Manual De Derecho Romano, Tomo I

r^ MANUAL DE DERECHO ROMANO Historia Externa de RomP Del Acto Jurídico De las Personas MAXIMIANO ERRA2URI2 EGUIGUREN Segunda edición Jomo í COLECCIÓN MANUALES JURÍDICOS MANUAL DE DERECHO ROMANO MANUALES JURÍDICOS N? 87 Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor. MAXIMIANO ERRAZURIZ EGUIGUREN Profesor de Derecho Romano en las Universidades Católica de Chile y Gabriela Mistral MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA EXTERNA DE ROMA: BASES DE APLICACIÓN, PERIODIFICACION Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO; ESTRUCTURA POLÍTICA Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE ROMA / DEL ACTO JURÍDICO / DE LAS PERSONAS SEGUNDA EDICIÓN Primera edición, 1986 © MAXIM IANO ERRAZURIZ EGUIGUREN © EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile Inscripción N9 63.895 Se terminó de imprimir esta segunda edición de 1.000 ejemplares en el mes de febrero de 1989 IMPRESORES: Alfabeta Impresores IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE I.S.BN. 956-13-0713-7 EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE ÍNDICE GENERAL Prólogo VII LIBRO I HISTORIA EXTERNA DE ROMA: BASES DE APLICACIÓN, PERIODIFICACION Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO; ESTRUCTURA POLÍTICA Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE ROMA Capítulo Primero

HISTORIA EXTERNA DE ROMA 3 I. INTRODUCCIÓN 3 1. Por qué se estudia derecho romano 3 2. Partes del curso 4 3. Fuentes para el estudio del derecho romano ... 4 3.1. Fuentes jurídicas 4 3.1.1. Obras de juristas clásicos 4 3.1.2. Obras postclásicas 4 3.1.3. Fuentes epigráficas 5 3.1.4. Fuentes papirológicas 5 3.1.5. Código Teodosiano 5 3.1.6. El Corpus Iuris Civilis, de Justiniano . . 5 3.1.7. Fuentes bizantinas posteriores a Justiniano 6 3.2. Fuentes extrajurídicas 6 VIH índice General II. FUENTES DE CONOCIMIENTO Y PERIODIFICACION 6 III. PRIMEROS TIEMPOS: PREHISTORIA 7 1. Primeios habitantes de Italia 7 2. Los etruscos 8 3. Los griegos 8 IV. MONARQUÍA ETRUSCA ! 9 V. LA REPÚBLICA (509 a.C.) 9 1. La consolidación 9 2. Dominación de Roma 11 3. Expansión de Roma hacia Occidente 12 3.1. Caracteres del imperialismo romano 3.2. Las guerras púnicas (264-146 a.C.) 3.3. España 14 3.4. Galia Cisalpina y África 15 4. Expansión de Roma hacia el Oriente 4.1. Macedonia y Grecia 15 4.2. Siria 15 4.3. Asia Menor 16 4.4. Egipto 16 5. Gobierno de la oligarquía 17 5.1. Clases sociales 17 5.2. Las luchas democráticas 17 5.3. Los italianos 19 6. Crisis de la república 19 6.1. Causas19 6.2. Mario 20 6.3. Sila 20 6.4. Pompeyo y César 20 6.5. Octavio 22 VI. AUGUSTO 24

12 12 15

1. 2. 3.

El principado 24 La pax romana 24 Ampliación del imperio y su defensa

24

índice General IX VII. EL ALTO IMPERIO (14 al 285) 25 1. Tiberio, Calígula, Claudio y Nerón (14-69) .... 25 2. Los Flavios (69-96) 25 3. Los Antonios (96-192) 26 4. Los Severos (193-235) 26 5. La anarquía (235-285) 27 VIH. EL BAJO IMPERIO (285 al 476) 28 1. Características 28 2. Desde Diocleciano hasta la muerte de Teodosio el Grande (285-395) 28 3. Fin del imperio de Occidente (395-476) 30 IX. EL IMPERIO DE ORIENTE HASTA LA MUERTE DE JUSTINIANO (395 al 565) 31 1. Desde Arcadio hasta Justino I (395-527) 31 2. Justiniano (527-565) 32 2.1. Justiniano y Teodora 32 2.2. Reunificación del imperio 32 2.3. En lo interno 32 X. SISTEMA ECONÓMICO DE LOS ROMANOS ... 1. Producción 33 2. Comercio 33 Capítulo Segundo BASES DE APLICACIÓN, PERIODIFICACION Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 35 I. BASES DE APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO . II. PERIODIFICACION DEL DERECHO ROMANO ... 38 1. Criterios para hacerla 38 2. Períodos tradicionales 39 2.1. 2.2.

JSZ derecho arcaica JSÍ derecho clásico

39 40

X índice General 2.3. El derecho postclásico 42 2.4. El vulgarismo en Occidente 43 2.5. El desarrollo del derecho romano en Oriente hasta la muerte de Justiniano 43 III. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 44 1. La costumbre 45 2. La ley 48 2.1. Leges propiamente tales 49

33

35

2.1.1. Leges imperfectas 58 2.1.2. Leges minus quam perfectae . 2.1.3. Leges perfectae 58

.

.58

2.2. 2.3. 2.4.

Los edictos de los magistrados Los senadocomidtos legislativos Las Constituciones imperiales

58 60 61

3. 4. 5. 6. 7.

El plebiscito 63 Los senadoconsultos 64 Las constituciones imperiales Respuestas de los Prudentes La doctrina de los jurisconsultos

65 65 65

7.1. Interpretación de la norma jurídica 65 7.2. El lus respondendi 66 7 3. La enseñanza del derecho y las escuelas de ju risconsultos 68 IV. LAS FUENTES EN EL BAJO IMPERIO 69 V. OBRA LEGISLATIVA DE JUSTINIANO 70 1. El primer código y las quinquaginta decisiones ... 70 2. El Digesto 71 3. Las Instituciones 72 4. El segundo código 73 5. Las novelas 73 6. Corpus Iuris civilis 73 XI índice General Capítulo Tercero 75 ESTRUCTURA POLÍTICA Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE ROMA ESTRUCTURA POLÍTICA 75 1. Antecedentes generales 75 2. Organización de la república 76 2.1. De la república aristocrática a la constitución patricio-plebeya 76 2.2. Organización del pueblo 79 2.3. El Senado 79 2.4. Los magistrados 80 2.4.1. Los cónsules 2.4.2. Los pretores 2.4 3. Los ediles cumies 2.4.4. Los cuestores

80 81 82 82

2.4.5. Los censores 2.4.6. El dictador

82 83

2.5. Representantes de la plebe. Tribunos y ediles plebeyos 83 2.6. La crisis de la constitución patricio-plebeya . . 3. 4.

El Alto Imperio: El Principado El Alto Imperio (14-285)

4.1. Dinastía Julio-Claudia (14-68) 4.2. Los Flavios (69-96) 4.3. Los Antonios (96-192) 4.4. Los Severos (193-235) 5. El Bajo Imperio: El Dominado II. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 1. Administración general 90 1.1. Administración central 1.2. Administración provincial 1.3. Administración local

86 87 87 87 88 88 89 80 90 90 92

1.3.1. Las ciudades federadas 92 1.3.2. Las ciudades libres 93 1.3.3. Las ciudades estipendiarías o tributarias . 1.3 4. Las ciudades arrasadas por Roma ...93 XII índice General 2. Los servicios públicos 95 2.1. La administración financiera 2.1.1. La organización 95 2.1.2. Los ingresos 95 2.2. 2.3.

La administración militar El culto 97

95

96

2.3.1. Culto público 98 2.3.2. Culto privado 98 LIBRO II p.^V-- DEL ACTO JURÍDICO Capítulo Primero DEL ACTO JURÍDICO 105 1. Antecedentes generales 1.1. Los hechos de la naturaleza 1.2. Los hechos del hombre

105 105 106

2.

106

Concepto de acto jurídico

93

84

3. 4.

Clasificación de los actos jurídicos Elementos de los actos jurídicos

109 113

4.1. Elementos de la esencia 114 4.2. Elementos de la naturaleza 114 4.3. Elementos accidentales 114 I. ELEMENTOS DE LA ESENCIA .. j ....... 114 1. Requisitos de existencia de un acto jurídico 1.1. La voluntad 115 1.2. Objeto . . v 119 1.2.1. Debe1 existir o, al menos, esperarse que exista 120 > 1.2.2. Debe ser posible y lícito '. 1.2.3. Debe ser determinado o determinable . . 121 1.3. Causa 122 1.3.1. Origen 122 1.3.2. Acepciones 122 1.3.3. La causa en Roma 124 1.4. Solemnidad en los actos solemnes 125 1.4.1. Solemnidades de existencia 126

115

121

índice General 1.4.2 Solemnidades habilitantes 1.4.3. Solemnidades publicitarias 1.4.4. Solemnidades probatorias 2. Requisitos de validez de un acto jurídico . 2.2. Voluntad sin vicios 2.2.1. El error 2.2.1.2. 2.2.1.3. 2.2.1.4. 2.2.1.5. La fuerza 2.2.2.1. Debe 2.2.2.2. Debe 2.2.2.3. El dolo 2.2.3.1. in in accidental in persona Error Error Error Error 2.2.1.1. Error in negotio . corpore . substantia 2.2.2. ser grave .... ser actual e inminente Debe ser injusta e ilegítima 2.2.3. Concepto 2.2.3.2. Clases de dolo 2.2.3.2.1. Dolo bueno y dolo malo 2.2.3.2.2. Dolo positivo y dolo negativo 2.2.3.2.3. Dolo principal, deter

minante o inductivo, y dolo incidental . . . 2.2.3.2.4. Dolo, obra de una de las partes, o dolo, obra de un tercero . . . 2.2.3.3. Efectos del dolo 2.2.3.3.1. La actio doli o acción de dolo ' 2.2.3.3.2. La exceptio doli o ex cepción de dolo . . 2.2.3.3.3. La restitutio in integrum o restitución por entero 2.3. Objeto lícito 2.4. Causa lícita 2.5. Capacidad jurídica de las partes 2.5.1. La capacidad de goce consiste en la apti tud legal para adquirir derechos .... 2.5.2. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para contraer obligaciones .... 126 127 127 127 127 128 129 129 130 131 131 132 133 133 133 134 134 136 136 136 136 137 137 138 138 138 138 139 139 139 140 XIV índice General índice General XV

II. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA 140 III. ELEMENTOS ACCIDENTALES 141 1. La condición 142 1.1. Concepto 142 1.2. Clasificación 143 1.3. Estados en que puede encontrarse la condición

suspensiva 144 1.4. Condición resolutoria

145

1.4.1. Condición resolutoria ordinaria .... 147 1.4.2. Condición resolutoria tácita 147 1.4.3. Condición resolutoria de pacto comisorio . 147 2. El plazo 151 2.1. Dies certus an certus quando 152 2.2. Dies certus an incertus quando 152 2.3. Dies incertus an certus quando 152 2.4. Dies incertus an incertus quando 152 3. El modo 154 Capítulo Segundo LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 157 1. Antecedentes generales 157 2. Órganos 158 LIBRO III DE LAS PERSONAS Capítulo Primero DE LAS PERSONAS165 Conceptos generales 163 1. Capacidad jurídica 165 2. Estado de libertad, ciudadanía y familia 16fl 2.1. Estado de libertad 167 2.2. 2.3. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4.

Estado de ciudadanía 167 Estado de familia 168 Requisitos de existencia de las personas Haber nacido 169 Haber nacido vivo 169 Tener forma humana 169 Que el parto fuera viable 170

168

4. Derechos del que está por nacer 170 5. Capitis deminutio 172 5.1. Circunstancias que influyen en la capacidad de hecho o de obrar 173 5.1.1. Edad 174 5.1.1.1. Infantes 174 5.1.1.2. Impúberes 174 5.1.1.3. Púberes 175 5.1.1.4. Mayoría de edad 175 5.2. 5.3. 5.4. 6.

Sexo 175 Demencia 176 Prodigalidad 176 Fin de las personas: la muerte

176

Capítulo Segundo ESTADO DE LIBERTAD 179 1. Causas de la esclavitud 180 2. Situación social y jurídica de los esclavos 3. Patrimonio de los esclavos: los peculios

184 186

3.1. Acción quod jussu 187 3.2. Acción exercitoria y acción institoria 3.3. Acción tributoria 188 3.4. Acción de peculio y acción de in retn verso .... 4. La manumisión 189 4.1. Formas de manumisión 190 4.1.1. Per vindicta 191 4.1.2. Per censu 191 4.1.3. Per testamento 191 4.1.4. ínter amicos 192 4.1.5. Per epistolam 192 4.1.6. Per mertsam 192 XVI índice General índice General XVII

4.2. Límites a las manumisiones 192 4/2.1. Ley Fufia Caninia (año 2 d.C.) 4.2.2. Ley Aelia Sentía (año 4 d.C.) 4.2.3. Ley Junta Norbana 193 4.3. Efectos de la manumisión 193 195 Capítulo Tercero ESTADO DE CIUDADANÍA 1. Cómo se adquiere la ciudadanía 1.1. Por nacimiento 196 1.2. Por hechos posteriores al nacimiento 1.2.1. Los esclavos 1.2.2. Los latinos

192 192

196 197

197 197

1.2.2.1. Los latinos veteres o viejos .... 1.2.2.2. Los latinos coloniarii 1.2.2.3. Los latinos junianos 198 1.2.3. Los peregrinos 199

197 198

187 188

2. 3.

