carece de oferta específica. Si se examina desde sus inicios, es evidente la relación directa que ha existido entre la Red como espacio de aprendizaje y crecimiento y el fortalecimiento de los grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica en los esquemas oficiales de medición.21 El contraste es evidente, los grupos de investigación se han incrementado en el registro nacional y ha mejorado significativamente su ubicación en las Categorías A, B y C. En el año 2003 los grupos de investigación jurídica registrados en Colciencias eran sólo 11 y estaban concentrados en 6 instituciones22, hoy tenemos 110 grupos pertenecientes a la Red Sociojurídica, registrados en Colciencias y vinculados una gran mayoría de las 35 Universidades que la integran.23 21

22

23

PLATA, Juan. La investigación jurídica y sociojurídica en Colombia: avances, retos y perspectivas. En: Revista Diálogo de Saberes. Bogotá: Universidad Libre (Octubre-Diciembre de 2002), p. 148-149. Ibíd., p. 6. Los grupos a que hace referencia este artículo estaban vinculados a las siguientes Universidades: Universidad Externado, de los Andes, del Rosario, de Antioquia, EAFIT y Universidad del Cauca. Universidad De Antioquia, Universidad de Caldas, Universidad de la Sabana, Universidad De Manizales, Universidad de Medellín, Universidad de San Buenaventura, Universidad de Santander, Universidad del Atlántico, Universidad del Rosario, Pontificia Universidad Javeriana, Universidad la Gran Colombia (Armenia), Universidad Libre de Cartagena, Universidad Libre De Colombia – Bogota, Universidad Manuela Beltrán, Universidad Militar Nueva Granada, Universidad Nacional de Colombia, Universidad Pontificia Bolivariana, Universidad Santiago De Cali, Universidad Santo Tomás Bogotá, Universidad Santo Tomás Bucaramanga, Universidad Santo Tomás Tunja, Universidad Surcolombiana (Neiva), Cooperativa De Colombia - Barrancabermeja , Corporación Universitaria Del Sinu, Corporación Universitaria Republicana, EAFIT, Fundación Universitaria los Libertadores, Fundación Universitaria Agraria De Colombia, Institución Universitaria De Envigado, Pontificia Universidad Javeriana Cali, Universidad Antonio Nariño, Universidad Cooperativa de Colombia Villavicencio, Universidad Cooperativa de Colombia Cartago, Universidad Cooperativa De Colombia Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia Santa Marta.

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A pesar de lo anterior se reconoce por Plata24 que en dicha fecha no todos los Grupos de Investigación estaban presentes en la plataforma de Colciencias y por lo tanto, no eran representativos de la Investigación en el campo jurídico y socio-jurídico, ya que había contribuciones en investigación cuyo campo de investigación no estaba adscrita exclusivamente al derecho25, hoy sigue siendo válida esta afirmación, sin embargo cada vez son más los grupos que ingresan y se registran ante Colciencias. En el mismo sentido, los trabajos presentados por las Doctoras Margarita Cárdenas y Liliana Estupiñán (2004)26 realizaron un seguimiento riguroso de las etapas de consolidación de los grupos en la Red, destacando en sus indicadores, elementos que confirman nuestra hipótesis en relación con el significado e importancia que ha tenido la presencia de la Red en este proceso, además de otros factores. Algunos indicadores que han sido obtenidos con base en la información contenida en los formatos y posteriormente consultada en la plataforma Scienti son los siguientes: Grupos Registrados Ciencias humanas

Ciencias sociales aplicadas

Antropología 52 Administración Arqueología 11 Arquitectura y Urbanismo Ciencia Política 85 Ciencia de la Información Educación 603 Comunicación Filosofía 160 Demografía Geografía 19 Derecho Historia 89 Diseño Industrial Psicología 246 Economía Sociología 91 Economía Doméstica Teología 25 Museología     Planeamiento Urbano y Regional     Servicio Social     Turismo Total Grupos 1381   Fuente: Colciencias Scienti27

                          Total Grupos

383 104 50 71 6 384 28 271 0 1 72 64 8 1442

PLATA, Juan. Op. Cit. Ibíd., p. 7. 26 ESTUPIÑAN ACHURY, Liliana y CARDENAS POVEDA, Margarita. Ponencia: La Investigación Jurídica en Colombia. Análisis 2002 – 2004. Barranquilla: IV Encuentro Nacional de Centros y Grupos de Investigación Jurídica y Sociojurídica. p. 2. En: www.redsociojuridica.org 27 http://scienti.colciencias.gov.co:8081/ciencia.war/search/Resumen/area.do [Fecha de consulta: 7 de agosto de 2007]. 24 25

37 La construcción de redes de conocimiento. Balance de la experiencia de la Red Sociojurídica de Colombia.

Presentamos la información de los Grupos registrados en Colciencias tanto en Ciencias Humanas como en Ciencias sociales aplicadas, debido a que áreas como la Sociología y la Ciencia Política, están ubicadas en Ciencias Humanas y no en Ciencias Sociales Aplicadas, donde está ubicado el Derecho, dejar estas disciplinas por fuera de consideración limitaría la perspectiva de la investigación en Derecho. Dicho lo anterior, podemos observar que hay 384 grupos de investigación registrados en Derecho, los cuales superan a la suma de los grupos de investigación en Ciencias Políticas y Sociología, 85 y 91 grupos respectivamente. En otras palabras del total de 23 disciplinas, sumatoria de las 10 Ciencias Humanas y 13 Ciencias Sociales aplicadas, el Derecho sería el 13,6 % de ese gran total. Respecto de sólo las Ciencias Sociales Aplicadas el Derecho sería porcentualmente el 26,62 %, es decir más de la cuarta parte de los 1442 Grupos. Frente a los Grupos Reconocidos por Colciencias los indicadores son los siguientes: Ciencias humanas Antropología 34 Arqueología 8 Ciencia Política 33 Educación 211 Filosofía 61 Geografía 3 Historia 49 Psicología 78 Sociología 41 Teología 8             Total Grupos 526 Fuente: Colciencias Scienti28

Grupos reconocidos Ciencias sociales aplicadas Administración Arquitectura y Urbanismo Ciencia de la Información Comunicación Demografía Derecho Diseño Industrial Economía Economía Doméstica Museología Planeamiento Urbano y Regional Servicio Social Turismo Total Grupos

91 31 9 26 2 97 10 89 0 0 26 15 3 399

Respecto de la información de Grupos reconocidos, se repite la consideración hecha anteriormente para los grupos registrados. Los Grupos

28

http://scienti.colciencias.gov.co:8081/digicyt.war/search/Resumen/area.do;jsessionid=B73B2FD B43DDDEA718B574F920E5059F [Fecha de consulta: 7 de agosto de 2007].

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reconocidos en el campo del Derecho (91) superan, la suma de los Grupos de Investigación de Sociología y Ciencias Políticas, 41 y 33 respectivamente. Es decir, del total de 23 disciplinas, 10 Ciencias Humanas y 13 Ciencias Sociales aplicadas, el Derecho, para los grupos reconocidos, sería el 9,83% de ese total de 925 Grupos. En las Ciencias Sociales Aplicadas el Derecho sería el 22,80%, algo menos de la cuarta parte de los 399 Grupos. El reto tiene que ver con la necesidad de un reconocimiento mayor al interior de las Universidades y Facultades, donde desarrollan su labor los grupos de investigación. De igual manera está relacionado con la visibilidad de la labor de investigación que adelanten y sus impactos en la comunidad científica y en el medio donde trabajan. Es aún muy escasa la presencia de Centros de Investigación en la Red, aunque esta es una denominación equívoca en el área jurídica, donde por muchos años se consideraba que todas las Facultades deberían tener un Centro de Investigaciones cuya única tarea era dirigir y coordinar las tesis de pregrado. Hoy existe un concepto diferente de los Centros, entendiendo por tales al conjunto de grupos de investigación que desarrollan proyectos de forma conjunta, transdisciplinar, compartiendo formas diversas de hacer ciencia. Un beneficio importante que otorga la membresía de la Red es la posibilidad de acercarse en forma directa a otros grupos e investigadores que desarrollan trabajo en áreas similares, de esta forma se construyen las relaciones necesarias para fortalecer la investigación, se estructuran las redes de pares, se lucha contra la endogamia de las revistas académicas al publicar trabajos de otros grupos de investigación y para los investigadores en formación (jóvenes investigadores y semilleros) es una experiencia necesaria y novedosa. Existen ya algunos proyectos que se desarrollan conjuntamente por varios grupos de la Red y aunque las convocatorias de Colciencias e incluso las convocatorias institucionales están exigiendo estas alianzas, todavía no se evidencian mucho entre los grupos de la Red. Los encuentros de la Red tenderán a ser encuentros de verdadero diálogo entre las universidades una vez se pase de momentos destinados a presentar los trabajos a los otros grupos a momentos en los cuales se desarrolla con ese “otro” investigaciones de forma conjunta que enriquezcan la investigación y permita tener una visión más amplia de los problemas objeto de investigación con aportes críticos que la hagan profunda y reflexiva.

39 La construcción de redes de conocimiento. Balance de la experiencia de la Red Sociojurídica de Colombia.

2.2.2. De comunidad de información a comunidad del conocimiento Se ha entendido por comunidades de práctica “formas de organización y de actuación colectiva, en un contexto de gerencia del conocimiento. Por ello, esas comunidades también reciben el nombre de comunidades de conocimiento.”29 “Son grupos de personas que comparten entre sí informaciones, reflexiones, consejos e ideas, mediante acciones de comunicación frente a frente o por vía electrónica.”30 Como se ha señalado, las Redes propician mayor consciencia entorno a la necesidad de conocer a los otros y establecer con ellos relaciones que permitan desarrollar actividades conjuntas. Se debe tener presente que los campos de investigación, sus presupuestos, enfoques, procedimientos, conclusiones y debates entre otros, abordados por los proyectos no pueden, ni deben ser reducidos a dogmas incontrovertibles que “anulen” observaciones tendientes a fomentar la comunicación crítica, que permita la “Investigación para el cambio evolutivo” como lo indica De la Herrán (2003)31. Dejar de lado el velo de la “incontrovertibilidad” nos permitirá, el que “la investigación parta de realizaciones previas, de elaboraciones parciales incluso o sobre todo de otros entornos científicos, transferibles, pertinentes o útiles, que puedan servir de referentes o impulsores de hipótesis lógicas transdisciplinares” 32. Es indudable que las alianzas entre grupos de la Red pueden ser una excelente opción para las Redes temáticas (Subredes) y a su vez lograr procesos de generación de conocimiento, donde a su vez se permita el crecimiento de los grupos existentes con relaciones de trabajo constructivas y críticas. La dinámica de las relaciones al interior de la Red deben propiciar el diálogo, la red no puede ser un medio que permita estratos sociales de investigadores aislados del proceso general del país, la Red trata por igual

29 30 31

32

PIRELA MORILLO, Johan et al. Op. cit. p. 273. Ibíd. DE LA HERRÁN GASCÓN, Agustín. Deterioro de la creación científica en el ámbito educativo: una perspectiva evolucionista. En: Revista complutense de educación. Vol. 14, número 1, 2003. p. 13. Ibíd.

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a todas las instituciones interesadas en este proceso de aprendizaje público y compartido que se propuso desde un primer momento. Los indicadores servirán para mirarnos a nosotros mismos, para ver en qué etapa del camino nos encontramos e incluso con quién debemos aliarnos para fortalecer nuestro proceso. La relación al interior de la Red, como comunidad de conocimiento, debe ser horizontal y respetuosa, entre iguales que buscan a sus pares.

2.2.3. Saliendo de las aulas La visibilidad e impacto del trabajo de los grupos y centros de investigación se mide por sus productos, entre ellos de manera especial, por sus proyectos y publicaciones. El cuadro que a continuación presentamos muestra algunos indicadores

INDICADORES DE PROYECTOS, INVESTIGADORES Y PRODUCCIÓN DE LOS GRUPOS DE LA RED SOCIOJURÍDICA GRAN TOTAL DE LA RED 535 943 4671

Número de proyectos Número de integrantes Número de productos DESGLOSE DE PRODUCCIÓN 

966 390 214 56

Artículos de investigación Capítulos de libro Libros de investigación Literatura gris y otros productos no certificados

1501

Productos de divulgación o popularización de resultados de investigación

474 1009

Tesis y trabajos de grado Otros

45

Productos asociados a servicios técnicos o consultoría cualificada

16

Producción artística/cultural

4671

Total de detalle de producción

Fuente: Colciencias Scienti, agosto 2006-2007

de visibilidad de los grupos de la Red, sobre los cuales haremos comentarios a continuación: Un primer comentario tiene que ver con el concepto de proyecto que se maneja en los grupos jurídicos a diferencia del concepto científico del mismo. Observamos como muchos de esos 535 proyectos que aparecen

41 La construcción de redes de conocimiento. Balance de la experiencia de la Red Sociojurídica de Colombia.

en las cifras de Colciencias, realmente son proyectos editoriales, pero en muchos casos, carecen incluso de un documento de soporte y de un proceso de validación por pares para su ejecución. De esta forma uno de los retos de la red podría ser estructurar unas exigencias mínimas para todos los proyectos que se incluyan en la base de datos pública que reporta los avances de la investigación en el país, sería una especie de autorregulación muy sana para las ciencias sociales. En relación con los artículos de investigación, vemos que hay un número significativo, pero requerimos hacer la distinción sobre cuáles artículos se publican en revistas indexadas nacional e internacionalmente. Las Facultades de Derecho han contado, en su gran mayoría, con Revistas que facilitan la difusión de los trabajos de sus investigadores, en una mirada endogámica que inicialmente se consideraba la regla. Hoy ha cambiado el panorama: las revistas deben buscar su indexación y en dicho proceso, abrir sus Comités Editoriales y ante todo sus páginas a los aportes de los demás grupos. Este aprendizaje es bastante reciente para las Revistas Jurídicas y Socio-jurídicas, apenas tenemos 7 revistas indexadas33 en el país y los procesos de indexación internacional aun se ven lejanos. La Red ha propiciado encuentros para hacer accesible a las revistas académicas de sus miembros, la información sobre indexación. Se han intentado acuerdos entre los y las editores(as) pero aun es muy cerrado el panorama para las publicaciones de los investigadores en el país y en el exterior. De esta forma se seguirá publicando en la multitud de revistas no indexadas, situación que para los mapas de la ciencia y los trabajos de cienciometría no tiene ningún valor agregado. Se resalta el avance en publicación de libros, resultados de investigación, aunque esta cifra debe mirarse con beneficio de inventario. En este aspecto, sugerimos igualmente a la Red determinar unos parámetros para la valoración de un libro como resultado de investigación. Este ejercicio depuraría seguramente tan alto indicador y permitiría mayor honestidad intelectual en relación con lo que se publica. 33

Revista Estudios Sociojurídicos (U. Rosario), Revista Diálogo de Saberes (Universidad Libre), Revista Universitas (Pontificia Universidad Javeriana), Revista de Derecho (Universidad del Norte), Revista internacional law (Javeriana), Umbral científico (U. Manuela Beltrán). Fuente: Colciencias. En: http://scienti.colciencias.gov.co:8084/publindex/EnRevista/detalle.do?__ tableName=enArticulo.table.allDetalle&__tableAction=reset&cod_revista_c=120 [Fecha de consulta: 9 de agosto de 2006].

42 Beatriz Londoño Toro - Gerardo Figueredo Medina

El aporte de las tesis y trabajos de grado debe cualificarse de igual manera y empezar a incluir sólo las tesis de maestría y doctorado y aunque sea menor el indicador, ayudará a medir el real impacto en la ciencia, porque a nivel de pregrado, este aporte es poco significativo. El reto de la internacionalización de la Red se ha planteado en los últimos encuentros como una necesidad inaplazable. Varias son las propuestas, pero la más sencilla consiste en aprovechar los contactos personales, convenios y relaciones formalizadas por las instituciones integrantes de la Red para dimensionar este trabajo, para invitar a los pares internacionales a conocer la experiencia de la Red, sus integrantes y su trabajo, en alianzas que igualmente son bien vistas por los financiadores internacionales de proyectos en especial las Agencias de Cooperación.

2.2.4. Perspectivas de pervivencia El futuro de la Red está en los jóvenes que la integran y en las posibilidades de vinculación como Jóvenes Investigadores(as) y Semilleros de Investigación. Ellos y ellas se están formando de otra manera, entienden a través de sus procesos el significado de una cultura científica, los valores inherentes a los procesos de generación de conocimiento, las exigencias y su sentido para cualificar la investigación y sus resultados. La Red tendrá que abrir cada vez más sus puertas y sus miradas a estos nuevos investigadores, a sus iniciativas, a sus preguntas, a sus cuestionamientos. Las Universidades pertenecientes a la Red deberán hacer los esfuerzos necesarios para ampliar sus ofertas de formación al interior del país y en forma complementaria las inversiones que se requieran para contribuir en la formación de muchos de ellos en el exterior, para que el país cuente con un mayor número de personas con Maestría y Doctorado que asuman los retos de la investigación como retos profesionales de alto nivel34. La Red tiene un número significativo de Semilleros y Jóvenes Investigadores en sus Universidades, pero al igual que en los indicadores anteriores, debe avanzarse hacia una claridad y unidad de criterios en torno a estas experiencias y sus resultados. Es urgente una investigación al respecto, al interior de la Red 34

Ibíd, p. 520. (Revisión Nacional de Investigación y Desarrollo Educativos reporte de los examinadores sobre México. Revista mexicana de investigación educativa. Vol IX. Número 021. COMIE. México D.F. p 515-550. 2004. Organización para la cooperación y el Desarrollo Económicos –Centro de Investigación e innovación Educativas. OCDE – CERI (por sigla en inglés).

43 La construcción de redes de conocimiento. Balance de la experiencia de la Red Sociojurídica de Colombia.

y la Comisión de Investigación Formativa tiene una propuesta concreta en la materia35. A diferencia de los Semilleros, figura con gran reconocimiento en muchas universidades de la Red, la existencia de jóvenes investigadores es muy escasa y difusa en los grupos. En muchas ocasiones se confunden con la de los asistentes de proyectos o los asistentes de investigación, pero el reto debe ser la consolidación de este primer paso en el proceso de formación y su financiación y apoyo para procesos de formación por las Universidades. Como factor decisivo en la pervivencia de la investigación en las Instituciones pertenecientes a la Red está el necesario avance que requerimos en materia de Maestrías y Doctorados en nuestra área. Son todavía incipientes y solitarios los esfuerzos que se realizan en el país y los temas de calidad y sostenibilidad se debaten diariamente. Al interior de la red se cuenta con una Comisión trabajando el tema y se han intentado realizar convenios específicos entre las Maestrías para apoyarse en la dirección de tesis. Las cifras de Maestrías en el área jurídica y socio-jurídica, derivadas de los avales institucionales recibidos hasta Agosto de 2007 son en total 13 distribuidas así: 4 Maestrías en Derecho ( Universidad Nacional, Universidad del Norte, Universidad de Medellín y Universidad de Manizales), 3 Maestrías en Derecho Administrativo (Universidad del Rosario, Universidad Libre y Universidad Militar) 1 Maestría en Derecho Procesal ( Universidad de Medellín), 1 Maestría en Derecho Penal (Universidad Santo Tomás – Bogotá); 1 Maestría en Derecho Económico ( U. Javeriana), 3 Maestrías en Derecho Privado (UPB, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad Santiago de Cali).

3. A manera de conclusiones y propuestas Los siete años de vida de la Red han propiciado aprendizajes muy valiosos y un proyecto colectivo que empieza a marcar a las nuevas generaciones y a los investigadores que lo vieron nacer y que hoy siguen presentes a través de 110 grupos, en la idea de superar los retos planteados. La Red Sociojurídica ha mantenido su dinámica, apertura y transformación gracias al acercamiento de experiencias entre los grupos del país. Sin embargo se observa la necesidad de propiciar espacios más frecuentes de 35

Ver informe de la Secretaría Técnica de la Red en www.redsociojuridica.org

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relacionamiento e intercambio entre los integrantes de la red y fortalecer las dinámicas regionales y temáticas. La horizontalidad y el respeto por la diferencia es una exigencia que al interior de la red debe permanecer. En relación con los retos, el primero se refiere a la institucionalización de la labor de investigación y tiene que ver con el reconocimiento al interior de nuestras universidades y hacia fuera y se mide por respaldo que tengamos gracias al impacto de nuestras investigaciones. El segundo tiene que ver con la necesidad de pasar de ser una comunidad académica que intercambia información, a constituir comunidades de conocimiento y de práctica en los nuevos esquemas del quehacer científico. La evidencia que nos ha dejado el análisis de las ponencias presentadas en los encuentros de la Red nos muestra como existen grandes fortalezas que deben aprovecharse para la constitución de Redes Temáticas buscando apoyo económico para iniciarlas y darles sostenibilidad. Las Redes Temáticas permitirían que varios grupos integren sus agendas e incluso generen proyectos específicos frente a necesidades evidentes del país. El trabajo en Comisiones es una gran fortaleza de la Red y debería continuarse, pensando en la creación de dos nuevas comisiones, una para trabajar en profundidad el tema de Docencia e Investigación y otra para hacer aportes en el tema de las Metodologías y técnicas de Investigación Jurídica y Socio-jurídica. El reto de la transdisciplinariedad esta directamente relacionado con las comunidades de conocimiento. Se puede pasar de la edad de piedra a estadios más avanzados de la investigación sociojurídica, si logramos construir proyectos que involucren a varios grupos y disciplinas. En el acta del cuarto encuentro de la red de señala claramente al respecto: “El marco jurídico como elemento ordenador de la sociedad mantiene una brecha con la realidad social. El reto de la investigación se orienta a definir agendas que permitan acercar estos extremos y hacer comprensibles los fenómenos sociales; Dada la complejidad de los fenómenos jurídicos y su impacto social, se hace necesario el trabajo interdisciplinario. Esto implica abrir los métodos tradicionales de trabajo al interior de los grupos de investigación jurídica.” 36

36

Acta del IV Encuentro de la Red Socio-jurídica. Septiembre 30 y Octubre 1 de 2004. www.redsociojuridica.org

45 La construcción de redes de conocimiento. Balance de la experiencia de la Red Sociojurídica de Colombia.

El tercer reto es la visibilidad y la calidad, salir de las aulas, permitir que nuestras investigaciones lleguen a la comunidad científica y sean leídas, citadas y discutidas con nosotros. Propiciar una autorregulación para que nuestros proyectos, libros y procesos tengan altos estándares de calidad y exigencia, planteados desde la misma comunidad académica. La existencia de 110 grupos de investigación jurídica y sociojurídica en 35 Universidades, que producen 535 proyectos, 966 artículos de investigación, 966 artículos de investigación, 390 capítulos de libro y 214 libros de investigación, son indicadores que pueden mirarse orgullosamente por la red. Sin embargo, no es suficiente la cuantificación de estos productos, debemos avanzar hacia la calidad, pertinencia e internacionalización de los mismos como parte de nuestra responsabilidad social con el país. La Red requiere de una definición institucional flexible pero expresa que permita medir los avances y generar indicadores con mayor claridad. El reto final es la pervivencia, ella está determinada por las políticas que fijemos en materia de apoyo al trabajo de los Semilleros y los Jóvenes Investigadores en las instituciones de la Red. Es urgente iniciar y continuar los procesos de formación en programas de Maestría y Doctorado para nuestra generación de relevo, sin ellos y ellas no logrará sobrevivir ni fortalecerse la red. Para la Red tiene especial importancia la Interlocución directa y permanente con las instituciones del Estado, en especial con COLCIENCIAS, CONACES y el Ministerio de Educación, sin perder su autonomía e identidad, a fin de lograr espacios más claros para la investigación jurídica y sociojurídica en el país. Otra prioridad es avanzar realmente en la construcción de una agenda común sociojurídica para el país. Al respecto reiteramos lo señalado en el IV Encuentro de la Red: “Es necesario orientar las agendas de investigación hacia la comprensión de problemas jurídicos y sociales socialmente relevantes, es decir, que permitan dar cuenta de la comprensión y explicación de los diversos fenómenos sociales sobre los cuales el derecho actúa como agente dinamizador de los mismos.” Este breve acercamiento a la red, nos evidencia que debemos avanzar hacia nuevos parámetros de gestión de la ciencia en nuestros grupos,

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superando ya la etapa de buenas intenciones. Se precisa de un plan de trabajo de la red que incluya una agenda de investigación conjunta, la estrategia de alianzas para proyectos entre los grupos de investigación de la Red, las bases para consolidar en un futuro próximo uno o varios Centros de Excelencia, las propuestas para actualizar en forma periódica los indicadores de la red y autorregular mayores exigencias de calidad en proyectos y publicaciones, el fortalecimiento de los Nodos y Comisiones de la Red, una apuesta clara por la investigación formativa con experiencias como los semilleros y jóvenes investigadores y mayores esfuerzos en transdisciplinariedad.

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49 La construcción de redes de conocimiento. Balance de la experiencia de la Red Sociojurídica de Colombia.

Avances y resultados de investigación VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica Septiembre 2007, págs. 51- 66

Posturas epistemológicas de la Corte Constitucional en algunas sentencias de tutela sobre el derecho fundamental a la participación política María Teresa Palacio Sanabria Inés Miryam Escobar B. María Edith Ospina Giraldo Grupo de Investigación en Derechos Humanos Universidad del Rosario Grupo de Investigación Derecho y Sociedad Universidad de Manizales

Resumen Presentamos parte de los resultados del proyecto de investigación titulado “Enfoques epistemológicos de la Corte Constitucional en los fallos de tutela período 1992 a 2005, sobre el derecho fundamental a la participación política,” investigación desarrollada por los grupos de investigación en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario y Derecho y Sociedad de la Universidad de Manizales. En la investigación se da cuenta de los enfoques formalistas y antiformalistas en que se inspira la instancia Constitucional en sus sentencias de tutela1 y la caracterización de las acciones en 14 años de labores sobre el derecho a la participación politítica. El método escogido fue de tipo comprensivo e interpretativo, a partir de la lógica de la situación para los asuntos sociales planteada por KARL POPPER.



Docentes universitarios: Beatriz Londoño Toro, Mónica Aristizábal Botero, Oscar José Dueñas Ruiz, María Teresa Palacios Sanabria, Maria Teresa Carreño Bustamante.



Estudiantes de derecho: Irma González D., Any Cabas, Inés Miryam Escobar B., Camilo Arias, Amira Pacheco, Diana Carolina Hernández y Maria Edith Ospina Giraldo.

1

Es conveniente advertir, que en la propuesta no se estudiaran los salvamentos o aclaraciones de voto de las sentencias.

Palabras clave Corte Constitucional, participación política, sentencias de tutela, epistemología.

Abstract In our current work we present some partial analysis of the research activity under the title of “Epistemological approaches of the Constitutional Court on the tutela verdicts during the period comprehended between 1992 and 2005, about the fundamental right to political participation and the minorities’ participation”, this research has been carried out by the research groups in Human Rights of Universidad del Rosario and in Right and Society of Universidad de Manizales. This research determine whether its position is formalist or anti-formalist, which the Constitutional instance has been inspired, in 14 years, on the fundamental right on the political participation. The method chosen was of the comprehensive and interpretative kind, from de logic of de situation for the matters socials raised by KARL POPER.

Key words Constitutional Court, political participation, sentences of trusteeship, epistemology.

Introducción Es innegable la importancia que representa en los estados democráticos el derecho a la participación política, derecho que pertenece a la categoría de los derechos de primera generación. En razón a ello y a la existencia de pocos estudios sobre derecho fundamental, los grupos de investigación en “Derechos Humanos” de la Universidad del Rosario y “Derecho y Sociedad” de la Universidad de Manizales, realizamos una alianza2 para desarrollar la investigación “Enfoques epistemológicos de la Corte Constitucional en los fallos de tutela, periodo 1992-2005 sobre el derecho a la participación política”. El proyecto de investigación tiene varias aristas: Epistemología, ideología y hermenéutica de segundo nivel, algunas precisiones sobre el derecho a la participación política, un rastreo histórico de la participación en Colombia, la dimensión de los derechos a la participación política en la Constitución, una amplia caracterización del universo de sentencias estudiadas y finalmente los enfoques epistemológicos de la Corte constitucional. No obstante lo anterior, advertimos a nuestros lectores que en este escrito sólo nos referiremos a los enfoques epistemológicos pues en otros trabajos abordamos el resto de los temas. Con todo, en la primera parte del documento encontraremos algunos elementos referidos al anteproyecto tales como los objetivos trazados y cumplidos, la pregunta de investigación y un resumen del proceso metodológico; en una segunda parte trataremos los hallazgos en las sentencias estudiadas y las más importantes conclusiones.

1. Planteamiento del problema El equipo de investigación quiso adelantar un estudio sobre ¿Cuáles son los enfoques epistemológicos en que se inspiran las sentencias de tutela de la Corte Constitucional, en el período 1992-2005, sobre el derecho fundamental a la participación política?. Tal idea de investigación fue motivada por el nuevo contexto sociojurídico colombiano, en virtud del cual la Constitución

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En el equipo participaron profesores de ambas universidades y un selecto grupo de estudiantes en calidad de asistentes de investigación.

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de 1991 hace tránsito de una democracia representativa a una participativa, con lo cual se amplía el espacio de participación de los ciudadanos. La Carta brinda nacientes opciones y posibilidades para tomar parte en las decisiones y en los procesos políticos de la sociedad a través de la consagración de una amplia gama de derechos políticos, entre ellos pueden ubicarse, a manera de ejemplo, los enunciados en los artículos 40 y 103. Tales artículos disponen de una amplia gama para hacer efectivo el derecho de participación, en la conformación, ejercicio y control del poder político, así, los ciudadanos tienen derecho a elegir y a ser elegidos, a tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, iniciativas normativas y legislativas, a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, formar parte de ellos libremente, difundir sus ideas, programas, a revocar el mandato, a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, entre otros. Las funciones dadas a la Corte Constitucional, son clara muestra del espíritu democrático y participativo del constituyente, su tarea esencial radica en que es la guardiana de los derechos fundamentales, los cuales a través de la tutela cobran eficacia jurídica ante violaciones provocadas por el Estado o por los particulares.3

2. Objetivos Trazamos y alcanzamos como objetivos del proyecto, comprender los aspectos históricos y de derecho comparado de la participación política, así como su relación con los derechos humanos. Quisimos además extractar algunos elementos que caracterizan las acciones de tutela4 y por último reconocer la postura epistemológica de la Corte Constitucional en el tema de la participación política. En este trabajo el equipo investigador partió del supuesto según el cual la Corte a través de sus sentencias se inspira en enfoques filosóficos del derecho, posturas que se pueden estudiar y extraer a partir de cuerpo de las sentencias. El artículo 241, numeral 9, consagró como competencia de la Corte, revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. 4 Las sentencias seleccionadas fueron las de tutela, cuya pretensión principal fuese el derecho a la participación política, y a partir de allí se identificaron los enfoques epistemológicos en que se inspira la Corte Constitucional en sus decisiones. 3

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3. Metodología Con todo lo anterior, el método utilizado fue de tipo comprensivo e interpretativo, el cual se sustenta en la lógica de las Ciencias Sociales o la lógica de la situación para los asuntos sociales, planteada por Karl R. Popper. Ello implica hallar la postura epistemológica imperante en las sentencias de tutela de la alta instancia jurídica, cuando revisa las decisiones judiciales. El análisis se centra en las consideraciones usadas por la Corte y en especial de la ratio decidendi. Luego se explicitan sus postura de pensamiento jurídico en dos sentidos, formalistas o antiformalistas. La lógica de la situación es un método puramente objetivo que el mismo Popper califica de método objetivamente comprensivo, así el trabajo consistió en analizar las decisiones de los magistrados constituidos en sala, para entender y explicar su concepción jurídica a partir de lo que dictaminan en los fallos. La “comprensión” objetiva radica en que la situación queda analizada con la suficiente amplitud como para desvirtuar apariencias y hallar las posturas epistemológicas imperantes en las sentencias, tomando como base las reconstrucciones teóricas a partir de categorías. El trabajo se diseñó en tres fases, exploratoria, de análisis de la construcción argumentativa y finalmente, una fase de interpretación. Destacamos de la tercera fase, que evidenciamos aspectos interesantes como: De las 21 sentencias emitidas por la Corte Constitucional el 14% corresponde a sentencias de unificación y el 86% de la muestra a sentencias tipo T. El 86% de los accionantes interponen la tutela a nombre propio es decir sin apoderado, en tanto que el restante 14% lo hace por intermedio de este. El 38% de los accionantes, corresponde a personas particulares, seguido de los alcaldes con un porcentaje del 19%, los candidatos a alcaldes, candidatos a concejales, senadores, presidentes de partidos políticos, concejales, miembros de partidos políticos, personeros, contralores y procuradores delegados para asuntos étnicos corresponden a un 5% cada uno. El 52% de los accionantes son hombres y apenas un 29% es del sexo femenino, en tanto que el restante 19% corresponde a grupos heterogéneos. Es la registraduría Nacional del Estado Civil la entidad contra la que se interpone el mayor numero de acciones, con un porcentaje del 24%, en

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seguida están los Gobernadores, con un 24%, los Alcaldes y el Concejo Nacional electoral con un porcentaje del 10% cada uno, en tanto que el Consejo de Estado, el delegado de la registraduría nacional del Estado Civil, los particulares (ecos de la miel), el DAS, el tribunal administrativo, el Senado de la Republica y la Cámara de Representantes con un 5% cada uno. En cuanto a los derechos garantizados frente al derecho a la participación política tenemos: En el derecho al voto, se garantizó el 75% de las veces. En los derechos a elegir y a ser elegido, se garantizaron el 50%. En relación con el derecho a ejercer cargos públicos, se garantizó el 66%. En el derecho al ejercicio del control político, se garantizó el 100% de las veces. En el derecho a la cedulación, en un 75%. En el derecho a participar en referendos, a formar parte en partidos y movimientos políticos, a difundir sus ideas y a tener iniciativa popular, ninguno de los casos fue tutelado. En cuanto al derecho a difundir propaganda política, el 87.5 %. Por último en cuanto al derecho a revocar el mandato, a participar en plebiscitos, en consultas populares, a constituirse en partidos o en agrupaciones políticas y en cabildos, no fueron invocados en ninguna ocasión. Con relación a los derechos y principios fundamentales invocados por los accionantes se tiene el siguiente resultado: El 38% de los derechos invocados se relaciona con el artículo 40 de la Constitución Política, y el 62% restante pertenece a otros derechos, dentro de los cuales se destaca el derecho a al igualdad con el 23%, el debido proceso, con el 21%, el derecho al trabajo, el libre desarrollo de la personalidad y la libre expresión con el 5% cada uno y finalmente el derecho a la libre reunión con solo un 3%.

4. Principales hallazgos Posturas epistemológicas de la Corte Constitucional en algunas sentencias de tutela5 sobre el derecho fundamental a la participación política. Como lo dimos a conocer de manera precedente, en este apartado nos centraremos en las posturas epistemológicas de la Corte Constitucional 5

Nuestro trabajo de investigación tuvo como universo de estudio 21 sentencias, comprendidas entre los años 1992 al año 2005, sobre el derecho fundamental a la participación política. Las sentencias y sus ponentes fueron, la T-3 de 1992, con la ponencia del doctor José Gregorio Hernández Galindo, la T- 439 de 1992 con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, la T- 469 del año 1992 con ponencia de Alejandro Martínez caballero y la T- 507 del mismo año, con ponencia del doctor Jaime Sanín Griffestein. En el año 1994 se hallaron las sentencias T- 305, su ponente fue el magistrado Antonio Barrera Carbonel, en el año siguiente la T- 59 de

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halladas en las sentencias estudiadas. Presentamos un breve resumen de los hechos y de las consideraciones de la Corte junto con su la ubicación epistemológica a partir de perspectivas formalistas y antiformalistas del derecho. Como suponemos que quienes accedan a este texto estan familiarizados con la bifurcación que presentamos no abordaremos teóricamente el tema y más bien si se desea ahondar, los invitamos con toda consideración a revisar el texto del profesor Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los Jueces,6 o el texto completo de la investigación que próximamente será publicado. A continuación ponemos en consideración el análisis de sólo dos de los fallos de tutela con su correspondiente enfoque epistemológico. En principio se presentan dos formalistas y luego dos antiformalistas. Iniciamos con la sentencia T-305 del año 1994. Los hechos se resumen en que los habitantes del Vichada solicitan se les tutele sus derechos, para que se realizarán los trámites de cedulación en sus respectivos territorios, los petentes recibieron respuesta que no satisfizo sus expectativas y tampoco la Registraduría ha adelantado gestiones para llevar a cabo el proceso de cedulación en sus comunidades. Sobre esta tutela planteada, la Corte consideró que la Registraduría Nacional no ha omitido la solicitud de cedulación de los indígenas del Vichada,7 porque no existe una reglamentación que les de tratamiento

Eduardo Cifuentes Muñoz. Para los años 1998 y 1999 se encontraron dos sentencia por año, de una parte está la T- 40 con ponencia de Antonio Barrera Carbonel y la SU-640, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes, para el otro año se estudiaron las sentencias SU- 168 del mismo magistrado Cifuentes y la T-634 de 1999 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, respectivamente. El mayor número de providencias sobre el derecho fundamental a la participación política, lo encontramos en el año 2001, así: T-374 con ponencia de Eduardo Monte Alegre Lynett, la T- 516 del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, la SU- 622 del magistrado Jaime Araujo Rentería, la T- 637 de Manuel Cepeda Espinosa y por último la T- 1337 cuya ponencia correspondió al doctor Rodrigo Uprimny Yepes. En el año 2002 al igual que en los años 1994 y 1995 sólo se halló una providencia referida a nuestro tema, la T- 1050 correspondiendo la ponencia al magistrado Jaime Araujo Rentería. En los años restantes se analizaron las sentencias T- 473 del año 2003 del doctor Jaime Araujo Rentería, la T- 487 de 2003 con ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil, la T- 424 del 2004 cuyo ponente fue el doctor Albaro Tafur Galvis y la T-983 A del mismo año con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil. Por último, se estudió la sentencia T- 1080 correspondiente al año 2005, su ponente fue el magistrado Rodrigo Escobar Gil. 6 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Bogotá: LEGIS editores. 2000. 7 Frente a la decisión de la honorable Corte, el equipo investigador considera respetuosamente, que sí existió una violación a los derechos de igualdad como de participación de las Comunidades

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especial en cuanto a la expedición de cédulas de los miembros de las comunidades indígenas. Por consiguiente sus miembros deben acudir al lugar donde el propio Estado presta este servicio y solicitarlo, cumpliendo los interesados con las exigencias establecidas para ello. No obstante en la decisión haberse prevenido al señor Registrador Nacional del Estado Civil para que en lo sucesivo de respuesta oportuna a peticiones como estas, la Corte nos recordó en su pronunciamiento, que el derecho a participar en la vida política del país8 es un derecho constitucional fundamental. Con lo acá expuesto por la Corte para decidir, ubicamos una postura formalista, ante la no protección de la solicitud de cedulación de los miembros de las comunidades indígenas del Vichada , pues si bien es preciso decir que no existe un régimen especial en cuanto a la expedición de sus cédulas, estos son comunidades minoritarias en condiciones especiales por el asentamiento lejano de sus viviendas respecto a los lugares propios que tiene establecido el Estado para prestar el servicio de cedulación, documento necesario para una de las formas de participar en política. Para esta decisión primó la legalidad sobre las condiciones fácticas del pueblo indígena, fue una interpretación restrictiva y al amparo de la validez jurídica, antes que de preservación de la democracia participativa. También para la perspectiva formalista, consideramos la sentencia T-374 de 2001. El resumen de los hechos lo podemos circunscribir en que la actora en el mes de enero de 1999, en su condición de concejala de Montelíbano, junto con otros siete concejales decidieron integrar una coalición mayoritaria de respaldo al alcalde, razón por la cual para garantizar la solidez de la misma se le exigió, entregara una carta de renuncia a su condición de concejala sin fecha determinada, dicha misiva fue autenticada por el Notario Único, en presencia del Alcalde, a quien se le entregó en custodia la referida carta de renuncia.



Indígenas del Vichada, pues en virtud a su condición de grupos que constituyen una minoría en nuestro país, deben tener un tratamiento especial y en el caso sub examine, los servicios de cedulación debieron prestarse a aquellas comunidades por sus condiciones de asentamiento y con ello facilitarles ejercer su derecho a la participación política que otorga la Constitución. 8 La participación se da por ejemplo mediante la constitución de partidos políticos, la iniciativa en las corporaciones públicas y la intervención en las elecciones.

