Matrimonio Homosexual Porque No

Matrimonio Homosexual ¿por qué no? Carlos Martínez de Aguirre Aldaz Catedrático de Derecho civil. Universidad de Zaragoza 1.–  El Gobierno ha remitido a las Cortes un Proyecto de Ley dirigido a  modificar el Código civil, a fin de que dos personas del mismo sexo puedan contraer  matrimonio entre sí. La polémica iniciativa, que ha suscitado un intenso debate social,  merece un tratamiento sosegado y una consideración detenida; probablemente, más de  lo que sus impulsores, llevados por unas prisas llamativas, parecen dispuestos a darle.  Mi propósito es centrarme aqui en lo relativo a este “matrimonio homosexual”.  Sin embargo, antes de empezar, conviene situar la iniciativa en un contexto  que ayude a entenderla, y a apreciar su relevancia. La homosexualidad, en cuanto se  manifiesta de alguna forma en las relaciones interpersonales (que son las que interesan  al   Derecho)   plantea   al   propio   Derecho   diversas   cuestiones.   Si   atendemos   a   las  reivindicaciones   de   los   grupos   activistas   homosexuales,   las   más   relevantes   de   esas  cuestiones   serían:   la   despenalización   de   las   relaciones   homosexuales   entre   personas  mayores de edad (objetivo ya conseguido en nuestro país), la disminución de la edad del  consentimiento   para   mantener   relaciones   sexuales   (objetivo   conseguido   igualmente,  puesto que esa edad es, actualmente, la de trece años), la regulación jurídica de las  uniones homosexuales (con tendencia a llegar hasta el  matrimonio   homosexual) y la  adopción conjunta por parejas homosexuales: estos dos últimos son los objetivos que  faltan por conseguir, y con la iniciativa del gobierno se obtienen simultáneamente; en  efecto, la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo conlleva en nuestro  derecho   la   autorización   para   que   esas   dos   personas,   ya   cónyuges,   puedan   adoptar  conjuntamente (art. 175.4 Cc.). Mi exposición va a centrarse en la penúltima cuestión, adoptando, al menos  inicialmente, una perspectiva ligada al derecho a la igualdad y a la no discriminación,  que   es   la   más   habitualmente   esgrimida;   se   trata,   brevemente,   de   determinar   si   los  homosexuales sufren discriminación por razón de su orientación sexual por el hecho de  no poder contraer matrimonio entre sí (la matización final es importante). Antes de  seguir, quiero hacer notar, ya desde ahora, que con estas dos últimas reivindicaciones se  tiende a utilizar el Derecho para configurar a las relaciones homosexuales, artificiosa y  ortopédicamente,   como   verdaderas   familias,   con   sus   padres   (o   madres)   y   sus   hijos  (proporcionados éstos por la sociedad a través de la adopción): que sea la sociedad la  que proporcione lo que niega la naturaleza a la elección realizada por los homosexuales.

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2.–  Antes   de   seguir,   puede   ser   oportuno   comenzar   con   una   breve  caracterización sociológica de las uniones homosexuales, deteniéndonos por ahora en su  número. Noticias de prensa cifran el número de personas que se verían beneficiadas por  la reforma en cuatro millones; otras fuentes hablan de más de cien mil parejas. Ninguna  de estas dos cifras, entre si muy alejadas, tiene fundamento real. Si acudimos a los datos  disponibles, dotados de fiabilidad, resulta que el número de uniones homosexuales es  muy   poco   significativo,   incluso   en   aquéllos   países   que   han   legalizado   este   tipo   de  uniones. Así, en Dinamarca, en 10 años de vigencia de la ley que las regula, se habían  registrado apenas 3.200 parejas homosexuales para cinco millones de habitantes; en  Estados Unidos, las parejas homosexuales constituían aproximadamente el 0'2 % del  número de matrimonios (157.000 parejas homosexuales frente a aproximadamente 64'7  millones   de   matrimonios   y   3'1   millones   de   parejas   heterosexuales   no   casadas).   La  situación, en nuestro país, es muy parecida: de acuerdo con los datos del último censo  realizado por el INE (2001), las parejas homosexuales constituyen aproximadamente el  0’11% del número total de parejas existente en España: en concreto,  en España hay  censadas 10.474 parejas del mismo sexo, a saber: 3.619 de sexo femenino y 6.855 de  sexo masculino. Puede que haya habido un cierto ocultamiento, pero lo que es claro es  que de aquí a las cien mil parejas, o a los cuatro millones de homosexuales, la distancia  es insuperable.. La cifra es, sin más, ridícula, si se compara con los casi nueve millones  de matrimonios. Esto permite ya extraer una primera conclusión: la regulación jurídica  de estas parejas no puede calificarse como una verdadera necesidad social: desde esta  perspectiva, sería mucho más urgente, por ejemplo, establecer mayores ayudas a las  familias numerosas, mucho más abundantes, y mucho más funcionales socialmente.  3.–  Aclarado lo anterior, es hora ya de afrontar la cuestión planteada: ¿Están  injustamente discriminados los homosexuales por el hecho de no poder casarse entre sí?  La respuesta más evidente, en un primer nivel argumental, menos superficial de lo que a  primera   vista   pueda   parecer,   es   que   no.   Una   persona   homosexual   puede   contraer  matrimonio con las mismas personas y en las mismas condiciones que una persona  heterosexual: es decir, con una mujer (si es varón) o con un varón (si es mujer). Sería  discriminatorio que al homosexual se le impidiera radicalmente contraer matrimonio  con cualquier persona por el hecho de ser homosexual. Pero no es así: puede casarse  cuando quiera, pero con persona del otro sexo, como todo el mundo. Del mismo modo,  sería discriminatorio que sólo a los homosexuales (y no a quienes no lo son) se les  impidiera casarse con personas del mismo sexo; pero ni unos ni otros (homosexuales o  2