Derechos de los ciudadanos Pérdida de la ciudadanía

200 201

3.1. Por la pérdida de la libertad 201 3.2. Por destierro 201 3.3. Por renuncia voluntaria para hacerse ciudadano de otra civitas 201 4. Cuestionario 202 205 Capítulo Cuarto ESTADO DE FAMILIA 1. Antecedentes generales 205 2. Concepto de familia . 206 3. El paterfamilias 207 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5.

Que se trate de un varón 207 Que sea ciudadano 207 Que no tenga ascendiente varón vivo O que se haya emancipado 208 Que no esté sujeto al poder de un tercero

4. 208 209 210 211 211 212 212 213 213 214 215 215 216 216 217 El parentesco 4.1. Parentesco civil, agnaticio o por agnación . 4.2. Parentesco natural, de sangre o por cognación 4.3. Parentesco por afinidad 4.4. Parentesco por gentilidad 5. La familia agnaticia 5.1. Los hijos legítimos de ambos sexos 5.2. Los descendientes por vía de varón 5.3. 5.4. 5.5. Los adoptados Los adrogados Los legitimados 5.5.1. Por matrimonio subsiguiente de los padres 5.5.2. Por oblación a la curia 5.5.3. Por rescripto imperial Las mujeres casadas cum manus 5.6. 6. Modos de salir de la familia 218 7. El matrimonio o justa nupcia 219 7.1. 7.2.

Concepto Requisitos

219 221

207 208

7.2.1. Pubertad 221 7.2.2. Connubium 222 7.2.3. Consentimiento 222 7.3. Impedimentos 223 7.3.1. Impedimento por matrimonio precedente . . 223 7.3.2. Impedimento por parentesco 223 7.3.3. Impedimento por causas de honestidad pública o por motivos políticos o civiles 225 7.4. Nuevo matrimonio 225 7.5. Efectos del matrimonio 225 7.5.1. Efectos del matrimonio respecto de los con trayentes 226 7.5.1.1. Efectos en la persona de los contra yentes 226 7.5.1.1.1. Crea deberes recíprocos en tre los cónyuges ....226 7.5.1.1.2. Cambio en la condición de la mujer 227 7.5.1.2. Efectos del matrimonio en los bienes de los contrayentes 227 7.5.1.2.1. Matrimonio cum manus . 227 7.5.1.2.2. Matrimonio sine manus: re gímenes patrimoniales. La dote 228 XVIII 7.6. 7.7. índice General 7.5.2." Efectos del matrimonio respecto de los hijos . . 232 A. Filiación legítima 233 B. Patria potestad 234 1. Derechos del pater sobre la persona de sus hijos 234 2. Características de la patria potestad . 235 3. Derechos del pater sobre los bienes de los hijos: los peculios 236 Disolución del matrimonio 238 7.6.1. Muerte 238 7.6.2. Pérdida de la capacidad matrimonial .... 238 7.6.3. Impedimento sobreviniente 239 7.6.4. Divorcio 239 7.6.5. Legislación matrimonial con Augusto .... 241 Otras formas de uniones lícitas 241 7.7.1. Concubinato

242

7.7.2. Matrimonio sine connubii 7.7.3. Contubernio 243

242

XIX índice General 7.1. Cúratela del furioso 250 7.2. Cúratela del pródigo 251 7.3. Cúratela del menor de 25 años Capítulo Sexto EL PATRONATO 253 1, Concepto y obligaciones 253 2. Duración 254 Capítulo Séptimo EL COLONATO 255

251

1. 2. 3. 4. 5. «5. i: Capítulo Quinto TUTELAS Y CÚRATELAS 245 Concepto de tutelas y cúratelas 245 1.1. Son cargas 245 1.2. Impuestas a ciertas personas 246 1.3. En beneficio de otras que no pueden administrar libre mente lo suyo 246 1.4. Y que no estén sometidas a patria potestad .... 246 1.5. Ni a la potestad de la manus, en el caso de las mujeres . Designación del tutor o curador 247 Obligaciones del tutor o curador 247 3.1. Antes de ejercer el cargo 247 3.2. Durante el cargo 247 3.3. Después dd cargo 248 Remoción del tutor 248 Excusas e incapacidades del tutor o curador 249 Diferencia entre la tutela del impúber y la de la mujer . . 250 Cúratelas 250 1. 2.

Concepto 255 Fuentes del colonato

2.1.

Por nacimiento

255 255

246

2.2. Por voluntad del colono 255 2.3. Por matrimonio 255 3. Extinción del colonato 256 3.1. Por voluntad del amo 256 3.2. Por adquisición de la tierra por el colono Capítulo Octavo PERSONAS JURÍDICAS 257 1. Concepto 257 2. Los municipios 258 ¿Cómo actuaban los municipios? 258 3. Las corporaciones 259 3.1. Concepto 259 3.2. Requisitos de existencia 259 3.3. La "Lex Iulia de Collegiis" 260 3.4. "Collegia Funeraticia" 260

256

XX índice General PROLOGO

3.5. 3.6.

Caracteres de la corporación Extinción de la corporación

260 261

3.6.1. 3.6.2. 3.6.3. 3.6.4.

Por la salida de todos sus miembros Por disolución voluntaria 262 Por vencimiento del plazo 262 Por voluntad del Estado 262

4. 5. 6.

Colegios ilícitos 263 Asociación y sociedad Personas jurídicas mi generis

6.1. 6.2.

El fisco 264 La herencia yacente

262

263 264

265

6.2.1. La herencia yacente no pertenece a nadie . . . 6.2.2. La herencia yacente pertenece al causante . . 6.2.3. La herencia yacente pertenece al heredero . . 6.2.4. La herencia yacente tiene personalidad propia . 269 7. Las fundaciones 266 BIBLIOGRAFÍA GENERAL

265 265 266 266

Durante varios años se publicó, en tomos separados, cada una de las materias que ahora vienen incorporadas en un solo libro en este Manual de Derecho Romano. A medida que se desarrollaban los cursos, esos Apuntes de Clases iban complementándose. Llegó el momento de convertirlos en un Manual. Sin embargo, los alumnos deben comprender que la clase no puede incluir la totalidad de las materias contempladas en el Manual. Algunas se abordan a lo largo del año con mayor detenimiento que otras. Depende de su complejidad. Sin embargo, el estudiante debe conocer al menos lo que está en este Manual. Por cierto que si el profesor da bibliografía adicional, ella forma también parte del curso. Este esfuerzo está destinado a facilitar a los alumnos de primer año de Derecho la comprensión de una materia que sí bien es larga, no es toda ella compleja, pero la falta de antecedentes jurídicos puede dificultar su entendimiento al estudiante. Por eso se ha procurado sintetizar en un manual lo más importante de los siguientes Libros: — Historia externa de Roma: bases de aplicación, periodificación y fuentes del Derecho Romano; estructura política y organización administrativa de Roma. — Del acto jurídico, y — De las personas. En el tomo II están los Bienes, Obligaciones, Fuentes de las Obligaciones, Sucesión y Derecho Procesal Romano. EL AUTOR LIBRO I CaPÍtuIo Primero ROMA J. ÍNTRODUCC/ON 4 Maximiano Errázuriz Eguíguren para el jurista. Adquiere una visión que no da el conocimiento del mero derecho positivo. Frente a lo que hoy se llama "crisis del derecho privado", recordemos que el derecho romano estuvo en dos oportunidades en crisis semejantes, pero los juristas romanos siempre fueron capaces de conducir las renovaciones y adecuar el derecho a la realidad del momento. 2. PARTES DEL CURSO Comienza con la historia externa de Roma, esto es, el estudio de los factores políticos, sociales y económicos en los cuales se desarrolló el sistema romano; las bases del sistema en los distintos períodos de su historia; las fuentes del derecho; el derecho público; estructura política y organización administrativa; la administración de justicia y el procedimiento privado; y el derecho y la teoría de los actos jurídicos. 3. FUENTES PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 3.1. FUENTES JURÍDICAS El Corpus Iuris Civilis, de Justiniano. 3.1.1. Obras de juristas clásicos 1) Instituciones de Gayo, cuatro libros. Jurista del siglo II; 2) Sententistas, en cinco libros, de Paulo;

3) Tituli ex Corpore Ulpiani, de Ulpiano; 4) Responsa, de Papiniano, cuyos fragmentos están en unos pergaminos hallados en Egipto. 3.1.2. Obras postclásicas 1) Fragmenta Vaticana, que son restos de una colección privada, redactada en Occidente a fines del siglo IV; Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma 5 2) Mosaicarum et Romanarum legum colliatio, trabajo de comparación de la ley de Moisés con el derecho romano; 3) Libro sirorromano, compilación de derecho romano mez clado con prácticas judiciales orientales. 3.1.3 Fuentes epigráficas Hay inscripciones que nos han transmitido textos legales y documentos de aplicación del derecho. 3.1.4. Fuentes papirológicas Se han descubierto en Egipto muchos documentos escritos en papiro en griego, latín y copto. Muchos contienen normas jurídicas y documentos de aplicación del derecho. 3.1.5. Código Teodosiano Es del año 438 y se le conoce a través del Breviario de Alarico. 3.1.6. El Corpus Iuris Civilis, de Justiniano Es la compilación legislativa efectuada por Justiniano y la principal fuente de conocimiento1 del derecho romano. Fue realizada en la primera mitad del siglo VI. Comprende las Instituciones, manual elemental en cuatro libros para uso escolar; el Digesto, en cincuenta libros, formado por fragmentos de las obras de grandes jurisconsultos romanos; el Código, colección de constituciones imperiales, y las Novelas, constituciones promulgadas después que los textos mencionados. El Corpus Iuris Civilis, especialmente el Digesto, aparece con muchas interpolaciones. Estas son partes agregadas al texto original posteriormente. 6 Maximíano Errázuríz Eguiguren 3.1.7. Fuentes bizantinas posteriores a Justiniano Después del Corpus luris Civilis en el imperio bizantino se dictan muchas obras jurídicas, la mayoría en griego. Permiten conocer el derecho anterior a Justiniano, ya que algunos de sus autores emplearon textos que no se utilizaron en la elaboración del Corpus luris. 3.2. FUENTES EXTRAjURIDICAS a) Entre los historiadores: Polibio, Julio César, Tito Livio, Dionisio de Halicarnaso, Diodoro Sículo, Dión Casio, Tá cito, Suetonio y otros; b) Entre los filósofos y retóricos: Cicerón, M. A. Séneca, Aulo Gelio, Quintiliano y Macrobio; c) Entre los escritores de asuntos agrícolas: Catón, Varrón y Columela; d) Entre los padres de la Iglesia: Tertuliano, San Agustín y San Jerónimo; c) Entre los literatos: Plauto, Terencio, Marcial, Petronio y Lucio Apuleyo.

a) b) Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma Hasta el siglo III a.C, en que se produce la unificación de la península italiana; Entre el siglo III a.C. y el siglo III d.C, que corresponde al período de mayor auge de Roma; y c) A partir del siglo III, en que se producen la decadencia y el descenso del imperio romano. Estos períodos, en lo que se refiere al derecho, podemos llamarlos arcaico, clásico y postelásico, respectivamente. Otros dividen la historia de Roma en monarquía (hasta el 509 a.C); república (hasta el 27 a.C), e imperio, que comienza con Augusto. El alto imperio termina con Diocleciano, en el 284, y luego sigue el bajo imperio. Para facilitar su comprensión, dividiremos los períodos en espacios de tiempo más breves: 2) 3) 4) 5) 6) 1) primeros tiempos: prehistoria italiana que se caracteriza por el asentamiento de griegos y etruscos en la península; monarquía etrusca; la república; el principado de Augusto; el alto imperio, de Tiberio a Diocleciano; el bajo imperio, hasta la caída del imperio de Occidente (476 d.C); y 7)

hasta la muerte de Justiniano, sucedida en 565 d.C.

II.

FUENTES DE CONOCIMIENTO Y PERIODIFICACION

PRIMEROS TIEMPOS: PREHISTORIA

No hay documentos sobre Roma anteriores a las guerras púnicas. El incendio ocurrido en 390 a.C. destruyó todo. Después de las guerras púnicas, en cambio, hay más elementos. Los tres grandes períodos en que se puede dividir la historia de Roma son: 1. PRIMEROS HABITANTES DE ITALIA Los primitivos habitantes de la península itálica se dedicaban a la caza y a la pesca. Era la época del período paleolítico. 8 Maximiano Errázuriz Eguiguren Luego aparecen el pastoreo y la industria, en lo que corresponde al período neolítico. En la última etapa (tercer milenio a.C.) se descubre el cobre y se efectúan importantes trabajos con dicho material. También empieza la agricultura. A mediados del segundo milenio Italia entra en la edad del bronce. 2. LOS ETRUSCOS

Los antepasados de los etruscos vivían en el Asia Menor. Hacia el 1200 a.C. fueron invadidos y se desplazaron hacia la península itálica, a la que se llamaría Etruria. A sus habitantes los conocemos como etruscos. Los etruscos eran gobernados por un rey. Se organizaban en ciudades estados independientes. A fines del siglo VI a.C. comienza su decadencia, terminando por desaparecer como consecuencia de la unificación de la península con los romanos. Eran grandes ingenieros y arquitectos. Realizaron trabajos formidables de desagües y regadío. Fueron muy ordenados en la construcción de ciudades, las que semejaban un tablero de ajedrez. En materia religiosa, eran politeístas. El arte, la escultura y la pintura etruscos sobresalen por su extraordinario realismo. Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 9 IV. MONARQUÍA ETRUSCA Los etruscos llegaron al Lacio en el siglo VIII a.C. Ellos fundarían Roma el 753 a.C. Los ritos de la fundación de Roma, de los que da cuenta la leyenda, coinciden con los practicados por los etruscos en la fundación de sus ciudades. Se fundó Roma y hubo un rey que fue jefe militar, religioso y juez. La comunidad estaba organizada y representada en el senado y en los comicios curiados. Su función consistía en dar el imperium o poder al rey y, además, admitían a nuevas personas como ciudadanos romanos. El pueblo se dividió en dos clases sociales, los patricios y los plebeyos. Estos últimos no gozaban de derechos políticos y tenían disminuidos los derechos civiles. La lucha de patricios y plebeyos marcará un período importante en la historia de Roma. A fines del siglo VI a.C. se produce el derrumbe del poderío etrusco. Los griegos vencen a los etruscos y sublevan a los latinos contra sus dominadores. El poderío etrusco se conserva entonces sólo en Roma, hasta que, en 509 a.C, se produce la revolución de los patricios contra el último rey, Tarquino el Soberbio, y se acaban la monarquía y el último vestigio del sistema etrusco.