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Posteriormente en el período de sesiones extraordinarias convocadas en noviembre de 1999, y tras integrar una nueva coalición mayoritaria con otros siete concejales, la actora fue elegida Presidenta de la Corporación para el período de sesiones del año 2000. Manifiesta que con el fin de sancionarla por haberle retirado su apoyo a la administración, fue utilizada la carta de renuncia abierta que había entregado a comienzos de año,9 para hacerla aparecer renunciando a su investidura de concejala y por ende a su condición de Presidenta del Concejo para el año 2000, aceptándole en efecto su renuncia. Las consideraciones constitucionales se sustentan en que a la Corte no le compete entrar a estudiar la tacha que expone la demandante. Se trata de un asunto probatorio que desborda por completo la competencia de la justicia constitucional, pues no se discute la eventual violación de un derecho, sino la verdad o falsedad de lo que consta en el documento. Por lo tanto, la Corte asumió la validez y verdad del documento de renuncia. En estas condiciones, el problema constitucional se aborda en la sentencia desde la perspectiva de determinar si la aceptación de una renuncia puede implicar la violación de los derechos fundamentales al trabajo y a la participación política. Luego a la luz de la definición de los derechos políticos realizada por lo misma Corte en una sentencia anterior10, pasa la instancia jurídica a referirse al caso concreto en el sentido de poner de presente que la demandante no solicita la protección de su derecho al sufragio, tampoco al de ser elegida por que ya lo fue, ni menos al de participar en referendos y plebiscitos o de ejercer acciones públicas en defensa del orden jurídico y aclara que más bien su pretensión se dirige a que se respete su derecho a desempeñar cargos públicos. Considera la actora que además de violársele el derecho al debido proceso y al ejercicio de sus derechos políticos, también se le violó el derecho a la defensa, toda vez que en el acto administrativo mediante el cual se le aceptó su supuesta renuncia se señala que contra ese acto no proceden los recursos de la vía gubernativa, con ello solicita la tutela como mecanismo transitorio, pues mientras se resuelven los procesos ordinarios, inevitablemente habrá vencido el período para el cual fue elegida y, por lo tanto, se presentará un perjuicio irremediable. 10 “ Son derechos de esa categoría el del sufragio, el de ser elegido, el de desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción, el de participar en referendos y plebiscitos y, desde luego, el de ejercer acciones públicas, como la de inconstitucionalidad, en defensa del orden jurídico, todos los cuales están en cabeza de los nacionales, quienes los pueden ejercer únicamente a partir de la adquisición de la ciudadanía”. 9

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Con base en lo anterior, la ratio se sustenta en que no es posible violar el derecho a ocupar cargos públicos cuando el Estado se limita a aceptar una renuncia. La libertad se despliega de maneras diversas a través del ordenamiento. El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en un cargo. En este orden de ideas, por principio la decisión sobre la permanencia en un cargo, o en un puesto de trabajo, no puede restringirse o impedirse. En estas condiciones, la actuación de las autoridades demandadas, antes que configurarse en una violación de sus derechos políticos fundamentales, supone el cumplimiento del deber jurídico de respeto por el ejercicio de su libertad. De otra parte, no obstante de que la resolución 750 del 20 de diciembre de 1999 dispusiera que contra ella no procedía recurso alguno, la demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue tramitado. Así las cosas, se encuentra probado que la alegada violación del derecho de defensa no se presentó. La Corte sintetizó su conclusión en que la tutela como mecanismo transitorio de protección supone la existencia, y no se demostró, de la amenaza o violación de su derecho fundamental, por ello, no resulta legítimo acudir a este medio de defensa.11 Sobre la postura de la Corte, la consideramos como formalista, dado que las razones jurídicas circulan alrededor de la regla jurídica, o sea los enunciados jurídicos basados en el sistema tradicional de fuentes. La providencia se circunscribe a que no hay prueba suficiente para demostrar la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho a la defensa, aspectos que hacen nugatorio que proceda la tutela como mecanismo transitorio para la continuidad en el cargo de la concejala por el derecho a ejercer cargos públicos. En el presente caso la postura formalista de la Corte se circunscribe en el análisis detallado de la regla procedimental de derecho de la necesidad de la 11

También la Corte especifica que la eventual violación del derecho de defensa únicamente podría ser producto de la negativa de la justicia contenciosa administrativa de tramitar una demanda contra la resolución y que la tutela transitoria, únicamente opera para la protección de derechos constitucionales fundamentales, mientras los procesos ordinarios se resuelven, a fin de evitar un perjuicio irremediable, nunca, para que se compruebe un hecho del cual podría derivar una eventual violación de tales derechos.

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prueba sobre la violación del derecho de defensa y la circunstancia de que se derivaría un perjuicio irremediable. Para analizar la perspectiva antiformalista, comenzamos con la sentencia T-439 de 1992. En esta un militante del Partido Comunista y a partir de 1988, miembro del movimiento político Unión Patriótica, interpuso acción de tutela contra las autoridades y organismos de seguridad del Estado, para que se le protegieran varios derechos, entre ellos el derecho a la participación política, contentivo en el artículo 40 de la Constitución. El accionante, fue tildado de guerrillero por algunas autoridades y personas del municipio, debido a sus actividades políticas. En cierta ocasión, tropas del Ejercito Nacional, adscritas al Batallón desarrollaron un tiroteo en su casa, luego la allanaron y sacaron de la vivienda a los habitantes de la misma (padres, hijos, un trabajador, un hermano y su esposa). Como consecuencia de esos hechos se vio forzado a huir (por segunda ocasión), esta vez fuera del país sin que hasta el momento haya podido regresar a su lugar de origen. Sobre este particular la Corte manifestó que para que se determine la hipótesis constitucional de la amenaza de los derechos fundamentales del actor, se requiere la confluencia de elementos subjetivos y objetivos o externos: el temor del sujeto que ve peligrar sus derechos fundamentales y la convalidación de dicha percepción mediante elementos objetivos externos, cuya significación es la que ofrecen las circunstancias temporales e históricas en que se desarrollan los hechos.12 La Corte en su providencia aceptó que se había dado una violación manifiesta del derecho a la intimidad personal y familiar en su modalidad de la inviolabilidad del domicilio por parte de las fuerzas militares, al no existir orden de autoridad competente para proceder a limitar tales derechos y requirió a los jueces de tutela para que tuvieran una especial sensibilidad por los derechos fundamentales y su efectiva protección. Así la Corte insistió en que se deben apreciar las circunstancias del caso en su temporalidad e historicidad concretas, entre ello, para el caso sub examnie ser un militante del partido político Unión Patriótica, para concluir si la acción 12

Con ello nos quiere significar la alta instancia jurídica que el criterio constitucional para evaluar la existencia de amenazas a los derechos fundamentales es racional, es decir, supone la creación de un parámetro de lo que una persona, en similares circunstancias, podría razonablemente esperar.

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de la autoridad podría racionalmente percibirse como amenazante para una persona colocada en condiciones similares. Concluyó la Corte con la decisión de tutelar los derechos a la vida, la integridad y otros e igualmente la libertad de participación política. Ordenó la protección inmediata para él y sus familiares de sus derechos fundamentales. La decisión de la Corte parte de principios antiformalistas, ya que se está exigiendo a las autoridades que no basen su decisión en simples argumentos lógicos o probabilísticos y que aprecien las circunstancias del caso en su temporalidad e historicidad, hechos que son muy amenazantes para una persona colocada en similares condiciones. La Corte Constitucional usó en su argumentación los principios epistemológicos de democracia participativa y de convivencia pacifica, para ello reafirma la necesaria legitimidad que deben tener las fuerzas militares y de policía para recuperar la totalidad del territorio nacional, mediante el uso privativo de las armas y el derecho a capturar y conducir ante la justicia a las personas que con sus actos beligerantes pretendan desconocer el orden constitucional vigente, ello sin que se amenacen o vulneren los derechos fundamentales de las personas civiles, víctimas de la confrontación armada de los grupos en conflicto. La postura antiformalista de la Corte se aprecia más acentuada cuando apeló contundentemente a aspectos fácticos, tales como que el país debe marchar por el camino del pluralismo y no del radicalismo político, señaló que la democracia participativa exige la reinterpretación del ejercicio del poder desde la esencia de los derechos a la participación, incluyendo la participación de las agrupaciones políticas que optaron por la vía democrática, las cuales tienen derecho al apoyo institucional para el ejercicio de sus derechos de participación política. Finalmente presentamos la sentencia T- 487 de 2003, se suscita la acción en contra del Consejo Nacional Electoral y la Registraduria Nacional del Estado Civil, por la violación del derecho al voto secreto, a la igualdad, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la participación. La pretensión no es otra, que se ordene la elaboración de tarjetas electorales en sistema Braille, necesarias para que las personas invidentes ejerzan el derecho al voto. Un dato importante de esta tutela es que el actor sufre ceguera y que en las elecciones de 2002 hubo falta de tarjetones electorales en sistema braille

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y que como consecuencia de ello, no pudo ejercer su derecho al voto secreto porque deben votar con la ayuda de un acompañante. La ratio decidendi se sustenta en los artículos 13, 16, 20, 40 , 47, 54, 68, 258, 266 y 265 de la Constitución. En esta sentencia la Corte parte de la competencia de las autoridades electorales, para diseñar y determinar la forma como deben ser impresas las tarjetas electorales y adoptar las medidas pertinentes para garantizar la participación ciudadana. Reconoce la Corte que, los discapacitados entre ellos los limitados visuales, requieren de tratamientos especiales que obligan al Estado a promover la igualdad real de estas personas, la eliminación de las barreras jurídicas, promoviendo programas que remedien, compensen, reduzcan o corrijan las circunstancias de debilidad manifiesta y propiciar su desarrollo humano, su integración social, para que sus condiciones sensoriales no constituyan un impedimento para el ejercicio de sus derechos fundamentales. La decisión constitucional como puede apreciarse, promueve la igualdad real, reconociendo la autonomía e integración que algunos limitados visuales que han adquirido capacitación en braille13, cuyo efecto primordial en este caso, les permite ejercer su derecho fundamental al voto de manera autónoma y en secreto, al igual que los videntes. La Corte Constitucional ante el vacío de la ley14, que no prevee suficientes medios para hacer efectivo el derecho a la participación política mediante el voto secreto de los invidentes, adopta un enfoque antiformalista, pues se ve avocada la Corte a establecer estos medios, a crear derecho a través de la jurisprudencia, para garantizar el voto secreto, ordenando a la Registraduría Nacional del Estado Civil, que disponga tarjetas electorales en el sistema Braille. En esta providencia, se marca un hito de interpretación, en la medida que esta sentencia resulta progresista y con una perspectiva altamente garantista del derecho al voto de los discapacitados visuales. Con la decisión se supera el vacío legal y la Corte muestra una postura de re-examinación de la norma superando las omisiones en que incurre el legislador, para acudir a principios La instancia constitucional condicionó el fallo a que se debe manifestar al momento de inscribir la cédula por parte del elector, que demande la tarjeta electoral especial, para que la Registraduría Nacional del Estado Civil provea la tarjeta electoral en alto relieve para el día de las elecciones. 14 Ley 163 de 1994. 13

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de la confianza legítima, igualdad material, la preservación del derecho al voto secreto y la necesidad de incorporar a todos los ciudadanos en la vida pública. Esta sentencia es un verdadero ejemplo de cómo la doctrina constitucional plasmada en el fallo se convierte en un fundamento primordial para suplir el vacío legal y garantizar la efectividad de los derechos políticos del ciudadano, clara muestra de una postura epistemológica antiformalista.

Conclusiones generales El desarrollo jurisprudencial y doctrinal del derecho a la participación política se ha dado de manera tangencial. En Colombia el actual texto de 1991, cuenta con una rica consagración constitucional que excede el simple derecho al sufragio y que otorga al ciudadano colombiano gran diversidad de competencias que le permiten una actuación mas activa frente a los asuntos del Estado. Es de anotar que en gran parte de los casos analizados fue invocada la acción de tutela como mecanismo de protección transitorio, pero la Corte fue cuidadosa a la hora de conceder el amparo de los derechos, debido a que un buen número de casos los accionantes perseguían la protección del derecho de elegir y ser elegido desconociendo el carácter residual de la figura. Los derechos mas invocados en las jurisprudencias tomadas como referencias fueron los siguientes: derecho a elegir y ser elegido, derecho a ejercer cargos públicos, derecho al voto, derecho a conformar partidos y movimientos políticos. El 86% de los accionantes interpuso la tutela a nombre propio, sin apoderado judicial, en tanto el 14% restante lo hizo por intermedio de apoderado judicial. Es el sexo masculino con un porcentaje del 52% es el que utiliza con mayor frecuencia la herramienta de la tutela para la defensa de sus derechos a la participación política, en tanto que el sexo femenino lo hace solo en el 29% de los casos. El mayor vulnerador del derecho a la participación política es el Estado a través de sus instituciones públicas, situación paradójica en un Estado social de derecho.

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Junto al derecho de la participación política, también se vulneran otros derechos fundamentales como el de la igualdad y el debido proceso. De la misma manera como los accionantes invocan protección de sus derechos fundamentales, también lo hacen de los principios fundamentales y en especial, los de la dignidad humana, la autonomía de las entidades territoriales y la diversidad étnica y cultural. En relación con los derechos de participación política invocados, sin importar si fueron garantizados o no,15 tenemos que: (i) Siempre se garantizó el derecho al ejercicio del control político. (ii) Los derechos a difundir propaganda política, al voto, a ejercer cargos públicos, a la cedulación, de las veces que se invocó, se garantizó en la mayoría de los casos. (iii) En el derecho a elegir y a ser elegido, de las veces que se invocó, se garantizó el 50% y no se tuteló el restante 50%. (iv) El derecho a participar en referendos, a formar parte en partidos y movimientos políticos, a difundir sus ideas y a tener iniciativa popular, ninguno de los casos prosperó. (v) Nunca fueron invocados los derecho a revocar el mandato, a participar en plebiscitos, en consultas populares, a constituirse en partidos o en agrupaciones políticas. En cuanto al enfoque epistemológico, tenemos que la Corte en el 68% de los casos asume una posición formalista, dado que hace una interpretación literal de la ley, ya que la ley es la ley y hay que cumplirla. En tanto que en el restante 32% de los casos la posición es antiformalista, apartándose de la textualidad de la norma.

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Derecho al voto, a elegir, a ser elegido, a ejercer cargos públicos, al ejercicio del poder político, a la cedulación, a revocar el mandato, a participar en plebiscitos, en referendos, en consultas populares, a constituir partidos, movimientos o agrupaciones políticas, a tener iniciativa popular, a participar en cabildos abiertos, a difundir propaganda política y otros.

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Avances y resultados de investigación VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica Septiembre 2007, págs. 67- 82

Acuerdos de reestructuración empresarial. Efectos en el empleo, los contratos financieros y algunas garantías NORMA CECILIA NIETO NIETO* Grupo de Investigación en Derecho Privado Universidad EAFIT

Resumen Esta ponencia presenta los primeros avances del proyecto: “Acuerdos de reestructuración empresarial. Efectos en el empleo, los contratos financieros y algunas garantías”. El proyecto pretende evaluar los efectos de la Ley 550 de 1999 (Ley de Reestructuración Empresarial), en empresas de los sectores: comercio, manufacturero y de servicios, que se acogieron al proceso de reestructuración empresarial en los años 2000 y 2001, con desarrollo de su actividad económica en Bogotá y Medellín. En el proyecto utilizamos una metodología documental, de comprobación empírica, y de recolección de información en fuentes primarias. Los efectos se evaluarán en tres aspectos: las afectaciones al nivel de ocupación laboral, la incidencia de las entidades financieras como acreedoras en los acuerdos, y la efectividad de los contratos de fiducia como garantía para los acreedores.

Palabras Clave Proceso concursal, reestructuración empresarial, contratos financieros, empleo.

Abogada Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho de los Negocios Universidad Externado de Colombia. Aspirante a Magíster en Derecho Privado Universidad Pontificia Bolivariana. Miembro de la Red Socio Jurídica de Colombia. Docente de tiempo completo Universidad Eafit. Dirección electrónica: [email protected] *

Abstract The present article displays the first advances of the Project: Enterprise Reorganization Agreements. Employment effects, financial contracts and some guarantees. The project pretends evaluate the effects of the law 550 of the year 1999 (Enterprise Reorganization Law), in enterprises that belong to the services, commerce and manufacturing economic sectors, these companies took in to the process of reorganization in the years 2000 and 2001, developing their economic activity in Bogotá and Medellín. The methodology used in this project derived from documents, empirical verification, and a recollection of information of primary sources. The effects will be evaluated between three different aspects: the employment affectations, the incidence of the financial organizations as creditors in the reorganizations agreements, and the effectiveness of the trust contracts as guarantee for the creditors.

Key Words Insolvency process, enterprise reorganization process, financial contracts, employment.

Introducción El proyecto: “Acuerdos de reestructuración empresarial. Efectos en el empleo, los contratos financieros y algunas garantías”, es el fundador de la línea en Derecho Empresarial que pertenece al grupo de investigación en Derecho Privado de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit. Participan como investigadores Ramiro Rengifo y Norma Nieto Nieto y como auxiliar de investigación la estudiante de último semestre Clara Isabel Almonacid Hurtado. El proyecto fue presentado a la “Convocatoria interna para proyectos 2007” y obtuvo aprobación y presupuesto para su ejecución. Se empezó a desarrollar el 1 de febrero de 2007 y debe terminar antes de 20 de diciembre de 2007.

1. Planteamiento del problema A finales de la década de los 90 algunas afectaciones considerables en las empresas pequeñas, medianas e incluso de gran tamaño, motivaron la expedición en Colombia, de una ley de intervención económica. La exposición de motivos para la Ley 550 de 30 de diciembre de 1999, “Ley de reestructuración empresarial”, destacaba algunas causas de la crisis empresarial: 1. El Considerable incremento en la inversión y el gasto que se presentó en la primera mitad de esta década fue financiado en su mayoría con endeudamiento que excedió la capacidad real de pago de las entidades y deterioró la situación financiera tanto del sector público como del sector privado. 2. Caída en los precios de los principales productos de exportación. 3. Empresas del sector real afectadas por las elevadas tasas de interés y de devaluación, una notable reducción en la demanda de los bienes y servicios que producían y la mora en el pago de las cuentas por sus clientes. 4. El sector financiero afrontó un deterioro de la calidad de su cartera y una desmejora en la percepción del riesgo de sus clientes. 5. Para el segundo semestre de 1999, las empresas sometidas a vigilancia o control de las Superintendencias de Sociedades y de Valores, que

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registraron pérdidas netas significativas, empleaban a más de 350.000 personas y sus ventas representaban cerca del 20% del PIB. 6. Delicada situación financiera de las entidades territoriales. En el contexto referido la Ley 550 de 1999 surgió como una herramienta para el tratamiento de la empresa en crisis. Mediante ella se pretendió dotar a los particulares de mecanismos para proponer y desarrollar con carácter vinculante acuerdos de reestructuración que permitieran a las empresas viables salir de las serias dificultades a que se enfrentaban: “Mediante el proyecto de ley que aquí se propone, con base en lo dispuesto en los artículos 150 – 21, 334 y 335 de la Constitución Política de Colombia. El Estado interviene en la economía para la reactivación de las empresas, constitucionalmente consideradas como la base del desarrollo”.1 Muchas empresas “recuperables”2; se han sometido al proceso de reestructuración empresarial de la ley 550 de 1999, sin embargo, es importante evaluar cuántas y cuáles de ellas durante y luego del proceso han contribuido al desarrollo, o por lo menos se han sostenido en niveles aceptables. Es pertinente luego de más de siete años de vigencia de la ley3 estudiar algunos de sus efectos, impactos y consecuencias. Por tanto este proyecto pretende, mediante comprobación empírica, evaluar los procesos de reestructuración empresarial, de empresas que desarrollaban actividad económica perteneciente a los sectores4 manufacturero, comercial y de servicios en Bogotá y Medellín, iniciados durante los años 2000 y 2001.

Exposición de motivos de la Ley 550 de diciembre de 1999. Durante el año 2000 se celebraron 66 acuerdos de reestructuración, en el 2001 284, en 2002 187, en 2003 135, en 2004 106, en 2005 109, en 2006 76, y se presenta por la Superintendencia de Sociedades un cumulado a mayo de 2007 de 23 acuerdos celebrados. 3 Inicialmente la vigencia de la Ley se estableció en 5 años, contados a partir de su publicación en el diario oficial, el jueves 30 de diciembre de 1999, artículo 79 de la Ley. Posteriormente mediante la ley 922 de 2004 se prorrogó su vigencia por dos años contados a partir del 31 de diciembre de 2004. El 26 de diciembre de 2006 se expidió el Régimen de Insolvencia Empresarial que en sus artículos 117 y siguientes permite la aplicación de la Ley 550 de 1999 al indicar: “���� Las negociaciones de acuerdos de reestructuración, los concordatos y liquidaciones obligatorias de personas naturales y jurídicas iniciados durante la vigencia del Título II de la Ley 222 de 1995, al igual que los acuerdos de reestructuración ya celebrados y los concordatos y quiebras indicados en el artículo 237 de la Ley 222 de 1995, seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento de entrar a regir esta ley”. 4 En esta clasificación por sectores se seguirá en este proyecto la definición de la Superintendencia de Sociedades. 1 2

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Con el fin de determinar los impactos, efectos y consecuencias de los acuerdos en: • La conservación y generación de empleo, en la empresa sometida al acuerdo y en sus acreedoras. • La eficacia de los contratos de fiducia en garantía como mecanismo de protección a los acreedores. • El papel e influencia de las entidades del sector financiero en los acuerdos de reestructuración, en relación con refinanciación y capitalización de intereses. El proyecto se propuso como una primera fase de un año, en la que estamos evaluando los dos primeros años de vigencia de la ley, como una estrategia que permita conocer la viabilidad y pertinencia de desarrollar fases posteriores hasta completar el análisis para toda la vigencia de la ley. O determinar algunos otros efectos que permitan estudiar aspectos diferentes a los propuestos en esta primera fase. A manera de comparación se hará el análisis de empresas que desarrollan su objeto en Medellín, y Bogotá, a fin de establecer impactos en dos regiones diferentes del país. La importancia de esta investigación radica en poder establecer los efectos de la Ley 550 de 1999 en el empleo, los contratos financieros y algunas garantías, como factores que se relacionan con la exposición de motivos que la sustentaban, tanto de las empresas que se acogen al proceso como de sus acreedores. El empleo como variable macroeconómica de especial sensibilidad en Colombia, los contratos financieros como expresión de la participación de un sector importante en la economía como facilitador de la función del crédito, y sus relaciones de poder en la celebración de los acuerdos. Las garantías en tanto nos permitirán conocer su efectividad y la verdadera protección que significan para los acreedores. Las respuestas al problema planteado pueden contribuir a la mejor comprensión de los fenómenos de crisis empresarial, insolvencia o dificultades financieras en empresas viables; y su relación con los mecanismos y procesos que desde la jurisdicción se proponen para su tratamiento. El proyecto ofrecerá evaluaciones, como resultado conclusiones y recomendaciones para la implementación de este tipo de propuestas en Colombia.

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2. Objetivos 2.1. Objetivo general Establecer los efectos de la Ley 550 de 1999, en empresas de los sectores, comercial, manufacturero y de servicios, que se acogieron al proceso de reestructuración en los años 2000 y 2001, y que desarrollaban su actividad en las ciudades de Bogotá y Medellín, con relación a los factores: empleo, contratos financieros y contratos de fiducia en Garantía.

2.2. Objetivos Específicos • Establecer los antecedentes constitucionales, legales, jurisprudenciales e históricos de los procedimientos para atender las situaciones de crisis empresarial. • Exponer la evolución normativa en Colombia para las situaciones de crisis empresarial, sus principales cambios y efectos en la realidad económica de las empresas. • Identificar, mediante comprobación empírica, el efecto cuantitativo de los acuerdos de reestructuración empresarial celebrados por empresas de los sectores, comercial, manufacturero y de servicios, que se acogieron al proceso de reestructuración en los años 2000 y 2001, y que desarrollaban su actividad en las ciudades de Bogotá y Medellín. • Concluir, mediante análisis de resultados en la comprobación empírica, cómo han incidido las entidades del sector financiero como acreedoras, en los procesos de reestructuración empresarial, celebrados por empresas de los sectores, comercial, manufacturero y de servicios, que se acogieron al proceso de reestructuración en los años 2000 y 2001, y que desarrollaban su actividad en las ciudades de Bogotá y Medellín. • Establecer la efectividad de los contratos de fiducia en garantía, frente a los acreedores, en los acuerdos celebrados por empresas de los sectores, comercial, manufacturero y de servicios, que se acogieron al proceso de reestructuración en los años 2000 y 2001, y que desarrollaban su actividad en las ciudades de Bogotá y Medellín.

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3. Metodología 3.1. Método Documental, comprobación empírica.

3.2. Fuentes Primarias: Empresarios, promotores, funcionarios cámaras de comercio, Superintendencia de Sociedades, asesores de empresas. Secundarias: Constitución Política de Colombia, legislación mercantil, jurisprudencia, doctrina, archivos cámaras de comercio, Superintendencia de Sociedades, resoluciones, conceptos.

3.3. Instrumentos para la recolección de la información Fichas resumen de leyes, jurisprudencia y doctrina, indicadores, matrices, encuestas y entrevistas. El problema de la “empresa en crisis” ha sido motivo de preocupación de forma amplia en la doctrina internacional y local. Al efecto se destacan algunos autores en la bibliografía que han sido consultados como fuentes para el desarrollo del proyecto. No obstante, la preocupación por los efectos de la Ley 550 de 1999, Ley de Reestructuración empresarial, no se presenta en los investigadores, o autores de manuales y textos locales. Solo los resultados ofrecidos por la Superintendecia de Sociedades a manera de indicadores de su gestión, presentan al menos en forma cuantitativa la forma como las empresas han acudido al mecanismo propuesto por la ley, además presenta la información por años y estado de los procesos. La información aportada por la Superintendencia de sociedades constituye la principal fuente para iniciar la comprobación empírica que se propone en el proyecto. El grupo de investigadores estableció además que de los 97 grupos escalafonados por Colciencias, en Derecho, apenas 13 de ellos se dedican a temas afines al derecho de la empresa, ninguno de ellos declara una línea o grupo de proyectos sobre los efectos de la Ley 550 de 1999.

3.4. Fases para desarrollar la metodología propuesta Fase 0. Conformación grupo de trabajo, ajustes al proyecto, diseño de instrumentos para recolección de información, definición de cronograma definitivo.

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Fase 1. A partir de la información disponible en la Superintendencia de Sociedades sobre empresas sometidas a procesos de reestructuración durante el período 2000 - 2001, se escogieron aquellas que se encontraban en los sectores: manufacturero, comercial y de servicios, ubicadas en Medellín y Bogotá. Fase 2. Se tomará una muestra de empresas representativa. Se analizará: La conservación y generación de empleo, en la empresa sometida al acuerdo y en sus acreedoras. La eficacia de los contratos de fiducia en garantía como mecanismo de protección a los acreedores. El papel e influencia de las entidades del sector financiero en los acuerdos de reestructuración, en relación con la refinanciación y capitalización de intereses. Fase 3. Análisis de información, establecimiento de indicadores y conclusiones. Elaboración de productos.

3.5. Resultados Esperados • Presentación de avances de la investigación como ponencia para la convocatoria en el VII Encuentro Anual de la Red Jurídica y Sociojurídica de Colombia. • Artículos, uno por cada investigador, en los que se presenten los resultados de la investigación. • Asesoría y elaboración de 2 monografías de grado por los estudiantes asistentes del proyecto. • Marco teórico, justificación y fundación de la línea de investigación en derecho de la empresa, adscrita al grupo de investigación en derecho privado. • Propuesta académica para un módulo de “Empresa en crisis” en el énfasis en Derecho Empresarial

4. Principales hallazgos Las situaciones de crisis empresarial significan algunos motivos de alarma social. El primero relacionado con los perjuicios que pueden sufrir los acreedores (tanto los bancos en su posición de facilitadores de crédito, como los proveedores) quienes se enfrentan a la imposibilidad de recuperar lo que se les debe. El segundo motivo presenta a la crisis empresarial como una

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amenaza para la ocupación, que puede convertirse en un agudo problema social, cuanto mayor sea el número de trabajadores destinados a perder el empleo. El tercero puede identificarse en las posibles repercusiones de la crisis; en el sistema económico, los desequilibrios que pueden originarse en el mismo o en las crisis empresariales en cadena. La eventualidad de estas repercusiones sociales y económicas obligó al establecimiento de un procedimiento específico, regido por el principio par conditio creditorum, conocido con el nombre de quiebra. Bajo este procedimiento se hace frente solo al primero de los factores enunciados y no salvaguarda otros intereses colectivos que son lesionados ante la crisis de la empresa, además regula un procedimiento de “ejecución colectiva universal que descansa en los principios de la comunidad de pérdidas y el tratamiento igual para todos los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta a satisfacerlos íntegramente”5. Este tipo de procesos genera una dispersión del patrimonio y la disolución de la empresa, en escenarios donde se superponen conflictos entre en empresario y sus acreedores, y el empresario y sus dependientes. Por ello se hizo necesario buscar alternativas que no generaran la disolución6, cuyo fin sea sanear antes que reprimir la insolvencia. De tal suerte que hoy la quiebra, en los ordenamientos que aún persiste, se considera un mecanismo extremo. En el mismo sentido se proponen procesos de reestructuración, como mecanismos de salvamento7, que buscan contribuir al mantenimiento y aumento de los móviles de ocupación afectados por dificultades transitorias de las empresas. Estos procesos tienden a la socialización de la insolvencia que se sanea aún a costa de la colectividad como eventos de riesgo empresarial. En ellos se privilegia la garantía antes que el aumento de los puestos de trabajo. 8 En Colombia diferentes normas9 se han promulgado e implementado para el tratamiento de las empresas y comerciantes en crisis, haciendo evidente GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil. Tomo V, reimpresión de la séptima edición. Bogotá: Temis, 1987. 6 Por ejemplo, la legislación italiana creó las figuras del concordato preventivo y la administración controlada 7 Ley 184 de 1971, Italia. 8 MOMIGLIANO. Capitalismo auxiliado. Economía industriale e teoría del impresa. p. 262 y siguientes. 9 Decreto 2264 de 1969, Decreto 410 de 1970, Decreto 350 de 1989, Ley 222 de 1995, Ley 550 de 1999 y Ley 1116 de 2006. 5

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una evolución desde un régimen de quiebras que consideraba al comerciante quebrado; un infractor incluso de las normas que protegen bienes jurídicos en el derecho penal, merecedor, además de sanciones que le prohibían el ejercicio de la actividad comercial; hasta normas que le permiten acudir a tramites concursales como el concordato preventivo y los procesos de reestructuración empresarial, que buscan que la empresa o el comerciante en dificultades financieras restablezcan su actividad y se protejan de esta forma el empleo y la generación de riqueza. A mayo 15 de 2007 se han desarrollado las fases 0,1, y parte de la fase dos de la investigación. La selección de la muestra de empresas para el estudio se hizo sobre 287 que iniciaron el proceso en los primeros dos años de vigencia de la Ley 550 de 1999. De las 287, 95 desarrollaban su actividad en Medellín o Bogotá y cabían dentro de los sectores escogidos. De estas 95, 79 se encuentran en proceso de liquidación, 12 han cumplido el acuerdo, 3 se fusionaron y en un caso se revocó el acuerdo. Es decir, el 83,15% de las empresas que empezaron el trámite de reestructuración no lograron superar la crisis y tuvieron que acudir a la liquidación.

Empresas que inician proceso de reestructuración empresarial AÑOS 2000-2001 Actualmente en Proceso de Liquidación Cumplimiento Acuerdo Fusionadas Acuerdo Revocado Total empresas Bogotá y Medellín

79 12 3 1 95

Empresas que inician proceso de 2000 a 2001

Proceso de Liquidación Cumplimiento Acuerdo Fusionadas Acuerdo Revocado

Empresas por actividades Bogotá

Confecciones Comercio

76

3

Alimentos

2,5

Transporte NORMA C. NIETO NIETO

2

Manufactura

1,5

Correo y Telefonía

Sobre las 95 empresas iniciales se eligieron 16 empresas de Bogotá y 12 empresas de Medellín. El criterio de elección obedeció al número de empleados y de proveedores.

Empresas Medellín ANTIOQUEÑA DE AUTOMOTORES Y REPUESTOS S.A AGROINDUSTRIAL SAN JOAQUIN LTDA “EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA” TEXTILES ELASTICOS S.A “ EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA” INDUSTRIAS COLIBRI S.A “ EN LIQUIDACIÓN OBLIGARORIA” LIVERPOOL S.A. “EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA ACRIGLAS S.A LIQUIDADA INDUSTRIAS PREMIER LTDA. LIQUIDADA HILANDERIAS PIMA S.A EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA PRODUCTORA DE CARTON LTDA. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA LAVASEPTICA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLOGATORIA DISMA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA ANGELUS S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA

Empresas Bogotá BABOO LTDA REI ANDES LTDA CONFECCIONES RAETHZEL Y CIA. LTDA. EN LIQUIDACIÓN UNION DE USUARIOS MEDICOS Y CAJAS UNIMEC ESPECTRACOM LTDA. HI FOOD LIMITADA INVERSIONES TAPIA LEON CIA. LTDA. TIERRA MAR AIRE SATMA EN LIQUIDACIÓN ALFATECNICA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CITRICOS S.A PONCE DE LEON HERMANOS S.A. IMPRESORES MUEBLES BIMA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA COLMAQUINAS S.A. TOP CATERING LIMITADA EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA LOAS S.A. DERILAC SOCIEDAD ANONIMA

La segunda clasificación obedeció a la actividad económica a la que se dedicaban las empresas.

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EMPRESAS BOGOTÁ POR ACTIVIDAD EmpresasConfecciones que inician proceso de 2000 a 2001

2 Comercio 3 Alimentos 3 Transporte 1 de Liquidación Proceso Manufactura 1 Cumplimiento Acuerdo Correo y Telefonía 1 Fusionadas Salud 1 Editorial 2 Revocado Acuerdo Hotelería 2 Total empresas Bogotá por actividad 16 Confecciones

Empresas por actividades Bogotá Empresas que inician proceso de 2000 a 2001

Comercio Alimentos

3

Proceso de Liquidación Transporte Cumplimiento Acuerdo Fusionadas Manufactura Acuerdo Revocado

2,5 2 1,5

Correo y Telefonía

1

Salud

0,5

Empresas por actividades Bogotá

0

Comercio Hotelería 3 2,5 2 1,5

4

1

3,5

0,5 0

3 2,5 2

Alimentos

EMPRESAS MEDELLIN POR ACTIVIDAD

Empresas por actividad Medellín

Confecciones Comercio Textil Alimentos Transporte Plásticos Total empresas Medellin por actividad Empresas por actividad Medellín

1,5 4

1

3,5

0,5

3

0

2,5 2

Empresas Bogotá por sectores

1,5

7 6 5 4 3

78

2 1 0

1

Transporte Manufactura 4

2 Correo y Telefonía 3

Salud 1

1 1 Hotelería Confecciones 12 Comercio Textil Alimentos Transporte Plásticos Editorial

Confecciones Comercio Textil Alimentos Transporte Plásticos

0,5 0

Empresas Bogotá por sectores 7 6

Manufactura 5 4 3

9 8

Confecciones Editorial

2 1 0

Comercio

Servicios

Empresas por sectores Medellín

NORMA C. NIETO NIETO

0

Hotelería Alimentos

3

Transporte

2,5 2

Empresas por actividad Medellín

Manufactura

1,5

Correo y Telefonía

4 1

Salud

0,5 Luego de 3,5 definir los grupos por ciudad y actividades seEditorial conformaron los 0 sectores según3las variables propuestas en el proyecto: manufactura, comercio Hotelería Confecciones y servicios. 2,5 Comercio

Empresas BogotáMedellín por sectores Empresas por actividad

2 1,5

Manufactura Comercio Servicios Total empresas Bogotá

14 3,5 0,5

03 2,5

6 3 7 16

Empresas Bogotá por sectores

2 1,5 7

61 5 4 30

Textil Alimentos Transporte Plásticos

Confecciones Comercio Textil Alimentos Transporte Plásticos

0,5

2 1 0 7 6 5 4 93 82 7 1 6 50 4 3 2 1 0 9 8 7 6 5 4 3 2 1 0

Empresas Bogotá por sectores

Manufactura

Comercio

Servicios

Empresas por sectores Medellín Empresas Medellín por sectores Manufactura Comercio Servicios Total empresas Medellín

Manufactura

Comercio

9 2 1 12

Servicios

Empresas por sectores Medellín

Manufactura

Comercio

Servicios

Manufactura

Comercio

Servicios

En el desarrollo actual de la segunda fase estamos evaluando los expedientes de cada empresa en los que consta el trámite de reestructuración

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ante la Superintendencia de Sociedades; aplicando las encuestas y entrevistas con los promotores encargados de cada trámite de reestructuración; y conformando la base de datos de los proveedores para aplicar instrumentos que nos permitan establecer los impactos del proceso de reestructuración en los proveedores de cada empresa sometida al mismo. Las siguiente es una síntesis de las preguntas que contienen los instrumentos que estamos aplicando a la fecha para la empresa sometida al proceso de reestructuración empresarial

Variable ocupación. Empleo • ¿Cuántos empleados tenía la empresa al iniciar el proceso de reestructuración empresarial? • ¿Cuáles eran las modalidades de contratación a la fecha de inicio del proceso de reestructuración empresarial? • ¿Cuántos empleados tenía la empresa al terminar el proceso de reestructuración empresarial? • ¿Cuáles son las modalidades de contratación después de terminado el proceso de reestructuración empresarial?

Créditos y garantías • ¿Cuáles créditos tenía la empresa con entidades del sistema financiero al inicio del proceso de reestructuración empresarial? • ¿Cuál era el monto de cada uno de los créditos con el sector financiero al incicio del proceso? • ¿Qué tipo de garantías acompañaban los créditos que tenía la empresa con el sector financiero al inicio del proceso? • Cuáles fueron los términos de acuerdo para el pago de los créditos con el sector financiero?

Proveedores • Cuáles eran los proveedores de la empresa al inicio del trámite de reestructuración empresarial? • De qué montos eran los créditos con proveedores al iniciar el proceso de reestructuración empresarial?

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Para determinar los efectos del trámite en los proveedores de la empresa sometida a reestructuración empresarial se aplicaran las mismas preguntas sobre empleo. • ¿Cuántos empleados tenía la empresa al iniciar el proceso de reestructuración empresarial su deudora? • ¿Cuáles eran las modalidades de contratación a la fecha de inicio del proceso de reestructuración empresarial de la deudora? • ¿Cuántos empleados tenía la empresa al terminar el proceso de reestructuración empresarial de la deudora? • ¿Cuáles son las modalidades de contratación después de terminado el proceso de reestructuración empresarial de la deudora? A la fecha hemos cumplido con los siguientes resultados: • Presentación de avances de la investigación como ponencia para la convocatoria en el VII Encuentro Anual de la Red Jurídica y Sociojurídica de Colombia. • Asesoría y elaboración de 1 monografía de grado por las estudiantes asistentes del proyecto: Clara Isabel Almonacid Hurtado y Clara María Restrepo, titulada: “Ley de Insolvencia Transfronteriza necesidad o conveniencia”. • Elaboración de 1 artículo por parte de los investigadores.

Bibliografia GALGANO, Francesco. Derecho Comercial. Volumen I El empresario, Temis Bogotá Colombia 1999. __________________. Derecho Comercial. Volumen II Sociedades, Temis Bogotá Colombia 1999. GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo V. Reimpresión Séptima Edición. Editorial Temis. Bogotá Colombia 1987. GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Nuevo Régimen de Sociedades. Comentario General. Primera Edición 1996. Biblioteca Jurídica Diké. Medellín. RENGIFO H., Ramiro. Los procesos concúrsales en la reforma el Código de Comercio. Ley 222 de 1995. Primera Edición, Ágora Editores, Medellín 1996. REYES VILLAMIZAR , Francisco. Derecho Societario. Tomo II Reimpresión, Editorial Temis Bogotá Colombia 2004. SATTA, Salvatore. Instituciones del derecho de quiebra Primera Parte, Capítulo I, Los procedimientos concúrsales en general. Ediciones Europa América.

81 Acuerdos de reestructuración empresarial. Efectos en el empleo, los contratos financieros y algunas garantías.

Normas Colombia Decreto 2264 de 1969 Decreto 410 de 1971, Código de Comercio Congreso de Colombia, Decreto 350 de febrero 16 de 1989. Por el cual se expide el nuevo régimen de los Concordatos preventivos Congreso de Colombia, Ley 222 de 20 de diciembre de 1995, “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concúrsales y se dictan otras disposiciones.” Congreso de Colombia, Ley 550 de diciembre 31 de 1999 “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley” Congreso de Colombia Ley 922 de diciembre 29 de 2004. “por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 550 de diciembre 30 de 1999”. Congreso de Colombia Ley 1611 de diciembre 26 de 2006  por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.

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Evaluación sobre la necesidad y conveniencia de reglamentar algunos riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo electrónico de datos del paciente en la prestación de servicios de salud en la modalidad de telemedicina en colombia NATALIA MILLÁN CUÉLLAR* Grupo de Investigaciones en Derecho (GRID) Universidad Pontifica Bolivariana Medellín

Resumen El Proyecto de investigación “Reflexiones sobre la necesidad y la conveniencia de reglamentar algunos riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo electrónico de datos del paciente en la prestación de servicios de salud en la modalidad de telemedicina en Colombia”, es un proyecto interdisciplinario presentado por el Grupo de Investigaciones en Derecho (GRID) en asocio con el Instituto de Ética y Bioética de la Universidad Pontificia Bolivariana en agosto de 2006, que fué aprobado para ser ejecutado en el período comprendido entre el 15 de enero y el 15 de diciembre del año en curso. El estudio se orienta a evaluar comparativamente la relación existente entre, por un lado, una mayor injerencia del derecho a través de la regulación de los principales riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo

Abogada y Especialista en Derecho Médico de la U.P.B. Candidata a Magíster en Derecho Privado de la misma Universidad. Docente-investigadora de la U.P.B y Coordinadora del GRID. Dirección electrónica: [email protected] *

electrónico de datos del paciente en la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de telemedicina y, por otro, el logro de procesos conducentes a la implementación y expansión de la cobertura en el servicio público de salud en la modalidad de la telemedicina, garantizando niveles de protección adecuados para el dato personal y para los derechos fundamentales del usuario-paciente durante la prestación del servicio. La estimación de la necesidad y la conveniencia de mayores o menores niveles de regulación de la telemedicina y concretamente respecto del incremento de los riesgos para la garantía de la confidencialidad del dato del paciente y la correspondiente protección a los derechos fundamentales de éste que pueden verse vulnerados con ocasión de la prestación del servicio de salud bajo esta modalidad, se justifica entonces en un momento como el actual en el que se empieza a despertar el interés del Estado por regular la materia, teniendo en cuenta que por primera vez en Colombia cursa en el Congreso de la República un proyecto de ley en este sentido, tras aproximadamente diez años de desarrollos tecnológicos por parte de la empresa privada y de las instituciones de educación superior y de la gradual implementación de esta modalidad de prestación del servicio público, por parte de un número significativo de instituciones prestadoras de servicios de salud (I.P.S.) en el país.

Palabras clave Telemedicina, regulación, datos del paciente, habeas data, intimidad.

Abstract The research Project “Reflections on the needs and conveniences to plan a set of regulations concerning technical, bioethical and juridictial risks derived from the electronic manage of data, which involves patients at the moment of offering health care services under the modality of telemedicine in Colombia”, is an interdisciplinary project presented by the Faculty of Law Research Group (GRID) together with the Institute of Ethics and Bioethics of the Universidad Pontificia Bolivariana, on August 2006, approved and carried out between January 15th and December 15th of the following year.