heterosexuales)   pueden   casarse   con   personas   del   mismo   sexo.   Nuevamente,   el  tratamiento es el que recibe cualquier persona. Se puede afirmar, frente a lo que antecede, que la idea es que un homosexual  quiere casarse con la persona (de su mismo sexo) a la que quiere, o con la que quiere  compartir su vida, que es lo mismo —se dice— que hacen dos personas heterosexuales  cuando se casan. Pero esto tampoco es convincente: no todos los que se quieren pueden  casarse, por el mero hecho de quererse. El simple hecho de que alguien quiera casarse  con alguien no supone necesariamente que pueda casarse con él: así, ¿podría quejarse de  discriminación el varón a quien el Derecho le impide casarse con la mujer a la que  quiere, sólo por el hecho de que dicha mujer es su hermana? ¿o la mujer a la que el  Derecho no deja casarse con el hombre al que quiere, por la simple razón de que él, o  ella, o ambos, ya están casados con terceras personas? Lo que hay que hacer es analizar  las razones por las que esas personas no pueden casarse, para ver si no hay razones  válidas para impedírselo (y entonces hay discriminación), o si dichas razones sí que  concurren (y  entonces no hay discriminación). Sobre esto volveremos más adelante.  Antes, conviene que volvamos sobre el propio concepto de matrimonio. Lo que pretende la reforma proyectada por el Gobierno es ampliar el concepto de  matrimonio, para dar cabida en él a las uniones entre personas del mismo sexo. Pero esta  ampliación   es,   en  realidad,  la  desaparición,  por  inútil,   del  concepto  de  matrimonio.  Matrimonio es,  semper et ubique,  la palabra que empleamos para designar la unión  estable y comprometida entre un hombre y una mujer. Si la unión es entre dos hombres,  o dos mujeres, ya no es matrimonio, por la misma razón que una compraventa sin precio  ya no es compraventa, sino donación; y conviene subrayar que decir que una donación  no   es   una   compraventa   no   es   decir   nada   malo   de   la   donación,   sino   simplemente  delimitar realidades sustancialmente diferentes. Pretender que una unión homosexual es  matrimonio es algo así como pretender que una unión homosexual es heterosexual: una  contradicción   en   sus   propios   términos.   Desde   este   punto   de   vista,   a   la   pregunta  3

(formulada ahora retóricamente) de por qué no pueden hacer dos homosexuales lo que  hacen   dos   heterosexuales   al   casarse,   la   respuesta   es:   porque   lo   que   hacen   dos  homosexuales al unirse no es lo mismo que lo que hacen un hombre y una mujer cuando  se casan, que es unirse con una persona perteneciente a distinto sexo.  Podemos decidir (que es lo que parece querer el Gobierno) que vamos a llamar  matrimonio   también   a   las   uniones   entre   personas   del   mismo   sexo,   pero   eso   no   les  convierte,   en   su   sustancia,   en   matrimonio   (es   decir,   en   unión   heterosexual),   ni   les  concede   su   misma   relevancia   social.   En   cambio,   hace   inservible   el   concepto   de  matrimonio. Así como si incluimos a la donación dentro del concepto de compraventa,  tendríamos   después   que   distinguir,   porque   son   dos   realidades   diferentes,   entre   la  compraventa  con   precio,   y  la  compraventa  sin  precio,   si  llamamos  matrimonio   a  la  unión   entre   personas   del   mismo   sexo,   tendríamos   que   distinguir   después   entre   el  matrimonio homosexual y el heterosexual, porque son diferentes en su estructura, en su  funcionamiento y en su funcionalidad social.  Conviene   advertir   que   no   estamos   ante   una   mera   cuestión   de   nombres   o  denominaciones; ante una especie de exacerbación del nominalismo. En realidad, al  decir que una unión homosexual y otra heterosexual son distintas, lo que quiero decir no  es sólo que tiene una composición diferente (lo que es, en sí mismo, evidente), sino que  esa composición diferente marca unas diferencias sustanciales, de sentido, estructura y  función, entre uno y otro tipo de unión. Esto es así porque, por naturaleza, el sentido de  la  diferenciación sexual es la complementariedad de ambos sexos, dirigida ésta a la  perpetuación de la especie (en nuestro caso, la especie humana). Desde esta perspectiva,  que   cabría   calificar   como   ecológica,   la   homosexualidad   contradice   objetivamente   el  sentido   y   finalidad   natural   de   la   diferenciación   sexual.   Esto,   a   su   vez,   tiene  consecuencias   sociales   muy   relevantes:   los   nuevos   ciudadanos,   que   aseguran   la  continuidad social, proceden de uniones heterosexuales, no de uniones homosexuales.  La relevancia social de unas y otras es, por lo tanto, muy diferente: mientras que unas  (las heterosexuales) son las que aseguran la perpetuación de la sociedad, las otras son  por completo indiferentes desde este fundamental punto de vista.   4.–  Lo anterior nos permite ya desembocar, ahora con mayor detenimiento, en  los aspectos funcionales, ligados al sentido del matrimonio (por qué es la unión entre un  4