3. LOS GRIEGOS Alrededor del siglo VII a.C. llegan los griegos al sur de la península, a instalarse en lo que se llamó la Magna Grecia. Ejercieron influencia sobre los etruscos y sobre los indígenas. Fueron los griegos quienes introdujeron el alfabeto en la península. V. LA REPÚBLICA (509a.C.) 1. LA CONSOLIDACIÓN En una primera época, la república se organizó de manera muy semejante a la monarquía etrusca. El último 'cambio importante se refiere al papel que pasa a desempeñar el senado. Mientras para el rey etrusco era un cuerpo meramente consultivo, en la república se transforma en un órgano básico.

10 Maximiano Errázuriz Eguiguren Pero junto con la instauración de la república comenzó la lucha entre patricios y plebeyos. Durante la monarquía etrusca el rey protegió siempre a los plebeyos. El año 509 a.C. los patricios hicieron una revolución cambiando el sistema en su favor. De ahí que la primera constitución de la república fuese calificada como constitución patricia. La lucha entre patricios y plebeyos duró un siglo y medio en Roma. Estos últimos fueron ganando terreno hasta conseguir, finalmente, que se estableciera una constitución patricioplebeya. Entre las principales reformas que se hicieron está la organización del pueblo en clases, según su fortuna. Los más ricos, si bien tenían mayores derechos, poseían también más obligaciones, especialmente en materia militar y tributaria. Así, se organizaron los comicios centuriados, verdaderas asambleas políticas de la república, con facultades legislativas. Los magistrados que hay en la república, de mayor a menor importancia, son: cónsules, pretores y ediles. Además los censores, que se elegían cada cinco años para hacer el censo. El cónsul era la más alta magistratura ordinaria. El pretor surge como colega menor de los cónsules en el año 367 a.C. En el 242 a.C. se agrega el pretor peregrino, con lo que el número de pretores llega a 16 bajo Julio César. No es un magistrado colegiado, porque tiene competencia propia. Los ediles podían ser de dos clases, plebeyos y curules. Sus funciones consistían en vigilar y aprovisionar los mercados y cuidar y mantener la ciudad. Los censores eran dos, elegidos por los comicios centuriados. Debían confeccionar el censo, que se hacía cada cinco años. Esta organización se llamó el cursus honorum. Los plebeyos van accediendo a cada uno de estos cargos progresivamente durante el siglo IV a.C. En lo jurídico, la plebe también obtuvo grandes ventajas en su lucha. Hasta el siglo V a.C. el derecho era consuetudinario, no escrito. Sus normas se transmitían por la tradición oral, lo que hacía difícil para los plebeyos y para la gente no instruida conocerlo. Fue así como consiguieron que en el año 450 a.C. se pusieran por escrito las normas más importantes, Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma 11 quedando configurada la ley de las XII Tablas. Esta ley reviste extraordinaria importancia, porque es la primera fuente de derecho escrito que se conoce en Roma y consigna casi toda la legislación vigente a la fecha de su elaboración. Decíamos antes que a los comicios centuriados les cabe dictar leyes. Pues bien, los plebeyos querían ir más lejos. Deseaban que sus propias decisiones, acordadas en los comicios por tribus, tuvieran fuerza obligatoria para el Estado romano. Estas decisiones se llamaban plebiscitos, porque las votaba la plebe. La ley Valeria Horatia les dio tal valor, siempre que fuesen dichos plebiscitos ratificados por el Senado, lo que también se requería para las decisiones de los comicios centuriados. Por último, en el siglo III a.C. la ley Hortensia les reconoce valor para todos, sin ninguna limitación. 2. DOMINACIÓN DE ROMA En lo interno, vimos la lucha de patricios y plebeyos que se desató a partir de la revolución patricia de 509 a.C. Examinaremos ahora qué ocurrió con Roma en lo externo, a partir de esa fecha, que marca el comienzo de la república. El último rey etrusco, Tarquino, pretendió infructuosamente recuperar el poder. No lo consiguió, pero Roma se vio enfrentada a un peligro mucho mayor: una serie de pueblos que estaban en el Lacio se unieron contra Roma, formando la famosa liga latina.

Cuando se alistaban la liga latina y Roma para combatir entre sí, apareció al norte del río Tíber un enemigo común: tres pueblos etruscos deseaban conquistar Roma y el territorio ocupado por la liga latina. Esta y Roma celebraron, entonces, un tratado de amistad colocándose la liga y Roma en un mismo plano, sin preeminencia de ninguna sobre la otra. La federación venció a los etruscos y, mientras la liga latina se instaló silenciosamente en algunos de los territorios que ocupaban los etruscos al norte del Tíber, los romanos comenzaron a expandirse por todas partes. Continúa la liga de latinos y romanos, pero éstos tienen supremacía en ella. 12 Maximiano Errázuriz Eguiguren Durante el siglo IV a.C. Roma debe enfrentar numerosos enemigos y más de alguna vez la ciudad resulta incendiada y . saqueada, como en 390 a.C, víctima de los galos, y en que sólo se salvó el Capitolio del ataque nocturno por el graznido de unos gansos, o sus ejércitos fueron diezmados, como sucedió con la derrota de las horcas caudinas en manos de los samni-tas. El ejército cayó sin siquiera combatir. Sin embargo, pese a todas las vicisitudes pasadas, ya en el siglo III a.C. Roma consolida la unificación con los pueblos vencidos, formando un gigantesco imperio de 130.000 kilómetros cuadrados y 720.000 hombres en armas. 3. EXPANSIÓN DE ROMA HACIA OCCIDENTE 3.1. CARACTERES DEL IMPERIALISMO ROMANO Si bien Roma era fuerte, tenía a su alrededor pueblos que amenazaban su dominación: Cartago, los galos, que se habían 'esparcido al sur de los Alpes, Macedonia, Siria y Egipto. Roma había logrado su unificación. Ahora venía una segunda etapa, la dominación del mundo mediterráneo. Para conseguir este objetivo, anexa a algunos pueblos a veces y somete a otros. Los habitantes de los que están bajo el vasallaje romano gozan de ciertos derechos y Roma les garantiza la paz. Algún día podrán llegar a ser ciudadanos romanos. Los habitantes de los demás pueblos son enemigos y es legítimo conquistarlos. 3.2 LAS GUERRAS PÚNICAS (264-146 a.C.) Cartago, que había sido fundada por los fenicios, vivía en paz con Roma merced a un tratado de amistad. El año 264 Roma sobrepasa el límite que tenía con Cartago y llega a Sicilia para socorrer a unos bandoleros que eran atacados por los cartagineses. Así comenzó la primera guerra púnica. Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 13 La guerra termina por un tratado en virtud del cual Cartago entrega Sicilia a los romanos y les paga una fuerte indemnización. Pero el problema para los cartagineses no terminó ahí. Con motivo de esta guerra, se les sublevaron unos mercenarios que estaban en África. Mientras Cartago sofocaba esta sublevación, Roma aprovechó para ocupar también Córcega y Cerdeña. Los cartagineses intensifican la colonización de España, encargando esta misión a Amílcar Barca (que sofocó la rebelión de los mercenarios), y a sus sucesores, su yerno Asdrúbal y su hijo Aníbal. Mientras tanto, Roma conquista la Galia Cisalpina y lleva los límites de Italia hasta los Alpes. La segunda guerra púnica es preparada por Aníbal en España. Mientras hacía estos planes, una ciudad aliada de Roma, Sagunto, entra en pugna con otra ciudad aliada de Cartago. Aníbal destruye Sagunto. La animosidad de romanos y cartagineses aumentaba. Aníbal

decide atacar Italia por tierra. Con un gran ejército, que incluye 37 elefantes, cruza desde el centro de España los Pirineos, atraviesa los Alpes y derrota a Jos romanos en dos importantes batallas, en Trebia y Trasi-meno. El camino a Roma está abierto y no hay nadie que la defienda. Sin embargo, Aníbal no ataca. Se va al sur de Italia a descansar, esperando refuerzos de España y África. Los romanos realizan una hábil maniobra: se van a España y pelean allí con los cartagineses, lo que impide a Aníbal recibir los refuerzos que esperaba. Aprovechan entonces los romanos para formar un ejército de 86.000 hombres y atacar a Aníbal, que cuenta sólo con 50.000. Tiene lugar la batalla de Canas, en la que Aníbal envuelve y derrota completamente a los romanos. Aníbal perdió sólo 5.700 hombres. Pero Aníbal continúa esperando refuerzos, que no llegan. Entretanto, los romanos atacan a los cartagineses en España. Por último, a comienzos del siglo III a.C. estos últimos son expulsados de España, sufriendo Asdrúbal, hermano de Aníbal, una feroz derrota en manos de Escipión, a quien se llamará El 14 Maximiano Errázuriz Eguiguren Africano después de la batalla de Zama, ocurrida pocos años más tarde, que termina definitivamente con Cartago. Se firma un tratado de paz que impone condiciones aceptadas por el senado de Cartago. En 150 a.C. Roma, a pretexto de que Cartago ha violado el tratado, le exige la entrega de rehenes y de todas las armas. Cumplida esta imposición, el senado romano acuerda la destrucción de la ciudad. Exige la salida de todos sus habitantes. Cartago se opone, defendiéndose heroicamente durante tres años. Roma envía a su más grande general, Escipión Emiliano, que la sitia y toma por la fuerza. La ciudad es destruida y anexada a Roma, tomando su territorio el nombre de provincia de África. 3.3. ESPAÑA Recordemos que los romanos, para abrir un segundo frente a Cartago e impedir el envío de refuerzos a Aníbal, invadieron España y en el 206 expulsan a los cartagineses. Pero hasta llegar al control total de España y su anexión por Roma habrá que esperar doscientos años, hasta Augusto, en el año 19 a.C. La conquista de España significó para Roma una profunda transformación política y militar. Incluso cambiaron su calendario. Antes el año comenzaba el Io de marzo. Ahora, a partir del 19 a.C. comienza el 1° de enero. Expulsados los cartagineses, para hacer frente a la sublevación indígena, Roma crea dos provincias en España, con dos ejércitos independientes. Al parecer, los dos gobernadores de sendas provincias fueron muy opresores y los romanos se vieron enfrentados a dos guerras paralelas. En ambas lograron vencer, si bien en una de ellas, contra Numancia, Roma debió enviar a su mejor general, Escipión Emiliano. Necesitó nueve meses de sitio para que se rindiera, en 133 a.C. Posteriormente, hubo diversas sublevaciones que los romanos lograron aplastar definitivamente el año 19 a.C. Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 15 3.4. GALIA CISALPINA Y ÁFRICA La Galia Cisalpina, Córcega y Cerdeña, perdidas por Roma durante la segunda guerra púnica, fueron recuperadas luego de arduas batallas.