This study is oriented on one hand, to evaluate the relationship between the main law influence through the regulation of the principal technical, bioethical and juridictial risks derived from the electronic manage of patient’s data at the moment of providing health care services under the modality of telemedicine, and on the other hand, to reach out meaningful goals on the processes of implementing and expanding the covering of Public Health Service under modality of telemedicine, guaranteeing the appropriate protection levels for the personal data and the fundamental rights of the userpatient at the moment of providing that service. The relevance of the needs and convenience of major or minor levels of regulations concerning telemedicine, and specifically, the increase of risks to guarantee patient’s data confidentiality and the protection of his fundamental rights which could be jeopardized at the moment of providing health care services, it is well justified, especially now that the Estate is interested in regulating this subject, having in mind that for the first time in Colombia The Congress is carrying out a law project concerning this matter, after almost ten years of technological developments done by private enterprises and the institutions of higher education, and the gradual implementation of this modality of public service, provided by a significant number of health care institutions (I.P.S.) in the country.

Key words Telemedicine, regulation, patient’s data, habeas data, intimacy.

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Introducción El Proyecto de investigación “Reflexiones sobre la necesidad y la conveniencia de reglamentar algunos riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo electrónico de datos del paciente en la prestación de servicios de salud en la modalidad de telemedicina en Colombia”, es un proyecto interdisciplinario presentado por el Grupo de Investigaciones en Derecho (GRID) y el Instituto de Ética y Bioética de la Universidad Pontificia Bolivariana en agosto de 2006, que fué aprobado en convocatoria interna para ser ejecutado en el período comprendido entre el 15 de enero y el 15 de diciembre del año en curso. Por el componente técnico de la temática a abordar, que requiere necesariamente de un diálogo interdisciplinario de médicos, ingenieros electrónicos, informáticos, de telecomunicaciones, y por supuesto de abogados, el proceso de delimitación de la problemática de este proyecto ha sido gradual, pues se remonta a un trabajo previo de investigación exploratoria que inicia a finales del 2003, producto de mi participación en calidad de co-investigadora en el Macroproyecto Red de Telemedicina de Antioquia (R.T.A.), co-financiado por Colciencias y la U.P.B., participación que arrojó además del desarrollo del componente jurídico de dicho proyecto, la producción de la monografía “Algunos problemas jurídicos derivados de la implementación y de la prestación del servicio público de salud bajo la modalidad de telemedicina”1. A la formulación y ejecución del proyecto actual, se ha llegado gracias al aporte disciplinar de ingenieros, profesionales del derecho y de la medicina en distintas calidades: así, el papel de investigadora principal es asumido por la autora de esta ponencia, abogada de formación y Especialista en Derecho Médico de la U.P.B.; obra en calidad de co-investigador el médico y filósofo José Humberto Duque Zea, Magíster en Administración en salud de la U.P.B, quien además se desempeña actualmente como Director del Instituto de Ética y Bioética de la U.P.B. y, adicionalmente, fungen como

1

MILLÁN CUÉLLAR, Natalia. Algunos problemas jurídicos derivados de la implementación y prestación del servicio público de salud bajo la modalidad de telemedicina. Trabajo de grado para optar al título de Especialista en Derecho Médico. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana, 2005.

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auxiliares de investigación catorce estudiantes egresados de la Cohorte del 2006 de la Especialización en Derecho Médico, entre médicos y abogados, que decidieron conjuntamente participar en un seminario investigativo de grado en esta temática, como alternativa prevista en el Régimen discente de Postgrados, para cumplir con el requisito académico para optar al título de especialistas. Para la integración y mejor comprensión del componente tecnológico, se ha contado permanentemente con el apoyo de médicos e ingenieros que hacen parte del Equipo Interdisciplinario de Telemedicina (E.I.T.) de la U.P.B. En lo que va corrido del año, gran parte de los avances logrados han sido producto del trabajo conjunto desarrollado con los auxiliares de investigación durante el seminario de grado que se programó en el marco de este proyecto. Luego de este preámbulo sobre el proyecto y el equipo de trabajo se procederá, en primer lugar, a describir la propuesta investigativa a partir de la determinación de la problemática y la pregunta orientadora de la investigación, los objetivos o propósitos que nos hemos planteado, la metodología propuesta para abordarlos y las fuentes que se han tenido en cuenta en la formulación del proyecto y; a continuación, se hará referencia a los principales hallazgos obtenidos, en el período comprendido entre enero y mayo del 2007.

1. Planteamiento del problema Para un amplio sector de los operadores jurídicos en Colombia, producto de nuestra tradición, gran parte de los problemas derivados de la interpretación y aplicación del derecho se ocasionan precisamente por la inseguridad jurídica producto de la ausencia de regulación de ciertos fenómenos sociales considerados como relevantes para el logro de procesos de desarrollo social. Por consiguiente, todo problema jurídico debe tener una respuesta clara y concreta en la norma. El manejo electrónico de datos en la prestación de servicios de salud ha sido considerado, -quizás por el tipo de datos catalogados por diversas normativas europeas y suramericanas como “información reservada” y en materia de datos genéticos como “información sensible” y por estar vinculada directamente su protección con la salvaguarda de derechos fundamentales del ser humano, entre ellos la intimidad, la autodeterminación informática

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y la dignidad humana-, como uno de los factores que en el contexto legal evaluado por organismos internacionales promotores de la implementación de proyectos de telemedicina en países en desarrollo2, genera mayores preocupaciones y dificultades en cuanto a la implementación de servicios de salud en la modalidad de telemedicina3. Pese a ello, este factor no es el único ni necesariamente el más importante para garantizar la viabilidad en los procesos de implementación de la telemedicina, pues además del contexto político y legal adecuado para su práctica la Organización Panamericana de la Salud4 ha identificado otras variables como la viabilidad técnica (en la que se evalúa la efectividad del sistema, su confiabilidad y la facilidad de uso), la viabilidad institucional (donde se valoran no solo las repercusiones en la estructura organizativa, la perspectiva de la gerencia de la red asistencial y de las autoridades de salud, sino también la aceptabilidad por parte del personal de la salud y por parte de los pacientes) y, por último, la viabilidad económica del proyecto donde se deberán considerar los posibles impactos a nivel micro y macroeconómico y las posibilidades de financiación en términos de recursos. Quizá la ausencia de regulación pueda constituirse entonces en un factor importante, pero no es el único ni el más determinante al momento de impulsar los procesos de prestación de servicios de salud a distancia

Véase al respecto, lo planteado en el texto de la ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD. Bases metodológicas para evaluar la viabilidad y el impacto de proyectos de telemedicina. Washington: O.P.S., 2001, p. 61-63, el cual resalta la importancia de evaluar el contexto político y legal del lugar en el que se pretende implementar un sistema de telemedicina, en aras de suplir vacíos legales en materia de responsabilidad del acto médico realizado en dicha modalidad, de jurisdicción para la emisión de licencias para profesionales de la salud y para la resolución de conflictos derivados de dicha práctica, la necesidad de disponer de un marco legal o de un código ético que delimite con precisión las responsabilidades de los diferentes protagonistas en el proceso de atención en salud a través de telemedicina, la delimitación de la información mínima necesaria que se ha de transmitir en cada atención y que se debe suministrar al paciente en el consentimiento informado, la necesidad de protocolizar el sistema y de crear un centro de coordinación que asigne la responsabilidad de la atención médica a un punto de apoyo determinado y que supervise los tiempos, recursos utilizados, calidad de la teleconsulta y desde ahí gestione el almacenamiento o registro de la información enviada y recibida por ambos profesionales. 3 Entiéndase por telemedicina, lo previsto en el Art. 2 de la Resolución 1448 de 2006 del Ministerio de Protección Social: Es la provisión de servicios de salud a distancia, en los componentes de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación, por profesionales de la salud que utilizan tecnologías de la información y la comunicación, que les permiten intercambiar datos con el propósito de facilitar el acceso de la población a servicios que presentan limitaciones de oferta, de acceso a los servicios o de ambos en su área geográfica. 4 ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD, Op. Cit., p. 61-78. 2

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soportados en tecnología informática y de telecomunicaciones. Tan es así, que desde hace algunos años en Colombia, a pesar de la escasa normatividad en esta materia, se ha venido implementando paulatinamente esta modalidad de atención en salud. Y es que la decisión de regular o no regular no es un asunto de poca trascendencia5, en tanto no es muy claro aún la conveniencia de hacerlo pues las tecnologías informática, electrónica y de telecomunicaciones que soportan la prestación de servicios de salud en la modalidad de telemedicina se encuentran en proceso de constante transformación, tanto como los servicios y aplicaciones telemédicas que se pueden ofrecer. Así mismo, porque regular de manera específica las responsabilidades jurídicas y por violación a la ética para los distintos profesionales de la salud, derivadas de la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de telemedicina, que parecieran ser uno de los intereses del órgano legislativo6 presenta no pocas dificultades, sobre todo teniendo en cuenta que casos que aparentemente pueden parecer similares pueden variar en su tratamiento jurídico por la materialización o no de particulares factores presentes en el proceso de atención. Por ejemplo, por la diferencia en los riesgos propios que ya trae consigo el paciente, bien por una enfermedad o fruto de lesiones o daños causados por terceros; por la calidad de la atención realizada; por el tipo de profesional de la salud con quien se establece el contacto directo; por los medios de que este disponga para brindarla; el tipo de aplicación de telemedicina utilizada para prestar el servicio; la atención por parte del profesional que se encuentra Tal dificultad se anuncia, por ejemplo, en materia de regulación de las telecomunicaciones en el Informe presentado en julio de 2003 por la Oficina de Asistencia Técnica Legislativa, como parte del Programa de fortalecimiento legislativo del Congreso de la República de Colombia, a la Comisión Sexta del Senado, en el que se afirma que “El derecho de las telecomunicaciones ha ido adquiriendo una importancia creciente, más aún si tenemos en cuenta el enorme desarrollo tecnológico de los sistemas de la información y de su circulación electrónica, de las comunicaciones interactivas y de la convergencia tecnológica, que ponen a prueba los esquemas normativos tradicionales por dos razones muy poderosas: En primer término, el vertiginoso desarrollo científico y técnico y, en segundo lugar, los procesos económico-sociales de la globalización; que tienden a producir una pronta obsolescencia de los marcos jurídicos, por lo que se requiere que éstos sean más simples y más coherentes con las tendencias del desarrollo internacional, generadas por organismos internacionales como la UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones)”. 6 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Comisión sexta del Senado. Proyecto de ley 218 de 2007, “Por el cual se desarrolla la telemedicina en Colombia y se articula la plataforma de las tecnologías de la información y el conocimiento”. Ponente: Néstor Iván Moreno Rojas. 5

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en el centro de referencia o punto de apoyo; el área de especialidad clínica; las obligaciones contractuales contraídas por cada uno de los actores; el riesgo técnico presente: si se trata de una videoconferencia en tiempo real o en tiempo diferido, de una transmisión de información con pérdidas o sin pérdidas, de imágenes estáticas o en movimiento; de la calidad de los equipos biomédicos, informáticos y de telecomunicaciones de las instituciones de remisión y/o del centro de referencia; entre otros. Por tal razón resulta interesante, evaluar la relación existente entre, por un lado, una mayor injerencia del derecho a través de la regulación de los principales riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo electrónico de datos del paciente en la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de telemedicina y, por otro, el logro de procesos conducentes a la implementación y expansión de la cobertura en el servicio público de salud en la modalidad de la telemedicina, garantizando niveles de protección adecuados para el dato personal y para los derechos fundamentales del usuario-paciente durante la prestación del servicio. La estimación de la necesidad y la conveniencia de mayores o menores niveles de regulación de la telemedicina y de los riesgos que plantea para la garantía de la confidencialidad del dato del paciente y la correspondiente protección a los derechos fundamentales de éste que pueden verse vulnerados con ocasión de la prestación del servicio de salud bajo esta modalidad, se justifica entonces en un momento como el actual en el que se empieza a despertar el interés del Estado por regular la materia, teniendo en cuenta que por primera vez en Colombia cursa en el Congreso de la República un proyecto de ley en este sentido, tras aproximadamente diez años de desarrollos tecnológicos por parte de la empresa privada y de las instituciones de educación superior y de la gradual implementación de esta modalidad de prestación del servicio público, por parte de un número significativo de instituciones prestadoras de servicios de salud (I.P.S.) en el país. La pregunta orientadora de la investigación será entonces la siguiente: ¿Es necesario y conveniente regular los principales riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo electrónico de datos en la prestación de servicios de salud en la modalidad de telemedicina, para lograr facilitar los procesos de implementación y expansión de esta modalidad de prestación del servicio público y una mayor protección de los derechos a la intimidad, la autodeterminación informática y la dignidad humana del paciente?

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Para responderla, se debe entonces identificar cuales son esos riesgos aplicados al manejo del dato personal del paciente en la prestación del servicio de salud en la modalidad de telemedicina, cuyo soporte es consignado en una historia clínica electrónica (HCE), teniendo en cuenta varios factores: En lo que hace referencia al riesgo técnico, a partir de una revisión de los procesos de recolección, creación, modificación, adición o cancelación, conservación o almacenamiento, acceso, custodia, uso o circulación y transmisión del dato reservado del paciente durante la totalidad del proceso de prestación del servicio de salud en la modalidad de telemedicina. Desde la perspectiva de la bioética deberá considerarse el proceso mismo de prestación del servicio de salud y las obligaciones que se derivan para los distintos intervinientes en la atención al paciente, la vigencia absoluta o relativa de los principios éticos de la profesión durante la prestación de servicios de salud en la modalidad de telemedicina y particularmente la obligación de sigilo derivada del carácter reservado de la historia clínica y del deber constitucional del profesional de la salud como depositario del secreto profesional, del principio de confianza que rige la relación médico-paciente y del deber ético de no sometimiento a riesgos injustificados. Para evaluar el nivel de riesgo jurídico debe considerarse el tipo de dato personal que se materializa en la prestación del servicio de salud en la modalidad de telemedicina, las implicaciones de dicha clasificación para el titular en cuanto a los derechos fundamentales tutelados en los procesos de recolección, modificación, acceso y circulación del dato; para el administrador de la base de datos en cuanto a las obligaciones y limitaciones que le son exigibles al momento de la captura, conservación y circulación del dato; y, para el usuario de la información, en cuanto a las posibilidades de acceso oportuno, completo (sin interrupciones, sin pérdidas), fidedigno, veraz, confiable (sin ruidos, sin saltos) y continuo (progresión de video) de la información suministrada por el usuario remoto, para la prestación adecuada del servicio de salud en la modalidad de telemedicina.

2. Objetivos 2.1. General Evaluar la necesidad y conveniencia de regular los principales riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo del dato personal del

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paciente consignado en la historia clínica digitalizada o electrónica (HCE) durante la prestación del servicio público de salud en la modalidad presencial y a través de telemedicina, como estrategia que realmente viabilice los procesos de implementación y expansión de esta modalidad de prestación del servicio público en Colombia y que garantice la protección de los derechos fundamentales del paciente.

2.2. Específicos • Identificar entre los profesionales que intervienen en el montaje de redes de telemedicina los principales riesgos técnicos y tecnológicos que se puedan presentar en el manejo electrónico de datos en salud en la prestación de servicios de telemedicina. • A continuación, reconocer elementos presentes en la práctica de algunos profesionales de la salud involucrados funcionalmente con el manejo electrónico de datos en la prestación de servicios de salud en la modalidad de telemedicina, que conduzcan a la vulneración de la deontología de sus profesiones. • Una vez reconocidos los factores de riesgo técnico y producto de la vulneración a la ética profesional respectiva, ya regulada para un significativo número de profesiones, identificar y categorizar como dichos factores relacionados con el manejo electrónico de datos en el sector de la salud y durante la prestación del servicio en la modalidad de telemedicina, conducen a la materialización de riesgos jurídicos que pueden desencadenar en responsabilidades indemnizatorias, como consecuencia de la vulneración a los derechos fundamentales del paciente. • Por último, y teniendo en cuenta las actividades desarrolladas en las etapas anteriores, evaluar a partir de los riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos identificados, de la normatividad existente para abordarlos, del proyecto de ley en curso para regular la telemedicina y de los intentos fallidos de regulación en materia de protección de datos personales en Colombia, la conveniencia o no de regular en detalle la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de telemedicina, y concretamente lo concerniente a la protección del dato del paciente, como estrategia de regulación social orientada a promover el desarrollo, la ampliación de la cobertura, el acceso equitativo a la salud de los habitantes del

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territorio nacional y la protección de los derechos fundamentales del paciente.

3. Metodología En primer lugar, se orientará a la identificación de los diversos riesgos técnicos que pueden presentarse como consecuencia del manejo inadecuado o inseguro de la historia clínica electrónica en la prestación del servicio de salud en la modalidad de telemedicina. Para estos efectos se realizarán entrevistas semi-estructuradas y a profundidad entre los distintos ingenieros que hacen parte del Equipo Interdisciplinario de Telemedicina de la U.P.B. En segundo lugar, para la identificación de los riesgos jurídicos, se desarrollará un proceso de sistematización crítica de la normatividad vigente en materia de protección de los datos del paciente, que se consignan en la historia clínica tradicional o en la historia clínica electrónica (HCE), tanto para la prestación del servicio público de salud presencial, como en la modalidad de telemedicina, así como de las medidas que se vienen exigiendo desde el desarrollo jurisprudencial para lograr al máximo su protección. Este ejercicio nos brindará los elementos para establecer la suficiencia o no de dichas normas para responder a los riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos previamente identificados, conduciéndonos a una posible valoración sobre la necesidad de regulación adicional. La sistematización del ordenamiento jurídico se desarrollará a través de una técnica de investigación documental basada en el rastreo y fichaje de normatividad nacional y de directrices extranjeras orientadoras de políticas en materia de salud, que han dado respuesta a esos riesgos generadores de problemáticas técnicas, bioéticas y jurídicas relacionadas con el manejo de datos personales consignados en la historia clínica tradicional o electrónica, en la prestación del servicio de salud presencial como en la modalidad de telemedicina. Para ello en el contexto nacional se revisará la normatividad proveniente del Congreso (leyes), del Ejecutivo (Decretos) y de autoridades administrativas (Resoluciones) como el Ministerio de Salud o actual Ministerio de Protección Social, el Ministerio de Telecomunicaciones y la Superintendencia de Salud. En el ámbito internacional se buscará revisar las directrices de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S), la Organización Panamericana de la Salud

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(O.P.S.), la Asociación Médica Mundial (A.M.M.), el Comité Permanente de Médicos Europeos (C.P.M.E.) y la Organización Internacional para la estandarización (I.S.O.). Así mismo serán objeto de análisis los intentos fallidos de regulación materializados en proyectos de ley para la regulación de las telecomunicaciones y la protección del dato personal en Colombia, así como el reciente proyecto de ley 218 de 2007, iniciativa del senador Néstor Iván Moreno Rojas, radicado el pasado dieciséis (16) de abril y que cursa actualmente en la Comisión Sexta Constitucional del Senado de la República, “por el cual se desarrolla la telemedicina en Colombia y se articula la plataforma de las tecnologías de la información y el conocimiento”. Además, se procederá a la sistematización de jurisprudencia comprendida entre los años de 1991 y el 2006. Este ejercicio pretende revisar como en ese margen temporal se han venido resolviendo problemáticas concretas relacionadas con la determinación de la naturaleza del dato del paciente y del manejo de la historia clínica por parte de nuestras altas cortes, específicamente de la Corte Constitucional en las que se plantean algunas consideraciones importantes, por ejemplo, en torno a sus características y a las obligaciones que se derivan de su carácter reservado y de la protección de ciertos derechos fundamentales; y de los fallos proferidos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y de la Sección tercera del Consejo de Estado, en donde se fundamente la responsabilidad del galeno o de la institución prestadora o administradora de servicios de salud por fallas en la elaboración, el manejo inadecuado o la custodia de la historia clínica, entre otras variantes. Por último, este estudio se complementará con la realización de algunas entrevistas semi-estructuradas y a profundidad con personal calificado del sector de la salud, que tienen por objeto el estudio de la eficacia de la normatividad vigente en materia de protección de datos del paciente, aplicable al proceso de prestación del servicio de salud en la modalidad tradicional o presencial y en la modalidad de telemedicina, a través de la aplicación de instrumentos que posibiliten acercarnos empíricamente a nuestro objeto de estudio en la praxis médica, esto es, apreciando la manera como las instituciones prestadores de servicios de salud (I.P.S) y los profesionales de la salud acatan las directrices del derecho, como elementos que aparentemente resultan ser mucho más vinculantes que los presentes en

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otros órdenes normativos del campo social, en aras de evaluar el acercamiento o el distanciamiento que se presenta entre el derecho vigente y el derecho realmente obedecido por los destinatarios de las normas. Lo anterior, nos permitirá finalmente asumir una posición en torno a la conveniencia de una regulación jurídica adicional a la existente en materia de protección de datos del paciente en la prestación del servicio de salud en la modalidad de telemedicina, como mecanismo para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, que es en últimas una de las funciones sociales que dichas normas pretenden asegurar. En síntesis, a partir de los elementos técnicos, jurídicos y prácticos obtenidos, se sustentará argumentativamente una posición valorativa sobre la suficiencia de la normatividad vigente para garantizar un manejo seguro de los datos del paciente con ocasión del acto médico desarrollado en la modalidad de telemedicina y la conveniencia o no de nueva reglamentación que garantice el cumplimiento de los deberes bioéticos y jurídicos, materializados en las distintas normativas que vinculan a los profesionales de la salud en su ejercicio.

4. Principales hallazgos 4.1 En lo atinente a la complementación de la problemática de investigación Tal como se anunció al inicio, los mayores avances que se han logrado en esta primera etapa del proyecto han sido producto del trabajo de concreción de la propuesta o programa académico a desarrollar en el seminario de grado que se ejecutó entre los meses de febrero y abril del año en curso, con los egresados de la Especialización en Derecho Médico, grupo que, además, por su carácter interdisciplinario nos posibilitó contar con una visión mucho más amplia enriquecida desde el conocimiento práctico, sobre la manera como efectivamente operan las garantías normativas que salvaguardan la confidencialidad del dato del paciente en la práctica tradicional o presencial de los profesionales de la salud. Las observaciones de los médicos respecto de este punto nos permitieron pensar en una hipótesis hasta este momento no advertida suficientemente. Teniendo en cuenta el elemento técnico novedoso presente en la prestación de servicios de salud en la modalidad de telemedicina (transmisión de los

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datos del paciente, por ejemplo, texto, voz, imágenes, señales, video, por parte de profesionales de la salud a través de medios informáticos y redes de telecomunicaciones), que en principio nos hacía ubicar el componente técnico como el principal factor generador de riesgo para la vulneración de la confidencialidad del registro médico del paciente7 y que por ende nos hizo destacar en algún momento las bondades de la regulación para prevenir, frenar o contener y sancionar dichas ingerencias arbitrarias en las órbitas de la intimidad de los pacientes-usuarios del servicio de salud en la modalidad de telemedicina, pasa a un segundo plano. Así pues se incorpora entonces al objeto de análisis de este estudio, planteado o circunscrito inicialmente a la valoración desde la normatividad de los principales deberes bioéticos de los profesionales de la salud para garantizar la confidencialidad de los datos del paciente en la prestación del servicio de salud en la modalidad de telemedicina, un enfoque práctico para la valoración del riesgo bioético, desde la experiencia asistencial de los médicos y demás profesionales de la salud que ejercen la medicina y que pueden dar lugar a la desprotección del paciente en dicha materia y que necesariamente involucran el incumplimiento de la normatividad vigente en materia de protección de la reserva y confidencialidad de la historia clínica del paciente, supuestos que abren la puerta para la inclusión dentro del diseño metodológico de la evaluación de la eficacia de la normatividad vigente respectiva.

4.2 En cuanto a los adelantos en la investigación Gracias al apoyo y trabajo colectivo del grupo de trabajo del seminario investigativo, y una vez contextualizado en los aspectos y problemáticas técnicas del proyecto, se puede afirmar que en los cuatro meses de ejecución de este proyecto, se ha logrado avanzar en los siguientes puntos: • Síntesis colectiva de un listado de los principales riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos derivados del manejo electrónico de datos del paciente en la prestación de servicios de salud en la modalidad de telemedicina en Colombia.

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Ello, pese a que esta sospecha no se había ni se ha planteado hasta el momento como un presupuesto para la construcción de una hipótesis afirmativa frente a la pregunta de investigación.

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• Rastreo y fichaje de gran cantidad de normas nacionales en materia de protección de datos en salud, tanto para la práctica médica tradicional como en la modalidad de telemedicina. Así mismo, del soporte legislativo de toda la deontología médica y de los distintos profesionales de la salud referenciada al deber de realización de historia clínica y a la sujeción a unos deberes frente a la misma y frente al paciente. • Fichaje de algunas de las sentencias más relevantes de la Corte Constitucional en torno a la elaboración, manejo y custodia de la historia clínica, entre otras variables. • Realización de entrevistas semi-estructuradas a cuatro profesionales de las siguientes instituciones del sector de la salud: SALUDCOOP, SUSALUD y de la Clínica del Rosario, orientadas a verificar el conocimiento y acatamiento de la normatividad vigente en la realización de teleconsultas, del manejo del sistema de referencia y contrarreferencia y de prácticas de telemedicina en la modalidad de telerradiología, respectivamente.

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Avances y resultados de investigación VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica Septiembre 2007, págs. 99 - 114

El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Helber Mauricio Sandoval Cumbe* Mario Andrés Angel Dussán**

Resumen

Grupo de Investigación NOVA IURIS Universidad Cooperativa de Colombia – Neiva.

El abogado juega un papel importante dentro de una comunidad al tener como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia, ello sin olvidar que su principal misión es defender en justicia los derechos de la sociedad y los particulares. Así, al infringir los deberes que le impone el ejercicio de la profesión, se hace acreedor a sanciones a través de un trámite disciplinario adelantado a instancias del Estado, como en ninguna otra profesión, dada la relevancia social de su ejercicio.

Palabras clave Función social del abogado, ética del abogado, responsabilidad disciplinaria.

Abstract The lawyer plays an important paper inside a community when having as social function the one of collaborating with the authorities in the conservation and improvement of the juridical order of the country, and in the realization of a straight line and fulfilled administration of justice, without forgetting his main mission that is defending in justice the rights of society and the matters.

Director Centro de Investigaciones Universidad Cooperativa de Colombia – Neiva. Dirección electrónica: [email protected] ** Estudiante Universidad Cooperativa de Colombia – Neiva. *

This way, when infringing the duties that it imposes him the exercise of the profession, it becomes worthy to sanctions through an early disciplinary step to instances of the State, like in any other profession, given the social relevance of their exercise.

Key words Social function responsibility.

of

the

lawyer,

professional

ethics,

disciplinary

1. Planteamiento del problema La profesión de abogado tiene una reconocida trascendencia social, la cual le ha sido asignada desde épocas remotas por la misma sociedad. Las comunidades se han visto en la necesidad de dictar reglas para su propia convivencia con las cuales buscan establecer parámetros justos para la resolución de sus conflictos. La convivencia pacífica y ordenada de los asociados obliga a un estricto cumplimiento del orden jurídico. Siendo el Derecho una obra humana, su aplicación puede generar múltiples problemas, tales como: imprecisiones en su formulación, vacíos, o simplemente injusticias. Es allí donde el abogado entra a jugar un papel esencial en la comunidad. Se erige como el primero en ser llamado a conocer la normatividad y a ayudar a interpretar correctamente su aplicación; es, en estricto sentido, un auxiliar de la justicia. En el Decreto 196º de 1971, por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía, prevé en su artículo 1° que el abogado tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia. También se  consagra que la principal misión del abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. En este orden de ideas, el ejercicio de la profesión debe ser ante todo, una vocación de servicio en la que debe primar la Justicia y el sentido social. Su práctica debe ejercerse con compromiso bajo la estricta observancia de virtudes tales como la prudencia, la rectitud, la dignidad, la ecuanimidad y la buena fe. En el ejercicio de su profesión, el abogado está sujeto a imperiosas reglas éticas, que han ganado además, el sello de la juridicidad al ser acogidas por el legislador en el ya citado Decreto Extraordinario 196º de 1971, denominado “Estatuto de la abogacía”, dentro del cual se contemplan los deberes, las prohibiciones, las faltas y sanciones a que están sometidos quienes violen dichas normas. Igualmente se establecen en tal decreto los procedimientos que deben observarse en el desarrollo de los procesos disciplinarios correspondientes, los funcionarios competentes para tramitarlos, etc.

101 El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

También en su campo de acción, el profesional del Derecho desempeña una actividad extrajudicial que se exterioriza en el consejo legal o el asesoramiento jurídico; en la intervención directa de las formulaciones jurídicas de un negocio o de los arreglos y transacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su actividad judicial, ésta se cumple mediante el patrocinio en una causa o defensa de un proceso, o ejerciendo representación de las partes en función de procurador. Dentro de ese ámbito de actividad, la responsabilidad del abogado principia con el juramento profesional y su inscripción en el registro que para el efecto lleva el Consejo Superior de la Judicatura y se hace práctico en la consulta o en la dirección de algún asunto. Empero, esa responsabilidad no solamente le compromete respecto del cliente, sino también con la contraparte y con la sociedad, los que han confiado en el honor, la honestidad y la preparación del abogado, para evitar pleitos inoficiosos o causas temerarias. Por lo tanto, el abogado que incumple los deberes que le impone el ejercicio de la profesión desborda los marcos éticos que gobiernan su conducta profesional, cosa que le acarrea como consecuencia la imposición de sanciones, previo un procedimiento disciplinario regulado de manera especial. En punto a la competencia para el trámite de tales procesos, el Constituyente Colombiano de 1991 asignó al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso, la facultad de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley1. Por su parte, el Decreto 2652º de 1991, en su artículo 10º, atribuyó a los Consejos Seccionales de la Judicatura el conocimiento en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los abogados en ejercicio, y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, “conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los consejos seccionales...” (Artículo 9-4 ibídem). Igual atribución consagra los artículos 59º y 60º de la Ley 1123º de 2007 que se ocupa de manera más desarrollada del Código Disciplinario del Abogado.

1

Artículo 256º numeral 3º.

102 Helber M. Sandoval Cumbe - Mario A. ÁNGEL Dussán

El Consejo Superior de la Judicatura es un organismo integrante de la rama jurisdiccional, que cumple una función pública, cual es la de administrar justicia (art. 116 C.P.), y en consecuencia las actuaciones que adelante son públicas y permanentes, con las excepciones que establezca la ley (art. 228 C.P.). La Constitución de 1991, al tener una mirada diferente sobre la sociedad, el individuo y las relaciones que en ellas se desarrollan, permitió que, como institución nueva, apareciera el Consejo Superior de la Judicatura, que entre otras funciones tendría la de vigilar el comportamiento ético de los abogados. Tal autoridad, desde 1992, ha venido profiriendo decisiones, sancionando o absolviendo a los abogados de las faltas éticas por las cuales se les ha hecho imputación. Y sin embargo, la rica jurisprudencia desarrollada durante más de un decenio no aparece estudiada, sistematizada ni interpretada en forma rigurosa, como lo demanda el foro judicial. Dadas estas particulares circunstancias, la presente investigación procurará dar respuesta a los siguientes problemas: • ¿Cómo ha sido el desarrollo jurisprudencial de la responsabilidad disciplinaria del abogado en la jurisprudencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura? • ¿Cómo podemos caracterizar los fallos del Consejo Superior de la Judicatura? • ¿Existe una verdadera dogmática y sistemática de la responsabilidad disciplinaria del abogado? • ¿Cuáles y cómo son las líneas jurisprudenciales que ha conformado el Consejo Superior a lo largo de su existencia? Antecedentes y justificación: La presente investigación nació como iniciativa del Grupo de Investigación Nova Iuris ante la inexistencia de investigaciones y la escasez de publicaciones que aborden tan importante aspecto del ejercicio de la profesión. La carencia de un análisis riguroso de la vasta jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura ha generado un vacío doctrinal y a su vez, la falta de cuantificación y cualificación de los fallos emitidos, lo que no ha permitido establecer parámetros que permitan analizar el fenómeno de la mala práctica profesional.

103 El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

La experiencia profesional de los investigadores nos ha llevado a identificar algunos aspectos de esta problemática, que pueden señalarse de la siguiente manera: • No existen datos estadísticos sobre las faltas más recurrentes en el ejercicio profesional, así como la categorización o clasificación de éstas. • La falta de de identificación de los elementos propios de la responsabilidad disciplinaria del abogado y un desarrollo dogmático de los mismos. • La inexistencia de cifras concretas en el nivel nacional que permitan identificar, analizar y tomar las decisiones necesarias para hacerle frente a la mala práctica de los abogados. • El desconocimiento del tipo de población que resulta más afectada con este fenómeno. • El desconocimiento de la academia respecto del método de interpretación judicial empleado por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Este trabajo investigativo reviste importancia tanto para el gremio de los profesionales del Derecho, como para las mismas autoridades judiciales, en especial el Consejo Superior de la Judicatura, así como para la comunidad en general, pues con sus resultados se podrá determinar el origen, los factores y los actores, así como las posibles causas de las sanciones disciplinarias impuestas a los abogados, datos que podrían ayudar al diseño de políticas para la toma de correctivos sobre el particular y la sistematización de los elementos que importan al tema. En cuanto a la delimitación temporal y espacial, el estudio abarca desde el periodo que tiene partida con el inicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, es decir desde 1993, y hasta el año 2005, en el ámbito nacional. Teniendo en cuenta la gran cantidad de sentencias por revisar y analizar (las producida en 13 años), se contó con la ayuda de dos (02) semilleros de investigación que apoyaron la labor investigadora, factor que, sumado al interés del grupo en el tema y el acceso a los fallos del Consejo Superior de la Judicatura, permitió la finalización de la investigación y el logro de los objetivos propuestos.

104 Helber M. Sandoval Cumbe - Mario A. ÁNGEL Dussán

Ante la escasez de publicaciones que aborden el ejercicio de la profesión de abogado, así como la carencia de análisis rigurosos de la vasta jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, y de la cualificación y cuantificación de sus fallos, surge y se justifica el deber académico de abordar el tópico con el rigor de la investigación jurídica aplicada. Así, el análisis y la categorización del desarrollo jurisprudencial de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confrontado a su vez con los nuevos lineamientos legislativos sobre el control disciplinario del Abogado, puede constituirse en elemento que contribuya a las actuales técnicas de interpretación judicial, que permita ser guía y consulta útil para los usuarios de la justicia y la comunidad académica.

2. Objetivos 2.1. Objetivo general Analizar y delimitar la temática propia de la responsabilidad disciplinaria del abogado a partir de la jurisprudencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

2.2. Objetivos específicos • Consultar y analizar los fallos de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en los procesos disciplinarios en contra de abogados desde el año 1993 hasta 2005. • Identificar y categorizar los elementos comunes a la responsabilidad disciplinaria del abogado en las fuentes jurisprudenciales consultadas. • Realizar un diagnóstico de los factores que más influyen en las sanciones impuestas a los abogados. • Identificar las líneas jurisprudenciales construidas por el Consejo Superior de la Judicatura en la materia disciplinaria. • Cuantificar estadísticamente los diferentes factores que se desprenden del texto de los fallos, tales como: las regiones con mayor número de sancionados, los tipos de sanción, las universidades con mayor número de egresados sancionados, así como la calidad de los fallos de los Consejos Seccionales.

105 El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

3. Diseño metodológico Teniendo en cuenta la problemática a abordar, se consideró que el enfoque epistemológico más conveniente para desarrollar la presente investigación es el que corresponde a la investigación descriptiva puesto que comprenderá la descripción, registro, análisis e interpretación de la situación actual del régimen disciplinario de los abogados desde la perspectiva de su tratamiento por parte de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

3.1. Población Fallos judiciales debidamente ejecutoriados, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria dentro de los procesos disciplinarios adelantados en contra de abogados por violación a su régimen profesional. La revisión y toma de muestra se llevó a cabo por dos (02) semilleros de investigación adscritos al Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia Seccional Neiva, según instrucciones y asesoría de los docentes investigadores.

3.2. Muestra Teniendo en cuenta que la población involucrada en el problema es limitada, no es necesario tomar una muestra representativa de la población. En consecuencia, la investigación se hará sobre toda la población arriba mencionada.

3.3. Recolección de datos La investigación se realizó mediante las siguientes actividades: • Revisión de la normatividad nacional que rige la materia; • Revisión y análisis de los fallos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura; • Aplicación de un instrumento a las providencias que permitirá cuantificar y cualificar los aspectos de mayor importancia en el tratamiento de la responsabilidad disciplinaria del abogado. El procesamiento de datos y su codificación se cumplió mediante el análisis estadístico de los instrumentos diseñados para tal fin, cuantificándolos

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y caracterizándolos mediante los procedimientos que se describen particularmente en la presentación de cada resultado.

4. Marco teórico La responsabilidad profesional en general: La palabra profesión encuentra sus orígenes etimológicos en el latín professĭo, -ōnis2 que se define como la acción y efecto de profesar, que significa testimoniar, hacer visible y explícito algo del ser humano: se profesa una fe religiosa, o una pertenencia ideológica. En su equivalente alemán, la palabra profesión (beruf, que viene de rufen) significa llamar, es decir, el llamado a una vocación3 y en términos finalistas, se refiere al llamado a ser hombre pues la actividad profesionalmente desarrollada implica una de las formas de construir el concepto de hombre en su real dimensión. Las profesiones en general, son las diversas tareas socialmente útiles que el ser humano desarrolla en un conglomerado organizado, lo cual conlleva el modelo social de humanidad, que hace valer su ejercicio sometido a ciertas exigencias y leyes, es decir, a las propias reglas de cada profesión. Son estas reglas básicas profesionales las que constituyen las normas éticas profesionales, entendidas como la reducción de la moral4 a normas con sustento y estructura filosófica, en una expresión codificada de principios y reglas que buscan una razón de ser, una esencia, del ser profesional. Las normas jurídicas se ocupan de las profesiones con fundamento, en primer lugar, en la protección a la libertad de su ejercicio, garantizándolo como un Derecho fundamental y en segundo lugar, como manifestación del Derecho al trabajo, pilar del Estado Social de Derecho. De este modo, el ejercicio de las profesiones en Colombia, encuentra su fundamento constitucional en el artículo 26 de la Constitución Política5, 2

3 4

5

DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Vigésima Segunda Edición, En: http://www. rae.es VON HILDEBRAND, Dietrich. La morale professionale. Roma: Studium, 1935. Entendiendo lo moral como el aspecto de la conducta individual del ser humano en relación con la sociedad. Con fuentes internacionales entre otras, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 23; el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, artículo 6 de la Ley 74º de 1968; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8º de la Ley 64º de 1978; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 6º de la Ley 16º de 1972 y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo11º Ley 51º de 1981.

107 El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

que consagra la libertad de toda persona de escoger profesión u oficio, así como la directa intervención del Estado en la reglamentación de las diferentes profesiones, a través de leyes que establezcan títulos de idoneidad e igualmente su vigilancia. En este sentido, la libertad de escoger profesión u oficio es una garantía constitucional que protege la Dignidad del ser humano y su voluntad para ejercer cualquier actividad que le permita su subsistencia y evolución personal en procura del desarrollo social, siempre y cuando observe las limitaciones legales en lo que tiene que ver con los títulos de idoneidad y su correcto ejercicio profesional6. Por lo tanto, la responsabilidad profesional debe estar contenida en normas expresas que definan los deberes y prohibiciones, con fundamento en los principios éticos exigibles a cada profesión. De esta manera, el Estado reglamenta el ejercicio de las diversas profesiones, aunque en algunos eventos no se ocupa de la responsabilidad disciplinaria de los titulares, limitándose tan solo a regular aspectos administrativos del ejercicio profesional tales como la expedición de los títulos, la exigencia de tarjetas profesionales o matrículas, la determinación de los órganos que les administren, entre otros aspectos, etc. De la responsabilidad profesional del abogado: El Decreto 196º de 1971 en artículo 1º establece que el ejercicio de la abogacía tiene una función social cual es la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia; a continuación, en su artículo segundo, expresa que la principal misión del abogado es defender en justicia los Derechos de la sociedad y de los particulares. Es decir, el abogado es una persona cualificada por el ordenamiento jurídico que tiene el deber de ayudar al Estado con el cometido de brindar un acceso real a la administración de justicia, ya sea dentro de un proceso, consulta o asesoría, porque no se debe restringir la función del abogado al trámite de un proceso, entre otras cosas porque la actividad del profesional del Derecho no puede limitarse a esta actividad, tal y como lo reconoció la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en sentencia de fecha 9 de octubre de 1997, con ponencia del la Dra. Miryam Donato de Montoya: “Cuando la ley le encomendó como 6

Corte Constitucional, Sentencias C-606/92, Magistrado ponente: Ciro Angarita Barón; C-377/94 Magistrado ponente Jorge Arango Mejía, entre otras.