hombre y una mujer, y no otra cosa), y con él al de su regulación jurídica. Como ya he  apuntado, la unión estable y comprometida entre un hombre y una mujer es socialmente  relevante  porque  de  ella   nacen,  y  en   ella  se   desarrollan  adecuadamente,  los  futuros  miembros de la sociedad: los ciudadanos del futuro. La familia y el matrimonio, como  realidades   naturales,   están   directamente   vinculados,   según   hemos   visto,   al   carácter  sexuado   de   la   persona   humana,   pero   también   a   su   condición   de   ser   dotado   de  inteligencia y voluntad, que precisa una específica atención y educación para que su  inteligencia,   su   voluntad,   y   sus   afectos,   se   desarrollen   adecuadamente.   Familia   y  matrimonio están ligados, por tanto, a la procreación y educación de los hijos: desde el  punto de vista social, podríamos decir que están unidos a la propia supervivencia de la  sociedad,   en   cuanto   posibilitan,   en   primera   instancia,   la   existencia   física   de   nuevos  miembros   de   la   misma;   pero   también,   y   no   con   menor   importancia,   su   desarrollo  integral como personas y su integración armónica en el cuerpo social (lo que cabría  denominar su “humanización” y "socialización", en sentido amplio). A estos efectos, la  familia matrimonial resulta ser una estructura de humanización no sólo enormemente  barata y eficaz, sino directamente irreemplazable, lo que explica su éxito a través de la  historia, prácticamente en todos los lugares. La   razón   de   ser   de   la   regulación   jurídica   del   matrimonio   no   es,   pues,   ni   la  afectividad (a quienes se casan no se les pregunta si se quieren, sino si quieren casarse),  ni   la   mera   situación   de   convivencia   y   ayuda   mutua   (que   está   presente   también   en  muchos otros ámbitos, desde el militar hasta el conventual): es su función en relación  con   la   aparición   y   socialización   de   quienes   van   a   garantizar   la   pervivencia   de   la  sociedad.   Si   esto   es   así,   queda   patente   por   qué   las   uniones   homosexuales   no   son  equiparables al matrimonio, desde  el punto de vista de su  funcionalidad social: son  esencialmente estériles. De ellas no nacen hijos que sean fruto inmediato y directo de las  relaciones   sexuales   habidas   entre   los   homosexuales.   La   diferencia   entre   la   unión  heterosexual (el matrimonio) y la homosexual es, pues, evidente, y de enorme relevancia  social. Es una diferencia que atañe, precisamente, a las razones por las que la sociedad  regula y protege el matrimonio. Todo esto hace que la unión heterosexual estable y  comprometida sea de interés social primario, porque está implicada la continuidad de la  sociedad, mientras que la unión homosexual no pasa de ser meramente un fenómeno de  tipo asociativo. Podemos expresar la misma idea, siguiendo a Anderson, en términos  economicistas: "desde el punto de vista económico, «un niño es un bien durable en el  cual alguien tiene que invertir grandes cantidades, mucho antes de que, como adulto,  empiece a devolver beneficios con respecto a la inversión inicial» (J. Simon). Tiene que  resultar obvio que la comunidad tiene, cuanto menos, un interés racional —por no decir  apremiante— en fomentar las condiciones en las que las grandes inversiones  de las  próximas   generaciones   habrán   de   efectuarse.   ¿No   tiene   aquel   que,   al   casarse,   se  5