La anexión del occidente africano comienza con la creación de la provincia de África, en el territorio de Cartago. Al fin de la república están unidas a Roma todas las tierras que bordean el Mediterráneo occidental y en su integridad importantes países como España y las Galias. 4. EXPANSIÓN DE ROMA HACIA EL ORIENTE 4.1. MACEDONIA Y GRECIA La primera actuación romana en oriente tuvo por objetivo asegurar la primacía italiana en el Adriático. Macedonia era un peligro para Roma. Si Filipo lograba unificar Grecia, Roma estaría al borde del precipicio. Por eso el senado romano declaró la guerra a Macedonia en cuanto se libró de los problemas de Cartago (200 a.C). Lo único que pretendía Roma era evitar el dominio macedónico en Grecia. Los romanos envían a un muy buen general, Quintio Flaminio, quien decide atacar Macedonia desde el sur, es decir, desde Grecia. Se enfrenta con Filipo y lo vence, comprometiéndose éste a no intervenir en Grecia. Pero Filipo no se conformó con la derrota y siempre estuvo pensando en reivindicarse. Para ello organizó un ejército, que fue comandado por Perseo, sucesor de Filipo. Perseo es derrotado por los romanos y todo el oriente queda manejado por Roma. 4.2. SIRIA Siria estaba gobernada por Antíoco III el Grande. Su estado se extendió por toda Siria, Asia Menor, Europa, Tracia y profundamente en Asia propiamente tal. Aconsejado por 16 Maximiano Errázuriz Eguiguren Aníbal, preparó una gran ofensiva contra Roma. Sin embargo, es derrotado por ésta y Siria adquiere la condición de vasalla de Roma en el año 189 a.C. 4.3. ASIA MENOR Dos Estados fueron poderosos como aliados de Roma en el siglo II a.C: Pérgamo y Rodas. El reino de Pérgamo ayudó a Roma en las guerras macedónicas. Átalo III dejó al pueblo romano como heredero de Pérgamo, constituyéndose así esta provincia romana por herencia. Rodas también fue protegida de Roma. Tuvo importancia comercial en el Mediterráneo oriental gracias al monopolio concedido por Roma a su puerto. 4.4. EGIPTO Roma siempre protegió a Egipto, frente a cualquier enemigo que tuviese. En más de una oportunidad evitó que Egipto fuera invadido. En el año 80 a.C. sube al trono de Egipto el rey Ptolomeo X, quien gobierna sólo unos días. Hace su testamento, por el que deja Egipto al pueblo romano. Roma demorará más de cincuenta años en tomar Egipto y hacer efectivo el testamento, pero mientras tanto actúa como si Egipto le perteneciera. La última etapa de la independencia egipcia está jalonada con la interesante figura de Cleopatra. Emplea sus encantos y habilidad para gobernar primero con Pompeyo, luego como amante de Julio César y después de Marco Antonio. Más tarde trata de cautivar a Octavio pero, como no lo consigue, se suicida el año 31 a.C. El año 30 Octavio anexa Egipto a Roma, pero no como provincia sino directamente vinculado al emperador. SN

Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 17 5. GOBIERNO DE LA OLIGARQUÍA 5.1. CLASES SOCIALES Hasta ahora hemos examinado, en lo interno, la lucha de patricios y plebeyos que termina con la constitución patricio-plebeya. En lo externo, vimos la expansión de Roma más allá de Italia, para ocupar la cuenca del Mediterráneo. Examinaremos ahora la situación social de Roma durante los siglos III y II a.C. Había tres clases sociales: el orden senatorial, que era la nobleza gobernante y se encuentra preferentemente en el Senado; luego el orden ecuestre, los caballeros, que constituyen una rica burguesía dedicada a los negocios, y, por último, el pueblo, compuesto por la plebe urbana y rústica, la clase pobre, el proletariado. La aristocracia y el orden ecuestre luchan con frecuencia entre sí. El pueblo logra alguna representación, pero la habilidad del senado durante las guerras púnicas y su papel preponderante en el dominio del Mediterráneo por Roma fueron factores que condujeron a una oligarquía senatorial. Esta se hace hereditaria. Si bien la oligarquía romana causó la expansión de Roma fuera de las fronteras de Italia, esa misma expansión terminó también con la república, como se verá. Todo comenzó con las luchas democráticas, centradas en los Gracos, que tuvieron lugar a fines del siglo II y comienzos del I a.C. 5.2. LAS LUCHAS DEMOCRÁTICAS El orden senatorial se había apropiado del ager publicus, de las tierras del Estado, que eran explotadas por esclavos y con muy bajos costos. Los pequeños propietarios debieron hacer frente a productos importados desde las provincias de Roma, que llegaban a manera de impuestos. Además, esos pequeños 18 Maximiano Errázuriz Eguiguren propietarios debían ir a la guerra porque una de las condiciones que se exigían a los soldados romanos era ser propietarios. Esta situación despertó resentimiento en el pueblo y éste plantea una redistribución del ager publicus. Los hermanos Tiberio y Cayo Graco serán los campeones de la reforma agraria. Tiberio, en 133 a.C., es elegido tribuno y propone su ley de reforma agraria. Sugiere una redistribución de la tierra, dejando una pequeña porción a los actuales ocupantes e indemnizándolos por la parte expropiada, pero no por el suelo sino sólo por las mejoras que se hubieren hecho. El proyecto estaba asegurado, pero a última hora un tribuno colega de Tiberio Graco lo vetó. Dicho tribuno fue destituido y la ley rigió, pero esta vez sin considerar indemnización. El procedimiento empleado por Tiberio Graco para hacer destituir a " su colega Octavio fue sorprendente. Inventó que cuando dos tribunos estuvieran en desacuerdo sobre alguna materia, los comicios deben decidir quién tiene la razón, puesto que ellos los designaron. Graco consiguió que los 35 votos de los comicios fueran para él e interpretando las cosas como le pareció, hizo salir a Octavio del cargo de tribuno. Pero aunque la ley se aprobó, no pudo llevarse a la práctica, porque había sido aprobada por un procedimiento inconstitucional. Mientras tanto Tiberio Graco es asesinado. Más tarde, su hermano menor, Cayo Graco, es elegido tribuno y logra que se aplique la ley de reforma agraria. Idea separar el orden ecuestre de la aristocracia senatorial y lo consigue dando competencia sobre materias distintas a ambos. El senado, que ve disminuidas sus facultades, decide

exagerar las concesiones para la plebe que había concedido Cayo Graco —quien se hallaba en Cartago— y Cayo es derrotado en las elecciones. Más tarde también es asesinado y la oligarquía consigue que la ley de reforma agraria no se aplique. Más antecedentes sobre la reforma agraria de los Gracos pueden encontrarse en la Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado del mismo autor de este Manual. 19 Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma 5.3. LOS ITALIANOS Los italianos, sometidos a Roma por tratados, debían pagar tributos, pero no gozaban de los beneficios que tenían los romanos: no participaban en el reparto del botín de guerra, aunque debían ir a pelear por Roma. Además, tampoco se les continuó dando la ciudadanía romana. Un tribuno propuso un proyecto final para concederles dicha ciudadanía y, al perderse, los italianos se sublevan y organizan un ejército de cien mil hombres que hostiliza continuamente a Roma. Constituyen un estado independiente y hasta acuñan su propia moneda. El senado considera que las cosas habían ido demasiado lejos y resolvió enviar dos ejércitos contra los sublevados. Al darse cuenta de que no podrían sofocar la rebelión y de que esos ejércitos eran necesarios en otras partes del imperio, Roma acuerda conceder la ciudadanía romana, por etapas, a todos los italianos. Les exigió que dentro del plazo de dos meses fueran a inscribirse donde el pretor. Así, con esta hábil maniobra, logró desarmar las organizaciones de resistencia que se habían formado y fue posible chequear a los italianos a quienes se les daría la ciudadanía. 6. CRISIS DE LA REPÚBLICA 6.1. CAUSAS La primera causa de decadencia de la república fue la falta de representatividad en lo político. Gobernaba una fracción muy pequeña de ciudadanos, en desmedro de la gran mayoría. Otra de las causas estuvo en la necesidad de reclutar soldados entre los no ciudadanos, entre los que no eran propietarios. Estos nuevos soldados quedaban sometidos a una especie de clientela, en una suerte de servicio personal con sus generales. Se sustituye el régimen republicano por un régimen de poder personal. 20 Maximiano Errázuriz Eguiguren 6.2. MARIO Numidia era un reino vasallo de Roma. El rey de Numidia mató a uno de sus hermanos y despojó al otro de la parte que le correspondía en el reino. El hermano desposeído recurrió a Roma, pero el rey de Numidia compró a jueces y senadores. Roma envió tropas a Numidia, pero los generales fueron comprados. Finalmente Mario, hombre modesto, es enviado por Roma a Numidia y vence al rey. El triunfo de Mario desprestigia a la nobleza y permite la reorganización del partido democrático. Fue combatido por Sila, pero éste debe huir, junto con muchos senadores, luego de que Mario también lo derrota. Sila representaba a la oligarquía romana. 6.3. SILA Vuelve Sila a Italia y combate al partido democrático durante dos años. Finalmente lo vence, restableciendo el poder de la oligarquía.

Sila no pretendió nunca perpetuarse en el poder. De ahí que obtenido el triunfo, gobernó sólo cuatro años. En ese período efectuó diversas reformas. Aumentó el poder del senado y liberó a diez mil esclavos jóvenes, a quienes otorgó la ciudadanía romana. Ellos reconocieron como patrono al propio Sila. Sila se retira a su campo y muere a la edad de sesenta años. 6.4. POMPEYO Y CESAR La reforma constitucional de Sila, que devolvía el poder a la oligarquía, no tuvo gran duración debido a la falta de cohesión del senado. El partido democrático recuperó su fuerza. Por otra parte, la provincia de España no había podido ser sometida definitivamente. Allí se había instalado una 21 Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma anti-Roma democrática. Es así como el senado romano decide enviar a Pompeyo a España. Al mismo tiempo, estalla una sublevación de esclavos en Roma y se designa a Craso para que la aplaste. Ambos triunfan, Pompeyo en España y Craso en Roma. Cuando todo hacía prever una lucha entre ellos por el poder, se ponen de acuerdo y hacen un pacto con el partido democrático para destruir la constitución oligárquica de Sila. Sin embargo, al final Pompeyo y Craso se enemistan, pese a ser ambos cónsules. El Senado da amplios poderes a Pompeyo, incluso la facultad de declarar la guerra sin consultar a nadie. Mientras tanto Craso actúa como jefe del partido democrático y es apoyado por Julio César, que recién comenzaba a actuar en la política. Más tarde César va como gobernador de España. Vuelve, cubierto de gloria, y se une a Pompeyo y a Craso formando el primer triunvirato. Esta alianza persigue obtener beneficios para todos: a Pompeyo se le aprobarán todos los actos realizados mientras estuvo en Oriente, adonde fue después de España; a Craso se le darán amplios poderes y César podrá dictar dos leyes agrarias expulsando previamente a dos tribunos que se oponían. En definitiva, César asumió el gobierno de las Galias, Craso el gobierno de Siria y Pompeyo el de España y Libia. Pero el triunvirato estaba condenado a morir: fallecieron Craso y la mujer de Pompeyo, que era hija de Julio César, de modo que los vínculos de César con Pompeyo se debilitaron mucho. Pompeyo, hombre ambicioso y sin escrúpulos, no asumió personalmente la gobernación de España y Libia sino que envió representantes suyos. Mientras tanto, creó un clima de violencia en Roma para conseguir lo que finalmente obtuvo: que el senado lo designara cónsul único, con amplios poderes. A partir de entonces Pompeyo vio en César un enemigo que podía amagar sus posibilidades de mando. Decidió neutralizarlo. Para conseguirlo, obtuvo del senado un pronunciamiento 22 Maximiano Errázuriz Eguiguren que impedía a César ser designado cónsul al término de su gobernación en las Galias. La oligarquía apoyó a Pompeyo y el partido popular cerró filas en torno de César. La guerra entre César y Pompeyo estaba declarada.

César con sus soldados ocupa Roma sin resistencia mientras Pompeyo escapa. Luego envía hombres a España para cuidar la provisión de trigo a Roma. Pompeyo logra reunir su gente, que estaba dispersa en las provincias, y enfrenta a César siendo completamente derrotado. Escapa a Egipto, pero muere allí, asesinado por orden del rey de Egipto. Hasta allá llega César, que se queda cautivado por Cleopatra. Mientras César goza de los encantos de Cleopatra, el orden senatorial se organiza en Roma, donde gobierna Marco Antonio, lugarteniente de César. Las tropas de éste son derrotadas en África y, ante la emeigencia, regresa César a Italia, pone orden y obtiene una resonante victoria sobre el orden senatorial. Es colmado de gloria y de honores, llegando a convertirse casi en una divinidad humana. La república, entretanto, se había desmoronado para ser gobernada por una oligarquía a la que venció César. Este deseaba instaurar una monarquía, pero fue asesinado (44 a.C.) y sus proyectos quedaron detenidos. 6.5. OCTAVIO Los que habían conspirado contra César creyeron que desaparecido éste volvería la oligarquía a gobernar, pero el orden senatorial no estaba en condiciones de hacerlo. Los seguidores de César eran muchos, comenzando por Marco Antonio, cónsul en ejercicio, quien le organizó un funeral de honor. Lépido sucede a César como Pontífice Máximo. Julio César, en su testamento, había dejado como su heredero a un sobrino nieto, de 18 años, Octavio. Octavio se encontraba fuera de Roma. Regresa a la ciudad a reclamar su herencia y Marco Antonio no se la entrega.

Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 23 Mientras Marco Antonio sale de Roma sin darle ninguna importancia a este joven, Octavio reúne mucha gente a su alrededor y organiza un ejército. Cicerón, jefe del partido oligárquico, convence al senado de que le dé poderes y entre en conversaciones con él para combatir a Marco Antonio. Contra este último lanza Cicerón sus famosas Filípicas. Marco Antonio es derrotado y cuando Octavio pide al senado honores y poderes, el senado se los niega, pensando que ya no interesaba seguir ayudándolo al haber logrado el objetivo perseguido, de eliminar a Marco Antonio. Entonces Octavio marcha con sus tropas sobre Roma y ocupa la ciudad. Después es elegido cónsul. Luego celebran una reunión Marco Antonio, Octavio y Lépido, en que se ponen de acuerdo para combatir a los enemigos comunes, formando así el segundo triunvirato. Este triunvirato se reparte el mundo romano, luego de vencer a todos los enemigos que se le ponen por delante. Occidente para Octavio, Oriente para Antonio y África para Lépido. Este último pretende complotar contra Octavio y es privado de la provincia de África, quedando reducido el triunvirato sólo a Marco Antonio y Octavio. Marco Antonio se va a Egipto y se enreda con Cleopatra, de la que tiene tres hijos. Sus tropas se desgastaron en Egipto en diversas batallas, por lo que solicitó ayuda a Octavio. Este se la negó, produciéndose una campaña de recíproco desprestigio que termina con una declaración formal de guerra de Octavio a Cleopatra. Marco Antonio y Cleopatra, derrotados, se suicidan. Vence Octavio, Egipto es anexado a Roma y Octavio queda como

amo, dueño y señor de Roma y sus provincias. Comienza la llamada paz romana y con Octavio se inicia la llamada edad de oro (29 a.C). 24 Maximiano Errázuriz Eguiguren VI. AUGUSTO 1. EL PRINCIPADO Octavio, heredero de César, se siente en la necesidad de dar forma a la idea monárquica de su causante. Buscará dicho objetivo, pero por otros caminos. Octavio decide restituir el poder al senado, liberada la república de los asesinos de César y de sus opresores. Se hace de rogar bastante para continuar y decide compartir el poder con el senado. Cuando muere Lépido es elegido Pontífice Máximo. Muchas veces se le insta a que acepte la dictadura perpetua, pero él se opone. Augusto establece el principado, que será el sistema de gobierno característico durante todo el alto imperio. 2. LA PAX ROMANA Augusto logra la pax romana en todo el imperio. Durante sus cuarenta años de gobierno reordena el estado en lo político, económico y social. Augusto sanciona a los célibes y a los casados sin hijos. Viendo que los esclavos disminuyen por las manumisiones, pone Jímite a éstas. Establece que los que obtengan su libertad, no por ello serán automáticamente ciudadanos romanos. Toma medidas para evitar que religiones orientales se introduzcan en Roma. En todo orden de cosas, incluso en obras públicas, hizo importantes adelantos. 3. AMPLIACIÓN DEL IMPERIO Y SU DEFENSA Augusto no pretende ampliar indefinidamente un imperio que ya en la república llegó a ser enorme. Sólo quiso extenManual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 25 der sus fronteras hasta límites naturales. Para ello debe luchar, especialmente en la zona noite, hasta que por fin logra su objetivo. En otro orden de cosas, establece la carrera militar, organiza la marina e instala buques en distintos puntos estratégicos para proteger adecuadamente los límites del imperio. VII. EL ALTO IMPERIO (14 al 285) 1. TIBERIO, CALIGULA, CLAUDIO Y NERÓN (14-69) Muerto Augusto, lo sucedió Tiberio. Fue un continuador de su política, pero la última parte de su gobierno fue de terror. Creía ver enemigos y conjuradores por todas partes. Su muerte fue un alivio para Roma. A Tiberio lo sucedió Calígula (37-41), un loco que mató mucha gente y malversó el tesoro público. Fue asesinado (41). Sucesor de Calígula es un tío suyo, Claudio. Fue un buen gobernante. Concedió la ciudadanía romana a mucha gente y realizó obras públicas importantes. La habilitación del puerto de Ostia, entre otras. El problema de Claudio es que fue manejado por sus mujeres, especialmente por Agripina, sobrina suya. Hizo cambiar la ley para casarse con una parienta en tercer grado. Ella lo convenció de que designara sucesor a un hijo suyo del primer matrimonio, Nerón, otro enfermo mental. Termina por suicidarse.

2. LOS FLAVÍOS (69-96) Muerto Nerón, el ejército descubre su fuerza y resuelve designar un emperador. Como eran varias legiones, se eligen varios emperadores. Predomina Vespasiano, que funda la dinastía Flavia. 26 Maximíano Errázuriz Eguiguren Vespasiano gobernó bien. Limitó al ejército a su papel de defensor de las fronteras, actuó siempre de acuerdo con el senado, trabajó por la unidad interna del imperio y efectuó grandes obras públicas. Entre otras, el famoso Coliseo, que todavía se puede admirar en el centro de Roma. A Vespasiano sucedió Tito y a éste su hermano Domi-ciano, quien fue reconocido por el senado y por el ejército. Instauró un régimen de terror hasta que fue asesinado. 3. LOS ANTONIOS (96-192) A cuatro emperadores se les conoce con el nombre de los Antonios. También se les llamó los "buenos emperadores". Es la mejor época de la paz romana. La muerte de Domiciano significó un triunfo de la aristocracia senatorial, la que designó príncipe a un viejo y distinguido senador. Como en su nombramiento no había participado el ejército, para precaverse de cualquier problema, este príncipe adoptó a un importante general, a quien asoció al gobierno y lo sucedió sin dificultad. Este general fue Trajano. El emperador Trajano extendió ampliamente la ciudadanía a las piovincias, realizó en Roma y en provincias obras públicas, construyó un foro —que hasta hoy se conserva— y creó en Roma la institución de los "alimenta". Esta es una fundación del Estado para ayudar a niños pobres. El sucesor de Trajano fue Adriano, quien ejerció el mando con mucha autoridad. A Adriano sucede Antonino Pío y a éste Marco Aurelio (161-180), quien debió luchar permanentemente con enemigos exteriores. Marco Aurelio fue sucedido por su hijo Cómodo, que muere asesinado. 4. LOS SEVEROS (193-235) Muerto Cómodo, lo sucede como emperador un viejo senador, que también muere asesinado. Comenzó entonces una ManuaJ de Derecho Romano. Historia externa de Roma 27 feroz lucha entre los ejércitos de las provincias. Cada uno de ellos insistía en proclamar a su general como emperador. Al final triunfa Septimio Severo, quefue el fundador de la última dinastía del alto imperio. Limitó la función del senado a promulgar las leyes enviadas por el príncipe, pero estableció importantes reformas militares. Por eso se llama a este período la "monarquía militar". Los sueldos de los soldados aumentaron mucho, de modo que fue necesario subir los impuestos. Realizó obras públicas a través de todo el imperio y este período es el último de gran auge económico. Designó como sus sucesores a sus dos hijos, Caracalla y Geta. A su muerte, el primero mató a Geta y quedó como único emperador. Caracalla es un continuador de la política de Septimio Severo. En 212 concede la ciudadanía a todos los habitantes del imperio. Caracalla es asesinado y lo sucede Heliogábalo. También muere asesinado y lo reemplaza Alejandro Severo, de catorce años. Gobierna representado por su madre y su abuela, además de algunos jurisconsultos del consejo.

Alejandro Severo debe hacer frente al peligro persa y finalmente, en 235, muere asesinado por los soldados suyos. 5. LA ANARQUÍA (235-285) Muerto Alejandro Severo se produce una anarquía militar que va a durar cincuenta años. El senado reconoció a veintiséis emperadores. Sólo uno escapó con yida. Todos los demás murieron asesinados. El imperio se divide para defenderse mejor. La reunificación se produce con el emperador Aureliano, pero tampoco puede avanzar mucho en su tarea restauradora porque también muere asesinado en el año 275. La mantención del ejército y de los funcionarios, con remuneraciones cada vez más altas, obligó a los emperadores a subir considerablemente los impuestos. Esto provocó una 28 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 29

fuerte inflación. Los señalados factores originaron una atroz crisis económica. El comercio se paralizó, la producción se detuvo. Comenzó el trueque por el deterioro del circulante. La gran crisis económica del siglo III marca una división tajante en la historia de Roma. VIII. EL BAJO IMPERIO (285 al 476) 1. CARACTERÍSTICAS La anarquía militar provoca el desaparecimiento del principado y su reemplazo por una autocracia, verdadera monarquía oriental. Este régimen se ha llamado dominado porque el emperador ya no es el primero entre sus ciudadanos sino el amo, el señor, el dueño, y los ciudadanos son ahora subditos. Incluso, los de más alta jerarquía deben prosternarse en el suelo para saludar al emperador. Con su cabeza deben tocar la tierra. La capital se traslada de Roma a Constantinopla, donde casi se une Europa con Asia. Asimismo, triunfa el cristianismo. Estas son las principales características de este período del bajo imperio. 2. DESDE DIOCLECIANO HASTA LA MUERTE DE TEODOSIO EL GRANDE (285 al 395) Los últimos emperadores de la anarquía militar fueron Caro y Carino. Al primero sucede Diocleciano y el segundo también muere, quedando Diocleciano en mayo del año 285 como emperador único e indiscutido. Este poseía gran capacidad militar y política. Sacó al mundo romano de la anarquía y constituyó el régimen nuevo del bajo imperio, el dominado. Diocleciano compartió el gobierno con Maximiano y designó dos colegas menores. Logró la unificación religiosa del Estado en torno al paganismo, persiguiendo a los cristianos.

Finalmente, en 305 abdica y se retira a la vida privada. Junto con él abdica también Maximiano. Entre los dos colegas menores designados por Diocleciano y los colaboradores nominados por los mismos, se produjeron toda suerte de problemas que terminan con el afianzamiento de Constantino en el poder (306). Constantino obligó a sus soldados a emplear las iniciales griegas del nombre de Cristo y como venció, estimó que era un protegido del dios de los cristianos. Algunos llegan a afirmar que se habría hecho bautizar en el momento de morir. En el año 330 instauró la capital del imperio en Constantinopla, a la que dotó de un senado y de todos los privilegios que tenía Roma. A la muerte de Constantino (337) lo sucedieron sus hijos Constante y Constancio. Al primero correspondió Occidente y al segundo, el Oriente. Constante, que había designado gobernador de las Galias a su sobrino Juliano, fue asesinado. Poco después muere Constancio, por lo cual queda Juliano como único emperador. Juliano combate ferozmente a los persas. Es herido en una de las batallas y muere en 363. El ejército designa en su reemplazo a Joviano, quien a su vez es sustituido por Valenti-"niano I, proclamado emperador en 364. Asoció como coemperador a su hermano Valente. El primero gobernó Occidente y el segundo, Oriente. Valentiniano I muere y queda como sucesor su hijo de cuatro años, Valentiniano II. En lo que respecta a la parte oriental del imperio, Valente luchó contra los godos, sufriendo los ejércitos romanos una espantosa derrota en la que el emperador muere en el campo de batalla. Los godos llegan a las puertas de Constantinopla y se dedican al pillaje. 30 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano Historia extema de Roma 31

Graciano, sobrino de Valente, encargó al español Teodo-sio el gobierno y la defensa de Oriente. Teodosio termina por pacificar a los bárbaros. Graciano y Teodosio declaran el cristianismo religión oficial del estado y persiguen a los herejes y paganos. Primero muere Graciano, en una revuelta militar, y luego Teodosio, en 395. Lo suceden sus hijos Arcadio y Honorio. 3. FIN DEL IMPERIO DE OCCIDENTE (395 al 476) Arcadio se quedó con el imperio de Oriente y Honorio con el de Occidente. Como Honorio tenía sólo diez años, gobernó como su tutor Estilicen. Este debió enfrentar a los visigodos, encabezados por Alarico. Mientras los visigodos, dirigidos por Alarico, ocupan Italia, Estilicen muere asesinado en un complot.

Alarico, dueño ya de Oriente, no logró ponerse de acuerdo con Honorio. Cuando se aprestaba para ocupar Roma, le exige a esta ciudad una fortísima suma de dinero. Pagada, saquea Roma y muere poco después, cuando se disponía a pasar a África. Finalmente los visigodos llegan a un acuerdo y se les da un territorio del imperio donde puedan establecerse, a cambio de su ayuda militar a los romanos. Mientras tanto, las provincias de Roma eran invadidas por bárbaros. España y África son ocupadas por vándalos constituyendo fuertes reinos. El peligro de los hunos continuaba. Se unificaron en torno de Atila, se retiran de Roma luego de una intervención del Papa y, luego de una serie de emperadores que se suceden, los jefes bárbaros ocupan definitivamente Italia y uno de ellos, Odoacro, se proclama rey de Italia. Mientras ello ocurría en Italia, durante el siglo V se van formando en Occidente reinos germánicos que serán el comienzo de los actuales estados europeos. IX. EL IMPERIO DE ORIENTE HASTA LA MUERTE DE JUSTINIANO (395 al 565) 1. DESDE ARCADIO HASTA JUSTINO I (395 al 527) Arcadio, hijo del emperador Teodosio, era completamente incapaz. A su muerte el trono recae en un niño de ocho años, Teodosio II. Gobernó bajo la tuición de su hermana mayor, la que tiempo después fue desterrada. Mientras tanto, se agudizan los conflictos teológicos y hay recíprocas condenas de obispos y monjes, que se acusan de herejía. Bajo Teodosio II (sometido a la tuición de su hermana) se promulga el Código Teodosiano, colección oficial de constituciones imperiales. También fue promulgado para Occidente por Valentiniano III. A la muerte de Teodosio, el ejército elige para sucederlo al emperador Marciano, un soldado. Resultó un espléndido gobernante que reorganiza la administración del Estado. El sucesor de Marciano fue León I, otro soldado tracio. León I asoció al trono y designó como sucesor a su nieto, llamado también León, hijo de Zenón. Al subir al trono al año siguiente, León II coronó a su padre como emperador y como también murió León II ese mismo año, Zenón quedó como único gobernante. A la muerte de Zenón la elección de su sucesor fue dejada a su viuda, la que eligió a un hombre de sesenta y un años, Anastasio, con quien se casó. Debió pelear durante cuatro años con Persia, a la que finalmente vence. Anastasio fue un excelente administrador. Lo sucedió Justino I, que gobernó nueve años. Fue el preámbulo del largo reinado de su sobrino, Justiniano. Cuando ascendió Justino, Justiniano tenía treinta y siete años de edad. 32 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. JUSTINIANO (527 al 565) 2.1. JUSTINIANO Y TEODORA Justiniano logró que Justino derogara la ley que prohibía a la clase senatorial casarse con una actriz o prostituta. Así pudo contraer matrimonio con Teodora, que era una muchacha de irregular conducta, pero muy hermosa. Fue inteligente y gobernó con su marido. A la muerte de Justino (527), ambos fueron coronados. Justiniano, el último emperador lomano de Oriente, de tradición y cultura latinas, era una persona de gran saber y entendido en problemas teológicos, muy en boga en esos tiempos. Su ambición, en lo externo, fue reconstruir el viejo imperio íomano bajo su mando. En lo interno, se propuso un reordenamiento administrativo. Además emprendió obras públicas