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función social colaborar en el perfeccionamiento del orden jurídico del país, lo está facultando para que ayude a través de su ejercicio, a que la justicia sea un logro real para los asociados, obsérvese como esta facultad no quedó restringida a campo alguno, lo que implica que lo puede hacer desde la cátedra, los conceptos, la controversia en los estrados judiciales y en fin desde cualquier ángulo donde pueda hacer aportes que ayuden al tan anhelado perfeccionamiento de la justicia”. Respecto dentro del segundo articulo del decreto 196 de 1971, se debe tener en cuenta una relación ponderada de los intereses: particular y general, tendiendo en cuenta el ordenamiento jurídico vigente y las circunstancias mediante las cuales se desarrolla la actividad del abogado, porque de esta manera se ajusta a una órbita de responsabilidades, que para el objeto de la investigación serán responsabilidades disciplinarias de los abogados en el ejercicio de la profesión, lo anterior debido a que la misión del abogado es muy amplia y por que el Derecho no tiene un concepto absoluto, debido a la descripción misma del concepto de Derecho como una ciencia dinámica, se generaría a raíz del fallo judicial o del resultado de la gestión a que se comprometió el abogado, dos opciones: una de satisfacción y complacencia por el resultado y la otra por el contrario generaría inconformidad a la parte vencida y esto como consecuencia crea un concepto de injusticia, que por lo general es atribuido a la conducta del abogado en el desarrollo de la gestión encomendada. En este orden, se vio la necesidad de regular el ejercicio de la profesión del abogado, a través del Decreto 196º de 1971 y hoy a partir de la ley 1123º de 2007, que para el caso especifico de la investigación y la ponencia será los abogados en el ejercicio de la profesión, excluyendo a los jueces, fiscales, magistrados y quienes hagan sus veces o asuman tales roles de manera similar. De un lado, el Decreto 196 de 1971 desarrolla los objetivos y parámetros del ejercicio de la profesión de abogado. Las regulaciones allí contenidas prevén relaciones y comportamientos éticos que deben tener estos para con sus clientes, los deberes frente a la comunidad y frente al Estado en su condición de juristas, también reguló la competencia y el procedimiento para conocer, investigar y sancionar a los abogados que incurran en dichas faltas tipificadas en el estatuto de la abogacía, siendo competente para conocer

109 El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

de ellos la jurisdicción disciplinaria en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, quien ejercerá el control disciplinario. Por su parte, la ley 1123º de 2007, se ocupó de establecer un régimen estrictamente disciplinario, ocupándose de la falta disciplinaria del abogado, el procedimiento para su determinación, su sanción, los tipos de sanciones, las autoridades competentes y en general, un régimen expreso de tratamiento del ámbito disciplinario dejando de un lado la regulación deontológica que en cambio permanece intacta y que remite al anterior estatuto, entre otras cosas porque la nueva legislación no trajo consigo su derogatoria expresa sino tan solo parcial, en lo pertinente a lo disciplinario. Algunas tendencias jurisprudenciales halladas: Dentro de algunas tendencias encontradas parcialmente hablamos de: • El anterior estatuto de la abogacía estableció una sola forma de adelanto del proceso disciplinario, a partir de un método concentrado porque solo están facultados los sujetos procesales: las partes y el juez, pero por vía jurisprudencial se estableció un método difuso porque las partes se encuentran facultadas y también lo puede hacer un tercero con el interés de preservar un valor, principio o derecho. • En cuanto a la prescripción, el artículo 17º de la Ley 20º de 1972, derogó el artículo 88º del Decreto 196º de 1971. Por la aplicación de este precepto legal se genero un vació para la aplicación de la figura jurídica de la prescripción que se superó por vía jurisprudencial ya que se tuvo en cuenta que nuestro ordenamiento institucional descansa sobre lo que es conocido comúnmente como el Estado Social de Derecho, y que los Derechos fundamentales son manifestación directa del principio de la democracia participativa, al punto que como lo enunciara HERBER KRUGER “… Si antes los derechos fundamentales solo valían en el ámbito de la Ley, hoy la Ley sólo vale en el ámbito de los derechos fundamentales”. Lo anterior aplicando y empleando a plenitud los métodos de hermenéutica establecidos por la ley 153º de 1887, y los siguientes criterios: integridad de la constitución, interpretación por vía de la armonización, interpretación por vía de la razonabilidad, interpretación con base en el principio de la proporcionalidad. Se puede observar este cambio jurisprudencial y esta tendencia del Derecho desde la sentencia de Rad. 13852 A 104 V de fecha de 1997/11/27, con ponencia del magistrado ÁLVARO ECHEVERRI URUBURU,

110 Helber M. Sandoval Cumbe - Mario A. ÁNGEL Dussán

en la cual se refiere la interrupción de la prescripción de la acción debido a la formulación del pliego de cargos y condena al togado en la sentencia, debido a que no se encuentra prescrita la acción disciplinaria; empero, en otra sentencia de fecha 1998/06/30 se presentó una variación en la tendencia porque si bien la mayoría de la sala acogió jurídicamente la interrupción de la acción disciplinaria producida por el auto de formulación de cargos, en esta última oportunidad se presentaron dos salvamentos de votos en esta sentencia por el vacío legal que se produjo por la derogación del artículo 88º del Decreto 196º de 1971, por esta razón no es viable aplicar la figura jurídica de la interrupción de la acción disciplinaria. Esta línea se siguió formando con sentencia de fecha de 1999/04/08 donde se confirmó lo expuesto por los salvamentos de votos anteriores, estas sentencia serian consideradas como sentencia hito ya que le recuerdan al juez en la aplicación de justicia que solo está sujeto al límite del imperio de la ley, artículo 230º de la Constitución Política. • Las faltas disciplinarias no tienen vigencia indefinida pues de ser así se vulneraria el principio constitucional de imprescriptibilidad de las penas (articulo 28 C.N.). Un ejemplo de ello recaería sobre las faltas de la conducta del artículo 54º, numeral 3º, del Decreto 196º de 1971, consistente en la retención de dineros recibidos por cuenta del cliente, en donde es necesario precisar que la misma tampoco es imprescriptible, por la sencilla razón que cuando un abogado retiene dineros u otras especies que ha recibido por razón de su gestión, tal actitud puede obedecer entre otras a una de tres situaciones: retención con ánimo de apropiación, con ánimo de uso, y con el deseo de asegurar forzosamente el cumplimiento de una contraprestación. De esta manera si la retención conlleva el ánimo de apropiación, es ésta conducta instantánea, ya que perfeccionada la misma hay desplazamiento de derecho de dominio sobre el bien hacia el retenedor, porque si la retención va encaminada al mero uso ello implica intención de devolver, conducta que se torna instantánea frente a bienes fungibles, y el dinero lo es, ya que si el bien no desaparece en el acto, al menos si confiere la facultad de su utilización mediata o inmediata desde el momento mismo de la retención; cosa distinta sucede con las cosas no fungibles, cuya conducta se torna en permanente y hasta tanto su uso sea posible, como lo es el caso de los documentos que por tener vocación probatoria, permiten que la conducta

111 El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

pueda proyectarse mientras tal vocación subsista. Ahora si se retiene no con fines de apropiación, ni de uso normal, sino como garantía para obtener una contraprestación, tal circunstancia no es mas que el uso del bien como simple mecanismo de coacción, por tal razón será de tracto sucesivo.

5. Principales hallazgos Son estas algunas tendencias halladas en la investigación adelantada. Análisis de la información suministrada por el Consejo Superior de la Judicatura: De las cifras remitidas por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura7 y recientemente publicadas en su página web8 se destacan los siguientes resultados, los que a su vez habrán de compararse con los registros de las otras fuentes de la investigación, tales como el análisis jurisprudencial de las decisiones del mismo Consejo, proferidas entre los años 1993 -2002 y los informes seccionales de los respectivos consejos seccionales de la Judicatura. En primer término, se tienen las siguientes cifras globales: FALTA

NUMERO DE SANCIONADOS

PORCENTAJE DE UNIVERSO

Censurados

3765

50,99%

Suspendidos

3165

42,86%

Amonestados

274

3,71%

Excluidos

180

2,44%

TOTAL ABOGADOS SANCIONADOS

7384

Gráfico 1. Total abogados sancionados en Colombia Censura 60,00% 40,00% 20,00% 0,00% censura

suspensión

amonestación

exclusión

CLASE DE SANCIÓN

7

8

Oficio SJOLM 4371 del 01/02/07 suscrito por el Secretario Judicial de la Sala jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. FALTA INVESTIGADA www.ramajudicial.gov.co Diligencia Profesional 114 120

112

112

Honradez Lealtad a la Admón. de Justicia

100 80

INCIDENCIAS 60

Lealtad al cliente Helber M. Sandoval Cumbe - Mario A. ÁNGEL Dussán Lealtad profesional Recta admon de justicia Dignidad de la profesión

Censura 60,00% al revisar

Por otra parte, laCensura jurisprudencia del Consejo Superior de la 40,00% Judicatura entre los años 1993 y 2002, se tiene que las faltas investigadas 60,00% contra la diligencia 20,00% profesional y la honradez son las que más sanciones 40,00% presentaron: 114 y0,00% 112 sanciones, respectivamente, como se ilustra a continuación: 20,00% censura

suspensión

amonestación

exclusión

CLASE DE SANCIÓN 0,00% Gráfico No. 2: Faltas investigadas en Jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura censura suspensión amonestación exclusión

FALTA CLASE DE INVESTIGADA SANCIÓN 114

120

Diligencia Profesional 112

Honradez a la Admón. de Justicia FALTA Lealtad INVESTIGADA

100 114

12080

Lealtad al clienteProfesional Diligencia Lealtad profesional Honradez

112

Recta admon de justicia

Lealtad a la Admón. de Justicia

Dignidad de la profesión

INCIDENCIAS 10060

Lealtad al cliente

37

Decoro Profesional

Lealtad profesional Respeto a la admón Justicia

8040

24

Recta15 admon de justicia

16

20

13

Dignidad de la4 profesión 4

INCIDENCIAS 60

37

0

40

Decoro Profesional 1

FALTAS24

Respeto a la admón Justicia 16

15

13

20 Sin embargo, dentro de la misma muestra jurisprudencial referida, se 4 4 140 observa que la sanción más impuesta fue la de suspensión (140 decisiones) Suspensión seguida de la censura0(98 140 decisiones), lo cual se ilustra de la siguiente forma: 98 1

120

Censura Exclusión Amonestación

FALTAS

Gráfico No. 3: Clase de Sanción en Jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 80 Consejo SuperiorINCIDENCIAS de la Judicatura 60 100

40 20 0

140 120

26

8

140

Suspensión Censura Exclusión Amonestación

1

98 SANCIÓN

100

INCIDENCIAS

80 60

26

40

8

20 0

1

SANCIÓN

113 El régimen disciplinario del abogado en la jurisprudencia de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

6. Conclusiones Como una aproximación inicial de lo hasta ahora adelantado tenemos que: • La razón de ser del conocimiento disciplinario de las responsabilidades del abogado en cabeza del Estado y a través de uno de sus órganos, estriba en su importancia en el contexto de la regulación de las relaciones sociales. • No existe una dogmática y una sistemática de la responsabilidad disciplinaria del abogado, al tiempo que no existe unidad de materia en el desarrollo jurisprudencial de la responsabilidad disciplinaria del abogado. • Actualmente se cuenta con un estatuto disciplinario (Ley 1123º de 2007) y uno deontológico (Decreto 196º de 1971) que subsisten como normas de comportamiento del abogado.

Bibliografía CARRILLO SAAVEDRA, Héctor José. Los abogados frente al derecho disciplinario, editorial Leyer 2005. FINLEY, M.I. Aspectos de la antigüedad, Barcelona, 1975. GATTI, Guido. Ética de las profesiones formativas, Bogotá: San Pablo, 2001 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los jueces, Bogotá, Temis, 2000 MARTI MINGARRO, Luis. El Abogado en la Historia, Un Defensor de De la Razón y de la Civilización, Madrid: Editorial: Civitas: 2001. MENÉNDEZ PELAYO, Manuel. Historia de las Ideas Estéticas en España. Madrid, 1909. OVIDIO, Dice. Ovnis eret, sine te, litigiosus ager”, París, 1958.

114 Helber M. Sandoval Cumbe - Mario A. ÁNGEL Dussán

Avances y resultados de investigación VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica Septiembre 2007, págs. 115 - 128

Analisis comparativo entre la justicia arbitral y la justicia ordinaria en Colombia a partir de la definicion de las controversias contractuales entre particulares Marcela Omaña Gómez* Grupo de Investigaciones en Derecho (GRID) Universidad Pontificia Bolivariana (UPB)

Resumen

Luis Fernando Barth Tobar** Laura Restrepo Madrid*** Grupo de Estudios en Desarrollo (GED)

El Grupo de Investigaciones en Derecho (GRID) de la UPB, con experiencia en el desarrollo de procesos de investigación en el área del derecho económico y de acceso a la justicia; y el Grupo de Estudios en Desarrollo (GED), de naturaleza privada y con amplia experiencia en procesos de consultoría empresarial en la ciudad de Medellín y Bogotá, unen esfuerzos y experiencias en estos campos, a través de la formulación de un proyecto de investigación aplicada en el área de la justicia como instrumento de desarrollo del país y tomando como referente la resolución de conflictos en materia contractual entre particulares, bien en el marco de la justicia ordinaria (justicia estatal) o de la justicia arbitral (denominada también justicia privada). El estudio persigue, mediante un análisis comparativo de la actuación y la jurisprudencia de tribunales ordinarios y arbitrales, hacer un análisis de eficacia y eficiencia de estas justicias, con la finalidad de explorar a partir de la práctica jurídica y dentro del marco de los objetivos y filosofía de los denominados MASC (Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos) la conveniencia o inconveniencia de éstos. *



Abogada. Magíster en Economía. (Universidad de Barcelona - España) Investigadora GRID. Dirección electrónica: [email protected]

Abogado. Magíster en políticas públicas y gerenciamiento del desarrollo (Georgetown University - USA) Investigador GED. *** Abogada. Magíster en análisis económico del derecho. (University of Manchester - UK). Investigadora GED. **

En este sentido se toma como objeto de estudio las decisiones tomadas en una y otra jurisdicción, en los Tribunales de los Distritos Judiciales de Bogotá y Medellín; y en los Tribunales de Arbitramento constituidos en las Cámaras de Comercio de Bogotá y Medellín, entre los años 1996-2006. El marco teórico de referencia para el desarrollo de esta investigación está constituido por los siguientes referentes: la teoría clásica de los contratos y su evolución a la luz de los referentes teóricos del Estado Social de Derecho, así como las teorías del institucionalismo económico y su evolución hacia el institucionalismo social, todo ello desde una perspectiva que combina el análisis jurídico y económico; a través de las técnicas de la investigación socio-jurídica y del análisis económico del Derecho. La viabilidad de este análisis comparativo está garantizada gracias a la participación colaborativa entre ambos grupos, pues se une la experiencia en la consultoría del GED con la experiencia investigativa del GRID, así como las posibilidades que tienen ambos grupos para la destinación de capital humano de alta formación para desarrollar el proceso de investigación en las regiones de Bogotá y Medellín, dada la ubicación geográfica de cada uno de ellos: el GED en Bogotá y el GRID en Medellín.

Palabras clave Justicia estatal, justicia arbitral, análisis de eficacia, análisis de eficiencia, conflictos contractuales privados

Abstract GRID, Law Research Group, of Universidad Pontificia Bolivariana, with ample experience in research in the areas of economic law and access to justice, has joined forces with the GED, Development Research Group, a private group with experience in providing consulting services in Medellin and Bogotá. GED and GRID’s research project focuses on justice as a means for economic and social development with reference to the resolution of contractual conflicts between private parties by the State’s judicial system or by private arbitration tribunals. This study aims to compare the performance and jurisprudence of public and private courts, as well as their efficiency and efficacy, in order to explore

the convenience of the State’s politics to support the use of Alternative Methods of Dispute Resolution (MASC). To achieve this purpose, this work analyses and compares State courts’ and arbitration tribunals’ decisions, in Bogotá and Medellin, between 1996 and 2006. The research’s theoretical or conceptual framework is made up by the classic theory of contracts and its evolution within the framework of the Welfare State; institutional economics and new institutional or social economics. The study combines legal, economic and political analysis, and research methods borrowed from the fields of socio-legal studies and law and economics. The project’s viability is guaranteed thanks to GRID and GED’s collaboration, and the resulting union of their experience in research, their members’ level of education, and their respective strategic geographical location, GRID in Medellin and GED in Bogotá.

Key words State’s judicial system, private arbitration tribunals, efficacy analyses, efficiency analyses, contractual conflicts between private parties.

117 Analisis comparativo entre la justicia arbitral y la justicia ordinaria en Colombia a partir de la definicion de las controversias...

Introducción De conformidad con los intereses del encuentro de la Red Colombiana de Investigadores Jurídicos y Socio-jurídicos, se presenta en este texto una síntesis del proyecto de investigación “Análisis comparativo entre la justicia arbitral y la justicia ordinaria en Colombia a partir de la definición de las controversias contractuales entre particulares”, tomando como referentes la determinación del problema de investigación, los objetivos y el diseño metodológico de ésta; todo esto con el fin de compartirla y confrontarla con la comunidad académica que se congrega en la red.

1. Determinación del problema de investigacion Sobre la teoría clásica de los contratos desarrollada bajo el marco filosófico, político y jurídico del estado de derecho, hoy se observa que hay una importante evolución hacia el establecimiento de límites y cargas sustentada en el discurso filosófico, político y jurídico del Estado social de derecho (el constitucionalismo, los derechos fundamentales y el activismo del juez a la hora de definir el alcance de los contratos). Por otro lado, los desarrollos teóricos del neoinstitucionalismo han sustentado el papel preponderante que juegan las instituciones en el desempeño económico, para lo cual propugnan por el desarrollo legal de instituciones jurídico-políticas que den protección a los derechos individuales y que favorezcan la consolidación de la economía de mercado como institución de intercambio de derechos y obligaciones; u otras tendencias con un enfoque social más amplio, como el denominado institucionalismo social del que se pueden encontrar referentes en la doctrina nacional1, el cual propugna que los diseños institucionales necesarios para la justicia y la economía, no son solo los orientados a la protección de la propiedad privada y la seguridad de los contratos, sino también aquellos que protegen otras libertades individuales como el debido proceso y el acceso efectivo e igualitario a la justicia. Se resalta así la estrecha relación existente entre derecho, economía y política.

1

RODRIGUEZ GARAVITO, César y UPRIMNY, Rodrigo. ¿Justicia para todos o seguridad para el mercado?: El neoliberalismo y la reforma judicial en Colombia. En: ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogotá: Norma, 2006.p.109-146.

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De allí que el establecimiento de reglas para la interacción socioeconómica, tanto entre particulares como entre los particulares y el sector público o Estado, la coercibilidad del sistema, la confianza en las instituciones jurídicas y en los mecanismos de resolución de disputas contractuales y el acceso efectivo e igualitario a la justicia se consideran elementos indispensables para la interacción de los participantes del sistema. En este orden de ideas el proceso de transformación de las economías de los países en vías de desarrollo debe dirigirse hacia un claro sistema legal que consecuentemente sea aplicado e interpretado, para lograr dos condiciones necesarias para el crecimiento económico: la formación de grandes mercados y la posibilidad de contratos duraderos. En los países en desarrollo la incertidumbre respecto de la aplicación de la ley, la cual se ve favorecida, entre otros factores, por la amplia discrecionalidad de los jueces y la ineficiente administración de justicia, aumentan los denominados costos de transacción y favorecen la corrupción. Limitar la discrecionalidad de los jueces mediante normas claras y procedimientos expeditos, de acuerdo con el neoinstitucionalismo, favorecería la promoción del desarrollo económico, pues significaría un aumento en la predictibilidad en las decisiones judiciales. Sin embargo, la evolución del contrato moderno parece dirigirse en sentido contrario, rezagando el papel del contrato en el sistema económico, dando paso a otras instituciones y mecanismos de regulación que no favorecen la predictibilidad en el sentido planteado por la teoría clásica de los contratos, pues la discrecionalidad de los jueces ha aumentado al ser convertido en garante de derechos y libertades individuales para todos los asociados. En este sentido, bajo la premisa de que la capacidad que tiene el Estado de resolver los conflictos entre diferentes actores sociales es elemento fundamental para la legitimación del estado de derecho, se han adoptado importantes reformas a la justicia dado que las deficiencias del sistema, especialmente la falta de acceso a lo que se denomina el sistema formal de resolución de conflictos, significa necesariamente ineficacia de la justicia y debilita la estructura que conforma las instituciones. Se observa así, por un lado, una tendencia a estudiar el origen del conflicto y a trabajar en su prevención, y por el otro, a excluir del sistema judicial la resolución de los conflictos en donde no se amenaza el orden público. De esta manera los “Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos” surgen

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como mecanismos que buscan otorgar a las personas la posibilidad de acudir a otras formas para la resolución de sus conflictos y se han convertido en una de las áreas más interesantes dentro de las políticas públicas de los países en vías de desarrollo. En este sentido, los centros de conciliación, mediación y arbitraje han surgido como un espacio para que los particulares e inclusive el Estado puedan resolver sus conflictos, dejando de lado las limitaciones que el sistema judicial contiene. Igualmente para contribuir a no aumentar la congestión judicial, por cuanto del sistema judicial se sustraen muchos conflictos que antes sólo podían resolverse ante esa instancia. La investigación pretende entonces realizar una exploración acerca del desempeño de los tribunales ordinarios y arbitrales en la resolución de conflictos contractuales entre particulares. El estudio persigue, mediante un análisis comparativo de la actuación y la jurisprudencia de tribunales ordinarios y arbitrales, esto es, con base en el trámite del proceso judicial o arbitral y en el contenido, oportunidad y firmeza de las decisiones del juez del contrato (se trate de tribunales ordinarios o arbitrales), determinar la calidad de la decisión que resuelve el conflicto presentado y medir la satisfacción de los usuarios de uno y otro sistema de resolución de conflictos, desde la perspectiva del institucionalismo social antes referenciada. A partir de la exploración acerca de la calidad de la decisión y de su firmeza se pretende realizar un análisis de la eficiencia, tanto de la justicia arbitral como de la ordinaria en materia de controversias contractuales entre particulares, con la finalidad de explorar a partir de la práctica jurídica y dentro del marco de los objetivos y filosofía de los denominados MASC (Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos) la conveniencia o inconveniencia de éstos. Las preguntas orientadoras de la investigación son las siguientes: a. Pueden clasificarse las decisiones del juez del contrato en relación con el conflicto contractual entre particulares como decisiones oportunas, legalmente fundamentadas y constitutivas de jurisprudencia al realizar aportes para el desarrollo de una institución jurídica en particular? b. Están satisfechos los particulares con las decisiones de los conflictos contractuales que realizan los tribunales ordinarios o arbitrales, en

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el sentido de sentir que hubo reconocimiento de sus derechos a un debido proceso e igualdad? c. A partir del trámite observado en cada uno de los procesos objeto de revisión y de la firmeza de las decisiones que resuelven los conflictos contractuales, y no solo de la duración de los procesos, cuál de las dos vías, la del trámite arbitral y el judicial, puede ser más eficaz y mas eficiente en la resolución de conflictos contractuales entre particulares?

2. Objetivos El objetivo general de la investigación es comparar el desempeño de la justicia arbitral y la ordinaria, encargada de definir controversias contractuales entre particulares, evaluando la eficacia de cada una de las estructuras comprometidas en la resolución de esa clase de conflictos y haciendo un análisis de eficiencia de ambas; tomando como referente, para la justicia ordinaria, los Tribunales de los Distritos Judiciales de Bogotá y Medellín; y para la justicia arbitral, Tribunales de Arbitramento de las Cámaras de Comercio de Bogotá y Medellín, entre los años 1996 y 2006. Las acciones que se realizan en el proyecto con el fin de alcanzar la meta son: • Se concreta el tipo de controversias contractuales que se toma como muestra para la comparación de desempeño entre la justicia ordinaria y la justicia privada. Para ello se hizo una exploración general de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia colombiana entre los años 1996 y 2006 tomando como categoría de búsqueda en la base de datos utilizada para el efecto, el incumplimiento contractual. Este universo de sentencias (76) fue fichado y clasificado por tipologías de contratos para finalmente definir como objeto de estudio las sentencias referidas a los contratos de agencia comercial, compraventa, suministro y fiducia, dado el especial impacto que tienen en el desarrollo de las relaciones económicas comerciales entre particulares y por permitir un referente de comparación importante entre justicia ordinaria y arbitral. El instrumento utilizado fue el de la ficha hermenéutica de sentencias, orientada al registro de información general en el campo de la identificación del litigio, la jurisdicción, los argumentos y la decisión.

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• Se procede luego a la recopilación y fichaje de las sentencias y laudos emitidos por los Tribunales Superiores de Bogotá y Medellín, y por los tribunales de arbitramento de las Cámaras de Comercio de Bogotá y Medellín respectivamente, referidos a estas tipologías de contratos. Este fichaje se hace ya con una intencionalidad más concreta orientada a la categoría objeto de medición del proyecto, esto es, la calidad de las decisiones desde las dimensiones de su fundamentación, su oportunidad y firmeza. • Lo anterior con el fin de analizar cómo se está aplicando por tribunales ordinarios y arbitrales el derecho de los contratos en el caso de los conflictos contractuales resueltos en las ciudades de Bogotá y Medellín entre los años 1996-2006. • También se pretende determinar las líneas centrales del comportamiento de jueces y árbitros que, en uno y otro caso, afectan el funcionamiento del contrato como institución dentro del sistema jurídico. • Así mismo se quiere identificar los elementos de unidad o dualidad que haya entre la justicia arbitral y la justicia ordinaria, a partir de la identificación de los puntos de alteridad, convergencia o complementariedad entre ellas.

3. Metodología de la investigación 3.1. Tipo de investigación La investigación pretende describir las condiciones de resolución del conflicto contractual entre particulares por las vías arbitral y judicial. La descripción se realiza a partir de la medición de dos conceptos a saber: la calidad de la decisión y el nivel de satisfacción de los usuarios de los sistemas de resolución de conflictos seleccionados. La calidad de la decisión, para efectos de esta investigación, estará relacionada con la oportunidad, la fundamentación de las decisiones y la contribución a la creación de jurisprudencia. La satisfacción de los usuarios estará relacionada con la conformidad con el desarrollo del procedimiento mediante el cual se solucionan las controversias y el reconocimiento de sus derechos. La eficacia de las estructuras comprometidas en la definición del conflicto se analizará partiendo de esos conceptos.

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El análisis de eficiencia se realizará con base en los datos obtenidos a través de la exploración de la calidad y la firmeza de la decisión, en los términos definidos para efectos de esta investigación. Así, desde el punto de vista del análisis de costos y beneficios de estos métodos de resolver conflictos, se podrá concluir sobre la eficiencia de los dos sistemas. Es importante advertir que el análisis de eficiencia tendrá un enfoque positivo, es decir, se buscará explicar el derecho y su funcionamiento, así como sus efectos, para así concluir bajo los supuestos de esta investigación, cuál sistema de solución de conflictos es más efectivo. Igualmente, se advierte que el análisis económico será intuitivo, de manera que el texto esté al alcance del mayor número de personas posible. La investigación tiene un enfoque sociológico con el fin de adentrarnos en el estudio de lo jurídico a través de la implementación de metodologías empíricas que proporcionen un acercamiento al objeto de estudio a partir de la realidad social, esto es, apreciar el derecho como un elemento más inmerso en el campo social, a través de la identificación de datos observables en el campo de referencia para detectar la distancia que se da entre el derecho normativo y el derecho real o vivo, para determinar hasta que punto la regulación jurídica estatal aporta y cumple con sus funciones sociales. Implica esto entonces una estrategia de análisis interdisciplinar de la problemática objeto de estudio, que supere los análisis intrasistemáticos propios de la dogmática-formalista que se ha apegado a la defensa de los criterios estrictamente jurídicos como elemento de análisis de las problemáticas. Esta investigación a su vez utilizará la sociología jurídica desde un enfoque complementario de lo cuantitativo y lo cualitativo, mediante la medición de variables que se generen en la fase documental de la investigación y la realización de encuestas que arrojen datos que puedan ser medibles, los que posteriormente serán confrontados con el análisis cualitativo del discurso de los usuarios de la justicia ordinaria y arbitral a través de entrevistas semiestructuradas y a profundidad que nos permitan percibir la satisfacción de éstos con el resultado arrojado con la decisión adoptada en una u otra justicia.

3.2. Operacionalización de conceptos El concepto “calidad de la decisión” se evalúa a partir de la identificación de la distancia que pueda haber entre el derecho normativo y la decisión

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del juez del contrato a partir de indicadores definidos con el fin de determinar la presencia o no de decisiones discrecionales, la vulneración de derechos fundamentales con la decisión o durante el trámite del proceso, la fundamentación de la decisión, evaluada a partir de las fuentes que se citan como base para su adopción y la congruencia o no con decisiones antecedentes (predecibilidad de las decisiones); así como la oportunidad de la decisión referida a la valoración del tiempo y los términos; así como la firmeza de la decisión por la interposición de recursos de la que haya sido objeto y el destino de esos recursos. Por su parte el concepto de “satisfacción de los usuarios” se medirá con base en varios parámetros: • Sometimiento de los conflictos a la justicia ordinaria o arbitral después de la experiencia en procesos jurisdiccionales o arbitrales. • Percepción de los sujetos intervinientes sobre el servicio de justicia ordinaria y arbitral: oportunidad, fundamentación y costos. • Revisión de otros contratos ya celebrados o por celebrar de acuerdo con la percepción sobre la decisión judicial o arbitral. Con el fin de evaluar la eficiencia de uno y otro método de resolver conflictos, se tomará la información recogida y sistematizada de acuerdo con la operacionalización de conceptos arriba descrita para identificar así los “costos” y los “beneficios” de utilizar o bien el proceso judicial del Estado o el proceso arbitral para la solución de conflictos surgidos de un contrato entre particulares. Los costos se entienden acá, no sólo como las erogaciones que deban hacer las partes en el trámite de los procesos, sino también como la inversión de tiempo en los mismos, la no conformidad del trámite real con el trámite previsto en la ley y otros aspectos que se perciben como negativos en estos procesos.

3.3. Diseño de la investigación 3.3.1. Fuentes de información • Libros y revistas: la información en estas fuentes contenida permite el desarrollo del marco teórico de la investigación, en aspectos tales como: la teoría del contrato moderno, el rol del contrato en el sistema

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económico y jurídico, la jurisdicción ordinaria y la institución del arbitramento, éstas últimas tanto desde un enfoque funcional como estatutario. • Sentencias de la Honorable Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá y Medellín, proferidas en los últimos 10 años en materia de contratos y los casos correspondientes a estos fallos en primera instancia • Laudos arbitrales proferidos por Tribunales de Arbitramento conformados ante la Cámara de Comercio de Bogotá y Medellín en materia de contratos, proferidos desde 1996, junto con sus respectivos recursos de anulación y/o de revisión, de haber existido. • La opinión de un número representativo de usuarios de los sistemas judicial y arbitral, escogidos a partir de los fallos y laudos que se analizarán.

3.3.2. Estrategias de Investigación Teniendo en cuenta los aspectos explicados anteriormente, se acude a dos estrategias para obtener la información necesaria, a saber: la investigación secundaria, el análisis de contenido y la entrevista. A la investigación secundaria para la preparación del marco teórico. Al análisis de contenido y las entrevistas estructuradas para la identificación y medición de los conceptos que hemos considerado como relevantes para la realización de la descripción objeto de esta investigación.

3.3.3. Análisis de la información Este se estructura partiendo de los conceptos medidos durante el análisis de contenido y estableciendo vínculos con el marco teórico desarrollado para esta investigación. Adicionalmente se procederá a realizar una cuantificación de las variables medidas sin establecer ninguna graduación entre las distintas categorías que conforman la variable, utilizando, si es del caso, la distribución de la frecuencia (F) que se expresa mediante el gráfico de barras, la distribución porcentual que se expresa utilizando gráfico de torta y la moda. En esta fase de la investigación, teniendo reunida toda la información de manera sistemática, se desarrollará el análisis de los datos obtenidos y se extraerán las conclusiones a que conduzca el estudio.

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Avances y resultados de investigación VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica Septiembre 2007, págs. 129 - 142

Algunos avances de investigación sobre la jurisdicción especial de paz en Colombia* Rosembert Ariza Santamaría ** Diana Carolina Abondano Lozano *** Grupo Derecho y Sociedad Administración de Justicia y Pluralismo Jurídico Universidad Santo Tomás - Bogotá

Resumen La Jurisdicción Especial de Paz se estableció en la Constitución Política de 1991 y se reglamentó en la Ley 497 de 1999. Esta jurisdicción, cuya vida institucional es reciente, es operada por actores sociales denominados Jueces de Paz, quienes son elegidos por votación popular para ejercer la importante labor de administrar justicia basados en criterios de equidad, es decir, sin tener en cuenta fórmulas institucionales preestablecidas ni razonamientos de carácter jurídico.

La Jurisdicción Especial de Paz en Colombia: ¿Un nuevo paradigma jurídico? En el proyecto participan como asistentes de investigación los estudiantes de la Facultad de Derecho de la USTA: Lilibeth Lozada Rozo, David Peñuela Ortiz y Laura Zaldúa Contreras. Así mismo, los integrantes del Semillero de Investigación “Justicia, Sociedad y Pluralismo Jurídico” de la misma Universidad, colaboran en la investigación de manera articulada a su trabajo como grupo. Los autores agradecen su interés en el desarrollo de este proyecto. ** Abogado (Univ. Santo Tomás - Sede Bucaramanga), especialista en Ciencia Política (Univ. Autónoma de Bucaramanga) y candidato a Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia. Docente investigador con amplia experiencia en investigación sociojurídica, actualmente docente de las Universidades Santo Tomás y Javeriana (Bogotá). *** Abogada investigadora (Univ. Santo Tomás – Bogotá). Diplomada en Defensa de los DD.HH. y DIH ante Tribunales y Cortes Internacionales (U. Santo Tomás), cursa actualmente la especialización en Derecho Electoral en la Universidad del Rosario. Integrante del Semillero de Investigación “Justicia, Sociedad y Pluralismo Jurídico” y del Grupo de Investigación Derecho y Sociedad (U. Santo Tomás). Dirección electrónica: [email protected] *

Dentro de las razones que llevaron a la implementación constitucional de esta jurisdicción, se encuentra la necesidad de garantizar a los ciudadanos una solución ágil de sus conflictos articulada a la idea de construir convivencia pacífica desde y en las comunidades. Dicha jurisdicción cuenta con elementos sociales y culturales propios así como con una legitimidad auténtica, sin embargo, toma elementos del derecho y aplica procedimientos que contribuyen a generar un discurso jurídico en su desarrollo.

Palabras clave Juez de paz, administración de justicia, prácticas sociales, saber jurídico social, jurisdicción especial, resolución de conflictos y fallo en equidad.

Abstract The special jurisdiction of peace was established in the political constitution of 1991 and it was regulated through law 497 of 1999. The justice of the peace are the social actors who make the decisions in this jurisdiction, they are elected by popular vote and their decisions are based in equity and not in juridical arguments. One of the reasons for the constitutional implementation of this jurisdiction is the need to guarantee citizens a quick solution to their conflicts. This links in with the idea of coexistence coming from, and being found in, communities. This jurisdiction has social and cultural elements that give this figure a special legitimacy with a basis in the community. However, in its practice, the justice of peace takes juridical elements and proceedings into account in its development.

Key words Judge of the peace, justice administration, social practices, juridical knowledge social, special jurisdiction, conflict resolution and equality judgment.

Introducción La Jurisdicción Especial de Paz tiene una vida y desarrollo institucional bastante reciente. Pertenece a la Rama Judicial del Poder Público y denota elementos y características fundamentales que la diferencian de la administración formal de justicia, tales como la decisión de los asuntos bajo criterios de equidad, la elección popular de sus actores (Jueces de Paz), el objetivo de construir convivencia pacífica, entre otros. De esta manera, posee unos derroteros institucionales, comunitarios y políticos que ameritan ser estudiados a partir de un razonamiento sociojurídico y del análisis sobre cómo el desarrollo de las prácticas sociales de justicia y de resolución de conflictos empleadas por los Jueces de Paz en su función de administrar justicia, constituyen un campo jurídico autónomo.

1. Planteamiento del problema Colombia es considerado en la región el país con mayores desarrollos en cuanto a regulación y producción teórica respecto al tema se refiere, sin embargo, ante las diversas creaciones jurídicas emanadas de la misma comunidad y las regulaciones establecidas en los ámbitos sociales para mantener la convivencia, no es factible hallar el soporte teórico empírico necesario a la hora de definir, precisar y diferenciar la administración informal de justicia de las prácticas de justicia comunitaria. Por tanto, parece que se contienen en el mismo soporte conceptual, suscitando con ello una confusión jurídica entre campos diferenciales o sub-campos del saber jurídico. Dicha cuestión de no diferenciación de estas justicias, se hace más evidente con la Jurisdicción Especial de Paz, pues encarna elementos institucionales, sociales y culturales claramente diferenciados legalmente, una legitimidad propia y unas características que sobrepasan los cánones formales de la administración de justicia. Sin embargo, esta justicia toma elementos formales del derecho y aplica procedimientos que en alguna medida podrían contribuir a perpetuar el discurso jurídico, aún siendo una justicia basada en parámetros de equidad, los avances de esta jurisdicción en Colombia hacen improbable formas de resistencia al lenguaje dominante de los juristas, pero vistas igualmente desde otra perspectiva, estas prácticas constituyen un capital jurídico que genera un nuevo campo, aún no claramente establecido,

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pero propiciador de nuevas racionalidades jurídicas y una manera social de regulación desde estos actores sociales. Así las cosas, resulta difícil reconocer a qué le aporta finalmente esta justicia y qué acumulado se está haciendo para el mundo jurídico. La investigación pretende responder las siguientes preguntas: 1) ¿Cuáles son los elementos y presupuestos constitutivos del campo jurídico de las prácticas sociales propias de la Jurisdicción Especial de Paz? 2) ¿De qué manera influye el discurso jurídico formal en la construcción y consolidación de la autonomía del campo jurídico de estas prácticas sociales? Se asume como hipótesis de trabajo que las diferentes justicias poseen elementos que podrían configurar una construcción social del derecho, sugiriendo la consolidación de un nuevo paradigma jurídico comunitario, que sería posible develar en las prácticas de estos actores sociales. Dicho paradigma se desarrollaría entonces, a partir del reconocimiento institucional legal de la Jurisdicción Especial, que permitiría inferir la construcción de un campo jurídico nuevo y autónomo.

2. Objetivos 2.1. General Establecer el campo jurídico de las prácticas sociales de justicia en la Jurisdicción Especial de Paz, su configuración y desarrollo en Colombia.

2.2. Específicos • Reconocer la particularidad y singularidad de la Jurisdicción Especial de Paz frente a la administración formal de justicia. • Establecer los avances conceptuales, institucionales y políticos de esta jurisdicción especial. • Identificar a partir de la formación de los Jueces de Paz y de Reconsideración, la perspectiva social y jurídica sobre la cual se establecen los parámetros de actuación de los mismos en Colombia.

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3. Marco conceptual En relación con la caracterización de las prácticas sociales de justicia de la Jurisdicción Especial objeto de estudio, debe decirse que no existen en el panorama académico investigaciones o trabajos publicados que aborden de esta manera el tema. A continuación se presenta un sucinto marco sobre la Jurisdicción Especial de Paz en Colombia, haciendo la salvedad de que no desconocemos los referentes históricos que la Justicia de Paz tiene en Europa y América Latina, especialmente en Perú. La Jurisdicción Especial de Paz fue establecida por la Constitución Política, en el artículo 247, de acuerdo con la decisión unánime de la Comisión Cuarta estatutaria de la Asamblea Nacional Constituyente de acoger la creación de esta figura. En principio, sus actores fueron denominados Jueces de Paz y Convivencia, atribuyéndoseles como perfil ser “auténticos funcionarios populares que administran justicia” caracterizados por tener origen popular, ser elegidos también popularmente, tener respetabilidad dentro de la comunidad y fallar en equidad sin formulismos institucionales preestablecidos1. El antecedente regional sobre la justicia de paz se encontraba en el Perú. Dentro de las motivaciones que posibilitaron la consagración constitucional de esta jurisdicción especial, se encuentra la necesidad de garantizar a los ciudadanos una solución ágil de sus conflictos: “Sin duda, los Jueces de Paz serán cada vez mas útiles para resolver de manera pronta y eficaz conflictos individuales o colectivos de la ciudadanía”2, lo cual señala que en principio fue planteada como una vía para la resolución expedita de conflictos, pero articulada a un esfuerzo por construir convivencia pacífica3. Los actores de la Jurisdicción Especial de Paz, son líderes comunitarios poseedores de cualidades humanas y sensibilidad social y comunitaria, ciudadanos en ejercicio postulados por organizaciones comunitarias con personería jurídica o grupos organizados de vecinos para ser elegidos popularmente, que tienen la facultad de administrar justicia, basados en la equidad o justo comunitario y no en la ley escrita preestablecida. En este sentido María Elena Guerra afirma: 1

2 3

TORRES CÁRDENAS, César y ARIZA SANTAMARÍA, Rosembert. Las bases políticas y legales de la Jurisdicción de Paz en Colombia. Colombia: Mimeo, p. 1. En: Gaceta Constitucional, vol. 91, No. 84. p. 4- 28. TORRES CÁRDENAS, César et. al, Op. Cit.

133 Algunos avances de investigación sobre la jurisdicción especial de paz en Colombia.

“Los Jueces de Paz son independientes y las decisiones que toman son en equidad, según los criterios de justicia de la comunidad”4. Estos jueces pertenecen a la rama judicial del poder público y están regidos a los principios que la orientan5. Sin embargo, se han establecido como principios propios de la jurisdicción la eficiencia, la equidad, la oralidad, autonomía e independencia, gratuidad y garantía de los derechos. La ley 497 de 1997 creó los Jueces de Paz, reglamentó su organización y funcionamiento y determinó como objeto de la Jurisdicción “lograr el tratamiento integral y pacífico de los conflictos comunitarios o particulares que voluntariamente se sometan a su conocimiento”6. Dichos conflictos deben ser susceptibles de transacción, conciliación o desistimiento, no estar sujetos a solemnidades legales y no superar la cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sobre la naturaleza jurídica de la institución de los jueces de paz, la Corte Constitucional en sentencia C-536 de 1995, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, expresó: “…se inscribe dentro del concepto de democracia participativa, al permitir la intervención del ciudadano en el cumplimiento de funciones del Estado, como lo es, en este caso, la judicial. Por otra parte, esta institución guarda también relación con algunos de los deberes que la Constitución consagra a cargo de la persona y del ciudadano, concretamente los de “propender al logro y mantenimiento de la paz” y el de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”. El Juez de Paz es ante todo un conciliador, por lo que en una primera etapa intenta que las partes solucionen directamente la controversia y lleguen a un acuerdo satisfactorio. En caso contrario o de lograr un acuerdo parcial, debe resolver a través de una sentencia o fallo en equidad. Cuando alguna de las partes no se encuentra conforme con la decisión adoptada por el Juez de Paz, puede recurrir al Juez de Paz de Reconsideración, encargado de revisar la sentencia y confirmarla o modificarla, según el caso.

4

5 6

GUERRA, Maria Elena. Hacia una Justicia de Paz – Un asunto de interés nacional. Primera edición. Lima: Editorial Jurídica Grijley, 2005. p. 208. TORRES CÁRDENAS, César et. al., Op. Cit. Artículo 8° Ley 497 de 1999.

