Materiais Para A Tutoria.docx

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Caracterização da História do Direito Português

É uma ciência histórica ou uma ciência jurídica? De acordo com a visão positivista trata-se de uma ciência histórica e de uma ciência jurídica. 

Objeto e conteúdo

História das fontes: designa o modo de formação de normas: leis (Estado); costume (População), doutrina (juristas), jurisprudência (tribunais). Nos dias de hoje, assiste-se a um monopólio e prevalência da lei, todavia, nem sempre assim foi. Há que compreender qual a evolução das fontes. O direito português como parte integrante da família do sistema romano – germânico. Os principais elementos do direito nacional são: Direito Romano, Direito Germânico; Direito Cristão e Direito Canónico. Quanto ao Direito Romano este não desaparece, está na base de todo o Direito e mantém-se na sua base até aos dias de hoje. As invasões germânicas trouxeram consigo a influência do elemento germânico. Este elemento ajudou a moldar o Direito Sucessório e procura, essencialmente uma proteção da família. Quanto ao direito canónico, os mais diversos ramos do direito são por ele influenciados. Há elementos presentes nos ordenamentos, exemplo disso é o princípio da boa fé, que vem beber a este elemento.

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Nascimento da Juristoriografia o

Estatutos Novos ou Pombalinos (1772);

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O fundador: Mello Freire, Historiae Iuris Civilis Lusitani (1778) – primeiro manual de história do direito.

À época existiam 2 grupos: os canonistas (direito canónico) e os civilistas (direito civil). O direito canónico vai sofrer uma influência do Direito Romano que transcendia no tempo e no espaço. Enquanto há um domínio do Direito Romano não há lugar para a história do direito. Na segunda metade do século XVIII surge o Direito Patri e com ele a sua História.

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Periodificação (irmãos Albuquerque)

Há que ter em conta: as fontes de direito bem como as instituições que as regem. Existem 2 periodos: - Período Pluralista (1140-1415); -Período Monista (1415- hoje); o

Período Pluralista

Este período é marco por várias fontes de direito:  Costume: corresponde ao direito consuetudinário, são normas não escritas mas aceites por todos (com convicção de obrigatoriedade) e aplicadas com força de lei;  Direito Prudencial: aquele que tem origem na lei romana e na sua interpretação;  Direito Supra – Estadual: é proveniente da Igreja Católica através do direito canónico;  Direito Local: lei criada pelos juristas para resolver casos concretos Conclusões sobre este período:  Era inexistente qualquer poder central que emanasse o Direito com força obrigatória geral;  Existia uma pluralidade de instituições com vocação legislativa;  Os juristas não só interpretavam a lei como também a criavam;  O fim do Homem era visto de uma prespetiva metafísica (ligada à ideia de pecado);  O reino curvava-se perante o poder da República Cristã (unidade imposta pela Igreja de forma a garantir a paz e a prosperidade dentro da Europa):  O rei era visto como um mero senhor no meio de outros senhores. o

Período Monista

A transição inicia-se com a subjugação o costume, do direito prudencial e do direito supra – estadual ao poder do governante. O jurista deixa de ser um “prudente”, ou seja, um analista do Direito Romano, capaz de criar leis para o caso concreto e passa a ser um mero burocrata, que interpreta as leis do Estado, encontrando-se ao serviço deste.

Para tal transição contribuem também os Descobrimentos (a data da transição coincide com a data da conquista de Ceuta), que são aos Europeus uma nova percepção do mundo que os rodeia, abrindo novos horizontes de convivência, para a qual não estava preparado o direito supra – estadual. A noção de Estado surge como algo autónomo e reflexo da necessidade de reestruturar o poder de forma a corresponder às novas expectativas. Este período encontra-se subdividido em 2 épocas:  A primeira deste 1415 a 1820  A segunda desde 1820 até aos dias de hoje O marco desta viragem são as revoluções liberais. Porém, estas duas épocas têm elementos comuns, nomeadamente, a concentração progressiva do poder legislativo nas mãos do Estado e a reestruturação progressiva da administração pública para atender a este fenómeno. Quanto à primeira época, podemos afirmar que a estrutura e o modo de funcionar do direito público mantém-se inalterável, permanecendo a ideia de República Cristã e os seus dogmas enquanto principais fundamentos. Os juristas mantiveram as suas funções de comentário da glosa, ou seja, de interpretar a lei romana através de explicações doutrinárias bem como de julgamento de casos concretos para os quais não havia legislação aplicável. Estabiliza-se o direito privado através da criação de ordenações, que são compilações de conjuntos de leis em que se baseava o direito privado de então. O marco distintivo baseia-se no facto de que com a expansão marítima os monarcas tomaram consciência da necessidade de uma legislação específica para a situação da expansão, vendo o direito romano como local natural de onde deviam decalcar as leis de que necessitavam. A ideia de domínio favoreceu a implantação dos monarcas e fez com que se criasse uma centralização do poder. Tal cevou também à concentração progressiva da ação legislativa nas mãos do Estado. No que respeita à segunda época, os juristas passaram a ser meros intérpretes da lei já legislada tendo que respeitar a letra da mesma. Podemos falar de um monismo material com o surgimento da Constituição e do Código Civil estes passaram a concentrar em si, virtualmente, todo o direito público e privado, fazendo da lei a principal fonte de direito. Isto ocorre aquando da sistematização da lei