de defensa y ornato. En lo jurídico, reordenó la ley, que habría de regir a todo ese mundo unificado. 2.2. REUNIFICACION DEL IMPERIO Con la ayuda de hábiles generales, reconquista parte de África, las Islas de Córcega y Cerdeña, reconquista Italia y parte de España. A su muerte, en 565, casi todo el Mediterráneo era romano de nuevo. 2.3. EN LO INTERNO La conquista de territorios en Occidente puso en peligro las fronteras del imperio romano hacia el Oriente, porque al concentrarse las fuerzas en Occidente, la frontera oriental del imperio quedó descuidada. Ello facilitó numerosas invasiones, algunas de las cuales estuvieron a punto de poner en peligro la propia Constantinopla. Por otro lado, hubo una sublevación del populacho en Constantinopla que debió ser sofocada a sangre y fuego. En el Manual de Derecho Romano Historia externa de Roma 33 aplastamiento de la rebelión cupo especia] actuación a Teodora, la mujer de Justiniano. La revuelta produjo importantes destrucciones, lo que significó la reconstrucción de obras públicas de embellecimiento de la ciudad, algunas de las cuales se conservan hasta el día de hoy, como el templo de Santa Sofía. La actuación más importante que cupo a Justiniano se encuentra en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, su estudio será materia de análisis detallado más adelante. X. SISTEMA ECONÓMICO DE LOS ROMANOS 1. PRODUCCIÓN Antes de la fundación de Roma, en ese lugar los nativos se dedicaban al pastoreo. Trasladaban sus animales, según la época del año, hacia lugares donde hubiese pasto y agua. Después de las guerras púnicas aparece el artesanado y ya a fines de la república, en Italia comienza el cultivo de la vid y del olivo. También surge el latifundio, grandes extensiones de terrenos, cultivadas preferentemente por esclavos. En las distintas provincias romanas se producen diversas cosas a fin de constituir un mundo romano económicamente integrado: en España se explotan las minas; en el Oriente, la industria textil; en las Galias, la cerámica; en Italia, instrumentos domésticos de metal (calderas, ollas, cacerolas, sartenes). La crisis del siglo III hace bajar la producción y produce un rompimiento de la unidad económica del mundo romano. En Occidente se vuelve a un sistema económico geográficamente restringido. En Oriente todavía continúa el auge en la producción. 2. COMERCIO En los primeros tiempos de Roma, el medio de cambio en el comercio era la cabeza de ganado menor (pecus). Des34 Maximiano Errázuriz Eguiguren pues fue el bronce, aes, que se pesaba en una balanza. Más tarde se creó una moneda, propiamente tal, el as libral, dividida en doce partes. Así, la mitad del as era el semis; la cuarta parte, un quadrans; etc. Capítulo Segundo

BASES DE APLICACIÓN, PERIODIFICACION Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO I. BASES DE APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO Existen dos maneras de aplicar un sistema jurídico: el de la personalidad y el de la territorialidad. El primero consiste en que las normas jurídicas vigentes en una sociedad se aplican a determinados grupos de personas, en atención a determinados factores. El factor por excelencia fue la ciudadanía. En el mundo romano conviven tres grupos que tienen una ciudadanía distinta: romanos, latinos y peregrinos. A cada grupo se aplica un derecho distinto. El segundo factor, llamado de la territorialidad, consiste en que las leyes que rigen en un determinado territorio se aplican a todos los habitantes de ese territorio, sin atención a ningún otro factor. La tendencia actual en el mundo es la territorialidad de la ley. Las normas jurídicas se aplican por igual a todos los que viven en un mismo espacio geográfico. En la mayoría de los pueblos antiguos y particularmente en Roma, tuvo lugar el sistema de la personalidad del derecho. Las personas que tenían la calidad de ciudadanos romanos gozaban de una serie de derechos civiles y políticos que no tenían los demás. Más adelante, al examinar el Libro DE LAS PERSONAS, se verá con mayor detención cuáles eran estos derechos y en qué consistían. Baste señalar, por ahora, que se refe36 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Deiecho Roreano Historia externa de Roma 37

rían a la posibilidad de votar y de ser elegido (ius sufragii y ius honorum, respectivamente), derechos políticos; y a la facultad de contraer matrimonio de acuerdo al derecho civil romano (ius connubii) y celebrar actos de comercio según el mismo ius civile (ius comercii). Estos dos últimos, derechos civiles. De lo anterior se desprende que el derecho romano es un privilegio del que gozan solamente los ciudadanos romanos y, de parte de él, los llamados ciudadanos latinos. Estos tenían una situación intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos o extranjeros. El derecho que rigió para los ciudadanos romanos se llamó ius civile o ius quiritium, derecho civil o quiritario. Los que no eran ciudadanos romanos, los peregrinos, se regían en sus asuntos por el ius gentium, derecho de gentes. Este era el derecho común a todos los hombres. Fue creado por los magistrados romanos para resolver los conflictos entre peregrinos o entre peregrinos y ciudadanos.

Los peregrinos eran no ciudadanos y no latinos que vivían en tierras sometidas al poder de Roma. Los que vivían más allá de los límites romanos no eran peregrinos sino simplemente barbari u hostcs (enemigos). Al ampliarse el poder romano, lo que sucedió con mucha rapidez a partir de las guerras púnicas, Roma no obliga a los pueblos sometidos a adoptar su derecho. Por otro lado, los romanos no se limitaron a anexar territorios que aumentaran el tamaño del suyo propio. Aspiraron a formar un verdadero estado supranacional. Por eso, la relación de los pueblos sometidos con Roma es de variada índole. En todo caso, a los peregrinos se les respetan sus costumbres y sus leyes. Continúan viviendo sus propios sistemas jurídicos y no gozan del derecho civil romano sino cuando, más adelante, obtengan la ciudadanía romana. La cantidad de personas que no eran ciudadanos y la multiplicidad de problemas entre ciudadanos y peregrinos, o de peregrinos entre sí, obligaron a los magistrados a crear el tus gentium, aprovechando la facultad que tenían de formular la norma en sus edictos. Este derecho de gentes se aplicó tanto, que se fue incorporando al propio derecho civil romano. Tendremos oportunidad de comprobarlo al conocer el Libro DEL DERECHO PROCESAL ROMANO, donde el Procedimiento llamado formulario, empleado por quienes no eran ciudadanos, terminó imponiéndose al sistema de las legis actiones, utilizado por los ciudadanos. La ciudadanía romana se fue concediendo en forma lenta al comienzo, durante la República. Primero se la otorgó a los que vivían en Italia; más tarde a quienes vivían en las provincias y, por último, a todos los habitantes del Imperio. Julio César la dio a importantes grupos provinciales e, incluso, a ciudades enteras. Al parecer, su idea fue llegar a la concesión de la ciudadanía a los habitantes de todas las provincias. Muerto Julio César, la política que había llevado cambió. Augusto partió de la premisa de que el mundo debe ser gobernado por una parte muy pequeña de su población: por los ciudadanos romanos. En consecuencia, el número de ciudadanos debe ser limitado. De ahí que a partir de Augusto la ciudadanía se fue concediendo con mucha lentitud. La misma parsimonia se mantiene durante la dinastía Julio-Claudia. La dinastía Flavia, que siguió a la Julio-Claudia, después del desorden ocurrido el año 68, a la muerte de Nerón, cambió la política. Se abrieron las puertas de ingreso a la ciudadanía romana, pero se exigió una verdadera preparación a quien deseaba obtenerla. Para ello se siguió el método de dar la ciudadanía latina de más baja clase a los habitantes de ciudades peregrinas que se organizaran en municipios. Con ello se contribuía a urbanizar el Imperio y a hacer vivir jurídicamente, al estilo romano, a poblaciones que serían la base del ejército y que constituían las unidades fiscales. La persona que había desempeñado una magistratura municipal adquiría, de pleno derecho, la ciudadanía romana. A veces, las concesiones de latinidad de los Flavios fueron tan amplias que comprendieron 38 Maximiano Errázuriz Eguiguren países enteros. Tal es el caso de España: en el año 73 Vespa-siano le otorgó ese privilegio. Por último, en el año 212 d.C. el empeiador Caracalla concedió la ciudadanía romana a todos los hombres libres del Imperio. Para ello dictó la llamada Constitutio Antoniniana.

En esa época, bajo la monarquía militar instaurada por los Severos, la condición de ser ciudadano romano ya no representa ningún privilegio especial. Pero la Constitución Antoniniana tiene la enorme importancia de unificar el derecho aplicable en el mundo romano. Sin embargo, ello resulta más teórico que real, pues en esa época —como se verá luego— la costumbre tenía una gran importancia. Podía llegar a primar incluso sobre la ley. Precisamente por esta razón, el derecho romano se va transformando de manera desigual en las distintas regiones del Imperio, dando cabida a peculiaridades locales, con frecuencia informadas por los viejos indígenas. Este fenómeno es el que conduce a la formación de sistemas llamados de derecho romano vulgar, del que más de alguna vez oiremos hablar. Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma 39 ordenamiento jurídico de Occidente: un "derecho civil" que, al decir de algún autor, equivale a "derecho civilizado". De todos los cambios experimentados por el derecho romano durante su larga vigencia, hubo dos que pueden considerarse los más significativos: uno ocurrió en el siglo III a.C. y el otro, en el siglo III d.C. Sin perjuicio de subdivisiones internas, estas dos crisis nos permiten hacer una sencilla periodificación del derecho romano en tres etapas: a) el derecho arcaico; b) el derecho clásico, y c) el derecho postelásico. Representan el nacimiento, la madurez o el apogeo y la declinación del ordenamiento jurídico romano. Veamos cuáles fueron las principales características de los períodos señalados, relacionándolos con los de la historia de Roma y con las variaciones que la estructura política del mundo romano experimentó.

II. PERIODIFICACION DEL DERECHO ROMANO 1. CRITERIOS PARA HACERLA El derecho romano, vigente durante más de mil años, sufrió importantes transformaciones a lo largo de su historia. Ellas le permitieron mantenerse siempre vigente, adaptándose a las cambiantes circunstancias sociales y políticas de cada etapa. Por eso es indispensable hacer una periodificación. No sólo evolucionó en cuanto a su contenido sino también en el ámbito espacial de aplicación. Las transformaciones experimentadas por el derecho romano, y de las que salió renovado y apto para regir nuevas circunstancias, nunca lo privaron de ser el más adelantado 2. PERIODOS TRADICIONALES Sin perjuicio de terminar la periodificación examinando el llamado vulgarismo de Occidente y el desarrollo en Oriente hasta la muerte de Justiniano, comencemos por la etapa más antigua conocida del derecho romano. 2.1. EL DERECHO ARCAICO El derecho civil o derecho quiritario, aplicable exclusivamente a los ciudadanos romanos, caracteriza este período. Su fuente por excelencia está en los mores maiorum. El concepto de mos comprende los preceptos morales, cuyo observancia está prescrita al hombre por su

conciencia (ética, moral) y también por los usos de observancia no impuestos por la fuerza. En el respeto a los mores maiorum, a la buena tradición de los antepasados, se manifiesta el espíritu conservador de los romanos. 40 Maximiano Errázuriz Eguiguren t Los mores maiorum se invocan también para limitar la esfera de los derechos subjetivos. Ciertos abusos de estos derechos son concebidos como violación de los deberes morales con la comunidad. Especialmente el abuso del poder que el ordenamiento jurídico concede al pater familias y que implica una facultad de disposición sobre los hijos. En el siglo V a.C. se practica una codificación de esas costumbres en la llamada ley de las XII Tablas. Pocas leyes la complementan. La interpretación del derecho está en manos de los pontífices y tanto el derecho procesal empleado por los ciudadanos romanos, las legis actiones (destinado a hacer valer sus derechos en un juicio), como la realización de los actos jurídicos de cualquier naturaleza, requieren de un formalismo rígido. Desde el punto de vista histórico, el derecho arcaico abarca los períodos de la monarquía etrusca y de la república patricia en cuanto la organización política, y es la época de la consolidación de Roma como potencia itálica. 2.2. EL DERECHO CLASICO Comienza a mediados del siglo III a.C. Roma es, sin duda, el pueblo más importante de todo el Mediterráneo. En Roma tienen lugar numerosas transacciones comerciales y diversos actos jurídicos, aun con personas que no son ciudadanos. Esta situación obligó a elaborar un derecho fundado en el imperium de los magistrados, que se crean especialmente para esos casos: el pretor peregrino (242 a.C), por una parte, y los encargados de las provincias dependientes de Roma. En otras palabras, los magistrados, haciendo uso del poder que tenían (imperium), van creando todo un sistema jurídico destinado a resolver los conflictos surgidos entre no ciudadanos o entre un ciudadano y un no ciudadano o peregrino (extranjero). Para ello se establecieron los pretores peregrinos y se les dio poder a los encargados de las provincias para solucionar estos problemas. Es así como, paralelamente al ius civile, de uso exclusivo de los ciudadanos, va apareciendo este ius honorarium, llamado Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 41 así porque es creado por magistrados del cursus honorum. El cursus honorum es sinónimo de carrera política. En su esencia, el ius honorarium se considera como un ius gentium, esto es, una concreación jurídica aplicable tanto a ciudadanos como a quienes no lo son. Durante la vigencia del llamado derecho clásico, detrás de estos magistrados están los jurisconsultos. Estos son los verdaderos creadores del derecho. Ellos idean los medios procesales, los sistemas de acciones y excepciones que los magistrados ofrecen en sus edictos. También asesoran y buscan solución a las dificultades que provoca la existencia de un sistema mixto: el ius honorarium y el ius civile. Durante el principado son los jurisconsultos los que, junto a los emperadores, dan forma a la constituciones imperiales. El derecho clásico, en el ámbito del derecho privado, debe ser entendido como un sistema de medios procesales, de ataque y de defensa (acciones y excepciones), basados en la ley o en el imperium del magistrado. Este sistema procesal de la época clásica, en el que se litiga a través del procedimiento formulario (a través de

fórmulas, como se verá en su oportunidad), permite una rápida adecuación del derecho a las nuevas circunstancias. Desde el punto de vista histórico, se considera que termina el período clásico con la muerte de Alejandro Severo, en 235 d.C. Unos pocos años antes había muerto Papiniano, el más importante de la última generación de jurisconsultos clásicos. Durante la vigencia del derecho clásico Roma llegó a dominar todo el mundo mediterráneo y extendió sus fronteras hacia todos los puntos cardinales. Llegó a constituir un formidable imperio. Su régimen político había sido el de la constitución patricio-plebeya. La falta de operatividad de ésta en el siglo I a.C. lleva a varios ensayos que terminan con la creación del principado por Augusto. Así se concilia el poder militar, en manos del príncipe, con la estructura política republicana. Ello representa la característica fundamental del alto imperio. Se suceden las dinastías Julio-Claudia, los Flavios, los 42 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 43