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4. Metodología propuesta 4.1. De acuerdo con los objetivos planteados en la Investigación, se considera necesario para el logro de los mismos: • Para reconocer la particularidad y singularidad de la Jurisdicción Especial de Paz (JEP) frente a la administración formal de justicia, debe realizarse un análisis documental y práctico sobre los elementos y características naturales de la jurisdicción especial y desarrollar un trabajo comparativo, sobre categorías analíticas comunes, con la administración formal de justicia. Para esto se hace necesario desarrollar guías de trabajo durante la observación de campo. • Con el fin de establecer los avances conceptuales, institucionales y políticos de esta jurisdicción especial, resulta esencial efectuar una exhaustiva búsqueda bibliográfica y del estado del arte sobre los antecedentes históricos y desarrollos de la misma. De igual forma, llevar a cabo una exploración y mapeo de los procesos institucionales las entidades, instituciones y organizaciones. • En aras de identificar la perspectiva social y jurídica sobre la cual se establecen los parámetros de actuación de Jueces de Paz y de reconsideración en Colombia, deberá realizarse un estudio sobre los temas propuestos por el plan de formación impartidos a los Jueces en las capacitaciones y el Plan de capacitación de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Asimismo se hace necesario aplicar entrevistas semi estructuradas a los Jueces de Paz y de Reconsideración, cuyas preguntas provean elementos de estudio sobre dicha perspectiva.

4.2. De igual forma, se consideran como fuentes y técnicas de investigación las siguientes: • Estudios de Caso: Se realizarán estudios de caso del desarrollo de la Jurisdicción Especial de Paz en las ciudades seleccionadas para realizar el trabajo de campo: Cali, Bogotá, Ibagué y el municipio de Aguazul o Nunchía. • Historias de vida: Se trabajarán historias de vida con Jueces de Paz y de Reconsideración, una en cada ciudad. • Entrevistas semi – estructuradas: Se aplicarán aproximadamente treinta entrevistas a partes en conflicto de los asumidos por esta Jurisdicción

135 Algunos avances de investigación sobre la jurisdicción especial de paz en Colombia.

Especial y miembros de las comunidades respectivas donde actúan estos operadores de justicia. También se aplicarán a los Jueces de Paz y de reconsideración. • Análisis documental: Se realizará sobre las decisiones tomadas y los asuntos en curso como los fallos en equidad de los Jueces de Paz y reconsideración.

4.3. Recolección de Información El proceso de recolección de la información, tendrá diversas fuentes y momentos. De esta manera, en un primer momento es necesario desplegar una búsqueda bibliográfica y documental sobre los temas que se pretenden abordar. Posteriormente en el desarrollo del trabajo de campo, a través de la aplicación de las entrevistas, la observación, los estudios de caso y las historias de vida, se obtendrá variada información que una vez sistematizada será la base fundamental para el logro de los objetivos propuestos. La sistematización de la información se hará dependiendo de la herramienta de investigación empleada, por medio de cuadros de análisis de categorías, elaboración de diarios de campo, fichas RAI (Resumen Analítico de Investigación), entre otros.

4.4. Construcción de la matriz de análisis De acuerdo con los objetivos específicos de la investigación, cuyas categorías de análisis son: prácticas sociales de justicia, institucionalización, consolidación jurisdiccional y saber jurídico / saber social, se construyó la siguiente matriz general de análisis de la investigación. Esta constituye un mapa de ruta dentro del proceso investigativo, que permite que todos los análisis que se lleven a cabo contribuyan a dar respuesta a los objetivos y a la hipótesis de trabajo. Problema de investigación Campos de indagación

Prácticas sociales

Jurisdicción

Saber jurídico / saber social

Administración formal de justicia Juez de Paz Discurso Equidad Justo Comunitario

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5. Avances de la investigación • En aras de lograr un panorama amplio y general sobre el estado del arte del tema de Jueces de Paz, en esta primera fase de la investigación se ha realizado la búsqueda, revisión y análisis de fuentes bibliográficas y de investigaciones sobre la JEP, dos de ellas a nivel regional latinoamericano. Para este análisis se tienen en cuenta los campos de la matriz indicada anteriormente, a través del modelo de ficha RAI – Resumen Analítico de Investigación, el cual permite recoger los aspectos básicos del texto y realizar la valoración en términos de los aportes que este tiene para la investigación en cuanto al logro de los objetivos propuestos. A la fecha, se han analizado cuarenta textos y documentos aproximadamente, entre los que se cuentan: investigaciones, documentos / memorias institucionales, doctrina, entre otros. Lo anterior ha permitido ir construyendo un estado del arte del área de estudio de la investigación. En la actualidad, se está llevando a cabo igualmente el estudio de veinticinco monografías y tesis de grado en las modalidades pre y post grado, de facultades de Derecho, Trabajo Social y Ciencia Política de cinco Universidades de Bogotá principalmente: Universidad Nacional y Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Universidad de los Andes y Universidad del Rosario. • Se elaboró la guía de la entrevista semi-estructurada para aplicar a los Jueces de Paz y Reconsideración, y se realizó el cruce de las categorías de preguntas con la matriz de análisis general a fin de tener claridad en cuál o cuáles campos de indagación y categorías de análisis las respuestas pueden contribuir a identificar elementos de análisis para dar respuesta a las preguntas de investigación y lograr los objetivos planteados. La entrevista ha sido aplicada hasta el momento a 20 Jueces de Paz. • Entre el 11 y 14 de abril pasados, durante el Taller de formación de formadores de Jueces de Paz, se entrevistaron catorce (14) Jueces de Paz de las siguientes ciudades: Cali, Medellín, Buenaventura, Santa Rosa de Cabal, La Tebaida, Candelaria, Aguazul, Villavicencio, Ibagué, Neiva, Barranquilla, Nunchía y Bogotá.

137 Algunos avances de investigación sobre la jurisdicción especial de paz en Colombia.

• Entre el 11 y 12 de mayo del año en curso, en el marco del Curso de Inducción para los Jueces de Paz y de Reconsideración de la ciudad de Santiago de Cali, se llevaron a cabo seis (6) entrevistas a jueces reelegidos, seleccionados aleatoriamente. Los insumos de dichas entrevistas se encuentran en proceso de trascripción, razón por la cual aún no se ha realizado el análisis cualitativo de las mismas. • Dentro del Taller de formación de formadores de Jueces de Paz mencionado se desarrolló un grupo focal con once Jueces, el cual tenía como objetivo obtener información sobre la percepción del plan y del proceso de formación impartido por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla a los Jueces de Paz y de Reconsideración, a partir de la experiencia personal del grupo e identificar elementos de análisis acerca de las necesidades sociales y jurídicas de formación de los Jueces de Paz. Para el desarrollo de esta técnica de investigación se elaboró previamente una guía general, la cual estableció las pautas y la metodología del trabajo. • Con el apoyo de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y de los mismos Jueces de Paz, se han recopilado cuarenta y cinco fallos en equidad (de conocimiento y reconsideración), para analizar y estudiar con base en una matriz que en principio contenga los siguientes elementos: Primero: Que estén claros los hechos ocurridos y que se puedan identificar plenamente los involucrados o las comunidades involucradas. Segundo: El mecanismo o dispositivo que permitió poner en conocimiento del tribunal o del juez de paz el hecho o situación. Tercero: La forma, o manera como se adoptó el estudio del hecho o situación. Cuarto: La decisión adoptada (¿Por qué lo decidió?, ¿cómo?, ¿qué¿ ) Quinto: La sostenibilidad de la decisión y los efectos de la misma. Sexto: Que se evidencien todos los pasos consagrados para la actuación del Juez de Paz – claridad de las etapas de la JEP

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Avances y resultados de investigación VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica Septiembre 2007, págs. 143 - 158

Derecho y territorio en el contexto urbano. Análisis de procesos de intervención integral en espacios urbanos caracterizados desde la ilegalidad* CLEMENCIA URIBE RESTREPO ** Grupo Derecho y Sociedad Universidad de Antioquia

Resumen El interés de investigar aspectos de DERECHO Y TERRITORIO EN EL CONTEXTO URBANO -haciendo un especial énfasis en la aplicación de instrumentos de gestión territorial en espacios urbanos caracterizados desde la ilegallidad-, tiene su fundamento en las dificultades que se evidencian desde lo jurídico, al tratar de aplicar la normatividad vigente a situaciones de hecho, consolidadas desde hace mucho tiempo en barrios surgidos de manera no planificada, y en los cuales sus pobladores tienen arraigados conceptos muy diferentes de lo que es la propiedad y el espacio público, entre otros. Las administraciones municipales, al diseñar y aplicar los instrumentos de gestión territorial -que consideren adecuados para cada caso-, pretenden incluir en un orden institucional a esos barrios que se salen de control. Las normas vigentes, las que posibilitan la aplicación de esos instrumentos, deben guardar coherencia con la Constitución Política y con los derechos en ella protegidos. Es preciso entonces, analizar derechos como la propiedad y la vivienda digna, y la forma como éstos son tratados en los programas de Avance del proyecto de investigación presentado como requisito para optar al título de Magíster en Derecho en la Universidad de Antioquia. ** Abogada de la Universidad de Antioquia. Especialista en Derecho de Familia. Aspirante a Magíster en Derecho de la Universidad de Antioquia. Actualmente se desempeña como Docente y Coordinadora de Extensión en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Dirección electrónica: [email protected] *

intervención en los asentamientos subnormales, para verificar su protección, pero sobre todo, su verdadera dimensión.

Palabras clave Derecho, territorio, legal, ilegal, regular, irregular, eficacia, norma, propiedad, posesión, bien público, bien fiscal, vivienda digna, instrumentos de gestión territorial.

Abstract The interest to investigate aspects of RIGHT AND TERRITORY IN THE URBAN CONTEXT - making a special emphasis in the application of instruments of territorial management in characterized urban spaces from the illegal -, has its foundation in the difficulties that are demonstrated from the legal thing, when trying to apply the effective standardization to situations in fact, consolidated for a long time in districts arisen from way nonplanned, and in which their settlers have ingrained very different concepts than it is the property and the public space, among others. The municipal administrations, when designing and applying the instruments of territorial management - that consider suitable for each case -, try to include in an institutional order those districts that are without control. The effective norms, those that make possible the application of those instruments, must keep coherence with the Political Constitution and the rights in it protected. It is precise then, to analyze rights like the property and the worthy house, and the form as these are treated in the programs of intervention in the subnormal establishments, to verify his protection, but mainly, its true dimension.

Key words Right, territory, legal, illegal, regular, irregular, effectiveness, norm, property, possession, public good, public property, worthy house, instruments of territorial management.

1. Planteamiento del problema El siglo XX representó en Latinoamérica, y particularmente en Colombia, un cambio significativo en la distribución poblacional y en la configuración del territorio. La composición de los habitantes que poblaban la zona rural, superior en el doble con relación a quienes residían en la zona urbana hasta la primera mitad del siglo, se modificó de manera exponencial para la segunda mitad de la centuria, debido a fenómenos de violencia en el campo y al proceso de industrialización que implicó una fuerte demanda de mano de obra1. Este cambio generó un acelerado crecimiento de las ciudades, en muchos casos, de manera espontánea o no regulada, pues no existía un marco normativo que respondiera a los retos que implicaba el proceso de reconfiguración urbana. Así, se generaron una serie de asentamientos irregulares, barrios como Moravia, Moscú, Las Independencias y Villatina, son ejemplos representativos de esta situación en la ciudad de Medellín, que surgieron desarticulados del entramado territorial planificado, con la potencialidad de crecer indefinidamente, asentamientos que tienen requerimientos y derechos tales como: servicios públicos, equipamientos, espacio público, entre otros, y se tornan en un problema para las administraciones locales, por la dificultad para suplirlos debido a la falta de planeación en su formación. De esta manera, en la actualidad, la ciudad colombiana presenta una dualidad que diferencia espacios producidos de manera legal, regular o planificada, y otra gran parte de ella que se conformó de manera natural, ubicándose desde el contexto de las entidades encargadas de la administración territorial en una situación de irregularidad o ilegalidad2. La respuesta normativa a esta situación, inició a partir de la Ley 9 de 1989 sobre reforma urbana, el Estado ha intentado dar respuestas que pretenden 1

2

MURAD RIVERA, Rocío. Estudio sobre la distribución espacial de la población en Colombia. En: http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/0/14000/P14000.xml&xsl=/ celade//tpl/p9f.xsl&base=/celade/tpl/top-bottom.xsl [Fecha de consulta: Abril 12 de 2007]. Entiéndase en este escrito, los términos ilegal e irregular en el siguiente sentido: el término ilegal hace relación a las formas de tenencia del suelo, en este sentido, se encuentra en la legalidad, quien se predica dueño de un predio; y en la ilegalidad, quien es ocupante de un terreno sin que tenga la calidad de dueño, generalmente, porque están asentados en bienes fiscales, de uso público, o en predios establecidos por el POT dentro de una situación de riesgo no recuperable. El término irregularidad, se relaciona con las mejoras o construcciones levantadas en un predio sin los permisos o autorizaciones que las normas señalan para cada caso particular.

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frenar el crecimiento desordenado de las urbes y brindar soluciones a los asentamientos irregulares; se formularon normativas que pretendían regular el ordenamiento del territorio y dar soluciones a la problemática generada a partir del acelerado crecimiento de los centros urbanos3. Con la expedición de la Constitución Política colombiana de 1991, basada en el establecimiento de un orden social justo, se le ha planteado al país la necesidad de brindar soluciones de vivienda digna a la población de escasos recursos económicos y permitir el acceso progresivo a la propiedad privada, defendiendo su función social y ecológica. Así, en desarrollo de mandatos constitucionales4, se promulgaron las leyes 3 de 1991 y 708 de 2001, sobre el Sistema de Vivienda de Interés Social y los subsidios de vivienda, 388 de 1997, sobre ordenamiento territorial, 1001 de 2005 sobre cesión a título gratuito de inmuebles por entidades públicas, y decretos como el 540 de 1998 sobre transferencia gratuita de bienes fiscales, 879 de 1998 sobre planes de ordenamiento, 2181 de 2006 sobre planes parciales, entre otros. Esta respuesta normativa ha pretendido proporcionar a los entes territoriales las herramientas para ordenar su territorio; y como parte importante de esta estrategia, se han regulado de manera amplia, los procesos de titulación predial y legalización urbanística en asentamientos irregulares en el marco de proyectos de intervención integral 5. No obstante, factores como el desplazamiento, la igualdad de oportunidades para la mujer, el comportamiento reproductivo de los adolescentes, enmarcado en una crisis económica y empobrecimiento generalizado en nuestro país, desbordaron las previsiones de la norma, surgiendo fenómenos colectivos de apropiación ilegal o irregular de diferentes espacios urbanos de manera sistemática y desmesurada. La respuesta inicial del Estado ha sido la represión; sin embargo, el fenómeno rebasó el ámbito de acción de cualquier operación administrativa al respecto, frente a lo cual, se ha optado, por implementar procesos de titulación, legalización y regularización de los predios apropiados. 3

4

5

Surgieron entonces los Planes de Ordenamiento Territorial –POT-, como el instrumento de planificación de territorio al interior de los municipios y como el referente de los procesos de intervención en asentamientos irregulares. Artículos 51, 58, 59,60, 63, 64, 286, 287, 288, 289, 311, 313 de la Constitución Política colombiana de 1991. En el caso de Medellín, el POT incluye programas de reasentamiento, renovación urbana, mejoramiento integral y regularización integral de predios.

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Expuesto lo anterior, y a partir del acercamiento a un instrumento de gestión territorial como el mejoramiento integral, en el caso particular, del Barrio Moravia6, y el acercamiento a otros procesos de diagnóstico para futuras intervenciones7, la hipótesis es que no existen, por parte del Estado, directrices ni propósitos claros que deriven en políticas para la intervención en asentamientos urbanos caracterizados desde la ilegalidad, que permitan una articulación entre la normatividad local, la regulación ambiental, y los derechos a una vivienda digna y a la propiedad. La respuesta normativa del Estado frente a la apropiación ilegal de predios, ha generado legalidades formales, informales e incluso conniventes8, que terminan por conformar un espectro de tipologías de asentamientos, apropiaciones del espacio, uso del suelo y formas constructivas que se mueven entre la legalidad y la ilegalidad. En este afán de normalización, se han pasado por alto aspectos de carácter jurídico y socio-cultural. Frente al primer aspecto, la normatividad positiva en su búsqueda descoordinada por la regularidad, ha desconocido el derecho constitucional a una vivienda digna y el derecho al acceso a la propiedad9. Con relación al aspecto socio-cultural, el Estado no ha tenido en cuenta los factores que han causado los procesos de invasión y ocupación irregular de predios, por lo cual las políticas de normalización no colman las expectativas DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN; UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, FACULTAD DE ARQUITECTURA –ESCUELA DE URBANISMO-. Mejoramiento integral del barrio Moravia, Medellín: Universidad Nacional, 2004. 192 p. 7 Tales como el Convenio suscrito entre la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia y la Empresa de Vivienda de Antioquia -VIVA-, para el Diagnóstico jurídico y técnico de los asentamientos ubicados en el corredor férreo del Municipio de Caldas (Antioquia), entre diciembre de 2005 y marzo de 2006; el Convenio suscrito entre la Universidad de Antioquia y la Empresa de Vivienda de Antioquia -VIVA-, para el acompañamiento y asesoría técnica, jurídica y social al proceso de normalización, acercamiento, pre-diagnóstico y diagnóstico para la formulación del proyecto de mejoramiento integral de los sectores El Oasis, Nuevo Milenio y Tahamí en el Municipio de Puerto Berrío, Antioquia, entre los meses de junio y agosto de 2005 y Convenio suscrito entre la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia y la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, para el estudio de títulos y transferencia de inmuebles de CORVIDE en Liquidación al Municipio de Medellín, el cual se encuentra actualmente en ejecución. 8 Las cuales serán desarrolladas en el marco teórico. 9 En la actualidad se está hablando de un catálogo de derechos urbanos que hacen parte de la necesidad de renovar la cultura política en el ámbito de la ciudad: entre otros derechos, se habla de derecho al lugar, derecho al espacio público y la monumentalidad, a la movilidad e incluso se habla de un derecho a la ilegalidad, mediante el cual se puede convertir una demanda no reconocida en un derecho legal. 6

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de los pobladores, ni de la ciudadanía en general. En particular, se resalta la falta de participación ciudadana en los procesos de formación de la ciudad y el desconocimiento de las construcciones culturales, usos y costumbres al interior de las comunidades beneficiarias y el desconocimiento de los derechos a la ciudad en los procesos de intervención que se adelantan. Se pretende con esta investigación, analizar la eficacia y alcance, del marco normativo vigente en Colombia, con el que se ha pretendido intervenir de manera positiva en la formación de la ciudad, desde los procesos de regularización, titulación y mejoramiento integral de asentamientos y de las demás formas de apropiación del territorio caracterizadas a partir de la ilegalidad.

2. Objetivos 2.1 General Analizar la eficacia y alcance del marco normativo vigente en Colombia a partir del cual se han venido realizando los procesos de intervención integral en asentamientos irregulares, a la luz de los derechos constitucionales a la vivienda digna y a la propiedad, y del estudio de procesos de regularización urbanística y titulación predial inscritos en los instrumentos de gestión territorial.

2.2 Específicos • Realizar un rastreo de la normatividad de orden nacional, departamental y municipal, con el fin de identificar las instituciones a partir de las cuales se realizan los procesos de regularización urbanística y titulación predial en Colombia. • Estudiar procesos de intervención en asentamientos irregulares que se han realizado a partir de la participación de la Universidad de Antioquia, con el fin de determinar el alcance y eficacia del marco normativo vigente y previamente caracterizado. • Establecer si existe una relación entre la normatividad de los procesos de normalización de predios con respecto a los derechos a una vivienda digna y a la propiedad consagrados en la Constitución Política colombiana de 1991.

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3. Justificación El estudio sobre aspectos de territorio, derecho y normalización, han sido ampliamente analizados desde diversos contextos interdisciplinarios. Sin embargo, el derecho no es una de las áreas del conocimiento que se haya ocupado con la asiduidad que atañe a la importancia del tema. Es por ello que una de las razones más importantes para la realización de este estudio, estriba en la necesidad de un desarrollo académico desde el ámbito jurídico y socio-jurídico en torno a la temática contenida en los instrumentos de gestión territorial. La investigación que se propone tiene un gran valor tanto teórico como práctico; frente al primer aspecto, los resultados que se deriven del estudio, pueden servir de base para la elaboración de una política jurídica y social de regularización urbanística y titulación predial, que atienda a las necesidades de la comunidad que habita irregularmente predios urbanos y que consulte los derechos constitucionales, y en especial, el derecho a una vivienda digna. El valor práctico, se traduce en mostrar las diversas representaciones de formalidad y de legalidad que se tienen como concepciones abstractas, y que son las que forman una ciudad dual. Ya que el ámbito social y la negligencia estatal generan otras legalidades, mostrándonos un derecho desde abajo, el cual se traduce en la generación de normativas paraestatales10, e incluso, la influencia de normas contraestatales11. La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia dentro de su misión social ampliamente conocida, ha participado en algunos procesos de normalización de predios y de acuerdo a la dinámica actual y a las necesidades del medio, es muy posible que se siga vinculando con este tipo de trabajos. El presente estudio permitirá orientar de manera más clara estos trabajos y dar un mayor sustento teórico a los proyectos que se desarrollen en esta línea, de tal manera que con éstos se beneficie la población objeto de estos procesos.

10

11

Dentro de los asentamientos irregulares se generan normas que entre ellos son acatadas y que no provienen propiamente del Estado, son paralelas a éste, no necesariamente van en contra del ordenamiento positivizado. Entendidas por tales las que van en contra de la normatividad estatal, no necesariamente impuestas por grupos al margen de la ley aunque normalmente se encuentre surgen de esta forma.

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4. Marco teórico 4.1 Bases teóricas Lógicas de regulación y territorio: Se exploran diversas dimensiones conceptuales acerca de la legalidad y la ilegalidad desde una óptica interdisciplinaria, analizando aspectos como el desacato a las normas, la eficacia simbólica y la efectividad del ordenamiento que regula la normalización de predios. En este sentido, autores como Ana Clara Torres Ribeiro, nos muestra desde su experiencia de investigación, la tensión existente entre legalidad e ilegalidad y relaciona unos principios organizadores de la vida colectiva y en especial, las múltiples facetas de la naturaleza de la transformación del fenómeno urbano. Sobre la necesidad de una visión multidisciplinaria del tema de estudio enfatiza: Todas las sociedades tienen normas y reglas. También todas experimentan el distanciamiento relativo entre código y conducta (Becker, 1997). La comprensión de este distanciamiento es facilitada por el trabajo interdisciplinar entre antropología, sociología, derecho y urbanismo. En esta dirección, la antropología y la sociología exponen los límites en que el derecho formalizado constituye una esfera estabilizada del devenir. De la misma forma, estas disciplinas contribuyen a la reflexión de la permanencia simbólica procurada por el urbanismo. El derecho y el urbanismo ansían la sedimentación de las experiencias individuales y colectivas e interfieren en las posibilidades de futuro. Así, es especialmente importante, que esas disciplinas se abran a la ética y la estética de la alteridad, ayudando en la reducción de los impactos sociales negativos de la última modernización (Calderón, 1995)12.

Frente a la tensión entre legalidad e ilegalidad, la citada autora manifiesta: La creciente separación entre código y conducta, entre leyes y prácticas sociales, produce un doloroso cuadro en que el crimen es más esperado que el acatamiento de las reglas instituidas. Este cuadro aumenta la intolerancia en la vida diaria, escondiendo los sentidos y el de la presencia popular en la ciudad de la última modernización13. 12

13

TORRES RIBEIRO, Ana Clara. Dimensiones culturales de la ilegalidad. En: Espacios urbanos no con-sentidos. Medellín: Universidad Nacional, Área Metropolitana, Municipio de Medellín, 2005. p. 23-38. Ibid., p.32.

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Normalización y ciudadanía: Para mostrar el ser y el deber ser del papel regulador del Estado, particularmente formar una reflexión crítica acerca de los programas de normalización de la tenencia de tierra, se abordan aspectos influyentes como la globalización y su influencia en la regulación y gestión urbana. Se mostrará como el Estado se ha mostrado en algunas situaciones apático frente al fenómeno del crecimiento informal urbano. Se relacionan y analizarán además, una serie de derechos sobre el espacio y la ciudad. El derecho a una vivienda digna: La base teórica de carácter jurídico, una de las piedras angulares sobre las cuales descansa este proyecto, es el derecho a una vivienda digna. Este en particular, se estudiará de manera comparativa con la normatividad sobre normalización para analizar su cumplimiento y desarrollo efectivo en el ordenamiento inferior. Sobre el concepto y desarrollo de este derecho, nuestra Corte Constitucional se ha manifestado en varias ocasiones, se relacionan, por su relevancia, los siguientes apartados para formar una terminología básica para su concepción. En este sentido en la sentencia C-936 de 2003 sostuvo la Corte Constitucional que la Observación general 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas establece criterios para determinar el contenido del artículo 51 constitucional, especialmente en su parágrafo octavo, el cual fija algunos aspectos centrales del derecho a la vivienda adecuada que sirven de pauta a la interpretación de la disposición constitucional. Tales elementos se refieren a dos grandes grupos de asuntos: condiciones de vivienda y seguridad del goce de vivienda. Sobre su contenido específico esta Corporación preciso en la sentencia C-936 de 2003: 26.1. El primer elemento - condiciones de la vivienda- se refiere a que la vivienda no puede, desde el punto de vista material, equipararse a un simple techo que impida la lluvia y el frío o calor excesivos. La vivienda debe entenderse como un lugar que ofrezca seguridad a la persona frente a las inclemencias ambientales y un punto a partir del cual pueda proyectar su vida privada y en sociedad. Lo anterior implica que la vivienda, para entenderse adecuada, debe reunir elementos que aseguren su habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio, requeridos para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud (…)

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En directa relación con lo anterior, la vivienda debe garantizar el acceso a una serie de bienes que aseguren su bienestar, como los servicios públicos, su seguridad, como acceso a servicios de emergencia, y su nutrición, lo que implica que los planes de vivienda correspondan a debidos planes de desarrollo urbano. Tales planes de desarrollo deben asegurar que la vivienda se encuentre en un lugar donde exista acceso a elementos centrales para la vida digna de la persona y su vida en sociedad como accesos a trabajo, salud, educación y un ambiente sano. Finalmente deben tomarse en cuenta factores culturales, de manera que la vivienda responda sin sacrificar el acceso a servicios tecnológicos, a los patrones culturales de diseño, construcción, etc., de viviendas (…) 26.2. El segundo grupo de elementos se integran bajo el concepto de seguridad en el goce de la vivienda. Este punto es el que interesa directamente en el presente proceso. Según se desprende de la Observación general 4 en comento, tres factores deben considerarse bajo el concepto de seguridad en el goce de la vivienda: accesibilidad, seguridad jurídica de la tenencia y “gastos soportables”. La accesibilidad consiste en la existencia de una oferta suficiente de vivienda, así como el acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad de tenencia de vivienda. Tal acceso ha de tener consideración especial a los grupos más desfavorecidos y marginados de la sociedad, así como la especial protección de las personas desplazadas y víctimas de fenómenos naturales (…) Lo anterior no resulta suficiente si el gasto asociado a la vivienda les impide el acceso y permanencia en la vivienda o el cubrimiento de tales gastos implicara la negación de otros bienes necesarios para una vida digna. En este orden de ideas, se demanda de parte de los estados políticas que aseguren sistemas adecuados para costear vivienda, tanto para financiar su adquisición como para garantizar un crecimiento razonable y acorde con el nivel de ingresos, de los alquileres, entre otras medidas. Finalmente, la seguridad jurídica de la tenencia apunta a que las distintas formas de tenencia de la vivienda –propiedad individual, propiedad colectiva, arriendo, leasing, usufructo, etc.- estén protegidas jurídicamente, principalmente contra desahucio, hostigamiento, etc. Lo anterior equivale a “seguridad jurídica de la tenencia”, como lo ha analizado el Comité de derechos Económicos, Sociales y Culturales en el literal a) del parágrafo 8 de la Observación General 4.” El alcance y contenido de estos distintos elementos integrantes del derecho a la vivienda digna serán precisados y conformados jurídicamente, como

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antes se dijo, por el legislador y por la administración en sus distintos niveles territoriales, y una vez conformados jurídicamente adoptan la estructura de derechos subjetivos los cuales podrán ser objeto de protección en ciertos casos por medio de la acción de tutela”14.

4.2 Estado del arte Con relación a la definición del concepto de legalidad o ilegalidad, se han ocupado William Fredy Pérez Toro15, María Lucía Refinerti Martins16 y Jorge Bernal Medina17. Con relación a la evolución histórica del ordenamiento territorial en Colombia se han referido Liliana Estupiñán Achury18 y Pedro Antonio Solarte Portilla19. Con relación a experiencias en diagnósticos y procesos de intervención en asentamientos urbanos encontramos autores como Edgar Ramírez Monsalve y otros20 y Patricia Rincón Avellaneda21.

5. Metodología 5.1. Enfoque y alcance de la investigación Por las características mencionadas, la presente investigación tiene un enfoque socio jurídico. Es de alcance exploratorio y descriptivo. Exploratorio porque de la revisión de la literatura se colige que existen trabajos 14 15

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Corte Constitucional, Sentencia T-1318-2005. PÉREZ TORO. William Fredy. Lícito e ilícito en territorios de conflicto armado. En: Espacios urbanos no con-sentidos. Medellín: Universidad Nacional, Área Metropolitana, Municipio de Medellín, 2005. p. 75-105. REFINERTI MARTINS. María Lucía. Globalización, informalidad y regulación en las grandes ciudades latinoamericanas. En: Espacios urbanos no con-sentidos. Medellín: Universidad Nacional, Área Metropolitana, Municipio de Medellín, 2005. p. 23-38. BERNAL MEDINA. Jorge. Legalidad, ciudadanía y estado de derecho en Medellín. En: Espacios urbanos no con-sentidos. Medellín: Universidad Nacional, Área Metropolitana, Municipio de Medellín, 2005. p. 107-121. ESTUPIÑÁN ACHURY, Liliana. Ordenamiento territorial en Colombia: Perspectiva histórica y legal. Bogotá: Universidad Libre, 2001. 283 p. SOLARTE PORTILLA, Pedro Antonio. Ordenamiento territorial y urbano. Bogotá: Leyer, 2006. 247 p. RAMÍREZ MONSALVE, Edgar et al. Medellín: ciudad y diagnóstico: Zona 1: Popular y Manrique, Zona 3: Villa Hermosa y Buenos Aires. Medellín: EPM y Unaula, 2003. 146 p. RINCÓN AVELLANEDA, Patricia. Bogotá y sus modalidades de ocupación de suelo. Análisis de los procesos de re-densificación. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Artes, Sede Bogotá, colección Punto Aparte, 2006. 229 p.

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tangencialmente relacionados con el problema que se ha planteado, de los cuales, se pueden extraer algunas ideas de carácter interdisciplinario aplicables a la investigación. Descriptivo, porque pretende analizar, de manera conjunta, diferentes características y atributos identificables del tema de investigación.

5.2 Diseño de la investigación Por el tipo y los enfoques de la investigación, para efectos de la obtención de la información requerida se aplicará un diseño no experimental de tipo transversal, el cual, se desarrollará en las siguientes fases: Fase 1. Diseño y elaboración del instrumento de medición. Fase 2. Recolección de los datos. Fase 3. Codificación de los datos recolectados. Fase 4.Elaboración de un archivo que contenga sistemáticamente los datos ordenados. Fase 5. Análisis de los datos. Fase 6. Elaboración del informe de investigación.

5.3 Instrumentos para la recolección de la información La información establecida en las diferentes variables, será recolectada en un instrumento que se realizará mediante fichas. Igualmente, se llevará una bitácora de estudio, para facilitar la interrelación al momento de la codificación de los datos.

5.4 Corpus Una parte del estudio, gira en torno al análisis de la normativa nacional, departamental y municipal para la identificación de las instituciones a partir de las cuales se realizan los procesos de regularización urbanística y titularización predial en Colombia. En este sentido, son de vital importancia la Constitución Política de Colombia, la cual es objeto de análisis en dos de sus dimensiones: desde el punto de vista dogmático de la Carta, se analizará el derecho a una vivienda digna y a la propiedad; desde el punto de vista orgánico, se estudiarán las directrices constitucionales en torno a la organización del territorio.

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El Decreto-Ley 2111 de 1974 por medio del cual se expide el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables, y de protección al medio ambiente, tiene una marcada influencia, ya que el desarrollo urbanístico se ha circunscrito en la protección de recursos naturales no renovables como el suelo. El primer antecedente sobre regulación urbanística en Colombia fue la Ley 61 de 1978, Ley orgánica del desarrollo urbano. A partir de ella, se reglamentaron diferentes aspectos relacionados con la organización territorial, en particular, con las áreas metropolitanas. Con la expedición de la Ley 9 de 1989 sobre reforma urbana, el legislador continuó con la regulación sobre titulación predial y legalización urbanística. El corpus de la investigación estará conformado, desde lo normativo, además, por leyes como la 3 de 1991 y 708 de 2001, sobre el Sistema de Vivienda de Interés Social y los subsidios de vivienda; la Ley 388 de 1997, sobre ordenamiento territorial; la Ley 1001 de 2005 sobre cesión a título gratuito de inmuebles por entidades públicas. Los Decretos 540 de 1998 sobre transferencia gratuita de bienes fiscales; 879 de 1998 sobre planes de ordenamiento; 2181 de 2006 sobre planes parciales, entre otros. Estas normas contienen el marco institucional general sobre los procesos de titulación predial y legalización urbanística en asentamientos irregulares. Por otro lado, se estudiará el papel de los planes de ordenamiento territorial en este tipo de procesos, con la intención de establecer qué tipo de directrices y determinantes se establecen desde el Municipio para la intervención en espacios de ilegalidad, examinando su pertinencia, eficacia y grado de accesibilidad. La otra dimensión del corpus abarca los procesos de intervención en asentamientos irregulares. Tres trabajos se tomarán como base para el análisis: el Diagnóstico jurídico y técnico de los asentamientos ubicados en el corredor férreo del Municipio de Caldas (Antioquia); el acompañamiento y asesoría técnica, jurídica y social al proceso de normalización, acercamiento, prediagnóstico y diagnóstico para la formulación del proyecto de mejoramiento integral del los sectores El Oasis, Nuevo Milenio y Ahalí en el Municipio de Puerto Berrío, Antioquia; el estudio de títulos y transferencia de inmuebles de CORVIDE en Liquidación al Municipio de Medellín, el cual se encuentra actualmente en ejecución; y el instrumento de gestión territorial sobre mejoramiento integral del barrio Moravia.

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5.5 Fuentes Las fuentes utilizadas para la elaboración de la presente investigación son secundarias.

5.6. Hipótesis No existen, por parte del Estado, directrices ni propósitos claros que deriven en políticas para la intervención en asentamientos urbanos caracterizados desde la ilegalidad, que permitan una articulación entre la normatividad local, la regulación ambiental, y los derechos a una vivienda digna y a la propiedad.

6. Resultados esperados Finalizada la investigación se espera entregar un documento escrito en el cual se de cuenta de los resultados de la investigación realizada, en la cual se puedan verificar si en los procesos de intervención objeto de análisis realmente se desarrollan los derechos constitucionales a la vivienda digna y a la propiedad.

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RAMÍREZ MONSALVE, Edgar et al. Medellín: ciudad y diagnóstico: Zona 1: Popular y Manrique, Zona 3: Villa Hermosa y Buenos Aires. Medellín: EPM y Unaula. 2003, 146 p. RINCÓN AVELLANEDA, Patricia. Bogotá y sus modalidades de ocupación de suelo Análisis de los procesos de re-densificación. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia Facultad de Artes, Sede Bogotá, colección Punto Aparte, 2006. 229 p. __________________________. Bogotá y sus modalidades de ocupación de suelo Análisis de los procesos de re-densificación. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia Facultad de Artes, Sede Bogotá, colección Punto Aparte, 2006. 229 p. RINCÓN PATIÑO, Análida (editora compiladora). Espacios urbanos no con-sentidos. Legalidad e ilegalidad en la producción de ciudad: Colombia y Brasil. Medellín: Universidad Nacional de Colombia, Sede Medellín, 2005. 361 p. RUIZ RESTREPO, Jaime. La teoría social de la ciudad : elementos para un marco conceptual y de referencia para la investigación urbana. Medellín: Universidad de Antioquia, 1997. 172 p. SAPOZNIKOW, Jorge; BAQUERO, Martha y otros. Colombia: un caso particular de concentración urbana en América Latina. En: Desarrollo y Sociedad (Bogota), No. 01, Enero. 1979. p. 87-111. SECCHI, B. Análisis de las estructuras territoriales. Barcelona: Ariel, 1974. 476 p. SENNETT, Richard. Carne y piedra: el cuerpo y la ciudad en la civilización occidental. España: Alianza Editorial, 1997. 454 p. SOLARTE PORTILLA, Pedro Antonio. Ordenamiento territorial y urbano : Aspectos jurídicos de la división y planificación territorial. Bogotá: Leyer, 2006. 247 p. VÁSQUEZ, Orlando E. Reforma urbana y áreas metropolitanas: texto y contexto. Medellín: Secretaria Ejecutiva del Área Metropolitana del Valle de Aburra, 1989. 388 p. VELÁSQUEZ, Fabio Humberto. Ciudad y participación. Cali: Universidad del Valle, 1997. 202 p. ZAMORANO VILLARREAL, Clauda C. La aplicación de la noción de estrategia en los estudios urbanos franceses: las estrategias residenciales. En: Sociológica (México), Vol. 18, No. 51, Ene.-Abr. 2003. p. 165-187.

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Avances y resultados de investigación VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica Septiembre 2007, págs. 159 - 176

El derecho al trabajo en el espacio público. El caso de los vendedores ambulantes en los accesos al Metrocable Nuevo Occidente en Medellín Aceneth Serna Ramírez * Grupo de Investigación Derecho, Cultura y Ciudad. (Facultad de Derecho) y Grupo de Investigación Proyecto Ciudad (Facultad de Arquitectura). Universidad de San Buenaventura (Seccional Medellín)

Resumen En esta ponencia se presenta la investigación “El derecho al trabajo en el espacio público. El caso de los vendedores ambulantes en los accesos al Metrocable Nuevo Occidente en Medellín”, la cual está siendo adelantada por los grupos de Investigación Derecho, Cultura y Ciudad, y Proyecto Ciudad adscritos a las Facultades de Derecho y Arquitectura de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, respectivamente. Cuyo objetivo es el diseño de una propuesta que permita la participación de la empresa privada, los entes gubernamentales y las comunidades de vendedores ambulantes, y posibilite un diálogo constante entre los interesados en ejercer el derecho al trabajo y las disposiciones normativas que regulan la utilización adecuada del espacio público y su destinación para la realización de actividades laborales.

Antropóloga, Abogada y Especialista en Educación Ambiental. Docente - Investigadora de la Universidad de San Buenaventura. (Seccional Medellín). Líder del Grupo de Investigación Derecho, Cultura y Ciudad adscrito a la Facultad de Derecho de la misma universidad. Miembro activo de la Corporación Antropológica para la Investigación - CAIN. Dirección electrónica: [email protected] *



Coinvestigadoras: Yenesit Palacios Valencia. Abogada. Dora Beatriz Nieto Nieto. Arquitecta.

Palabras clave Espacio público, vendedores ambulantes, derechos humanos, ����������� derecho al trabajo, interés general, dignidad humana, ponderación.

Abstract This introduction is the advance of the investigation The right at work in the public space: The case of the street salesmen near the entrances of the Metrocable Nuevo Occidente in Medellín that is carried out for the Research Teams Right, Culture and City and City Proyect, that belong to the Faculties of Right and Architecture of the University of San Buenaventura, Medellín. Its objective is to design a suggestion with the private enterprice, the gobernmental authorities and the street salesmen in order to allow a permanent dialog between them and to make possible to exert the right to the work and the observance of the rules that govern the correct use of the public space.

Keywords Public space, street salesman, human rights, the right at work, general interest, human dignity, comparison.

1. Plantemiento del problema El espacio público como derecho colectivo está estrechamente ligado a la calidad de vida de los ciudadanos, en cuanto tiene relación con la vida en sociedad y la construcción de la democracia. Sin embargo, el espacio público de Medellín, ha sido por mucho tiempo, precario y de baja calidad, convirtiéndose en un espacio residual ignorado, desconociéndosele su valor como esencia misma de la ciudad. Por este motivo y debido a los altos índices de desempleo, los vendedores ambulantes lo han venido ocupando por muchos años, localizándose en sitios estratégicos de la ciudad. El espacio público ha sido invadido por la economía informal, por una población que tradicionalmente ha sido marginada de la actividad económica, a la que la ciudad no le brinda otros espacios y posibilidades para su desarrollo personal y familiar. Los vendedores ambulantes, ubicados en sitios de gran confluencia peatonal y transporte masivo, aportan al espacio público una alta ocupación y deterioro, y han contribuido a incrementar los niveles de inseguridad y violencia. El sistema de transporte masivo, es sin lugar a dudas un hecho de gran impacto pues se torna en generador de desarrollo y vitalidad debido a que aporta espacios urbanos que son para la población más desprotegida para la satisfacción de algunas de sus necesidades. En este contexto, con fundamento en las decisiones judiciales -la normatividad constitucional y legal, nacional e internacional-, y examinando la realidad vivida por los vendedores ambulantes que posiblemente ocuparán las zonas aledañas al Metro Cable Nuevo Occidente, resulta pertinente realizar un análisis en relación con la ponderación de dos derechos: el trabajo y el espacio público, y determinar cuál interés prima, si el particular sobre el general o a la inversa, si el derecho al espacio público de la colectividad prima, sobre el derecho a satisfacer las necesidades fundamentales de aquellos ciudadanos que encuentran una alternativa laboral haciendo uso del mismo. Pregunta de investigación:�������������������������������������������������� ¿El derecho a la utilización del espacio público por parte de la colectividad prima sobre el derecho a satisfacer las necesidades fundamentales de aquellos ciudadanos que encuentran una alternativa laboral haciendo uso del mismo?