elevando o seu estatuto máximo a atividade legisladora do Estado bem como a sua compilação. Porém, existe também um monismo formal, dado que apenas o Estado pode legislar, havendo um novo processo de formação de leis -> ou o Estado cria leis ou delega esses poderes em órgãos infra – estaduais. A periodificação trás consigo inúmeras vantagens, de que são exemplo: a facilidade em sistematizar acontecimentos, gera capacidade de comparação crítica entre vários pontos e tem também facilidades didáticas. Todavia, acarreta também desvantagens, nomeadamente o facto de que a História em si não se pode dividir em períodos, dado que consiste numa continuidade perpétua. Para além disso o enorme subjetivismo condicionado quer pela finalidade do autor quer pela sua forma de pensar. Existem critérios para a periodificação:  Critério étnico – político (Caetano Amaral e Gama Borges) A periodificação é feita revelando os povos e os regimes que sucederam entre nos assim, os períodos seriam: - Pré Romano; -Romano; - Visigótico ou Germânico; -Reconquista; -Monarquia Limitada ou Feudal; -Monarquia Absoluta; - Monarquia Liberal -República As críticas a este critério baseiam-se no seu artificialismo e subjetivismo, bem como o facto de basearem o seu único interesse no direito público e ainda o por identificarem o Estado com quem exerce exclusivamente o poder.  Critério dos Reinados (Marcelo Caetano) Os períodos são: -Início da monarquia até ao reinado de D. Afonso III; -Do reinado de D. Afonso III até ao reinado de D. José; -Do reinado de D.José até 1832; -De 1832 até 1926

As criticas baseiam-se no artificialismo e no subjetivismo nem como no facto de que este critério reduz a história do direito português á história do Estado ( a ideia de que o Estado Constitui o grande factor de produção de Direito)  Critério jurídico – externo ou das fontes A divisão é feita de acordo com as fontes de direito predominantes: -Período do direito consuetudinário e foraleiro; - Período das leis avulsas; -Período das ordenações; -Período das constituições escritas e codificação; Este critério para além de um grande artificialismo e subjetivismo, não reconhece o devido papel e importância ao elemento jurídico interno, ou seja, as instituições. Para além disso, utiliza apenas critérios políticos de organização do Estado, renunciando a fenómenos sociais de forma unilateral.  Critério do sistema jurídico (Cabral Moncada) Cada período da história do direito português corresponderá a um sistema que se caracteriza pela subordinação da ordem jurídica a certos princípios. -Sistema Primitivo ou Ibérico – desde os tempos mais remotos à Constituição de Caracala (212); -Sistema de Direito Romano Vulgar – desde a Constituição de Caracala (212) até à Lex Visigothorum Recesvindiana (Código Visigótico) (654); -Sistema Românico Gótico – desde o Código Visigótico (654) até ao século XI. -Sistema Germânico – Ibérico – século XI até ao reinado de D. Afonso III (1248-1279); -Sistema do Romanismo Justineaneu – reinado de D. Afonso III até à época do Marquês de Pombal (século XVIII); -Sistema de Direito Natural e do individualismo crítico – desde as reforma jurídicas do Marquês de Pombal até aos dias de hoje. Uma das maiores criticas a este sistema redunda no facto de assentar exclusivamente em fontes de natureza jurídica, não revelando os factores de natureza social que influem sobre os primeiros.