compromete a dedicar tiempo y energía en esa dirección, por lo menos, una reclamación  moral con respecto a la comunidad, de cara al reconocimiento y a la protección de ese  compromiso?". Y podríamos añadir: ¿cuál es, en el caso de las uniones homosexuales,  ese valor añadido —que en el matrimonio son los hijos— que justifica, desde el punto  de vista social, una regulación dirigida a proteger esa relación? Pero no es esa la única diferencia. También aquí hay datos sociológicos que  permiten ponderar, ahora desde este punto de vista, las diferencias entre el matrimonio y  las uniones homosexuales. En efecto, en comparación con el matrimonio, las uniones  homosexuales son: a) Poco estables: las estadísticas disponibles, en este punto, son  muy reveladoras. Así, de un estudio desarrollado en USA, resulta que el 28% de los  homosexuales estudiados habían tenido 1.000 o más compañeros; el 15 % entre 100 y  249; el  9 % entre 50 y 99... hasta llegar a un sólo compañero, situación en que se  reconocían sólo tres de los casi seiscientos homosexuales estudiados. Desde otro punto  de vista: el 9% no había tenido una relación duradera, el 17% había tenido una, el 16 %,  dos,   el   20%,   tres,   el   13   %,   cuatro,   el   16   %,   entre   6   y   87...   Un   dato   más,   muy  significativo, sobre este estudio: de entre los estudiados, más de la mitad tenían menos  de 35 años. También entre nosotros hay datos similares: la primera encuesta nacional  sobre   hábitos   sexuales   del   colectivo   gay,   publicada   en   2002,   y   patrocinada   por   la  Federación Estatal de Lesbianas y Gays, señala, entre sus conclusiones más relevantes,  que un varón homosexual tiene relaciones con 39 personas distintas, como media, a lo  largo de su vida; que el 58 % de las parejas de gays españoles lleva más de un año de  relación, pero que sólo el 27 % lleva más de cinco años, y que únicamente el 20 % vive  en pareja; otros estudios realizados en Holanda afirman que la relación media de una  relación estable homosexual es de un año y medio; por último, estudios realizados en  Suecia y Noruega muestran que el riesgo de ruptura es significativamente mayor en  parejas homosexuales registradas (cuyos efectos son los mismos que el matrimonio) que  en matrimonios: la probabilidad de ruptura en parejas de gays es un 35% más alta que la  de los matrimonios, y en las de lesbianas es el triple. La conclusión se impone: las  parejas homosexuales no se caracterizan por su estabilidad, sino todo lo contrario. Lo  cual es especialmente relevante, por ejemplo, a efectos de decidir acerca de la adopción  conjunta por parejas homosexuales.  El   altísimo   grado   de   inestabilidad   de   las   uniones   homosexuales,   explica   la  resistencia   a   institucionalizar   su   relación,   ya   sea   como   pareja   de   hecho,   ya   como  matrimonio. En efecto, tanto el matrimonio como las uniones homosexuales registradas  con efectos idénticos al matrimonio, tienen escaso éxito entre la población homosexual:  6

así,   en   Suecia   entre   1993   y   2001   hubo   190.000   matrimonios   por   1.293   parejas  homosexuales registradas (el 0’67%); y en Noruega 280.000 matrimonios por 1.526  parejas   homosexuales   registradas   (el   0’54%).   Los   números   son   más   significativos  todavía si se tiene en consideración que la incidencia de las uniones de hecho en ambos  países es muy grande, lo que haría disminuir todavía más, en términos relativos (de  porcentaje) el número de uniones homosexuales.. b) Poco fecundas: las parejas homosexuales son, por su propia  naturaleza,   menos   fecundas   que   las   heterosexuales:   en   el   caso   de   las   uniones   entre  varones,   por   imposibilidad   biológica;   en   el   caso   de   uniones   entre   mujeres,   porque  aunque la fecundidad —no de la pareja como tal, sino de una de sus integrantes— es  posible a través de la inseminación artificial con semen de donante, el número de hijos  nacidos   por   este   sistema   es,   proporcionalmente,   muy   escaso,   y   no   es   un   resultado  natural del uso de la sexualidad entre las convivientes; en todo caso, vale la pena insistir  en que en ningún caso puede hablarse de fecundidad de la pareja, sino de una de sus  componentes.  Todos estos datos marcan una importante diferencia, en cuanto a su respectiva  incidencia y relevancia social, entre las uniones  heterosexuales y las homosexuales, y  más   específicamente   entre   el   matrimonio   y   las   uniones   homosexuales.   Revelan,  también, que estamos ante dos realidades muy diferentes, en su configuración, en su  funcionalidad, y en su relevancia social, que no consienten un tratamiento igualitario.  Hacerlo es claramente discriminatorio, pero no por tratar desigualmente a los iguales,  sino por tratar igual a los desiguales.

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