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2. Objetivos 2.1. Objetivo general Diseñar una propuesta en la cual participen la empresa privada, los entes gubernamentales y las comunidades de vendedores ambulantes, que permita un diálogo constante entre los interesados en ejercer el derecho al trabajo y las disposiciones normativas que regulan la utilización adecuada del espacio público y su destinación para la realización de actividades laborales.

2.2. Objetivos específicos • Determinar el surgimiento, evolución y estado actual del concepto del espacio público. • Identificar la existencia de grupos organizados de vendedores ambulantes ubicados en el corredor del Metrocable Nuevo Occidente en la ciudad de Medellín, con el fin de establecer la relación que la población tiene con este corredor y la percepción sobre el espacio público • Dilucidar los aspectos más relevantes en términos sociales que generaría la implementación del Metroplús y del Metrocable Nuevo Occidente en la ciudad de Medellín, con base en la experiencia de la implementación del servicio de Metrocable en la Comuna Nororiental. • Diseñar una propuesta aplicable para los vendedores ambulantes, los visitantes y transeúntes del corredor de Metrocable Nuevo Occidente de la ciudad de Medellín, desde la cual se genere una alternativa para superar la dicotomía interés general-interés particular y se genere la posibilidad de utilizar el espacio sin que ello implique necesariamente su destrucción o deterioro.

3. Diseño metodológico 3.1. Enfoques Metodológicos Esta investigación socio jurídica, de carácter cualitativo consta de tres enfoques metodológicos: la teoría crítica, el interaccionismo simbólico y la etnografía. En primera instancia, la teoría crítica se implementará para la consecución de la documentación teórica y conceptual necesaria para la

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comprensión de los fenómenos urbanos, del espacio público y los vendedores ambulantes. La teoría crítica será empleada para dar cumplimiento a los tres primeros objetivos específicos, de hecho, estos son el sustento teórico que aportan de manera significativa al proyecto. El interaccionismo simbólico, es una de las orientaciones metodológicas fundamentadas en la interpretación o en la hermenéutica de los signos y lenguajes establecidos por los transeúntes, vendedores ambulantes habitantes de los lugares de acceso del Metrocable Nuevo Occidente, en la interacción con los otros y con el entorno. El enfoque etnográfico, entendido cómo la descripción de las prácticas culturales empleadas por los vendedores ambulantes, permitirá detallar la vida cotidiana de los sujetos, cada objeto que establezca o desate una relación, unas acciones o comportamientos en el espacio público. La etnografía se centra en la obtención de los resultados a partir de los datos de campo: esta información es obtenida en la mayoría de las oportunidades, a través de la observación participante de hechos o circunstancias que están pasando en el momento, no de hechos históricos. Por lo tanto, la investigación no puede ser programada en su totalidad, su práctica se constituye por lo inesperado, es decir, la investigación no puede ser totalmente diseñada en la fase previa del trabajo de campo. De esta forma, la etnografía puede definirse como una observación y descripción abierta, de modo que el diseño de la investigación aparece como un fenómeno dinámico.

3.2. Técnicas e instrumentos Entre las técnicas o los instrumentos que se utilizarán durante la investigación se encuentran: la realización de fichas bibliográficas, cuadros hermeneúticos y fichas legislativas propuestas para la recolección de la doctrina, la jurisprudencia y la normatividad existente. La observación directa y la participativa para la obtención de la información durante el trabajo de campo. La información recopilada mediante observaciones quedará consignada en el diario de campo, el cual detallará el contexto de estudio, las prácticas citadinas de los vendedores ambulantes que ocupan el espacio público y los corredores de acceso de Metrocable Nuevo Occidente, sus costumbres, estilo, modalidades e historias de vida. Otra de las técnicas empleadas para la obtención de información serán las entrevistas, las cuales podrán ser estructuradas, no estructuradas y entrevista

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en profundidad. Las estructuradas contarán con un derrotero, que le permitirá al entrevistado dar respuestas concretas, precisas. Las no estructuradas, más que formular preguntas al entrevistado le permitirán hablar libremente y le facilitarán que se exprese en el marco de su experiencia vivencial y su personalidad; no se dirigirá la entrevista, es importante que el sujeto aborde el tema como quiera y durante el tiempo que desee, tampoco se deberá discutir su opinión o sus puntos de vista, ni mostrar sorpresa o aprobación, pero sí interés en lo que narra. La entrevista en profundidad es una construcción discursiva, que se va construyendo a partir del diálogo entre el entrevistado y el entrevistador, es realmente una practica comunicativa en la que se intercambian mensajes, se retroalimentan, se transforman y complementan realidades. Esta entrevista es un discurso en el que no hablan sólo las palabras, sino los gestos, las expresiones del rostro, los movimientos de las manos. El investigador se sumergirá en la realidad del entrevistado, lo apoyará y lo seguirá en su discurso, tratando de descubrir el entramado social que le interesa.

3.3. Delimitación Temporal y espacial La investigación se adelantará en la ciudad de Medellín en el corredor y área de influencia del Metrocable Nuevo Occidente. Se llevará a cabo en 12 meses de enero a diciembre del año 2007.

3.4. Población La población involucrada en el proyecto serán los vendedores ambulantes que eventualmente se localicen en el área de influencia del corredor del Metrocable Nuevo Occidente de la ciudad de Medellín así como los usuarios de estos lugares públicos y la comunidad que de alguna manera se beneficie con los alcances de la propuesta que será generada en conjunto con la empresa privada, la comunidad organizada y los miembros de los grupos de investigación Derecho, Cultura y Ciudad de la Facultad de Derecho y el grupo Proyecto Ciudad de la facultad de Arquitectura, de la Universidad de San Buenaventura.

3.5. Unidad de análisis La investigación se realizará en dos Fases: La Primera Fase: de recolección de información y de la normatividad existente sobre el tema y recopilación

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y análisis de la doctrina y la jurisprudencia, lo cual permitirá tener los elementos teóricos necesarios para adelantar la segunda fase. La segunda Fase; de realización del trabajo de campo el cual permitirá la realización de la propuesta.

3.6. Presentación La relación vendedores ambulantes y espacio público, muestra sin duda un problema social de fondo: el desempleo y la falta de legitimación por lo colectivo, lo público, lo de todos. En este contexto y con fundamento en las decisiones judiciales, la normatividad constitucional y legal (nacional e internacional), para adelantar la investigación “El derecho al trabajo en el espacio público. El caso de los vendedores ambulantes en los accesos al Metrocable Nuevo Occidente en Medellín”1, se hace necesario realizar una ponderación de dos derechos; el trabajo y el espacio público y determinar cuál interés prima, si el particular sobre el general o a la inversa, si el derecho al espacio público de la colectividad prima, sobre el derecho a satisfacer las necesidades fundamentales de aquellos ciudadanos que encuentran una alternativa laboral haciendo uso del mismo. Será entonces a partir de dicho análisis que desde la academia, se diseñe una propuesta en la cual participen la empresa privada, los entes gubernamentales y las comunidades de vendedores ambulantes, que permita un diálogo constante entre los interesados en ejercer el derecho al trabajo y las disposiciones normativas que regulan la utilización adecuada del espacio público y su destinación para la realización de actividades laborales. Así, la planificación de la ciudad que ha estado por mucho tiempo soportada exclusivamente en la herramienta normativa, comenzará a hacerse desde la concientización de la importancia del espacio público como referente urbano permanente y como espacio verdaderamente de todos, ligado a la calidad de vida de los ciudadanos, en cuanto tiene relación con la vida en sociedad y la construcción de la democracia. Se propende entonces por generar en los usuarios, un aprecio tal que su actitud hacia él no sea de 1

La Dirección de Planeación de la ciudad incluyó entre sus tareas, asociadas al desarrollo del Plan Maestro 2006–2020, el estudio de varios corredores alimentadores del sistema metro, en donde se pudiera replicar esta tecnología. Así, ���������������������������������������������������� se han consolidado diversos proyectos de transporte masivo entre los cuales está el Metrocable de la zona nororiental, el Metrocable Nuevo Occidente y el Metroplús.

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hostilidad y desagrado, sino de disfrute y aprecio, de pertenencia y valoración autónoma. La realización de esta investigación socio-jurídica es pertinente por cuanto el grupo Derecho Cultura y Ciudad de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, ha elegido el tema de los derechos humanos como línea de investigación, en los cuales se encuentran tanto el derecho a un espacio público como el derecho al trabajo. Con ella, se posibilitará un trabajo interdisciplinario e interinstitucional pues participarán abogados, antropólogos y arquitectos, con el aval de dos grupos de investigación de la Universidad: el grupo de derecho mencionado y el grupo Proyecto Ciudad de la Facultad de Arquitectura. La obtención de buenos resultados en este proyecto será posible por la vinculación de la comunidad residente en la zona: usuarios del espacio público actual y potenciales ocupantes de las áreas públicas proyectas en su condición de transeúntes o vendedores ambulantes.

4. Marco teórico y estado del arte El espacio público es el elemento estructurante de lo urbano, es el entorno permanente de la vida ciudadana, por lo que es asequible a cualquier tipo de persona y está llamado a ser un lugar de inclusiones, “a proveer a los vecinos de un adecuado lugar de encuentro, a estimular la convivencia ciudadana, generar una nueva dinámica participativa que permita un vínculo real entre los intereses y necesidades de los usuarios con los estamentos decisorios, en pro de una óptima concertación”2. En esta medida, “los ciudadanos son portadores del espacio público”, es por ello que toma forma, se dinamiza y comienza a darse en él, movilizaciones, protestas, lugares de encuentro para el ocio y la recreación, y a convertirse en el espacio privado para realizar actividades productivas denominadas ventas callejeras, a ser ocupado ya no sólo por transeúntes, sino por vendedores ambulantes, que lo habitan desordenadamente, alteran y deterioran, contribuyendo con ello al incremento de los niveles de inseguridad y hacinamiento.

2

PULGARÍN VERGARA, Dislandia y RAMÍREZ CASTRILLÓN, Marco. Espacio Público vendedores ambulantes. ESAP. Medellín. 2004.

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El espacio público termina reflejando la cotidianidad de lo urbano y, evidenciando los graves problemas sociales de las ciudades, entre los cuales están: el desempleo, el subempleo, la falta de oportunidades para satisfacer las necesidades básicas, las fallas en asistencia social y educación, la informalidad en el manejo económico, y el deterioro ambiental de las ciudades, entre otros. El espacio público ha sido considerado desde diferentes perspectivas: primero como almacén, en la medida en que las ventas callejeras representan la oportunidad de subsistencia para algunas personas, que por condiciones de migración externa, por deficiente preparación académica, por incapacidad de producción industrial de nuevos puestos de trabajo, entre otros, no encuentran otra salida que abordar el espacio público como legítimo derecho de su supervivencia. Segundo como bazares y centros populares, que tienen como propósito brindar una solución de reubicación a los venteros para tratar de evitar la invasión del espacio público en el centro de la ciudad. Tercero como bodega de construcción debido a la demolición progresiva de casas viejas para construir grandes conjuntos habitacionales. Cuarto como extensión de propiedad privada por la ocupación por parte de los establecimientos de comercio tanto legítimos como sin permiso de funcionamiento, que prolongan el dominio privado a la funcionalidad de las unidades productivas a costa de la ciudadanía, modificando el aspecto paisajístico y el medio ambiente. Quinto el espacio público como inversión publicitaria por la presencia de avisos que transmiten mensajes para el consumo. Coinciden varios autores, en que en la mayoría de las ciudades el espacio público se ha convertido en un problema. Para Pulgarín Vergara y Ramírez Castrillón, el problema perfila, dos aristas: control y creación social. Los espacios representan y significan la imagen de cada región, de cada ciudad (para Medellín, el Parque de Berrío, la Plaza de Cisneros), de cada barrio. Ellos guardan la memoria de su propia historia, porque en el pasado tuvieron significación y representatividad. Se debe tener en cuenta, continúan ellos, “como el espacio público no sólo es el espacio abierto exterior, sino también aquel espacio interior que nos invita al desarrollo de actividades sociales y humanas. Es decir, se pueden establecer dos categorías de espacio público: El espacio de propiedad y uso netamente público, como las plazas, calles, parques, teatros al aire libre y otros; y el denominado espacio público controlado y restringido, como

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teatros, salas de cine, estadios y escenarios deportivos cuya propiedad, incluso, puede ser privada, aunque de uso público”3. El problema, de acuerdo con Peter Charles Brand, radica fundamentalmente en la incapacidad espacial e ideológica de absorción de los mismos que tiene la ciudad. Jamás se pensó en la ciudad como espacio social, la ciudad no ha respondido a este aspecto del carácter de la gente. No hay plazas, no hay parques, se está acabando con la capacidad de la calle de funcionar como lugar de encuentro, se está acabando con los lugares públicos simbólicos4. Para Miriam Stella Gallego, en un primer momento, el espacio público es usado por el peatón para circular y para trasladarse de un lugar a otro, pero en determinadas circunstancias y como consecuencia del surgimiento de diversos problemas sociales como la falta de empleo y con ello, la proliferación de necesidades insatisfechas, éste, comienza a apropiárselo, se generan las ventas ambulantes o estacionarias, el parqueo en las aceras, la prostitución etc.5 A pesar de ello, en los últimos años, se ha presentado en el país un interés por mejorar las condiciones del espacio público y con ello, mejorar la calidad de vida en las ciudades. Bogotá por ejemplo, se ha convertido en modelo de desarrollo urbano a nivel internacional, a partir de los logros de las administraciones de los alcaldes Jaime Castro, Antanas Mockus y Enrique Peñaloza. El éxito está en la continuidad en las políticas de aprovechamiento del espacio público y apoyo desde la misma ciudadanía de los diversos proyectos tales como el transporte masivo Transmilenio, la Red Pública de Bibliotecas, las ciclo–rutas, entre otros. En la actualidad el alcalde Luis Eduardo Garzón tiene como uno de sus retos primordiales el uso racional del espacio público, para lo cual ha adoptado diferentes medidas entre las cuales se destaca un censo para determinar cuantos venteros ambulantes existen actualmente en el centro de la ciudad y la inmovilización de los vehículos que se toman los andenes.

PULGARÍN VERGARA, Dislandia y RAMÍREZ CASTRILLÓN, Marco. Espacio Público vendedores ambulantes. ESAP. Medellín. 2004. Página 52. 4 BRAND, Peter Charles. Problemas de Medellín. Periódico el Mundo, Medellín (22 y 23 de junio de 1988). 5 GALLEGO MIRIAN Stella. La ocupación de los espacios públicos en el centro urbano de la ciudad de Medellín. Facultad de Sociología, Universidad Autónoma Latinoamericana, Tesis. 1986. 3

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En Medellín ha habido como en todas las urbes del país, una eterna lucha entre el derecho al trabajo y la defensa del espacio público. Así tenemos que en la administración de Juan Gómez Martínez -1989-, se trasladaron los vendedores de confecciones localizados en la carrera Junín entre La Playa y el Parque de Bolívar hacia la Central Minorista y los vendedores de libros de segunda, localizados en la Plazuela Uribe Uribe, fueron trasladados al Pasaje La Bastilla. En la administración de Omar Flórez Vélez -1992- se continuó este proceso y se trasladó a los vendedores de artesanías al segundo piso del mismo Pasaje La Bastilla. Posteriormente, los vendedores de la carrera Junín desde la calle 45 hacia la 48, se trasladaron al Bazar de San Antonio; más adelante se construyeron los bazares Bolívar, Juanambú y Los Puentes. Sin embargo, en la administración de Luis Pérez, esta política no tuvo continuidad debido a las demandas por contaminación y afectación de los derechos colectivos de un ambiente sano por parte de los vendedores ambulantes. Dando cumplimiento al Plan de Desarrollo de la actual administración de la alcaldía de Medellín, se han consolidado diversas obras civiles entre las cuales está el metrocable Nor Oriental, el metroplús y el metrocable Nuevo Occidente. El metrocable Nor Oriental -conocido como la tercera línea del Metro de Medellín- fue construido en 2004 y se constituyó en el primer sistema de transporte masivo de esta naturaleza. El metroplús son autobuses con capacidad para 100 pasajeros. Su finalidad será prestar el servicio público de transporte de pasajeros entre los barrios y el metro, con el fin de descongestionar y agilizar el flujo vehicular. El metrocable de occidente será construido por la Unión Temporal P.C.T. (Pomagalski S.A. de Francia, Conconcreto S.A. y Termotécnica Coindustrial S.A. colombianas) y se convertirá en el corredor de cable aéreo estación San Javier–Pajarito. Pretende mejorar las condiciones de movilidad de los habitantes de un importante sector de la ciudad de Medellín, desarrollando un sistema de transporte masivo de mediana capacidad (TMMC) que utilice la tecnología de cable aéreo de capacidad intermedia entre el sistema masivo (tipo metro) y el colectivo vigente (buses, busetas y microbuses); amplíe el área de influencia del metro y garantice la facilidad y efectividad de integración entre ellos. El propósito de la construcción de estos proyectos es mejorar el transporte público de los habitantes de zonas con dificultades de acceso o de conexión a los sistemas de transporte, por lo cual la Dirección de Planeación incluyó

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entre las tareas del Plan Maestro 2006–2020 el estudio de varios corredores alimentadores del sistema Metro, en donde se pudiera replicar esta tecnología. En lo concerniente a la protección de los derechos, el espacio público tiene una connotación especial pues promueve el respeto tanto del interés general, como del particular. Sobre él existen obligaciones y derechos, definidos de manera concreta en la Constitución y en la ley que enmarcan tanto los intereses de las mayorías como las prioridades de las minorías. En la Constitución Política por ejemplo, son de destacar los siguientes artículos: 1. Por la primacía del interés general sobre el particular, 13. Derecho fundamental a la igualdad en el disfrute del espacio público y en la igualdad de oportunidades para acceder al trabajo, 24. Derecho fundamental a la libre circulación, 25. El trabajo como un derecho fundamental, el cual goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado, 63. El concepto de inalienables de los bienes de uso público, 82. La obligación del Estado de proteger la integridad del espacio público, 333. Libertad en la actividad económica e iniciativa privada. Así las cosas, el artículo 82 de la Constitución Política establece un mandamiento imperativo en el cual, el Estado debe velar por la protección de la integridad del espacio público; el 25 también es un mandamiento imperativo, pero esta vez no como un derecho colectivo, sino como un derecho fundamental. En cuanto a la normatividad que propende por la protección del espacio público, y con ello la protección del interés general, ésta se presenta a nivel nacional, departamental y municipal, y puede decirse que choca con el interés particular del vendedor informal, quien se ampara en el Artículo 25 de la Constitución Política, reclamando el derecho fundamental al trabajo. Hay entonces, una disputa de derechos constitucionales en la utilización del espacio público. Entre esta normatividad que propende por el interés colectivo tenemos: la Ley 9 de 1989 o Ley de Reforma Urbana, que dicta normas sobre los planes de desarrollo municipal, con énfasis en la renovación de zonas deterioradas; la Ley 361 de 1997 por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación; la Ley 388 de 1997 Nueva Reforma Urbana o Ley de Ordenamiento Territorial; el Decreto 1504 de 1998 Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público; la Ley 140 de 1994

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Regula la instalación y registro de la publicidad exterior visual; la Ley 190 de 1999 Rregula la contaminación auditiva en el espacio público; el Decreto 725 de 1999 Por medio del cual se consagra el marco normativo para el uso, ocupación y usufructo del espacio público en el centro de la ciudad de Medellín, el Decreto 726 de 1999 Por medio del cual se establecen las condiciones personales y socioeconómicas de quienes vayan a ejercer el oficio de vendedor ambulante o estacionario en la ciudad de Medellín; el Decreto 0597 de 1999 Por medio del cual se expide el reglamento para el funcionamiento de las ventas al paso en el Municipio de Medellín; el Código de Policía -Acuerdo 79 de 2003- define la ocupación indebida del espacio público. Desde siempre, el derecho al trabajo se ha considerado como el mejor medio de subsistencia que ha tenido el hombre a través de la historia. A decir de Krysztof Drzewcki, esta concepción ha variado un poco a partir de la entrada del siglo XX ya que “gracias a la globalización se empezó a discutir la interdependencia entre las condiciones laborales, la justicia social y la paz universal. Y se intensificaron notablemente gracias también a las teorías modernas, los conceptos de trabajo como valor humano, como una necesidad social y como un medio de autorrealización y desarrollo de la personalidad humana”. Anterior se vio reflejado positivamente cuando se creó la Organización Internacional del Trabajo –OIT- en 1919, la cual fue establecida con el fin de aliviar las condiciones de los trabajadores alrededor del mundo y debido al temor existente a raíz de la Primera Guerra Mundial y la aparición de grupos revolucionarios que estaban surgiendo en toda Europa. La organización empezó a tratar los temas laborales de manera organizada en el periodo de entreguerras adoptando tratados y otros instrumentos con estándares mínimos en relación con una amplia gama de asuntos denominados hoy día derechos económicos, sociales y culturales, tales como la libertad de asociación, la prohibición del trabajo forzado, el establecimiento de una edad mínima laboral, el horario de trabajo, el descanso obligatorio, la protección contra riesgos como la enfermedad, los accidentes, la invalidez, la vejez y la no discriminación laboral. La Depresión de los años 30 fue otra causa histórica para recalcar la importancia de la protección contra el desempleo empezando a señalar la

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urgencia de adoptar políticas que respondieran adecuadamente a los retos plantados por los asuntos económicos, sociales y culturales a todo nivel. El trabajo como derecho humano fue establecido antes de que la legislación internacional lo empezase a tratar, pero tomo fuerza normativa internacional con la OIT. Sin embargo el paso fundamental en la transformación de las preocupaciones por establecer herramientas jurídicas vinculantes para la protección del trabajo lo dio la Organización de las Naciones Unidas con su fuerte énfasis en la promoción y protección de los derechos humanos, y posteriormente la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual otorga una mayor importancia a estas disposiciones. El derecho al trabajo es “una manifestación de la libertad del hombre y por tanto en último término tiene su fundamento en la dignidad de la persona humana. Este conlleva el derecho a obtener un empleo...”6.

5. Principales hallazgos 5.1.Resultados, beneficiarios e impactos esperados Dentro de los resultados y productos de la investigación está la generación de un nuevo conocimiento representado en: la publicación de un libro que recoja las experiencias y los resultados de la investigación cuyos beneficiarios serán la comunidad académica y la comunidad, y la realización de dos ensayos de dos auxiliares de investigación para optar al título de abogados y el fortalecimiento de la comunidad científica. Se espera entonces de esta investigación: el diseño de la propuesta y de informes parcial y final. Para la apropiación social del conocimiento se realizará un panel con participación de la empresa privada, entes gubernamentales, comunidad académica y grupos organizados de vendedores ambulantes de la zona y la conformación de una red de defensores del espacio público. Finalmente se estima que el resultado de la investigación tendrá un importante impacto social en tanto la propuesta pretende aportar al mejoramiento de las condiciones de vida de los vendedores ambulantes que se localizan en la zona de influencia del proyecto y mejorar el derecho al espacio público considerándolo como un derecho colectivo vital para la consolidación de una sociedad más equitativa.

6

Corte Constitucional. Sentencia T-008 del 18 de mayo de 1992.

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5.2. Resultados preliminares El desarrollo del plan de trabajo propuesto para la investigación se ha venido ejecutando acorde al cronograma de actividades. De tal forma que hasta la fecha se han realizado tres salidas a campo en las que han participado los investigadores del proyecto, así como los auxiliares de investigación de ambas facultades, así mismo, se han trabajado cerca de 30 sentencias de la Corte Constitucional7. Con base en lo cual se puede concluir: el espacio público como derecho colectivo está estrechamente ligado a la calidad de vida de los ciudadanos, en cuanto tiene relación con la vida en sociedad y la construcción de la democracia. Las decisiones de la Corte Constitucional se han enmarcado en el principio de confianza legítima en que debe preceder toda relación entre el administrado y el administrador, por cuanto la administración debe utilizar los mecanismos de otorgamiento de licencias así como también determinar un plazo prudencial para la nueva reubicación de los vendedores. El desalojo del espacio público de los vendedores ambulantes y estacionarios tiene que ir acompañado de medidas en favor de aquellos. Inicialmente la medida es la de la reubicación, es decir, que las autoridades públicas y concretamente el respectivo municipio determine el sitio donde estas personas pueden laborar, dándoseles las debidas garantías para el ejercicio de su oficio, pero puede haber otras opciones distintas a la reubicación o colaterales a la misma, como las estrategias de concertación. La Corte Constitucional ha determinado que la administración debe cumplir su deber de proteger el espacio público sin que ello signifique desconocimiento del derecho al trabajo de las personas que resulten afectadas en los procesos de recuperación del mismo. Por lo cual ha ordenado que las autoridades respectivas deben implementar planes y programas que permitan la coexistencia armónica de los intereses que colisionan, toda vez que tampoco se puede desconocer, el fenómeno social que conlleva esta economía informal Y que previamente a cualquier desalojo para recuperar el espacio público, es necesario adelantar un trámite administrativo en cuyo desarrollo se respeten las garantías procesales, en especial el derecho de defensa, y se permita a las personas afectadas seguir trabajando, mediante su reubicación 7

������������������������������������������������������������������������������������������ Entre las cuales tenemos: SU-601ª/99, SU-360/99 - T-706/99- T-660/02, T-091/94, T-372/93, T-225/92, T115/95, T-372/93, T 508 de 1992 y sentencias T-225 a 400 de 1992.

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en condiciones dignas. Si tal procedimiento se omite, la autoridad incurre en vía de hecho tutelable, pues desconoce el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Carta Política, a cuyo tenor el debido proceso debe estar presente no sólo en los trámites judiciales sino en todas las actuaciones administrativas. Es claro ver entonces un conflicto entre la utilización del espacio público y el derecho al trabajo, el cual la Corte Constitucional ha resuelto en favor de ambos, dependiendo de la época en que ha emitido sus fallos. Se debe reconocer también la implementación de de políticas de recuperación de dicho espacio, debe poner en ejecución mecanismos para que las personas que se vean perjudicadas con ellas puedan reubicar sus sitios de trabajo en otros lugares. Al respecto ha expresado la Corte: “Del libre ejercicio del derecho fundamental al trabajo depende la subsistencia de las familias de los vendedores ambulantes. Sin embargo, la ocupación del espacio público no está legitimada por la Constitución. Se impone por lo tanto establecer una pauta de coexistencia entre los derechos e intereses en conflicto, que resulte proporcional y armoniosa en relación con los valores y principios consagrados en la Constitución y que permita al Estado dar cumplimiento a la obligación a su cargo de “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común”, así como de “propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar”.

Bibliografía ALCALDÍA DE MEDELLÍN. Hacía un centro ordenado. Programa de organización de las ventas callejeras, Guía para los estamentos participantes. Medellín, 1995. 13 p. ALCALDÍA DE MEDELLÍN, Boletín de Prensa N. 506, agosto de 2004. BRAND, Peter Charles. Problemas de Medellín, Periódico el Mundo. Medellín, 1988. 9 p. CASTRO GARCÍA, Martha Rocío. Descripción del proceso de apropiación del espacio público en el centro de Medellín. Universidad de Antioquia–Facultad de Ciencias Sociales y Humanas– Departamento de Sociología, 1992. 17 p. CHIAVENATO, Idalberto. Introducción a la teoría general de la administración. Colombia, 1996. 45 p. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN. Informe de censos, Centro de Medellín, 1998. 16 p. DÍAZ, Robinson. El Colombiano, mayo 23 de 2002. GALLEGO, Miriam Estella. La ocupación de los espacios públicos en el centro urbano de la ciudad de Medellín. Facultad de Sociología, Universidad Autónoma Latinoamericana, 1986. 22 p.

174 Aceneth Serna Ramírez

HOMMES, Rudolf. El Dilema del Alcalde-Vendedores ambulantes, El Tiempo junio 4 de 2004. MELO, Jorge Orlando. IV Seminario Alternativas y estrategias de futuro para Medellín y su Área Metropolitana, Consejería Presidencial. PALACIOS B., Alfonso. Evaluación de políticas urbanas en la ciudad de Medellín, Planeación Metropolitana, 1991. 26 p. PLAN DE DESARROLLO DE MEDELLÍN, 1990. Vol. 2. El Ordenamiento Territorial. Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana.

175 Evaluación sobre la necesidad y conveniencia de reglamentar algunos riesgos técnicos, bioéticos y jurídicos...

Avances y resultados de investigación VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica Septiembre 2007, págs. 177 - 188

Sobre la necesidad de establecer un procedimiento preferente y sumario para el trámite de los conflictos generados por la sustracción interparental de menores RAÚL SANTACRUZ LÓPEZ* Grupo interdisciplinario de investigación iustitia de la Facultad de Justicia y del Derecho de la Universidad Antonio Nariño, sede Bogotá D.C.

Resumen Esta ponencia socializa el principal resultado de la investigación realizada por el Grupo interdisciplinario de investigación iustitia de la Facultad de Justicia y del Derecho de la Universidad Antonio Nariño, sede Bogotá D.C., sobre el tema de la Sustracción Interparental de Menores (SIM), que concluyó en el mes de febrero de 2007. El desarrollo investigativo permitió establecer, principalmente a raíz de las entrevistas realizadas a los funcionarios involucrados en la atención y solución de los conflictos generados con tal acción y la revisión de la legislación colombiana sobre el tema, que aunque el Estado ha procurado, a través de los organismos competentes, buscar soluciones adecuadas para este problema, la eficacia de tales soluciones ha encontrado su principal obstáculo en lo demorado de sus trámites. Los procedimientos previstos continúan siendo muy lentos para la celeridad que demanda un asunto de esta magnitud. Las consecuencias de esto han sido funestas: con el transcurso de tiempo se produce un inevitable rompimiento del vínculo afectivo del * Abogado penalista. Actualmente Fiscal Delegado en Bogotá D.C. Docente de la Universidad Antonio Nariño. Integrante de la Red de Formadores en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DDHH y de la Escuela de Estudios e Investigaciones Criminales y de Ciencias Forenses de la Fiscalía General de la Nación. Doctorando en Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de la Universidad de Zaragoza, España. Dirección electrónica: [email protected]

menor con la familia de donde fue sustraído y esto hace que la decisión de separarlo de su nuevo hogar y regresarlo al de origen, se convierta en una respuesta improcedente ante la posibilidad de generarle traumas de efectos lamentables.

Palabras clave Sustracción interparental de menores, victimización del menor, derecho de visitas, derecho de custodia, derecho a tener una familia, interés superior del menor.

Abstract This communication socializes the main result of the investigation made by interdisciplinary Grupo of investigation iustitia of the Faculty of Justice and the Right of the University Antonio Nariño, seat Bogota D.C., on the subject of the Sustracción Interparental de Menores (SIM), who concluded in the month of February of 2007. The investigativo development allowed to establish, mainly as a result of the interviews made to the involved civil employees in the attention and solution of the conflicts generated with such action and the revision of the Colombian legislation on the subject, that although the State it has tried, through the competent organisms, to look for solutions adapted for this problem, the effectiveness of such solutions has found its main obstacle in the delayed thing of its proceedings. The predicted procedures continue being very slow for the speed that demands a subject of this magnitude. The consequences of this have been unfortunate: with the course of time an inevitable breaking of the affective bond of the minor with the family takes place of where it was removed and this does that the decision to separate it of its new home and to return it to the one of origin, becomes an inadmissible answer before the possibility of generating traumas to him of lamentable effects.

Key words Interparental sustracción of minors, victimización of the minor, straight of visits, straight of safekeeping, right to have a family, superior interest of the minor.

1. Planteamiento del problema Un tema como el que se expone, exige de una previa ubicación conceptual y témporo-espacial que suministre la información inicial suficiente para comprender el por qué y el para qué de una investigación sobre el mismo. Para estos efectos hay que indicar, primero que todo, que se identifica como Sustracción Interparental de Menores (SIM) a aquella acción que realiza uno de los padres u otro pariente cercano de un niño o una niña, sustrayéndolo, reteniéndolo u ocultándolo, con el propósito primario de impedir al otro progenitor el derecho de visitas o de custodia. En el proyecto que originó la investigación a la que se refiere esta ponencia, se planteó este problema afirmando que esta forma de sustracción no había sido identificada en toda su magnitud, especialmente en lo relativo a su ejecución en el ámbito nacional, ya que aunque también es frecuente a nivel internacional, los tratados referidos a este tema ofrecen soluciones rápidas y eficaces, con las únicas limitantes que en cada país pueden surgir de su legislación interna. Se afirmó también que son palpables los vacíos en los campos jurídico, psicológico y antropológico, respecto de este tema, de donde resulta explicable la ausencia de terapias, estrategias, procedimientos y orientaciones sistemáticas para su prevención, represión o manejo dialógico, por lo que se indicó que este asunto requería de un estudio concienzudo que permitiera hacer precisiones, esclarecer sus causas y efectos, su incidencia social y familiar, y proponer políticas públicas que ofrecieran alternativas de solución eficaces y duraderas. Y no era para menos, la sustracción interparental de menores es un problema de diaria ocurrencia que, además de desconocer los derechos del otro padre y hasta las decisiones judiciales o administrativas que seguramente los respaldan, victimiza al menor o menores de edad involucrados, al extremo de llegar a configurar delitos como el fraude a resolución judicial1, maltrato mediante restricción a la libertad física2, ejercicio arbitrario de la custodia de REPÚBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional. Código Penal. Ley 599 de 24 de julio de 2000. Artículo 454.—Fraude a resolución judicial. El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2 Ibíd., artículo 230.—Maltrato mediante restricción a la libertad física. El que mediante fuerza restrinja la libertad de locomoción a otra persona mayor de edad perteneciente a su grupo familiar o en menor de edad sobre el cual no se ejerza patria potestad, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. 1

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hijo menor de edad3, etc., con el efecto de provocar, además, otras reacciones de carácter judicial o administrativo y de abrir las puertas para la iniciación de procesos ante los jueces de familia. La indagación sobre el estado del arte permitió establecer, no obstante lo anterior, que esta acción reprochable presentaba una característica muy particular: las personas afectadas y los funcionarios ante quienes se acudía para denunciar su ocurrencia, no sabían a ciencia cierta qué hacer para procurar la solución del conflicto; no sabían cómo enfrentar el problema eficazmente. Algunos funcionarios estimaban que se tipificaba un delito de secuestro simple y por esto, actuando consecuentemente con tal idea, iniciaban el procedimiento respectivo, que en ocasiones resultaba exagerado e improcedente; otros consideraban que se trataba de un asunto meramente policivo y por esto remitían el caso a las Estaciones de Policía, a las Comisarías de Familia o a los Centros Zonales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lugares en los que, por no tener claridad al respecto, en muchas oportunidades rechazaban su conocimiento; otros más concluían que se trataba de un asunto de competencia de los jueces de familia y por esto enviaban a los interesados a buscar la asesoría legal necesaria para entablar las demandas respectivas. No todas estas soluciones resultaban erradas, pero lo claro es que revelaban una situación de inaceptable inseguridad jurídica frente al tema. El planteamiento de este problema fue reducido así al siguiente interrogante en el proyecto: ¿Cuál es el tratamiento que recibe la sustracción interparental de menores, en el ámbito nacional e internacional y cuál es el que debería dársele? La investigación sobre la SIM se inició el 18 de febrero de 2005, gracias al apoyo brindado por la Universidad Antonio Nariño - a partir de un proyecto presentado el 19 de abril de 2004 - y culminó el 28 de febrero de 2007. Durante el lapso comprendido entre la elaboración del proyecto y la terminación de la investigación ocurrieron muchos eventos, como la creación

3

Ibíd., artículo 230A.—Adicionado. L. 890/2004, art. 7º. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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del tipo penal de Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, mediante la Ley 890 de 7 de julio de 2004; la expedición de la Ley 1008 de 23 de enero de 2006, por la cual se fijaron competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia; y la expedición del Código de la infancia y la adolescencia a través de la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006, lo que obligó a que en varias oportunidades se replanteara el proyecto y también la orientación de la investigación. En cuanto al interrogante que concretaba el problema, por ejemplo, se redujo finalmente a una pregunta que además de recoger la anterior, obligaba a sustentar la respuesta e invitaba a formular recomendaciones dirigidas a generar políticas públicas apropiadas para su solución: ¿Interviene eficazmente el Estado en los casos de sustracción interparental de menores?

2. Objetivos En procura de una respuesta adecuada para el problema planteado, en este proyecto fue establecido un objetivo principal y varios objetivos específicos, de los cuales, en relación con el tema de esta ponencia, cabe relacionar:

2.1. Objetivo general Identificar, explorar y cuantificar la sustracción familiar de menores al interior de los diversos sistemas culturales colombianos, con miras a crear conciencia acerca de sus consecuencias legales, psicológicas y sociales para propiciar una política pública que trate el tema de manera integral e interdisciplinaria, para dar respuestas coherentes y oportunas a este fenómeno.

2.2. Objetivos específicos • Analizar el tratamiento legal (general y particular), dado a los casos de sustracción interparental y su eficacia en términos de reparación a los afectados, así como los mecanismos de prevención de la conducta. • Identificar los vacíos legales, en todos los ámbitos y jurisdicciones posibles, con miras a realizar posteriores recomendaciones congruentes y consecuentes.

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2.3. Objetivos cumplidos En términos generales, la investigación cumplió con los objetivos propuestos. Se realizó la exploración interdisciplinaria del fenómeno, tarea en la cual intervinieron dos abogados, dos psicólogas y un antropólogo, en la forma y con los propósitos indicados, con lo cual se reveló, en el ámbito jurídico al que se refiere esta ponencia, la necesidad de propiciar un cambio en los procedimientos existentes con miras a agilizar el trámite de las actuaciones dirigidas a resolver los conflictos generados por la SIM y, fundamentalmente, para procurar la inmediata restitución del menor a su residencia habitual o para restablecer las visitas negadas a uno de los progenitores.

3. Metodología Para el desarrollo de esta investigación se propuso utilizar el método de Investigación Acción Participativa (IAP), porque se consideró que permitía el acercamiento a la comunidad y la intervención, junto con ella, en la problemática objeto de estudio. La idea de este diseño metodológico era la de explorar, identificar y analizar este problema a partir de la observación del tratamiento legal existente al respecto para establecer si el mismo es eficaz o no. Se pensó en utilizar espacios como las Comisarías de Familia y los Centros Zonales del ICBF, porque allí es donde se concentran los casos denunciados, lo que permitiría determinar sus características básicas y su situación actual. Pero el desarrollo metodológico condujo a que en este punto también se replanteara el proyecto sobre la marcha y se acudiera a una metodología más apropiada para alcanzar los fines propuestos. Las dificultades para identificar a la población afectada, surgidas principalmente de la reserva de la información relacionada y la abierta oposición de algunos funcionarios a permitir cualquier contacto con las personas involucradas, condujo a la elaboración de un nuevo diseño metodológico. Este método consistió en utilizar como fuentes de información, además de la bibliografía relacionada, en la que también se incluye los instrumentos internacionales y la legislación interna, otras como las entrevistas a los funcionarios de las Comisarías de Familia, de los Centros Zonales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y de otras dependencias de esta entidad relacionados con este problema, además de las visitas personales a algunas comunidades indígenas del país (Cabildos muiscas de Suba y de Bosa, resguardos guambianos en Silvia, coconucos en Pitayó y Popayán, y wayúu en la Guajira).

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4. Principales hallazgos Con el desarrollo de la investigación y respecto del tema aquí tratado, pudo verificarse la existencia de un tratamiento diferenciado, en los espacios nacional e internacional, para la SIM. En el ámbito nacional se trata de resolver estos problemas mediante un trámite normalmente dividido de dos fases: la primera, de índole administrativa4, realizada por los funcionarios de las Comisarías de Familia o de los Centros Zonales del ICBF5 procurando la conciliación entre las partes en conflicto6; la segunda, de carácter judicial, ante los Jueces de Familia, mediante el trámite de un proceso verbal sumario de regulación de visitas o de custodia7. No obstante lo anterior, con el trabajo investigativo pudo determinarse que no ha sido previsto un trámite ágil y efectivo de restitución del menor aplicable a aquellas situaciones de sustracción interparental en las que no existe un acuerdo previo entre los padres o una regulación sobre la custodia y las visitas, habiendo sido ejercidas de hecho. Lo mismo ocurre cuando las visitas o la custodia han sido establecidas mediante conciliación o por sentencia judicial, y uno de los padres las desconoce. En el primer caso pudo verificarse, en el campo de la práctica y no obstante las buenas intenciones del legislador, que el trámite del proceso verbal sumario dura mínimo un año, principalmente por el debate probatorio; en el segundo, se encontró que con la acción investigada se generan una serie de trámites, prácticamente indeterminados, por no haber sido previstos para estos casos particulares, con el resultado de una inevitable y muy perjudicial extensión en el tiempo, no cuantificada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional. Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006. Código de la infancia y la adolescencia, artículo 99. 5 Ibíd., artículos 96 y ss. 6 Ibíd., El artículo 100 les fija la competencia para aprobar las conciliaciones a los defensores de familia, el artículo 82 No.9 a los comisarios de familia y para definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, el artículo 86 No.5. 7 REPÚBLICA DE COLOMBIA, Presidencia de la República. Decretos 1400 y 2019 de 1970. Código de Procedimiento Civil, artículo 435, parágrafo 1o., ordinal 10o. En concordancia con los artículos 250 y siguientes, especialmente el artículo 255, del Código Civil. 4

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De acuerdo con las disposiciones del Código de la infancia y la adolescencia, el trámite administrativo, aplicable tanto en el ámbito nacional como internacional, tendría la siguiente duración mínima8: • 10 días, a partir del conocimiento de los hechos, para la conciliación, • 5 días, para la citación9, • 5 días, fracasada la conciliación, para el traslado de la solicitud a la contraparte, • Indeterminado, para la audiencia de práctica de pruebas y fallo. • 5 días, para que alguna de las partes o el Ministerio Público soliciten la homologación del fallo, • 10 días, para que el juez de familia resuelva sobre la homologación del fallo. De todas maneras, está previsto que la actuación administrativa deba resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, vencidos los cuales la autoridad administrativa perderá competencia, por lo que deberá pasar la actuación al Juez de Familia para que adelante oficiosamente la actuación. Este término podrá, sin embargo, prorrogarse por dos meses más por el Director Regional del ICBF, ante la solicitud razonada del funcionario respectivo. Para la sustracción en el ámbito internacional, cuando el niño es sacado del país o retenido fuera del mismo, los conflictos son resueltos principalmente, después de la entrada en vigencia del Código de la Infancia y la adolescencia10, esto es, a partir del 8 de mayo de 2007, mediante el procedimiento en él previsto, que aplica el Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre

REPÚBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional. Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006, Op. Cit., artículo 100.9 Ibíd., artículo 102. 9 Ibíd., artículo 102. 10 Ibíd., VIGENCIA. La presente ley entrará en vigencia seis (6) meses después de su promulgación. Con excepción de los artículos correspondientes a la ejecución del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, los cuales se implementarán de manera gradual en el territorio nacional empezando el primero de enero de 2007 hasta su realización total el 31 de diciembre de 2009. El artículo 199 relativo a los beneficios y mecanismos sustitutivos entrará en vigencia a partir de la promulgación de la presente ley. (Promulgado en el Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006). 8

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de 1980 y la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, firmada en Montevideo el 15 de julio de 1989, con la actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) como Autoridad Central. Para estos efectos, se ha previsto que esta entidad actúe en su fase administrativa a través del Defensor de Familia a fin de procurar la restitución voluntaria del menor, pudiendo decretar las medidas de restablecimiento de derechos que considere necesarias11. En caso de fracasar esa primera etapa, procede iniciar la fase judicial por el Juez de Familia o Promiscuo de Familia, con el solo informe del Defensor de Familia sobre el desacuerdo para la restitución internacional del niño o la niña, actividad en la que este último interviene en representación del interés del menor y sin perjuicio de las actuaciones del apoderado de la parte interesada12. En los municipios donde no exista Juez de Familia o Promiscuo de Familia, el trámite será de competencia de los Jueces Civiles y Promiscuos Municipales. La actuación judicial es aquí más breve, porque el fallo respectivo deberá proferirse por el juez, so pena de incurrir en una causal de mala conducta, en un plazo máximo de dos meses, contados a partir del recibo de la demanda, del informe o del expediente13.

Ibíd., ARTÍCULO 112. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS O LOS ADOLESCENTES. Los niños, las niñas o los adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, serán protegidos por el Estado Colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo indebido para regresar al país. Para tales efectos se dará aplicación a la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, a la Ley 620 de 2000 aprobatoria de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989, y a las demás normas que regulen la materia. Para los efectos de este artículo actuará como autoridad central el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La Autoridad Central por intermedio del Defensor de familia adelantará las actuaciones tendientes a la restitución voluntaria del niño, niña o adolescente y decretará las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar. 12 Ibíd., ARTÍCULO 137. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, LAS NIÑAS O LOS ADOLESCENTES. Con el informe del Defensor de Familia sobre el desacuerdo para la restitución internacional del niño, niña o adolescente, el juez de familia iniciará el proceso. El Defensor de Familia intervendrá en representación del interés del niño, niña o adolescente retenido ilícitamente, sin perjuicio de la actuación del apoderado de la parte interesada. 13 Ibíd., artículo 119, parágrafo. 11

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En síntesis, mientras el trámite de restitución por sustracción interparental del menor dentro de las fronteras del país puede durar más de un año y medio, el de restitución internacional puede durar hasta ocho meses. Mientras tanto, el menor afectado, que en la mayoría de las ocasiones no tiene conciencia de lo que está sucediendo por su corta edad, comienza a establecer nuevos vínculos afectivos con el sustractor o con el grupo familiar al que éste pertenece, olvidando progresivamente a su otro progenitor y a su familia de origen o de residencia habitual, con el lamentable efecto de convertir en inaplicable el fallo que ordena su restitución a su anterior hogar, por las temibles consecuencias psicológicas que podrían generarse con la ejecución de tal decisión. En conclusion la Sustracción Interparental de menores, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, constituye un problema que demanda de soluciones eficaces e inmediatas. Los términos actualmente previstos para los trámites administrativos y judiciales de restitución de los menores afectados, continúan siendo excesivos a pesar de las reformas últimamente realizadas. Con esta conducta reprochable se victimiza indefectiblemente al menor, afectando sus derechos fundamentales, por lo que el Estado debe asumir una actitud más agresiva y efectiva para combatirla, dotando a los funcionarios involucrados en su solución de las herramientas necesarias (capacitación e infraestructura principalmente), para actuar con la celeridad requerida. La propuesta de este grupo de investigación, dirigida a procurar un cambio legislativo que garantice una respuesta inmediata para los conflictos que se susciten con ocasión de la SIM, es la de adoptar procedimientos inmediatos para restablecer el derecho quebrantado, a fin de evitar los nocivos efectos derivados, como se indicó, del simple transcurso del tiempo. Una solución consistiría, por ejemplo, en convertir el procedimiento de restitución, además de preferente, en sumario (corto y ágil), como ocurre con la acción de tutela y el habeas corpus, para que prevalezca sobre los demás asuntos del despacho de conocimiento y sea resuelto en un término muy breve.

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Bibliografía ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Convención Internacional de los derechos del niño de 1989. En: Oficina de Colombia del Alto Comisionado de las Naciones unidas para los Derechos Humanos: Compilación de Instrumentos Internacionales. Bogotá: 2005. ______________________. Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980. En: FOREHAND, R., LONG, N., ZOGG, C. Y PARRIS, E. Secuestro de menores: cómo actúan los padres y los hijos después del retorno. Clinical Pediatrics. 1989. GARCÍA MONTÓN, Mar. La Sustracción de Menores por sus Propios Padres. Valencia: Tirant lo blanch, 2003. HALLER, L.H. El secuestro de niños por sus padres. En Basic Handbook of Child Psychiatry, vol. 5, compilado por J.D. Noshpitz. Nueva York, NY: Basic Books. 1987. HEGAR, R.L. Y GREIF, G.L. El secuestro parental a través de las frontera. Imprenta Nacional de Colombia. 2003. LEMOS SAN MARTÍN, Matilde. La custodia y cuidado personal de los hijos. El derecho de acceso a los hijos. Librería jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín. 2006. MONTÓN GARCÍA, Mar. La sustracción de menores por sus propios padres. tirant lo blanch. Valencia. 2003. PABÓN PARRA, P.A. Comentarios al Nuevo Código Penal Sustancial. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá D.C. 2001. _________________. Manual de Derecho Penal. Parte General - Parte Especial. Bogotá: Ediciones doctrina y ley Ltda., 2005. REPÚBLICA DE COLOMBIA, Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política, 1991. REPÚBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional, Código del Menor, Decreto 2737 de 1989. REPÚBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional. Código Civil. 26 de mayo de 1873. REPÚBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional. Código de la infancia y la adolescencia Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006. REPÚBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional. Código Penal. Ley 599 de 24 de julio de 2000. REPÚBLICA DE COLOMBIA, Consejo de Estado, Sentencia agosto 23 de 2002. REPÚBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia T- 357 de 2002. REPÚBLICA DE COLOMBIA, Presidencia de la República. Código de Procedimiento Civil. Decretos 1400 y 2019 de 1970.

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Avances y resultados de investigación VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica Septiembre 2007, págs. 189 - 204

Perspectiva judicial frente a la aplicación de la ley de violencia intrafamiliar en el área metropolitana de Bucaramanga PAOLA ANDREA OSPINA GALEANO* Grupo de Investigación VERITATEM** Universidad Santo Tomas - Bucaramanga

Resumen Colombia es uno de los países con un alto índice de violencia Intrafamiliar arrojando datos alarmantes tales como los reportados por el Sistema de Información Médico Legal del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así mismo la violencia intrafamiliar está presente en el Departamento de Santander y más exactamente en el área Metropolitana de Bucaramanga. Por lo anterior el grupo VERITATEM pretende explicar la perspectiva judicial de los funcionarios judiciales en sus providencias frente a la aplicación de la normatividad existente en materia de violencia intrafamiliar, en el área metropolitana de Bucaramanga, determinando la participación de las diferentes instituciones establecidas en Colombia para el manejo, prevención y mejoramiento de este problema y por lo tanto sí se requiere de otros

Abogada de la Universidad Santo Tomás Seccional Bucaramanga. Monitora del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás. Integrante del Grupo de Investigación VERITATEM, Con especialización en curso de Derecho Procesal en la Universidad Santo Tomás. Dirección electrónica: [email protected] ** Este grupo en su conjunto es el autor de la ponencia y se escogió como ponente para este encuentro a PAOLA ANDREA OSPINA GALEANO. Los investigadores que conforman el grupo VERITATEM, son: JORGE LUIS GOMEZ SUAREZ - Decano Facultad Derecho USTA, MATILDE GOMEZ BAUTISTA - Directora Consultorio Jurídico USTA, JOHANNA SARIT RIAÑO - Asesora Área Derecho Público del Consultorio Jurídico, MARIA ANGELA TARAZONA FIGUEROA- Docente Facultad Derecho, CAROL VIVIANA MURILLO LIZARAZO - Egresada. PAOLA ANDREA OSPINA GALEANO - Monitora Consultorio Jurídico, KARINA ANDREA BERMÚDEZ RANGEL – Monitora Consultorio Jurídico, JURLAVINSON GONZALO ROMERO PORCIANI – Monitor Consultorio Jurídico, ANDREA CALDERON PEREZ – Monitora Consultorio Jurídico, ROSSVAN BLANCO CASTELBLANCO – Egresado, ROBBIN FERNANDO CAMACHO- Monitor Universidad Santo Tomás, CATALINA MORALES- Egresada. *

mecanismos jurídicos, judiciales, administrativos, sociales, culturales y de política gubernamental diferentes a los legislativos para mejorar este problema. Del análisis efectuado hasta el momento se ha detectado lo siguiente: De las 118 Providencias analizadas tan solo 15 de ellas se han iniciado de Oficio equivaliendo a solo un 12.71%, mientras que 103 Investigaciones han iniciado a solicitud de parte (Querella) lo cual corresponde a un 87.29%. Respecto del sexo del Sujeto activo de la Conducta de Violencia Intrafamiliar tenemos que en 14 casos los sujetos activos lo constituyen las mujeres, lo cual corresponde a un 11.86%, mientras que aun sigue siendo muy alto el índice de los hombres que cometen esta conducta, encontrando 104 casos lo cual equivale a un 88.14% de los 118 casos que se llevan analizados hasta el momento. En lo referente a la Edad del Sujeto activo, se ha determinado que la mayoría de casos del área Metropolitana de Bucaramanga se presenta entre los 22 a 40 años de Edad. Según los objetivos planeados por el grupo VERITATEM se desea establecer el tiempo exacto que transcurre entre la fecha de los hechos, la Resolución de Acusación y la Sentencia proferida por cada despacho; De lo anterior, se ha podido concluir que transcurre un tiempo de (3) años promedio desde la ocurrencia del hecho generador del delito de violencia intrafamiliar y la sentencia. Según el análisis deben transcurrir 3 años entre la Denuncia de los Hechos y la Resolución de Acusación de la Fiscalía, situación que hasta el momento de la investigación es bastante alarmante, así mismo el tiempo entre la Resolución de Acusación (Fiscalía) y la Sentencia (Juez), es de menos de 1 año, con un porcentaje de 41.53% de la investigación. En cuanto a los subrogados penales, se han concedido a 104 casos de los 118 analizados, ello corresponde a un 91.23% de la investigación. Respecto de las encuestas realizadas tanto a víctimas como a victimarios en un total 116 practicadas hasta el momento, los porcentajes más elevados del tipo de violencia ejercida corresponden a la de tipo verbal y psicológica, realizados en primer lugar entre cónyuges y compañeros permanentes y en segundo lugar de padres hacia sus hijos.

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Palabras clave Violencia intrafamiliar, delito de violencia intrafamiliar, funcionarios judiciales, víctimas, victimarios, providencias judiciales, resolución de acusación, sentencia.

Abstract Colombia is one of the countries with a highest index of Interfamilial Violence throwing out alarming information such as reported by the Information Medico legal Information system of the National Institute of Legal medicine and Forensic Science, likewise the interfamilial violence appears at the state of Santander and more precisely at the metropolitan area of Bucaramanga. For the reasons describe above, the group VERITATEM pretends to explain the Judicial perspective of the judges on their Decisions facing the application of the laws related to this subject in the metropolitan area of Bucaramanga, determining the participation of the different institutions established in Colombia for the management, prevention and improvement of this problem. Therefore, it is required of other juridical, judicial, administrative, social, cultural and governmental politics mechanisms other than the legislatives to improve and solve this problem. From the analysis made until now, it has detected the following: From the 118 judicial decisions analyzed, only 15 of them have been started (off trade) semiofficially which is equivalent to just 12.71 %, while 103 investigations have started by the solicitation of the affected (complaint) which correspond to 87.29%. In concern of the sex of the Active subject of the conduct of INTRAFAMILIAR VIOLENCE we found that in 14 cases the agressors are women, which corresponds to 11.86%, meanwhile the index of men is still higher, because it is present in 104 cases which is equivalent to 88.14% of the 118 cases analyzed until today. In concern of the age of the active subject it has been determinate than most of cases at the metropolitan area of Bucaramanga are between 22 to 40 years old.

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According to the objectives planned by the group VERITATEM, it wants to establish the exact time that passes between the date of the facts, the Accusation, and the Decisions made for every court. From the above considerations, it is concluded that a three (3) year space on average passes from the occurrence of the generating fact of Interfamilial Violence and the judicial Decision. According to the analysis, it must pass 3 years between the Complaint of the facts and the Accusation by the District attorney’s office, situation that until the moment of the research is pretty alarming because from the 118 Decisions analyzed, until now 37 cases belong to the above reference. The years passed between the Accusation (District attorney’s office) and the Decision (Judge), is less than 1 year, with a percent of 41.53% of the research. In concern of the Penal replaces (benefits), they have been granted to 104 cases from the 118 analyzed it belongs to a 91.23% of the research. In concern of the surveys made to victims and agressors in a whole of 116 practiced until now, the highest percent of the type of violence belong to Verbal and Psychological Violence, and it happens between Spouses on the first place, and from parents to children in the second place.

Key words Victims, agressors, interfamilial violence, judicial decisions, crime of interfamilial violence, accusation (resolution of), judicial servants, judgement.

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1. Plantemiento del problema En los últimos tiempos, la sociedad colombiana ha sentido el fenómeno del maltrato en el seno familiar, lo que ha disparado las alarmas de los diferentes estamentos que tienen como misión salvaguardar la vida y la integridad personal en común. Colombia es uno de los países con un alto índice de violencia Intrafamiliar arrojando datos alarmantes tales como los reportados por el Sistema de Información Médico Legal del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el año 2004: “De un total de 59.770 dictámenes por violencia Intrafamiliar; de los cuales correspondió a maltrato al menor 9847 (16%); maltrato de pareja 36901 (62%) y lesiones ocasionados por maltrato entre otros familiares 13.022 (22%). En el Departamento de Santander la violencia Intrafamiliar es una de las problemáticas que más vulneran los Derechos Humanos de los jóvenes en Santander. Según el informe presentado por la Dra. ANA FELICIA BARAJAS – Defensora del Pueblo en este Departamento, el día 6 de septiembre del 2005. El maltrato conyugal presenta también cifras alarmantes. Según el informe del Instituto de Medicina Legal: “La tasa de maltrato conyugal en el área Metropolitana en el primer semestre de 2005, fue de 70 lesionados por cada cien mil habitantes… Durante el primer semestre de 2005, se registraron 740 casos de maltrato conyugal…. El 94% de las víctimas (693 casos) eran mujeres y el 6% (47 casos) hombres… Por cada hombre víctima de maltrato conyugal, 15 mujeres son afectadas por la misma causa”. Se cuestiona hasta qué punto la sociedad ha respetado estos parámetros e inclusive cómo el juzgador, en su función decisoria frente al conflicto, ha interpretado y valorado aquellas conductas desplegadas por los agentes agresores al momento de fallar, cuando en Colombia se manejan formaciones sociales y culturales diferentes. Formulacion del problema: Cuál es la perspectiva judicial que plantean los funcionarios judiciales en sus providencias frente a la aplicación de la normatividad existente en materia de violencia intrafamiliar, en el área metropolitana de Bucaramanga, determinando la participación de las diferentes instituciones establecidas en Colombia para el manejo, prevención y mejoramiento de este problema y por lo tanto sí se requiere de otros

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mecanismos jurídicos, judiciales, administrativos, sociales, culturales y de política gubernamental diferentes a los legislativos para mejorarla. Preguntas de investigacion: ¿Cuáles ������������������������������������������������ son las causas generadoras de violencia en el área metropolitana de Bucaramanga? ¿De providencias tales como la imputación de cargos, la calificación del sumario y la sentencia, proferidas por los fiscales y jueces penales de Bucaramanga, en los procesos adelantados por violencia intrafamiliar proferidas entre el año 2001 al 2005, puede establecerse que se cumple la finalidad perseguida por el legislador en la exposición de motivos y en la misma Ley 294 de 1996? ¿Qué opinión tienen los jueces, fiscales, víctimas, agresores y reincidentes sobre el problema de la violencia intrafamiliar en el área metropolitana de Bucaramanga y qué mecanismos de mejoramiento sugieren frente a este fenómeno? ¿Qué instituciones en Colombia, deben participar directamente en el manejo, prevención y mejoramiento del problema de la violencia intrafamiliar? ¿Se requiere introducir reformas a la normatividad vigente en materia de violencia intrafamiliar? ¿Existe una intervención institucional coordinada entre las autoridades administrativas y judiciales en la búsqueda de la protección integral frente al fenómeno de violencia intrafamiliar, al momento de prestar una asistencia jurídica y social a las víctimas del flagelo en el área metropolitana de Bucaramanga?

2. Objetivos 2.1. General Analizar el fenómeno de la violencia intrafamiliar en el Área Metropolitana de Bucaramanga, estableciendo los factores de orden jurídico, social, cultural, psicológico que lo originan, así como el tratamiento dado por las autoridades judiciales a esta problemática en el período 2001-2005 y la participación de las diferentes instituciones colombianas con el fin de determinar sí los resultados esperados por el legislador colombiano consultan el real interés de

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los sujetos víctimas de este delito o se requieren otros mecanismos jurídicos, judiciales, administrativos, sociales, culturales y de política gubernamental, para mejorar en forma significativa el problema.

2.2. Especificos • Analizar jurídicamente la normatividad vigente en Colombia en materia de Violencia Intrafamiliar, determinando los tipos penales que guarden relación directa con el objeto de estudio, evaluando si esta contiene los elementos indispensables para contrarrestar la violencia intrafamiliar en el área metropolitana de Bucaramanga. • Enunciar los factores de orden jurídico, social, cultural y psicológico que han marcado la ocurrencia del delito de violencia intrafamiliar en el área metropolitana de Bucaramanga, a partir de la información contenida en las bases de datos con que cuentan las instituciones gubernamentales y no gubernamentales, del análisis de las diferentes decisiones emitidas por las autoridades jurisdiccionales en el período 2001-2005, así como de la intervención integral que en la problemática realizaron las autoridades administrativas, en este mismo período. • Determinar a partir del análisis de los diversos fallos emitidos por los jueces competentes en el área metropolitana de Bucaramanga, para la tramitación de los procesos de violencia intrafamiliar, sí estos fallos han sido pertinentes con el propósito perseguido por el legislador y el interés de los sujetos víctima de este delito. • Determinar las instituciones que en Colombia deben participar directamente en el manejo, prevención y mejoramiento del problema de la violencia intrafamiliar. • Proponer las reformas requeridas en materia de prevención y sanción de la violencia intrafamiliar en Colombia. • Proponer mecanismos para el manejo integral del problema de la violencia intrafamiliar en el área metropolitana de Bucaramanga, tales como los preventivos, de protección integral a la víctima e igualmente sancionatorios para el infractor.

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3. Metodología 3.1. Tipo de investigacion El estudio que se realiza es de tipo explicativo por cuanto pretende dar respuesta a los factores de orden social, cultural, jurídico, psicológico, que originan el fenómeno de violencia intrafamiliar en el Área Metropolitana de Bucaramanga, así como el tratamiento judicial proporcionado a las víctimas y victimarios de los tipos penales de la conducta de violencia intrafamiliar. La investigación inicia desde una fundamentación teórica desarrollada a partir del estado del arte a nivel regional, nacional e internacional sobre el fenómeno de la Violencia Intrafamiliar, fenómeno este de amplia significación en Colombia y especialmente en el Departamento de Santander, en donde se observa en forma empírica cómo este problema afecta el entorno familiar y social según lo demuestran los últimos informes rendidos por Medicina Legal y por el Observatorio de Salud Pública de Santander; informes y estadísticas que han sido analizados y tenidos en cuenta en la presente investigación; del análisis de las principales providencias judiciales que se han dictado en materia de delitos de violencia intrafamiliar de conocimiento de los fiscales y jueces de la jurisdicción en el área Metropolitana de Bucaramanga del 2001 al 2005 e igualmente como puede observarse de la simple lectura de los hechos que en forma diaria presentan los medios de comunicación y en los relatos realizados por los usuarios que acuden al Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás Seccional Bucaramanga en sus diferentes sedes de proyección a la comunidad.

3.2. Fuentes de recoleccion de datos Para el tratamiento jurídico del problema de violencia intrafamiliar, se han utilizado como fuentes primarias las siguientes: • Una encuesta que ha sido diseñada por integrantes del grupo de investigación VERITATEM y diligenciada por víctimas de la violencia intrafamiliar que acuden al Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás Seccional Bucaramanga. En su contenido está conformada por 16 preguntas de carácter cerrado con opción de respuesta afirmativa, negativa y de opción múltiple. • Una entrevista semiestructurada que consta de 5 preguntas abiertas, dirigida a los funcionarios judiciales y administrativos que tienen

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contacto directo con los sujetos activos y pasivos de la conducta de violencia intrafamiliar. Esta igualmente fue diseñada por los miembros del grupo de investigación y diligenciada por los funcionarios anteriormente mencionados. Como fuentes secundarias en la investigación se han utilizado las normas vigentes en la legislación colombiana que se encuentren relacionadas con el delito de Violencia Intrafamiliar. De igual forma se eligieron los fallos proferidos por los jueces penales municipales de Bucaramanga en el período comprendido del año 2001 al 2005, en un total de 394 procesos, analizando exactamente la resolución de acusación y la sentencia, tanto de condena como absolutoria, providencias estas proferidas por cada despacho. De dicho universo se seleccionó una muestra representativa de 136 sentencias de acuerdo al acceso que se ha tenido a las mismas por parte de los juzgados de ejecución de penas. Este análisis sistemático ha de permitir establecer las causas constitutivas de violencia intrafamiliar, los factores de orden social que han marcado la ocurrencia del delito, las tendencias de los jueces en cuanto a la aplicación de las penas, la concesión de los subrogados penales. Como consecuencia de lo anterior se busca analizar desde el punto de vista de la legislación penal colombiana las conductas realizadas por los sujetos activos y las sanciones que contempla la normatividad Penal, de igual forma se examinarán los presupuestos que los jueces penales toman en consideración para proferir los diferentes fallos. Del análisis de lo aquí señalado, se pretende: explicar el fenómeno, explorar la naturaleza de los datos para poder partir de una visión integral de la situación de violencia intrafamiliar, establecer conclusiones y situaciones de esta figura y plantear todas las necesidades de reforma legislativa en materia de violencia intrafamiliar para hacer de esta figura un verdadero elemento preventivo y sancionatorio. De igual forma se pretende realizar campañas educativas que conlleven necesariamente a la prevención de la conducta por parte de toda la comunidad, campañas educativas que se realizarán en los establecimientos educativos, hogares de la zona de impacto del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás Seccional Bucaramanga. Una vez concluido el proyecto de investigación, se procederá a la etapa de socialización de resultados para lo cual se ha planeado la edición y publicación

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de un texto doctrinario, la elaboración de cartillas informativas que servirán de apoyo en las diversas jornadas de socialización que se llevarán a cabo con los estudiantes, docentes de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga, abogados litigantes en materia penal, funcionarios de la rama judicial y la población más vulnerada por este flagelo en la ciudad de Bucaramanga.

3.3. Población La población tenida en cuenta para el desarrollo de la presente investigación está constituida por diferentes segmentos tales como usuarios, víctimas, funcionarios judiciales y administrativos que tienen que ver con el fenómeno de violencia intrafamiliar. Respecto de la muestra utilizada para el análisis del proyecto de investigación, dado que los grupos poblacionales tales como jueces, funcionarios administrativos son relativamente pequeños pues la totalidad de funcionarios del área metropolitana de Bucaramanga es de 95, divididos en Jueces penales Municipales de Bucaramanga, Jueces de Ejecución de Penas, Fiscales locales Delegados ante los Jueces penales de Bucaramanga, Comisarios de Familia, Defensores de Familia. Por lo anterior, se trabajó con la totalidad del grupo. No obstante para los grupos de los usuarios y víctimas de violencia intrafamiliar, se tuvo en cuenta una fórmula estadística.

4. Principales hallazgos Teniendo en cuenta que del universo total de sentencias objeto de investigación que es de 394, se tomó la muestra de 136 procesos para analizar, se anuncia que para la fecha el grupo de investigación ha analizado un total de 118 procesos teniendo en cuenta dentro de ellos las siguientes piezas procesales: Resolución de Acusación de las Fiscalías delegadas antes los Jueces penales Municipales o del Circuito de Bucaramanga y las sentencias proferidas por los Juzgados Penales Municipales de Bucaramanga sobre el delito de Violencia Intrafamiliar. Del análisis efectuado hasta el momento se ha detectado lo siguiente: El siguiente cuadro indica que de las 118 Providencias analizadas tan solo 15 de ellas se ha iniciado de Oficio equivaliendo a solo un 12.71%, mientras

198 PAOLA A. OSPINA GALEANO

que 103 Investigaciones han iniciado a solicitud de parte (Querella) lo cual corresponde a un 87.29%. ( Ver Cuadro No. 1.)

CUADRO No. 1



OFICIO

Datos

Total

NO

QUERELLA

103

 

Porcentaje

87,29%

SI

OFICIO

15

 

Porcentaje

12,71%

Total Investigaciones

118

Total Porcentaje

100,00%

(Información suministrada de las Sentencias Recolectadas en los Juzgados de Ejecución de penas de Bucaramanga)

Respecto del sexo del Sujeto activo de la Conducta de Violencia Intrafamiliar tenemos que en 14 casos los sujetos activos lo constituyen las mujeres lo cual corresponde a un 11.86%, mientras que aun sigue siendo muy alto el índice de los hombres ya que se presenta en 104 casos lo cual equivale a un 88.14% de los 118 casos que se llevan analizados hasta el momento. (Ver Cuadro No. 2)

CUADRO NO. 2 SEXO SUJETO ACTIVO

Datos

Total

F

FEMENINO

14

 

PORCENTAJE

11,86%

M

MASCULINO

104

 

PORCENTAJE

88,14%

TOTAL

118

TOTAL PORCENTAJE

100,00%

(Información suministrada de las Sentencias Recolectadas en los Juzgados de Ejecución de penas de Bucaramanga)

Respecto de la Edad del Sujeto activo, se ha determinado que la mayoría de casos del área Metropolitana de Bucaramanga se presenta entre los 22 a 40 años de Edad. Según los objetivos planeados por el grupo VERITATEM se desea establecer el tiempo exacto que transcurre entre la fecha de los hechos, la Resolución

199 Perspectiva judicial frente a la aplicación de la ley de violencia intrafamiliar en el area metropolitana de Bucaramanga.

de Acusación y la Sentencia proferida por cada despacho; De lo anterior, el cuadro que se presenta a continuación (Ver cuadro No. 3) analiza que transcurre un tiempo de (3) AÑOS promedio desde la ocurrencia del hecho generador del delito de violencia intrafamiliar y la sentencia. Los casos que han arrojado éste resultado son 37 de las 118 Providencias que hasta el momento se han analizado.

CUADRO NO. 3 AÑOS ENTRE HECHOS RES. ACUSACION Y SENTENCIA

Datos

Total

0

Cantidad

8

 

Porcentaje

6,78%

1

Cantidad

23

 

Porcentaje

19,49%

2

Cantidad

29

 

Porcentaje

24,58%

3

Cantidad

37

 

Porcentaje

31,36%

4

Cantidad

10 8,47%

 

Porcentaje

5

Cantidad

2

 

Porcentaje

1,69%

6  

Cantidad

2

Porcentaje

1,69%

Total Tiempo entre Hechos, Resolución de acusación y Sentencia. Total Porcentaje

118 100,00%

(Información suministrada de las Sentencias Recolectadas en los Juzgados de Ejecución de penas de Bucaramanga)

Otro análisis efectuado es el tiempo trascurrido ente los Hechos y la Resolución de Acusación, providencia que profieren las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales Municipales de Bucaramanga, y primera providencia que implica la vinculación del victimario al proceso penal. Según el análisis deben transcurrir 3 años entre la Denuncia de los Hechos y la Resolución de Acusación de la Fiscalía, situación que hasta el momento de la investigación es bastante alarmante ya que de las 118 Providencias analizadas hasta el momento 37 casos corresponden a la referencia anteriormente enunciada. Y los otros. (Ver cuadro No. 4)

200 PAOLA A. OSPINA GALEANO

CUADRO No. 4 AÑOS ENTRE HECHOS Y RA

Datos

0

TIEMPO ENTRE HECHOS Y RA

1

TIEMPO ENTRE HECHOS Y RA

Porcentaje Porcentaje 2

TIEMPO ENTRE HECHOS Y RA Porcentaje

3

TIEMPO ENTRE HECHOS Y RA

4

TIEMPO ENTRE HECHOS Y RA

Porcentaje Porcentaje 5

Total 8 6,78% 23 19,49% 29 24,58% 37 31,36% 10 8,47%

TIEMPO ENTRE HECHOS Y RA Porcentaje

6

2 1,69%

TIEMPO ENTRE HECHOS Y RA Porcentaje

Total AÑOS ENTRE HECHOS Y RESOLUCION DE ACUSACION TOTAL PORCENTAJE

2 1,69% 118 100,00%

(Información suministrada de las Sentencias Recolectadas en los Juzgados de Ejecución de penas de Bucaramanga)

Otro es el resultado provisional que arroja la investigación hasta el momento en lo que tiene que ver con los años trascurridos entre la Resolución de Acusación (Fiscalía) y la Sentencia. A continuación se muestra que el transcurso del tiempo máximo para que se dicte sentencia es de menos de 1 año arrojando el porcentaje de 41.53% de la investigación. (ver cuadro No. 5)

CUADRO NO. 5 TIEMPO ENTRE RESOLUCION Y SENTENCIA 0

Datos RESOLUCION Y SENTENCIA

 

PORCENTAJE

1

RESOLUCION Y SENTENCIA

 

PORCENTAJE

2

RESOLUCION Y SENTENCIA

 

PORCENTAJE

Total 49 41,53% 39 33,05% 14 11,86% continúa...

201 Perspectiva judicial frente a la aplicación de la ley de violencia intrafamiliar en el area metropolitana de Bucaramanga.

... continuación cuadro 5 TIEMPO ENTRE RESOLUCION Y SENTENCIA

Datos

3

RESOLUCION Y SENTENCIA

 

PORCENTAJE

4

RESOLUCION Y SENTENCIA

Total 6 5,08% 3

PORCENTAJE

 

2,54%

TOTAL

 

118

PORCENTAJE

 

100,00%

(Información suministrada de las Sentencias Recolectadas en los Juzgados de Ejecución de penas de Bucaramanga)

De igual forma dentro de la Investigación se han desarrollado los ítems de Lesiones Personales, estableciendo si han sido con secuelas o sin secuelas; si el Sujeto Activo ha prestado Caución Prendaria, Juratoria etc. Otra información importante de gran relevancia es determinar si al Sujeto Activo se le han Otorgado los Subrogados Penales que da la ley, de lo cual se ha establecido que para este delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR a 104 casos de los 118 se le han concedido el Subrogado Penal, el cual consiste en la suspensión de la ejecución de la pena por el término de la pena principal; esta cantidad corresponde a un 91.23% de la investigación. (Ver cuadro No. 6).

CUADRO No.6 SUBROGADOS PENALES NO

Datos SUBROGADO PENAL

 

PORCENTAJE

SI

SUBROGADO PENAL

Total 9 7,89% 104

 

PORCENTAJE

91,23%

Total SUBROGADOS PENALES

 

114

Total PORCENTAJE SUBROGADOS PENALES

 

100,00%

(Información suministrada de las Sentencias Recolectadas en los Juzgados de Ejecución de penas de Bucaramanga)

En lo que respecta a las encuestas, en total 116, practicadas hasta la fecha, diligenciadas por las víctimas y victimarios se ha podido concluir lo siguiente:

202 PAOLA A. OSPINA GALEANO

Los porcentajes más elevados del tipo de violencia ejercida corresponden a la de tipo verbal y psicológico representados en un 78% y 80% respectivamente, algo lógico ya que la violencia verbal influye en gran medida a la parte sicológica de los individuos. Un porcentaje del 56% corresponde a la violencia de tipo físico; dentro de la violencia de tipo físico prima la ejercida respecto a la sexualidad de las victimas, con un porcentaje del 32%, es el tipo de violencia, según estas estadísticas, de menor concurrencia; sin embargo tal aspecto no le resta importancia e incidencia en el rango psicológico de quienes la sufren. En cuanto a la frecuencia con la que se han presentado los anteriores tipos de Violencia, un 45% de los encuestados establecen que la violencia ejercida en su hogar se presenta con bastante frecuencia convirtiéndose en un problema de tipo permanente. El 24 % afirma que casi siempre se presentan problemas de este tipo, por lo general cuando el actor activo de tal violencia consume alcohol o sustancias alucinógenas o cuando presenta carencias de tipo económico, en algunas ocasiones tal violencia se presenta por problemas familiares ocasionados como consecuencia de infidelidades o celos. Respecto a los encuestados que afirman que la violencia presentada se da a veces, hacen referencia a que no es muy común que ésta se lleve a cabo, sin embargo esto no lleva a concluir que nunca se haya dado en su hogar. Del análisis efectuado hasta el momento, se evidencia un predominio de la violencia en los cónyuges o compañeros permanentes; en un segundo plano y representada con un porcentaje del 58%, corresponde la ejercida por los padres hacia sus hijos. Ninguno de los encuestados han acudido a un consejero matrimonial; a la autoridad a la que más han acudido en busca de la solución de sus conflictos en lo referente a la violencia intrafamiliar del cual son victimas o victimarios, corresponde en primer lugar a la Policía, en un segundo y tercer plano se encuentran la Fiscalía y el ICBF respectivamente. En lo referente a los abogados, la mayoría de los encuestados expresan que han acudido a los Consultorios Jurídicos o a las Casas de Justicia que se hallan dispersas en todo la ciudad de Bucaramanga y allí han sido atendidos por los practicantes respectivos. Del mismo modo es alarmante encontrar un 56% de casos en los cuales ante este tipo de violencia no se ha presentado ninguna denuncia, ni tomado ningún tipo de medida correctiva o preventiva.

203 Perspectiva judicial frente a la aplicación de la ley de violencia intrafamiliar en el area metropolitana de Bucaramanga.

Lamentablemente las estadísticas no son nada alentadoras, la violencia intrafamiliar a pesar de las medidas tomadas por algunas de sus víctimas continuó igual, por los menos en el 58% de los casos. Esta disminuyó luego de la denuncia interpuesta en un 24%, tal aspecto se debe en diversos casos como consecuencia de los compromisos adquiridos ante las autoridades competentes por los victimarios y en ocasiones ante el tratamiento psicológico al cual se sometieron tanto estos como sus víctimas. En los casos en los cuales cesó completamente se puede observar que la razón más constante de ellos correspondió al abandono del hogar por parte del agresor; un 12% de los casos presentó aumento de tal violencia, como represalia tomada por parte de los victimarios y ante tal aspecto los denunciantes no han tenido otro camino que mantener en silencio su situación, expresando que fue un error el haber denunciado. De los 95 Funcionarios del área metropolitana de Bucaramanga se le ha aplicado entrevistas a 30 de ellos, quedando pendiente 65 Funcionarios para terminar la muestra total de entrevistados y de esta manera tomar a partir de ello una conclusión respecto de la tabulación que se haga de las mismas.

Bibliografia Código Penal Colombiano. Editorial Legis. Santa Fe de Bogotá. 2005 Informe Regional Nororiente sobre lesiones fatales y no fatales de causa externa – INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES – REGIONAL NORORIENTE – CENTRO DE REFERENCIA REGIONAL SOBRE VIOLENCIA. Primer Semestre 2005 Ley 294 de 1996. Código de infancia y adolescencia. Ley 51 de 1991

204 PAOLA A. OSPINA GALEANO

Avances y resultados de investigación VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigación jurídica y sociojurídica Septiembre 2007, págs. 205 - 226

Aplicación práctica de la teoría de la probabilidad en el sistema de valoración probatorio – Reglas de la sana crítica Alba Luz Muñoz Restrepo * Mónica María Bustamante Rúa * Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal Universidad de Medellín

Resumen La valoración de las pruebas a partir del concepto de sana crítica, genera dificultades prácticas y de comprensión para el juez y las partes del proceso, a la vez que dificultades en la verificación del razonamiento judicial, por lo que se propone analizar y explicar ese sistema complejo de valoración probatorio – sana crítica – desde una aplicación práctica de la probabilidad que permita un conocimiento aproximado a esa actividad de valoración conjunta de las pruebas que cumple el juez. Las máximas y fundamentos epistemológicos que nos plantea la probabilidad pueden ingresar en el derecho probatorio con el propósito de dar un seguimiento lógico a los juicios de valor que emiten los jueces en sus sentencias a partir de las reglas de la sana crítica.

Palabras clave Valoración de las pruebas, razonamiento judicial, sistema complejo, sana crítica, probabilidad, derecho probatorio.

* Docentes investigadoras del programa de Maestría en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Dirección electrónica: [email protected], [email protected]

Abstract The valuation of the proofs from the concept of sane criticism, generates difficulties you practice and of understanding for the judge and the parts of the process, simultaneously generates difficulties in the verification of the judicial reasoning, reason for which one sets out to analyze and to explain that complex system of probatory valuation - sane criticism - from a practical application of the probability that allows an approximate knowledge to that activity of joint valuation of the proofs that the judge fulfills. The epistemologic principles and foundations that the probability raises can enter in the probatory law with the purpose to give a logical pursuit in to the value judgements that emit the judges in their sentences from the rules of the sane criticism.

Kew words Valuation of the proofs, judicial reasoning, complex system, sane criticism, probability, probatory law.

Introducción Se ha adoptado la sana crítica, como el sistema por excelencia para la valoración de las pruebas, sin embargo la doctrina y la jurisprudencia no encuentran una construcción teórica articulada a unos elementos integradores que delimiten esta actividad. Esta premisa apuntala el planteamiento del problema, que exponemos de la siguiente forma: El origen de las reglas de la sana crítica se encuentra en España con la Ley de enjuiciamiento civil de 1885, que en su artículo 317 establecía “Los jueces y tribunales apreciarán, según las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos”. Sobre este aspecto el tratadista Santiago Santis Melendo1, cita a Caravantes como el más calificado interprete de aquella ley y conocedor de sus antecedentes, quien expresaba que respecto a las declaraciones de los testigos se dejaba al juez la facultad de formar su criterio respecto de dicha prueba conforme a las reglas de la crítica racional o de la sana filosofía. Indica este autor argentino, que Caravantes, permite percibir qué son la reglas de la sana crítica, pero que “ni él ni nadie ha podido establecer cuáles son esas reglas”, incluso durante la redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, se intento formular cuáles eran las reglas de la sana crítica, pretensión de la que se desistió debido a la dificultad de establecerlas de manera taxativa. Las reglas de la sana crítica como dice Couture, son ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano, en ellas se mezclan las reglas de la lógica con las de la experiencia del juez, pero la sana crítica no significa tampoco que el juez pueda razonar libremente, a voluntad, arbitrariamente, sino de una forma que le permita asegurar un eficaz razonamiento. Esa apreciación de la prueba es una tarea exclusiva del juez, resulta ser el momento decisivo de la actividad probatoria, que termina con su convicción2 y debe propender 1 2

SANTIS MELENDO, Santiago. La Prueba. Buenos Aires: EJEA, 1990. p. 239. En materia de derecho procesal civil se hace referencia al concepto de probabilidad prevalente y en materia de derecho procesal penal se hace referencia al concepto del conocimiento más allá de toda duda razonable. El Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal establece: “Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.” Al respecto se puede consultar: FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. La Valoración de las Pruebas Personales y el Estándar de la duda razonable. España: Departamento de Derecho Procesal. Universidad de Alicante. En: Cuadernos electrónicos de Filosofía del derecho Nro. 15, 2007. Ejemplar dedicado a XXI Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política “Problemas actuales de la Filosofía del Derecho, Universidad de Alcalá Marzo de 2007. Igualmente se puede consultar

207 Aplicación práctica de la teoría de la probabilidad en el sistema de valoración probatorio – Reglas de la sana crítica.

porque exista armonía entre la sentencia y la justicia, así Gustavo Cuello Iriarte expresaba “… el juez analiza dentro de la doctrina de la sana critica; dentro de un libre juego de razón, dentro de un cálculo de probabilidades, hasta dónde lo pueden convencer los medios que le llevan las partes...”3. Es aquí donde queremos denotar la articulación del derecho probatorio y la teoría de la probabilidad. La valoración de las pruebas a partir del entendimiento de las Reglas de la Sana crítica, genera dificultades practicas y de comprensión para el juez y las partes del proceso4, a la vez que dificultades en el control de su aplicación, por lo que se propone analizar y explicar ese sistema complejo de valoración probatorio –sana crítica– desde una aplicación práctica de la Probabilidad5 que permita un conocimiento medianamente cercano de esa actividad valorativa que cumple el juez. Así el avance epistemológico de la probabilidad se desarrolla paralelamente al avance de la teoría matemática y en ese sentido nuestro propósito en la investigación además de indagar por las diferentes escuelas que tocan con la teoría de la probabilidad cuantitativa y cualitativamente, es acercarnos a los modelos probabilísticos de valoración desde el modelo matemático estadístico hasta el modelo inductivo, se trata de delimitar a través de la aplicación práctica de la Probabilidad el sistema de valoración probatorio Sana Crítica, para ello se hace necesario abordar el estudio de unos modelos lógicos – en específico modelos probabilísticos - en el campo del derecho



FERRER BELTRÁN, Jordi. Los Estándares de Prueba en el Proceso Penal Español. España: Universidad de Girona. En: http://www.uv.es/CEFD/15/ferrer.pdf 3 CUELLO IRIARTE, Gustavo. La Sana Crítica. Ediciones tercer mundo, 1977. p. 131 y 132. 4 “La “sana crítica” es pues, un “medio” difícilmente idóneo como principio orientador para la valoración de los elementos probatorios que se encuentran en el proceso en toda su variedad fenoménica. La solución del problema permanece sin satisfacer, por falta de un conocimiento profundo para establecer bases y para la elaboración de normas válidas en un juicio de valor, normas de las que carece la “sana crítica”. MARTINEZ PINEDA, Ángel. Filosofía Jurídica de la Prueba. México: Editorial Porrúa, 1999, p. 99. 5 Así lo resalta la profesora española Marina Gascón Abellán al decir que “ En concreto, para las nuevas epistemologías empiristas, el objetivo del conocimiento inductivo no es ya la búsqueda de certezas absolutas, sino tan solo “supuestos o hipótesis válidas, es decir, apoyadas por hechos que las hacen “probables” … se ha restaurado la confianza en una racionalidad empírica que renunciando al objetivo inalcanzable de verdad absoluta, recupera a través del concepto de “probabilidad”, un elemento de objetividad.” Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la Prueba. Segunda Edición. Madrid: Marcial Pons, 2004. P. 8.

208 Alba L. Muñoz Restrepo - Mónica M. Bustamante Rúa

probatorio para observar la corrección de los razonamientos que elaboran los jueces en sus sentencias al momento de realizar la valoración de la prueba6. De otro lado, las máximas y fundamentos epistemológicos que nos plantea la probabilidad pueden ingresar en el derecho probatorio con el propósito de dar un seguimiento lógico a los juicios de valor que emiten los jueces en sus sentencias a partir de las reglas de la sana crítica. El debido proceso probatorio, fenómeno jurídico de frecuente aplicación en la práctica judicial, supone que la sentencia sea dictada por un juez objetivo, en forma completa (referida a todos los hechos esenciales con eficacia decisiva y al derecho aplicable), legitima (basada en pruebas válidas y sin omisión de las esenciales), lógica ( adecuada a las reglas del pensamiento lógico y a la experiencia común), motivada (debe ser una derivación razonada del derecho vigente con relación a la pretensión esgrimida y en función de los hechos probados en el proceso) y congruente (debe versar exclusivamente acerca de lo pretendido y resistido por las partes)7. De esta manera queremos introducirlos en la pregunta de investigación. Pregunta de investigación: ¿Cuál es la aplicación práctica de la Teoría de la Probabilidad en el sistema de valoración probatoria denominado reglas de la sana crítica? Para dar respuesta a nuestra pregunta de investigación, el proyecto se ha divido por fases, en la primera etapa se ha partido de los siguientes cuestionamientos: • ¿Cuáles son las escuelas que abordan el estudio de la probabilidad?, en este punto nos hemos centrado en el estudio de las escuelas clásica, de

Al respecto nos dice Francois Gorphe: “En definitiva, el método lógico aquí como en todos los demás campos es indispensable para asegurar la corrección de los razonamientos, tanto inductivo como deductivo y sirve para extraer consecuencias de los elementos de prueba establecidos. Pero es insuficiente para valorar las pruebas desde el momento en que se excede la estimación del efecto probatorio de las inferencias particulares, y se trata de determinar el de una serie o un conjunto de datos mezclados, como sucede en los casos difíciles o complejos.” En: GORPHE, Francois. Valoración Judicial de las Pruebas. Los procesos Lógicos de los modos de prueba, Colombia: Compilación Editora Jurídica de Colombia, 2000. p. 328. 7 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El Debido Proceso, temas procesales. En: Revista del centro de estudios de derecho procesal, numero 9, Medellín (1989), p. 71,72. Negrilla por fuera del texto. 6

209 Aplicación práctica de la teoría de la probabilidad en el sistema de valoración probatorio – Reglas de la sana crítica.

la frecuencia relativa y la subjetiva (Probabilidad Cuantitativa) y en las escuelas de la probabilidad lógica (Probabilidad Cualitativa)8 • ¿Cuál es la estructura lógica aplicable?, en este punto nos hemos centrado en el estudio de la estructura del indicio y del árbol de decisiones.¿Cuál es el modelo aplicable?, para dar respuesta a la pregunta nos apoyamos en estadísticos quienes explican el modelo matemático (Teorema de Bayes en probabilidad matemática) y el modelo inductivo (probabilidad lógica). • Qué se entiende por reglas de la sana crítica?, para ello hemos partido del estudio de doctrinantes nacionales e internacionales. Y se aplicará un instrumento (encuesta) a los jueces de Medellín.

Objetivos General Determinar la función práctica de los métodos de la Teoría de la Probabilidad (modelos probabilísticos), aplicados al sistema de valoración probatoria denominado reglas de la sana crítica.

Específicos • Precisar qué se entiende por valoración judicial de la prueba. • Establecer las características de las reglas de la sana crítica y su correcta aplicación. • Identificar la función práctica de la Teoría de la Probabilidad en el derecho probatorio. • Reconocer las implicaciones prácticas de los modelos probabilísticos, en la aplicación de las reglas de la sana crítica. • Identificar los diferentes tratamientos que se le dan a las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia.

8

Al respecto se pueden remitir a los siguientes artículos: TARUFFO, Michele. Algunos comentarios sobre la valoración de la Prueba; RIVERA MORALES, Rodrigo. La Prueba científica y el indicio y LAGIER GONZÁLEZ, Daniel. Argumentación y prueba judicial.

210 Alba L. Muñoz Restrepo - Mónica M. Bustamante Rúa

Metodología Tipo de Estudio: Es una investigación analítica y se está realizando un estudio analítico de las diferentes escuelas de pensamiento, autores y teorías que refieren al tema del sistema de valoración probatorio – sana crítica y a la Teoría de la Probabilidad. Población: Las personas que serán fuente para obtener la información que requerimos a la hora de hallar un resultado práctico para la investigación son los jueces de la ciudad de Medellín a quienes se aplicará la encuesta. Unidad de Análisis: Cada uno de los jueces encuestados durante el periodo de realización de la investigación. Diseño Muestral. Procedimiento aplicado a la selección un conjunto representativo de jueces pertenecientes a la ciudad de Medellín, se trabajará con una confianza del 95%, un error de muestreo del 5% y un riesgo del 5%.

Diseño del Plan de datos Gestión del dato: solicitud de autorización y permisos para préstamos inter-bibliotecarios y aplicación de instrumento. Obtención del dato: revisión de bibliografía doctrinal y jurisprudencial, elaboración de fichas bibliográficas (resumen, comentadas, citas), ficha de análisis de sentencia que se requieren para la construcción de línea jurisprudencial respecto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional relacionados con el tema de valoración de la prueba. Recolección del dato: está a cargo del grupo de investigación la selección y estudio de las diferentes sentencias y revisión bibliográfica respectiva. Se ésta recolectando material jurisprudencial y doctrinario nacional e internacional, que permita una adecuación teórica y práctica del método probabilístico en el sistema de valoración probatorio – sana crítica. Para definir igualmente las posibles soluciones a las dificultades teóricas y prácticas que presenta la comprensión y aplicación razonada de las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia en el proceso de valoración de la prueba. Realizaremos un trabajo de campo en los juzgados de Medellín, el cual consistirá en aplicar un instrumento de recolección de información (encuesta con preguntas abiertas y cerradas) que precise la técnica que utilizan los

211 Aplicación práctica de la teoría de la probabilidad en el sistema de valoración probatorio – Reglas de la sana crítica.

operadores jurídicos para la aplicación de las reglas de la sana crítica: las reglas de la lógica, de la experiencia y de la ciencia en el momento de resolver o decidir acerca del mérito que dan a las pruebas. Procesamiento del dato: se está construyendo la base de datos y se procederá a la construcción teórica con base en los referentes bibliográficos y a los resultados de los análisis en las sentencias y de las encuestas, tendremos representación gráfica de algunos indicadores de relevancia en círculos, barras o pictogramas. Control de sesgos: se efectuará mediante la confrontación de autores de las diferentes corrientes filosóficas de pensamiento por medio de triangulación, confrontación de pronunciamiento de la Corte Constitucional y la realización de la prueba piloto para la encuesta que se aplicará a los jueces. Plan de Análisis: Con base en el procesamiento del dato se está efectuando una confrontación permanente de los resultados y los objetivos, a la vez que se tiene en cuenta el marco teórico, generando de esta manera el análisis requerido y que contiene parte de este informe. Fuentes: Tal como se estableció en la obtención y recolección del dato, la FUENTE PRIMARIA es el instrumento (encuesta que se realizará a jueces en la ciudad de Medellín) y la FUENTE SECUNDARIA se encuentra en textos académicos y de investigación, en sentencias, respecto a las cuales se aplicará como instrumento la ficha de análisis de sentencia diseñada por el grupo de investigación.

Principales hallazgos 1. El razonamiento probatorio, los hechos, la verdad y la probabilidad E�������������������������������������������������������������������������� l razonamiento probatorio debe llevar a descubrir, explicar y justificar los hechos probados de manera lógica y motivada9. De ésta manera respecto 9

Al respecto ver sentencia del 6 de febrero de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Fernando E Arboleda Ripoll. Expediente 14263, se indica: “cuando se plantea en casación el error de hecho por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la elaboración del mérito persuasivo de las pruebas, o en la construcción de las inferencias lógicas de carácter probatorio, técnicamente nominado de raciocinio, se impone para el actor la obligación de demostrar que los juzgadores se apartaron caprichosamente de los postulados de la lógica, los principios de la ciencia, o las reglas de la experiencia…”. En igual sentido ver sentencia del 11 de diciembre de 1998 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Arboleda Ripoll. Expediente 10818 “el juzgador goza de relativa discrecionalidad, limitada sólo por las reglas de la sana crítica. No basta, para la correcta presentación de la censura y

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a la valoración probatoria surgen varios cuestionamientos: quién valora las pruebas ?, en cuál etapa del proceso se representa esta valoración?, mediante que tipo de razonamiento el juez debe llegar a la verdad de los hechos – no se habla de verdad absoluta, sino de un conocimiento de los hechos probables-?, si el razonamiento es lógico, a qué tipo de lógica hacemos referencia?, si la respuesta es la lógica inductiva que tiene su sustento en la teoría de la probabilidad, entonces qué tipo de probabilidad es aplicable en el razonamiento probatorio?, la probabilidad estadística - matemática o la probabilidad lógica - inductiva?. Aunque se han presentado discusiones en torno a quién emite juicios de valor probatorio en el proceso, esto es, si de manera exclusiva el juez o también las partes cuando introducen sus argumentos a través de diferentes mecanismos (como las solicitudes de prueba o formulación de alegaciones), lo que interesa a la investigación son los juicios de valor que sobre la prueba realiza de manera exclusiva el juez como director del proceso. Ahora bien también ha sido objeto de análisis los juicios de valor individual que realiza el operador jurídico en momento anteriores a la sentencia, esto es, en la fase de aducción y admisión de la prueba10, igualmente se precisa, lo que aquí



su consiguiente estudio, la confrontación de criterios personales acerca de la forma como debió haberse valorado la prueba…Es necesario que el actor precise de qué manera la valoración hecha por el juzgador desconoce los principios que informan la sana crítica y cómo en relación con el conjunto probatorio, el error desquicia la decisión impugnada”. 10 El juicio de valoración individual en la fase de admisión de la prueba es importante en materia de derecho probatorio, sus fases de ofrecimiento, admisión y desahogo de pruebas constituye una de las formalidades esenciales del procedimiento, una etapa previa, necesaria para que las partes puedan confirmar sus hechos y la autoridad competente pueda dictar la resolución definitiva que corresponda . En ese momento el juez valorará la oportunidad y legalidad, la necesidad, la conducencia y la pertinencia del medio probatorio. FABREGA P., Jorge. Teoría general de la prueba. Medellín: Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997. p. 201. Las pruebas en materia penal deben pedirse con indicación clara y precisa de lo que se quiere acreditar con cada una de ellas, así como de su conducencia y pertinencia, para que el funcionario judicial tenga suficientes elementos de juicio que le permitan establecer con acierto que las probanzas requeridas son procedentes. GONZALES ARDILA, Luís Jaime. La solicitud de pruebas en materia penal. En: Facetas penales, Colombia, (julio-agosto). p. 117-118. Paul Roberts y Adrian Zuckerman en su libro “ Criminal Evidence” se refieren a la admisibilidad de la prueba afirmando que esta debe ser clara, simple y transparente para alcanzar el objetivo propuesto, para satisfacer estos criterios de elegante definición y utilidad, la admisibilidad debe ser entendida en términos que se refieren a que una prueba o evidencia en particular debe ser recibida o admitida en un juicio, las preguntas básicas que deben formularse los jueces en orden de determinar si la evidencia debe ser excluida o admitida son: es la prueba o evidencia relevante?, es la evidencia materia de aplicación de las reglas de exclusión? ROBERTS, Paul y ZUCKERMAN Adrian. Criminal Evidence. England: Oxford University, 2004. p. 96-98.

213 Aplicación práctica de la teoría de la probabilidad en el sistema de valoración probatorio – Reglas de la sana crítica.

interesa es la complejidad del juicio de valoración conjunto de la prueba que se produce en la sentencia. Antes de adentrarnos en el razonamiento probatorio que realiza el juez a través de las reglas de la sana crítica, ha sido primordial en la investigación determinar por qué no es posible hacer referencia a una verdad absoluta, sólo a una verdad de los hechos que “viene dada por la hipótesis más probable, o sostenida por mayores elementos de confirmación”11. Por ello se ha realizado un estudio del concepto de verdad y en ese sentido la finalidad de la prueba12, encontrándose la imposibilidad real del juez o de cualquier persona de descubrir la verdad absoluta. En este estudio como es normal, nos encontramos con la distinción tradicional entre verdad material y verdad formal, diferenciación que a partir del siglo XX ha sido abandonada por distintos autores, aunque existan en la actualidad algunas referencias doctrinales y jurisprudenciales.13 Para introducirnos en el tema nos encontramos con diferentes teorías que refieren al concepto de verdad como propiedad de ciertos enunciados, pues el procedimiento probatorio que adelantan los jueces va dirigido a poder afirmar que ciertos hechos objeto de prueba son o no verdaderos, pero se afirma no la verdad de los hechos, sino la verdad de enunciados14 sobre GASCON ABELLAN, Marina. Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la Prueba. Segunda Edición Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 45. 12 “…Siempre hay un margen, mayor o menor, para el error. Esta es una de las razones por las que se ha dicho que la finalidad de la prueba no es descubrir la verdad de los enunciados que han de probarse, porque la verdad es un ideal inalcanzable… La verdad absoluta no sólo es inalcanzable para los jueces, sino para todos. Pero esto no nos autoriza a abandonar los esfuerzos para que nuestro conocimiento de la realidad se aproxime lo máximo posible a la verdad”. GÓNZALEZ LAGIER, Daniel. Argumentación y prueba judicial. En: Estudios sobre la Prueba. México, Universidad Autónoma de México, 2006. p. 128. 13 “… La verdad material es aquella de la que se habla fuera del proceso judicial… ésta es, precisamente, la verdad que se cree inalcanzable, al menos en muchas ocasiones, en el proceso judicial. La verdad formal, en cambio, es aquella que se obtiene en el proceso como resultado de la actividad probatoria. Dicha verdad formal puede coincidir o no con la material (aunque a menudo de admite que es deseable que lo haga)” y sostiene más adelante el mismo autor: “Ya en la primera mitad del siglo XX se alzaron importantes voces doctrinales para rechazar explícita y claramente la distinción entre diversos tipos de verdad. Desde entonces, ese rechazo se ha convertido en ampliamente mayoritario, aunque pueden encontrarse sin excesivo esfuerzo aún actualmente referencias a la misma, tanto en doctrina como en la jurisprudencia.” FERRER BELTRÁN, Jordi. La Valoración de la Prueba: Verdad de los enunciados Probatorios y Justificación de la Decisión. En: Estudios sobre la Prueba. México, Universidad Autónoma de México, 2006. p. 15 y 16. 14 En palabras del profesor Michelle Taruffo, se afirma es la verdad de los hechos que son descritos en el proceso. 11

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hechos. Estas teorías son conocidas como: Teoría semánticas de la verdad como correspondencia15, teorías sintácticas de la verdad como coherencia16, teorías pragmatistas17, el cognoscitivismo y la concepción semántica de la verdad. Las concepciones coherentistas y pragmáticas han sido objeto de críticas y cuestionamientos, pues son considerados planteos contraintutivos, que no se adecuan al objetivo del proceso de fijación judicial de los hechos, por ello sostiene la profesora Gascón “… son contraintutivos porque, tanto en el lenguaje común como en el lenguaje judicial, no se anuncia que un conjunto de enunciados sobre hechos sean verdaderos porque resulten internamente coherentes … o porque sea aceptado … o resulte más simple que otros, sino porque los hechos que describen han sucedido realmente …, los conceptos coherentistas y pragmatista de verdad se desconectan el objetivo del proceso de fijación judicial de los hechos, que no es otro que la reconstrucción de los hechos tal y como sucedieron”18. Se destaca entonces por autora que las dificultades señaladas y anotadas pueden ser superadas si se asume una epistemología realista, fundamento o núcleo central de un modelo cognoscitivista, que se caracteriza porque los enunciados fácticos se conciben como descripciones de hechos, en ese sentido, el concepto de verdad al que refieren es el semántico de verdad como correspondencia o adecuación. Es aquí donde se hace un llamado de atención para diferenciar una epistemología realista (permite mantener los esfuerzos por un conocimiento objetivo) y las epistemologías subjetivistas (hacen imposible un conocimiento objetivo). Con sobradas razones afirma Marina Gascón “La epistemología sobre la que descansa el modelo cognoscitivista postula un realismo mínimo y por tanto concibe el conocimiento de los hechos como la relación entre sujeto cognoscente y el mundo real que permite calificar los resultados del conocimiento como verdaderos o falsos, dependiendo de que los acontecimientos que describen hayan sucedido o no. Que las condiciones “la verdad de un enunciado consiste en su adecuación a la realidad (o estado de cosas) a que se refiere, en su correspondencia con los hechos”. GASCON ABELLAN, Marina. Op. Cit. p. 54. 16 “la verdad de un enunciado consiste en su pertenencia a un conjunto coherente de enunciados” Ibíd., p. 54. 17 “…Un enunciado es verdadero si está justificado creer que es verdadero porque sirve a algún fin (versión instrumentalista) o porque es aceptado (versión consensualista)”. Ibíd., p. 54. 18 Ibíd., p. 64. 15

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y obstáculos teóricos e institucionales para alcanzar el conocimiento impidan hablar de “verdades absolutas” no invalida el modelo. Pone solo de manifiesto que hay que tomar conciencia del carácter “relativo” y no absoluto del conocimiento alcanzado, y que tal vez por ello sea preferible hablar de “probabilidad” o de conocimiento “probable” en lugar de “verdad”. Pero un conocimiento probable sigue siendo un conocimiento objetivo, pues la falta de certeza absoluta no puede conducir a ignorar que existen diferentes grados de certeza”19. Partimos de esta manera del concepto de probabilidad o de conocimiento probable como instrumento en la valoración probatoria que construye el operador jurídico, elaboración que resulta compleja, imprevisible y en veces poco aprehensible para los destinatarios de los fallos que observan con absoluto desconocimiento frases como “el acervo probatorio da cuenta de los hechos narrados en la demanda - acusación, valorados en conjunto según las reglas de la sana crítica”, pero cuál es el alcance de tal afirmación?

2. El Sistema de valoración probatorio – Reglas de la Sana Crítica – como sistema complejo20 En la valoración conjunta surge un criterio de orden y coherencia por encima de los sistemas atómicos de apreciación, si tenemos en cuenta que cada asunto que resuelve el juez es diferente, en donde pueden concurrir variedad de pruebas que dan cuenta sobre un mismo enunciado de los hechos o sobre una misma descripción sobre los hechos, estructura que muestra en la práctica judicial la teoría de la complejidad21. Es en este punto de convergencia de pruebas sobre un mismo enunciado fáctico, de donde se parte para comprender la operación práctica de valoración conjunta de 19 20

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Ibíd., p. 66. Negrilla fuera del texto. En este acápite el análisis, parte de algunas orientaciones dadas por el profesor Michelle Taruffo, durante el Curso de Teoría Jurídica Contemporánea. Abril 23, 24 y 25 de 2007, realizado entre las Universidades de Medellín y Universidad Eafit. Igualmente de algunas reflexiones anteriores realizadas al interior del Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal y que tienen sustento en el artículo de MUÑOZ RESTREPO, Alba Luz. Investigación Jurídica y sus retos en el siglo XXI. En: Temas Procesales. Centro de Estudios de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Capítulo Antioquia, (Julio de 2004). p. 139. “La complejidad del juicio como método de decisión –marking deriva de la circunstancia de que la decisión judicial implica… una concatenación complicada de escogencias distintas y heterógeneas…”. TARUFFO, Michelle. Sobre las fronteras. Escritos sobre la Justicia Civil. Colombia: Temis, 2006. p. 153.

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las pruebas a partir de la aplicación del sistema complejo de reglas de la sana crítica. La sana crítica es definida como el arte de juzgar, atendiendo a la bondad y verdad de los hechos, sin vicios ni error, mediante la lógica, la dialéctica, la experiencia, la equidad, las ciencias y artes afines.22 Destaca Boris Barrios que la sana crítica es un razonamiento lógico o analítico, con varios principios de los que se vale tales como identidad, contradicción, tercero excluido y de razón suficiente. La sana crítica23 es entonces entendida como aquel conjunto de reglas que refieren a la corrección del entendimiento, apreciación y valoración de las probanzas para juzgar la verdad de los hechos descritos y enunciados en la disputa de que se trate. Ahora bien, la reconstrucción de los hechos se realiza por vía de inducciones24 que se confeccionan en la mente del juzgador a partir de las pruebas, pero entonces que estructura mental nos proponemos desarrollar para explicar esas reconstrucciones que realiza el operador judicial en su compleja tarea de valorar las pruebas y tomar una decisión acorde con estas? El juego de la parte y el todo puede llegar a ser muy complejo porque las dimensiones jurídicas se multiplican, así en el ámbito del derecho probatorio también podemos destacar que existen diversos niveles de razonamiento entre el todo (complejo – valoración conjunta de la prueba) y la parte (simple BARRIOS GONZALEZ, Boris. Teoría de la Sana Crítica. Panamá: Universidad Latina de Panamá. 23 “…Con este propósito se usan fórmulas ampliamente conocidas, como la de la sana crítica en los sistemas de lengua española, de la intime conviction en Francia, del prudente apreezzamento en Italia o de la freie Beweiswurdingung en los países de lengua alemana. los sistemas modernos se apoyan – como es bien sabido – esencialmente en la discrecionalidad del juez... TARUFFO, Michelle. Sobre las fronteras. Escritos sobre la Justicia Civi. Op. Cit. p. 114. Cabe precisar que en Colombia en el proceso penal actual se conserva el concepto de sana crítica “En el sistema acusatorio, como en el debate oral se practican todas las pruebas, salvo las excepciones atinentes a las prueba anticipadas, el juez se convierte en el sujeto que percibe lo hincado por las pruebas. Con base en esa percepción el juez debe elaborar juicios y raciocionios que le servirán para estructurar el sentido del fallo. En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexión e inteligencia el Juez no puede apartarse de los postulados de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni, por supuesto de las reglas de las ciencias. Es por ello que no resulta correcto afirmar radicalmente que la sana crítica quedó abolida en la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004.” Sentencia de Casación 24468, del 30 de marzo de 2006. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. M.P. Edgar Lombana Trujillo. 24 “… el fundamento de la inferencia probatoria está constituido por criterios, estándares o reglas que permiten el paso lógico de una enunciación de hecho a otra enunciación de hecho, pero este fundamento no está constituido por reglas jurídicas.” TARUFFO, Michelle. Sobre las fronteras. Escritos sobre la Justicia Civil, Op. Cit. p. 108. 22

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- valoración individual de la prueba), pues este derecho forma también parte del Sistema Jurídico y encontramos en él estructuras lógicas de razonamiento, estándares de valoración como el concepto de probabilidad prevalente y el conocimiento más allá de toda duda razonable25. En la actualidad se habla de sistemas abiertos, de sistemas “complejos”, pero no de sistemas completos, quizá ello explique que no encontremos en la doctrina, ni en la jurisprudencia una definición uniforme de lo que significan las reglas de la sana crítica, cómo se deducen en la práctica judicial, cómo se aplican, concretamente cómo se determinan esas reglas, esto es si es posible deducirlas o definirlas de una manera más o menos clara y precisa. Así como existen diferentes tipos de interpretaciones de las normas, diferentes sentidos, resulta coherente pensar que existen diferentes tipos de valoración probatoria, diferentes formas de valorar las pruebas y en consecuencia diversas conclusiones reflejadas en las decisiones judiciales de primera y segunda instancia. Concurren diferentes tipos de valoración, entre tanto coexisten diversas clases de operadores jurídicos (desde su formación e ideologías sociales, económicas y políticas). Entonces, así como la norma tiene diferentes sentidos posibles y válidos y el sujeto prefiere interpretar la norma en uno de esos sentidos, asimismo existen diferentes sentidos posibles al momento de valorar las pruebas en conjunto, pero no todos coherentes y reflexivas, habrá una valoración más correcta y razonable, más cercana a los hechos objeto de análisis probatorio. Si decimos que la interpretación no comienza con la norma, sino que en el caso de la aplicación se parte de los hechos, para la valoración de la prueba también se parte de los hechos, pero no los jurídicos, sino los sociales. La valoración conjunta de la prueba, puede resultar muy compleja como proceso de falsación y averiguación de hipótesis que se formulan a través de los hechos del caso concreto.

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“El verdadero problema, entonces, no es negar o demostrar que el juez “vaya más allá del derecho”. Que esto sucede es obvio, el derecho no puede ser concebido como algo autónomo y separado de la realidad social y de la cultura dentro de la cual el juez opera. El verdadero problema, en cambio, es comprender qué ocurre cuando el razonamiento del juez supera los límites de lo que convencionalmente se entiende por “derecho” y determinar cuáles sean las garantías de racionalidad y de razonabilidad, de aceptabiliad y de controlabilidad de aquellos numerosos aspectos de la decisión judicial que – precisamente – no son directa ni indirectamente controlados o determinados por el derecho”. TARUFFO, Ibíd., p. 108.

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Se parte de los hechos (enunciados y descripciones de hechos), disposiciones (la norma concreta) y el sentido (la valoración según las reglas de la sana crítica), en está tarea se deben controlar las hipótesis para verificar si corresponden, sucesivamente se repite el mismo procedimiento, hasta encontrar una hipótesis de valoración de la prueba que refleja bien los hechos. De allí que se exponga que la valoración de la prueba no es deductiva, sino inductiva, es la búsqueda de la hipótesis que parece más correspondiente con los hechos. Probar un hecho significa probar un enunciado lingüístico de un hecho, no el hecho material, respecto al cual se pueden presentar diferentes descripciones (de un hecho que es relevante para el fallo) esas construcciones lingüísticas que se refieren a hechos que se suponen ciertos llegan al proceso de alguna manera, a través de las pruebas (las descripciones de hechos son construidas al interior del contexto judicial por sujetos que participan en él). Para ello se debe comprender mejor como ocurren las descripciones de los hechos que determinan el elemento factual del fallo y los sentidos de la interpretación de la norma y la valoración de la prueba. Cada uno elige su propia descripción del hecho con correspondencia a su propio criterio de descripción, el nivel de generalidad, los diferentes puntos de vista, las diferentes percepciones, son funciones que inciden en la construcción de la descripción del hecho y de la valoración de la prueba de que se trate. Ahora bien, el juez no parte de una valoración preestablecida, sino que la construye a través de las pruebas, es aquí dónde se cuestiona cómo se construye la valoración de la prueba?, cómo se valoran las prueba en conjunto?, cómo en consecuencia se entienden y aplican las reglas de la sana crítica?, y cuáles son aquellos factores que influyen en la valoración de la prueba?, en la valoración de la prueba se demuestra o se justifica con razonamientos lógicos?. De esta manera en derecho probatorio y en concreto el juicio de valoración conjunta de la prueba se coloca entre el orden y el desorden, en un esfuerzo en el que el juez como operador jurídico intenta poner en orden de manera lógica, razonada y coherente todo el material probatorio que da cuenta de la probabilidad prevalente (civil) o de un conocimiento más allá de toda duda razonable (penal). Con todo, se observa con meridiana claridad la presencia de estructuras complejas (teoría de la complejidad) en el ámbito de los juicios de valoración razonada y lógica de la prueba, atendiendo al

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número de pruebas y la complejidad en la deducción y aplicación de las reglas de la sana crítica (las reglas de la lógica, la experiencia y la ciencia como sistema complejo). La Teoría de la complejidad, como teoría de los sistemas complejos, o teoría del caos es perfectamente aplicable al sistema de valoración probatoria conocido como reglas de la sana crítica o reglas del correcto entendimiento, de tal manera que la valoración global, conjunta, unificada de la prueba se nos puede presentar o representar a través de ciertas imágenes caóticas, confusión mental en el operador jurídico, falta de claridad sobre el concepto y clases de reglas propias de la sana crítica, confusión en el lenguaje para la descripción de los hechos que parten de las pruebas, entre muchas otras situaciones de la práctica judicial que resulta sumamente complejas y en un sistema desordenado, con fenómenos multicausales y de múltiples efectos. De ahí que en la investigación el sistema de valoración probatorio - las reglas de la sana crítica -, no pueda ser estudiado, analizado, interpretado con las herramientas típicas y que nuestra propuesta sea precisamente la de encontrar en los modelos probabilisticos una herramienta que permita comprender razonadamente la forma como los jueces realizan este tipo de valoraciones en un sistema que resulta complejo y desordenado y que hace de la aplicación de las reglas de la sana crítica una situación desconocida, oculta, enmascarada y caótica. La complejidad se relaciona con el desorden, en ese sistema complejo de valoración de las pruebas, la sentencia se presenta como una estructura disipativa – ordenada, pues la valoración conjunta de las pruebas en la resolución del conflicto no puede ni debe incrementar el caos y el desorden, sino por el contrario el orden y la armonía. El derecho es un sistema complejo y dentro de él el sistema de valoración de las pruebas resulta en igual medida complejo, caótico pero también debe presentar algunas estructuras disipativas, exponer de manera lógica, coherente, razonada la valoración conjunta de las pruebas a partir de las reglas de la sana crítica En conclusión, se analiza este fenómeno jurídico, empleando herramientas que no son comunes que en veces puede chocar con las mentes poco abiertas a este tipo de estudio de las realidades propias del derecho probatorio, esto para presentar a continuación los diferentes modelos probabilísticos que pueden dar cuenta de la aplicación práctica de la teoría de la probabilidad en el sistema complejo de valoración probatoria.

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3. La Probabilidad La probabilidad como elemento del razonamiento judicial ha sido considerada como el sustituto de la posibilidad de alcanzar una verdad absoluta o la correspondencia exacta de los hechos del proceso con los hechos sociales. Sin embargo, la idea de la probabilidad difundida entre los juristas tiene una connotación negativa, ya que se tiende a definir como probable aquello que no es falso pero que tampoco es ciertamente verdadero. Una remisión genérica a la probabilidad, aunque sea en su definición científica, de manera que la probabilidad debe ser abordada como un elemento o una herramienta más en el razonamiento judicial, y en cada caso habrá de justificarse el tipo de probabilidad que se utiliza. Frecuente suele ser la confusión entre los conceptos de posibilidad y probabilidad, en efecto cuando decimos que algo es posible queremos tan solo significar que puede ocurrir, por contraposición a lo imposible que de ninguna forma podrá acaecer, pero teniendo conocimiento de que ya algo tiene la posibilidad de ocurrir, podemos estar seguros de que ello acaecerá (certeza) o no estándolo podemos pretender averiguar qué tantas opciones existen de que ese algo ocurra, para lo cual recurrimos al concepto de probabilidad. En estricto sentido la “probabilidad” es entonces un concepto intermedio entre la certeza y la ignorancia que admite graduaciones, por lo general representadas en forma numérica26. Sin embargo cuando el criterio de probabilidad debe ser empleado en las ciencias sociales se prefiere abandonar los esquemas numéricos para asignar diversos nombres a los distintos grados de probabilidad, mientras en matemáticas y estadística resulta frecuente emplear una escala de O.1 a 1, en las ciencias sociales suelen mencionarse en términos de más o menos probable.

4. Modelos Probabilísticos en la Valoración de la Prueba La valoración de las pruebas, puede ser entendida como aquel juicio de aceptabilidad que los resultados que se producen con las pruebas, es decir

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El profesor Michelle Taruffo propone emplear la paleta de los colores, por ejemplo aquella que va del blanco pasando por diferentes tonos de negro hasta llegar al negro.

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la verificación de los enunciados fácticos o de la descripción de los hechos introducidos en el proceso a través de las pruebas. Las pruebas que sirven a esa verificación de los hechos en la forma como se destaca (los hechos introducidos en el proceso), son sometidas a un juicio de valor o peso en el proceso de formación de la convicción del juez sobre los hechos que se juzgan, convicción que en el proceso civil se resume en el concepto de probabilidad prevalente y en el proceso penal en el conocimiento más allá de toda duda razonable. Esos esquemas de valoración probatoria, son esquemas probabilísticos. Uno de ellos es el modelo de valoración sustentado en la aplicación de instrumentos matemáticos, en el cual se intenta proyectar el cálculo de probabilidades al sistema de valoración judicial de los hechos que se realiza a través del material probatorio. Y el segundo de ellos, el modelo de valoración basado en la confirmación, probabilidad lógica o inductiva, en el cual se verifica el grado de confirmación de una hipótesis que las pruebas le conceden.

a. El modelo matemático-estadístico En el curso de la historia del derecho probatorio y de la razonabilidad en la toma de decisiones relacionada con los hechos y las pruebas, ha resultado necesario restringir de alguna manera la subjetividad, los sentimientos, las valoraciones subjetivas y sin sentido, de allí que se haya impulsado por algunos estudiosos incluir herramientas cuantitativas en la valoración judicial de las pruebas que ha permitido abordar el estudio de modelos cuantitativos como el matemático – estadístico. Ese intento de llevar al proceso judicial métodos cuantitativos, lo encontramos en el conocido Teorema de Bayes o la teoría bayesiana27 de la probabilidad y su aplicación a inferencias propias del derecho basados 27

“… existe sobre todo en Estados Unidos, desde hace ya decenios, una fuerte y generalizada orientación según la cual el cálculo de la probabilidad estadística fundamentada en el teorema de BAYES constituiría un medio apropiado para construir análisis “científicos”, fundamentados en modelos matemáticos, del razonamiento probatorio”. TARUFFO, Ibíd., p. 131. También destaca la investigadora Gascón “la aparición de la obra de J. COHEN (The probable and the Provable), con su confrontación entre lo que él llama probabilidad “pascaliana” (matemática) y probabilidad “baconiana” (inductiva), ha suscitado la reflexión sobre la viabilidad de la primera como modo de racionalización del proceso judicial de los hechos”. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los Hechos en el Derecho… Op. Cit, p. 163.

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en la probabilidad subjetiva que indica el grado de creencia personal sobre la ocurrencia de un hecho incierto, pero siempre partiendo de algunas evidencias. El teorema de Bayes apoya fundamentalmente la valoración de la prueba, en el mismo momento en que desarrolla herramientas como el árbol de decisiones, con su aplicación inicial de probabilidades a priori, y luego el diagrama de Venn como base para la formulación de las probabilidades a posteriori, dimensionando de esta manera el mejor mapa conceptual para que el juez desarrolle todas sus posibles aplicaciones y así apoye la toma de decisión final.

b. Modelo inductivo En este modelo la probabilidad de una hipótesis factual se apoya en su conexión estrictamente lógica28 (inductiva) con las pruebas a través de reglas causales y generales. Este esquema permite medir el grado de apoyo o confirmación inductiva que las pruebas proporcionan a las hipótesis construidas a partir de los hechos. Por ello cuando afirmamos que una hipótesis factual es probable, quiere decir que es demostrable a través de inferencias inductivas que parten de las pruebas de las cuales se dispone dentro del respectivo proceso. En concreto, la probabilidad inductiva de la hipótesis consiste en confirmar que en el caso particular no concurren circunstancias que excluyan la aplicación de una regla general. Este modelo se puede representar de la siguiente forma:

La probabilidad inductiva de una hipótesis aumentará o disminuirá dependiendo del fundamento y grado de probabilidad de las máximas o 28

“ … Otros estudiosos en cambio recurren a modelos de probabilidad lógica que parecen más adecuados a los problemas de valoración de las pruebas en el juicio y se fundamentan en el análisis de la estructura inferencial del razonamiento probatorio”. TARUFFO, Michelle. Sobre las fronteras… Op. Cit. p. 132. La teoría de la probabilidad inductiva entiende en cambio la probabilidad como un concepto que surge no del azar sino de las causas: la probabilidad de una hipótesis se apoya en su conexión lógica con las prueba a través de reglas (causales) generales, y mide el grado de apoyo (inductivo) que las pruebas proporcionan a la hipótesis”. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los Hechos en el Derecho… Op. Cit., p. 174.

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regularidades usadas en la confirmación que conectan hipótesis y pruebas; la probabilidad de una hipótesis será mayor cuando viene confirmada por constataciones (prueba directa) o conclusiones (prueba deductiva) que por hipótesis (prueba indirecta); el numero de pasos inferenciales que componen la cadena de confirmación y La cantidad y variedad de pruebas o confirmaciones que brindan una imagen mas completa de los hechos.

Conclusiones previas • La valoración de la prueba fija cuáles hechos ingresan con eficacia probatoria desde el razonamiento del juez29. • Los jueces deben tener como fundamento en la valoración conjunta de la prueba bajo un sistema de reglas de la sana crítica, la búsqueda de la mayor probabilidad posible de ocurrencia de los hechos. • El concepto de probabilidad se aplica desde la fase de admisión de la prueba. • Ante las dificultades históricas y prácticas de dar cuenta de una verdad absoluta o del concepto de certeza la tendencia actual es la aplicación práctica de la probabilidad. • La búsqueda de la racionalidad en la valoración de las pruebas, es la búsqueda de la valoración más racional y coherente desde la lógica (sea desde la lógica matemática propia del modelo probabilísitico matemático o sea desde la lógica inductiva propia del modelo probabilístico inductivo). • El juez en la valoración conjunta de la prueba no revela verdades absolutas, sino que obtiene la convicción o el conocimiento más allá de toda duda razonable (penal) a través de un menor o mayor, bajo o alto grado de probabilidad.30 Autor desconocido. Nuevo paradigma de la decisión judicial: los hechos muy probables, fundamento de la decisión. Artículo publicado en las Memorias del XVIII Congreso Latinoamericano, X Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Octubre 24-26 de 2006. “Hacía la construcción de un Derecho Penal Latinoamericano”. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá: Leyer. 2006. 30 Incluso en materia penal desde la fase de práctica de las prueba se anuncia en el artículo 375 del código de procedimiento penal “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando solo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionadas, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. 29

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Bibliografía ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Articulo El Debido Proceso, temas procesales: revista del centro de estudios de derecho procesal, numero 9, 1989, Medellín, Pág. 71,72. Autor desconocido. Nuevo paradigma de la decisión judicial: los hechos muy probables, fundamento de la decisión. Artículo publicado en las Memorias del XVIII Congreso Latinoamericano, X Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Octubre 24-26 de 2006. “Hacía la construcción de un Derecho Penal Latinoamericano”. Universidad Nacional de Colombia. Editorial Leyer. 2006. BARRIOS GONZÁLEZ, Boris. Teoría de la Sana Crítica. Universidad Latina de Panamá. FABREGA P. Jorge. Teoría general de la prueba, Pág. 201. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez.1997. FERRER BELTRÁN, Jordi. La Valoración de la Prueba: Verdad de los enunciados Probatorios y Justificación de la Decisión. Página 15 y 16. En Estudios sobre la Prueba. Universidad Autónoma de México. Primera Edición. México 2006. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la Prueba. Editorial Marcial Pons. Segunda Edición. Madrid, Barcelona. 2004. Página 8, 45, 54, 64, 66 GONZÁLES ARDILA, Luís Jaime (2005), la solicitud de pruebas en materia penal. Facetas penales, Colombia, julio-agosto Pág. 117 GÓNZÁLEZ LAGIER, Daniel. Argumentación y prueba judicial. Página 128. En Estudios sobre la Prueba. Universidad Autónoma de México. Primera Edición. México 2006. GORPHE, Francois. Valoración Judicial de las Pruebas. Los procesos Lógicos de los modos de prueba,Compilación Editora Jurídica de Colombia. Edición 2000. pagina 328 IRIARTE CUELLO, Gustavo. La Sana Crítica. Ediciones tercer mundo. 1977. página 131 y 132 MARTINEZ PINEDA, Ángel. Filosofía Jurídica de la Prueba. Editorial Porrúa. México, 1999, página 99. MUÑOZ RESTREPO, Alba. Temas Procesales. Edición Especial, Julio de 2004. ISSN 0120-8519. Del Centro de Estudios de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Capítulo Antioquia. Página 139. ROBERTS Paul, ZUCKERMAN Adrian. Criminal Evidence. Pág. 96-98. Oxford University Press. First ������ published 2004 SANTIS MELENDO, Santiago. La Prueba. Editorial EJEA, Buenos Aires 1990, pagina 239 Sentencia del 6 de febrero de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Fernando E Arboleda Ripoll. Expediente 14263. Sentencia del 11 de diciembre de 1998 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Arboleda Ripoll. Expediente 10818 TARUFFO, Michelle. Sobre las fronteras. Escritos sobre la Justicia Civil. Editorial Temis. 2006. Página 108.

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Este libro se terminó de imprimir en los talleres de L. Vieco e Hijas Ltda. en el mes de septiembre de 2007.