Antonios y los Severos. Y, junto a ellos, los jurisconsultos, que trabajan sin descanso para lograr soluciones jurídicas adecuadas. 2.3. EL DERECHO POSTCLASICO Este derecho comienza con Diocleciano, en 285 d.C. Roma debió esperar cincuenta años, hasta que terminó la anarquía que se produjo con la muerte de Alejandro Severo, para que llegara, con Diocleciano, el derecho postelásico. Se caracteriza porque la fuente de este derecho es una sola, la voluntad omnipotente del dominus. Este era quien tenía el poder bajo la nueva constitución política establecida por Diocleciano, llamada dominado. Esto no significa en general la abrogación de las anteriores, salvo en lo que respecta a la derogación expresa del código teodosiano y al hermetismo jurídico del corpus iuris. Es un interesante período en que los hombres de derecho trabajan asiduamente sobre los escritos de los jurisconsultos clásicos y aun sobre las fuentes del antiguo ius civile. Sin embargo, la configuración del sistema jurídico es otra. En vez de la flexibilidad que permitía el casuismo del derecho clásico, ahora se tiende a las generalizaciones. Se procura establecer principios de los que se deducen las soluciones. Desaparece el procedimiento formulario y los medios procesales dejan de ser el corazón del derecho privado. En lugar de un sistema de acciones se va gestando un sistema de derechos subjetivos en que la acción, el medio procesal, no es sino una consecuencia del derecho que se tiene. Hasta entonces se tenía un derecho porque se tenía una acción. En adelante, se tendrá una acción porque se tiene un derecho. Esta es la época del llamado procedimiento extraordinario. Dicho sistema procesal, como se verá oportunamente, se basa en que todo el juicio se tramita ante jueces que son funcionarios del Estado y a través de diversas instancias procesales.

El cambio de método produce una notoria declinación jurídica. Es bastante sintomático que no aparezca ningún gran jurista sino sólo algunos compiladores. Los grandes juristas llegan hasta la época clásica. Para terminar con los períodos del derecho romano, digamos algo acerca de dos que no se consideran tradicionales: el vulgarismo en Occidente y el desarrollo del derecho romano en Oriente, hasta la muerte de Justiniano. 2.4. EL VULGARISMO EN OCCIDENTE La situación de este período final del derecho romano tiene aspectos muy diversos en Occidente que en Oriente. Occidente había sido romanizado y en el Oriente, en cambio, confluyen sobre el derecho romano las influencias griega y helenística. Recordemos que el mundo romano se dividió en dos a la muerte de Teodosio, en el año 395. El imperio de Occidente, que desaparece en 476, va a ser desde antes el asiento de Estados germánicos, unos más romanizados como los ostrogodos, visigodos y burgundios, y otros muy poco como los francos. El derecho romano, que en todo caso era el de la mayoría de la población, sufre un fenómeno que llamaremos vulgarismo. Consiste en un claro deterioro de los conceptos jurídicos. Desaparece la finura del derecho clásico y se llega a simbiotizar instituciones que eran muy diversas. Por ejemplo, se confunde el arrendamiento con el comodato y con el precario. Otro síntoma son los rústicos resúmenes simplificados de obras de la jurisprudencia clásica y la interpretación práctica que se anota junto al texto de las constituciones del Código Teodosiano. Este vulgarismo va a ser uno de los elementos de los derechos medievales de Occidente. 2.5. EL DESARROLLO DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE, HASTA LA MUERTE DE JUSTINIANO En Oriente, el fenómeno es distinto que en Occidente. El imperio se mantiene y va a subsistir hasta el final de la Edad Media, convertido en el Imperio Bizantino. 44 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 45

Hay centros organizados de estudios, con protección imperial en Constantinopla y en Berito. Por otra parte, los profesores realizan la tarea que, según lo indicamos, consiste en llevar el derecho privado a convertirse en un sistema deductivo y generalizador. Para ello toman las soluciones de los jurisconsultos clásicos y las amplían, llevando a cabo en sus escritos lo que se ha llamado glosemas. Las obras de algunos jurisconsultos clásicos reciben una sanción imperial con la Ley de Citas de Teodosio II y Valen-tiniano III, que contempla a los del último período clásico y a Gayo.

Se redactan colecciones de constituciones imperiales, unas privadas y otras oficiales. La cúspide de la obra está en la compilación que, fuera de Oriente, se pretendió aplicar en Italia y tal vez en España, en el transitorio período en que Justiniano casi logró reconstruir un imperio mediterráneo. III. FUENTES DEL DERECHO ROMANO Las dos más antiguas fuentes de derecho que tuvieron los pueblos, en los primeros tiempos, fueron las leyes y las costumbres. "Todos los pueblos que están regidos por las leyes y las costumbres siguen en parte un derecho que les es propio, en parte un derecho que es común a todos los hombres. En efec to, el derecho que cada pueblo se ha dado a sí mismo le es propio y se llama derecho civil (ius civile), es decir el derecho propio de la ciudad (civitas), mientras que aquel derecho que la razón natural (naturalis ratio) establece entre todos los hombres y es observado por igual por todos los pueblos es llamado derecho de gentes (ius gentium), es decir, el derecho usado por todas las naciones (omnes gentes). Es por eso que el pueblo romano está regido en parte por su propio derecho y en parte por un derecho común a todos los hombres" (Gayo, Instit., I, 1). V

Gayo habla aquí solamente del derecho civil y del derecho de gentes. No menciona el derecho natural. Según Ulpiano, "el derecho natural es aquel que la naturaleza enseña a todos los animales, ya que este derecho no es propio del género humano, sino común a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar". Para entender la correlación entre estas tres clases de derecho se podrían dibujar tres círculos concéntricos: el círculo más amplio sería el derecho natural, derivado de la ratio divina y aplicable a todos los seres vivos del cosmos; el círculo más interno representaría, a su vez, el derecho de gentes, derivado de la razón natural y aplicable a todos los hombres de todas las naciones; y, finalmente, el círculo más pequeño representaría el derecho civil, es decir, el propio derecho de una civitas determinada. El derecho romano tuvo diversas fuentes, las que variaron según las distintas épocas. Dice Gayo que "en cuanto a las normas jurídicas del pueblo romano, las mismas surgen de las leyes, de los plebiscitos, de los senadoconsultos, de las constituciones imperiales, de los edictos emanados de quienes tienen el ius edicendi de las respuestas de los prudentes" (Instit., I, 2). Papiniano repite la misma lista de fuentes del derecho de Roma, pero diferenciando las que corresponden al ius civile (leyes, plebiscitos, senadoconsultos, constituciones imperiales y respuestas de los prudentes) de la que corresponde al ius praetorium, es decir, el edicto de los pretores. 1. LA COSTUMBRE Durante la época monárquica, la costumbre tuvo especial relevancia. Las primeras manifestaciones relativamente jurídicas las encontramos en Roma en el derecho consuetudinario, en el mos maiorum o consuetudo, es decir, en la costumbre. En este período las relaciones entre las "gentes" no suponen ma-

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yores complicaciones, por lo que no se advierte la necesidad de leyes escritas hasta mucho tiempo después. Esto último no ocurre hasta ya comenzada la República, cuando bajo la presión que ejerce la plebe el patriciado se ve obligado a ceder, consintiendo en la redacción de la ley de las XII Tablas. Para los romanos, derecho y costumbre son términos distintos. El concepto mos comprende los preceptos morales, cuya observancia está prescrita para el hombre por su conciencia. Son normas éticas, morales. También deben entenderse entre los mos los usos que no son consecuencia de coerción, usos que no son obligatorios coercitivamente. La idea de que el uso continuado genera Derecho consuetudinario es ajena a los juristas clásicos. Solamente la doctrina del siglo V concibe la continuada vigencia provincial del Derecho vulgar y en Oriente, la de los derechos populares helenísticos, como Derecho consuetudinario designado con las palabras mos o consuetudo. La escuela romano-oriental, de acuerdo en esto con la filosofía griega, distingue entre ius ex scripto y ius ex non scripto. Por otro lado, los mores maiorum también se invocan para limitar la esfera de los derechos subjetivos. Algunos abusos de estos derechos se entienden como una violación de los deberes morales con la comunidad. Especialmente el abuso del poder que el ordenamiento jurídico entrega al paterfamilias y que importa una amplia facultad de disposición sobre los hijos. Aunque el pater tenía derecho a disponer hasta de la vida de sus hijos, si un pater abusaba de este derecho se consideraba que estaba ofendiendo a las divinidades y era castigado, en virtud de los mores maiorum, como autor de un sacrilegio. En la antigua república interviene en estos casos el censor con su específica jurisdicción relativa a las costumbres. Puede declarar al autor del abuso la pública desaprobación de que ha sido objeto su conducta mediante la nota censoria y puede, además, imponerle ciertas sanciones de carácter social y político o penas tributarias. Esta vigilancia de las costumbres se distingue claramente de la jurisdicción (iuris dictio), propiamente dicha. Con la disminución creciente de esta función del censor en la república tardía, se relajan también los vínculos morales. A partir del principado son los emperadores quienes toman sobre sí la vigilancia y cuidado de estos deberes con la comunidad, con gran celo. Los abusos del poder paterno y de otras facultades son concebidos ya como infracciones jurídicas y sancionados con penas por el Derecho imperial. Muchas violaciones morales pasan a ser violaciones de Derecho. En la época clásica se llega a una concepción teórica amplísima de la costumbre.

Ya a fines de-la República, Cicerón definía el derecho consuetudinario como aquel que es "producto de la voluntad de todos, sin que ella se vierta en una ley y que será comprobado por su antigüedad". Es el jurisconsulto Salvio Juliano quien llega a una formulación completa sobre la costumbre, dándole pleno valor no sólo en ausencia de ley o de acuerdo con ella, sino también en contraposición a ella, pues tiene fuerza para derogar la ley. Dicha fuerza la posee no sólo la costumbre positiva sino aun la negativa, a través del simple desuso, la desuetudo. Este hecho coincide, cronológicamente, con la extensión de la ciudadanía y, por tanto, con la ampliación del derecho romano a todo el Imperio. Explica también la formación de los sistemas de derecho romano vulgar. Este es el texto de Salvio Juliano que ha llegado hasta nosotios en el Digesto: "En aquellas causas que no usamos de leyes escritas, conviene se guarde aquello que está introducido por uso y costumbre; y si éste faltase en algún caso, se ha de guardar lo que es más próximo a la costumbre; y si aún esto no hubiese, conviene observar el derecho que se usa en Roma." (Esto debe entenderse como que si no hay costumbre en un lugar para resolver el caso, se emplea la de un lugar vecino. Si tampoco la hay, que se use la de Roma). "La costumbre inmemorial, con razón se guarda como ley y éste es el derecho que se dice introducido por costumbre: 48 Maximiano Errázuriz Eguiguren porque las mismas leyes, por ninguna otra cosa nos obligan sino porque fueron recibidas por el consentimiento del pueblo. También obligará con razón a todos, aquello que sin constar por escrito aprobó el pueblo, porque más tiene que conste por escrito la voluntad del pueblo, declarada por votos, que el que la declare con hechos y costumbres. Por lo cual también está legítimamente (concebido) que se deroguen las leyes, no sólo por la voluntad del legislador, sino también por el no uso tácito por consentimiento de todos" (I, 3, 32). Los emperadores del Bajo Imperio procuran limitar la fuerza de la costumbre, privando de valor a aquélla contra la ley. Era una posición lógica, si se recuerda el autoritarismo de esos monarcas que se consideran los únicos formuiadores de la norma. En esta línea limitadora encontramos una constitución del año 319, de Constantino, que está en el Código Teodosiano. Sin embargo, era tal la fuerza de la costumbre, que estas disposiciones no logran éxito. Esto se advierte en el hecho de que muchas de las instituciones de derecho romano vulgar que conocemos son de esta época. Cabe hacer presente que el término "derecho romano vulgar" corresponde a un fenómeno perfectamente legítimo de la época clásica. Como es lógico, el ámbito de aplicación de sus disposiciones está circunscrito a lugares o territorios bien determinados. En el Bajo Imperio y, principalmente, en Occidente, ocurre un deterioro o simplificación institucional que a veces ha sido llamado también derecho romano vulgar. Sin embargo, para evitar confusiones es mejor denominarlo con el término vulgarismus. 2. LA LEY El estudio de la ley como fuente del derecho romano nos lleva a examinar: a) las leges propiamente tales; b) los edictos de los magistrados; 49

Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma c) los senadoconsultos legislativos; y d) las constituciones imperiales. 2.1. LEGES PROPIAMENTE TALES Se da en Roma el nombre de lex al documento que emana de la voluntad de las asambleas de ciudadanos que tienen competencia para dictarla. Dichas asambleas son los comicios centuriados y por tribus. En ellos se votaban las llamadas leges rogatae. Reciben este nombre porque antes debe tener lugar una rogatio hecha por un magistrado. Puede ser un cónsul quien lo haga o bien un pretor o un censor. Estos últimos, con poca frecuencia. Los cónsules eran los únicos que podían presentar roga-tiones ante los comicios centuriados. Los pretores y censores sólo podían hacerlo ante los comicios por tribu. Las leyes se identifican con el nombre del magistrado que hizo la rogatio. Durante la época de la República, la ley Hortensia (287 a.C.) dio al plebiscitum la misma fuerza obligatoria que la ley. Se conoció como plebiscitum el acuerdo de las asambleas de la plebe, tomado previa rogatio de un tribuno. Los proyectos de ley o de plebiscito, antes de ser presentados a una asamblea, debían ser aprobados por el senado. En la asamblea el proyecto se vota en bloque. No cabe discusión. Los votos se emiten por medio de cédulas que llevan una letra A (antiqua) para reprobarlo y las iniciales UR (uti rogos) para aprobarlo. A veces los magistrados que presentaban una rogatio reunían previamente el comicio, de manera informal, para permitir la libre discusión. A estas reuniones se las llamaba contiones. La circunstancia de que el proyecto debiera ser aprobado o rechazado en bloque obligaba a una redacción muy precisa y, a menudo, de pocas disposiciones. Además de las leyes rogatae, emanadas de las asambleas, se dio el nombre de ley a otras dos formas de expresiones jurídicas: las leges datae y las leges dictae. 50 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 51

Las Jeges datae son ordenamientos o disposiciones que emanan de un magistrado. Se basan en una autorización concedida por una ley rogatae. Las leges dictae son disposiciones administrativas en materia de hacienda. Por último, cabe consignar que fuera de las leyes rogatae, datae y dictae, también se empleó el término lex para designar una resolución de los comicios por curias, la llamada lex curiata de imperio. Sin embargo, ésta no es una ley sino un acto administrativo por el cual se fija el momento en que entra en funciones un magistrado con imperio. Los comicios curiados no tuvieron atribuciones legislativas.

Especial importancia reviste la ley de las XII Tablas, denominada lex duodecim tabolarum o ley decenviral. Es una breve codificación de variadas materias, especialmente de derecho privado y que se realizó, según la tradición, alrededor del 450 a.C. En ese año se habrían suspendido todas las magistraturas designándose, en su lugar, a los decenviri legibus scribundis. Estos habrían redactado diez tablas de leyes. Al año siguiente, otro colegio de decenviros habría redactado otras dos. El relato tradicional sobre los orígenes de la ley de las XII Tablas está rodeado de leyendas, muy pocas de las cuales se aceptan hoy como verdad histórica. El texto original de las XII Tablas se habría destruido en el incendio de Roma, provocado por los galos el año 390 a.C. Al parecer, se habría vuelto a redactar y, según Cicerón, el nuevo texto era conocido en el siglo I a.C. Desde el siglo XVII se han tentado diversas reconstrucciones, muchas de ellas en forma aventurada. En todo caso, las noticias que poseemos están plagadas de interpolaciones (agregados posteriores). Es interesante detenerse un momento en la discusión que, a propósito de la ley de las XII Tablas, tienen Sexto Cecilio y el filósofo Favorino. Ha llegado hasta nosotros gracias a las "Noches Áticas", obra de Aulo Gelio, historiador romano del siglo II: "El sabio jurisconsulto Sexto Cecilio conocía a fondo las leyes romanas, y las explicaba con la autoridad del saber y la experiencia. Un día esperábamos juntos en el patio Palatino el momento de saludar a César; Favorino se le acercó y departió con él en presencia de numeroso auditorio. Llegaron a hablar de las leyes decenvirales que los decenviros, nombrados para este fin, hicieron y mandaron grabar en Doce Tablas. Sexto Cecilio, que había estudiado las leyes de tantas ciudades, celebraba la exquisita previsión y claro estilo de estas leyes. A esto replicó Favorino: En general es cierto eso, y con tanta curiosidad he leído las leyes decenvirales como los diez libros de Platón sobre las leyes. Sin embargo, en unos puntos me han parecido oscuras y hasta bárbaras; en otros muy dulces, y en algunos hasta mal expresadas. En cuanto a las oscuridades, dijo Sexto Cecilio, no deben imputarse tanto a los que las redactaron como a los que las leen sin comprenderlas. En último caso, excusable es no entenderlas, porque el tiempo ha arrebatado el lenguaje y los usos antiguos, haciendo muy difícil la inteligencia de las leyes de entonces. Las leyes de las Doce Tablas se escribieron trescientos años después de la fundación de Roma; y desde aquella época han transcurrido nada menos que setecientos años. Pero ¿dónde encuentras en estas leyes excesiva severidad? ¿Consideras bárbara la ley que castiga con la muerte al juez o arbitro que, nombrados según la ley, se dejan corromper por dinero? ¿Acusarás acaso a la que declara al ladrón, cogido en flagrante delito, esclavo del robado? ¿O a la que concede derecho para matar al ladrón nocturno? Dime tú, que tanto gustas del estudio de la sabiduría, si la perfidia del juez que, violando todas las leyes divinas y humanas, vende su conciencia y su juramento; si la audacia del ladrón cogido en flagrante delito; si la violencia insidiosa del ladrón nocturno, no merecen la pena de muerte. No me preguntes mi opinión, respondió Favorino; bien sabes que en nuestra escuela estamos más acostumbrados a investigar que a decidir. Me limitaré a citarte un juez que no debe desdeñarse, el pueblo romano, que ha querido castigar esos crímenes, pero con penas menos severas habiendo dejado morir de 52

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vejez las leyes que ordenaban castigos tan desproporcionados con la culpa. El pueblo vio hasta inhumanidad en la disposición que prohibe suministrar una litera al ciudadano citado a juicio a quien la edad y las enfermedades impiden andar, y que ordena se le coloque sobre una bestia de carga y sea llevado desde su casa al comítium ante el pretor, como el muerto que llevan a enterrar. ¿Por qué el enfermo, incapaz de defender su causa, va al tribunal atado a una bestia de carga? Pero he dicho que estas leyes pecaban en otros puntos por excesiva lenidad. ¿Qué opinas de la pena impuesta por injuria. "Si alguno, dice la ley, infiere injuria a otro, pagará multa de veinticinco ases". Ahora bien, ¿cuál será el indigente que por veinticinco ases se privará del placer de insultar? Así es que Q. Labeón, vuestro Labeón mismo, no aprobaba esta ley; y con esto motivo íefiere en su obra sobre las Leyes de las Doce Tablas la singular costumbre de un tal Lucio Veracio, hombre desalmado y extraordinariamente malévolo. Su mayor placer consistía en aplicar ¡a palma de la mano a la mejilla de un hombre libre. Seguíale un esclavo con una bolsa de ases en la mano; y en cuanto el amo aplicaba una bofetada, el esclavo, según lo dispuesto por la ley, entregaba veinticinco ases. Más adelante, consideraron los pretores que convenía abandonar esta ley, y declararon que nombrarían recuperadores para la apreciación de las injurias. He dicho, en fin, que en estas leyes el sentido no está siempre de acuerdo con las palabras. Citaré la del talión: hela aquí, si no me engaña la memoria: "Si alguno rompe un miembro, y no se llegase a un acuerdo, habrá talión". Prescindo de la barbarie de la venganza, y me pregunto cómo podrá ejecutarse la ley en estos términos. ¿Cómo podrá aquel a quien han roto un miembro, rompiendo otro, poner la pena al nivel de la injuria? ¿Qué sucederá si le han roto el miembro sin querer? Necesario será, para que haya talión, castigar por imprudencia al que ha delinquido por imprudencia; porque, en último caso, un golpe fortuito y un golpe premeditado no forman talión. Pero ¿cómo para castigar a un imprudente se ha de usar el derecho de imprudencia, único que concede la ley? "Aunque se haya herido con intención, no se querrá recibir herida más ancha o profunda que la inferida, y me pregunto dónde están el peso y la medida para arreglar esto. Si se hace más o difeientemente, ¡qué ridicula atrocidad! La ley tendrá que admitir nuevo talión y reciprocidad de heridas hasta lo infinito. En cuanto a las leyes bárbaras que permitían a los acreedores cortar y repartirse el cuerpo del deudor, que el juez les adjudicaba en común, quiero olvidarlas: me hace daño hablar de ellas. ¡Qué barbarie! ¡Qué ultrajante inhumanidad la de desgarrar y repartirse los miembros de un deudor pobre, como se reparten hoy los bienes! Aquí Sexto Cecilio abrazó a Favorino con los dos brazos, diciendo: "No, no recuerdo hombre alguno que conociese como tú, no solamente la Grecia, sino la misma Roma. ¿Qué filósofo ha profundizado las leyes de su escuela como tú las leyes decenvirales? Pero deten un momento el curso de la argumentación académica, reprime el gusto que te lleva a atacar y a defender todo lo que os agrada, y examina con más madurez la naturaleza de lo que has condenado. En primer lugar, no te apresures a condenar esas

antiguas leyes, cuya mayor parte ha abandonado el pueblo romano. ¿Ignoras, acaso, que las leyes son remedios cuyo mérito depende de la oportunidad, y que deben cambiar según las costumbres de los tiempos, la situación de los asuntos públicos, las conveniencias del momento y el estado de la enfermedad que hay que curai? Las leyes, pues, no son inmútales: son como el cielo y el mar, mudables: están sometidas a los acontecimientos, a la fortuna, al tiempo... ¿Qué cosa más saludable que la ley de Estolón sobre el número de yugadas que podían poseerse? ¿Qué cosa más útil que el plebiscito de Voconio, que privaba a las mujeres del derecho de heredar? ¿Qué cosa más indispensable para refrenar el lujo de los ciudadanos que la ley Licinia y las demás leyes suntuarias? Y, sin embargo, todas estas leyes han desaparecido bajo el desbordamiento de la opulencia romana. ¿Pero qué inhumanidad encuentras en la ley más humanitaria de todas, según mi opinión, la ley que concede un jumentum (bestia de carga) al anciano o al enfermo citado en justicia? He aquí los térmi54 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 55

nos de la ley: "Si hay llamamiento en justicia y si la edad o una enfermedad impide al defensor, que el actor proporcione un jumentum. Si el primero no quiere, no se dará litera". Tal vez creerás que se trata aquí de enfermedad grave con fiebre y temblor, y que jumentum significa una sola bestia de carga para llevar a lomo, y te parece poco humanitario sacar a un enfermo del lecho y trasladarlo al tribunal. ¿No es así, querido Favorino? La enfermedad de que habla la ley es sencilla disminución de fuerza y de salud, no existiendo fiebre ni peligro de muerte. La enfermedad grave, que arruina y destruye la salud, no se llama, en otra ley de las Doce Tablas, enfermedad solamente, sino "enfermedad maléfica". Jumentum no tenía en otro tiempo el sentido único que hoy, sino que significaba también carro arrastrado por dos bestias a la par: nuestros padres sacaban esta palabra de jugere. Arcera designaba un carruaje cubierto, una especie de cofre grande, lleno de mantas, en el que se hacían llevar acostados los enfermos y ancianos. ¿Era inhumano conceder un carro a un hombre pobre o indigente, llamado a juicio, y que no podía andar por enfermedad en los pies o por cualquier otro motivo? Si la ley no le hace preparar litera es porque bastaba un carro cualquiera para simple disminución de fuerzas. Los legisladores quisieron evitar por este medio los perpetuos aplazamientos a que habría servido de pretexto la enfermedad, a poco que no se quisieran cumplir los compromisos o burlar la acción de la justicia. Pero pasemos a otra censura: la injuria se castigó con multa de veinticinco ases; pero no se pagaban tan baratas, querido Favorino, todas las injurias. Sin embargo, este corto número de ases formaban peso considerable, porque el as valía entonces una libra. Sea de esto lo que quiera, las injurias graves inferidas, no solamente a hombres libres, sino hasta a los esclavos, un hueso roto, por ejemplo, se castigaban con más severidad. Para ciertas injurias existía la pena del talión. Pero tú, ¡hombre excelente!, atacas al talión, y le atacas con poco

miramiento. La ley no está de acuerdo con sus términos, decías/ ingeniosamente. Nunca habrá talión, porque la fractura de un miembro no equilibrará jamás exactamente la fractura de otro miembro. Reconozco que difícilmente podría establecerse la balanza. Pero ¿qué quisieron los decenviros? Disminuir y hasta suprimir los golpes y las heridas, y creyeron conseguirlo con el miedo del talión. No opinaron que un hombre que, después de haber roto un miembro humano, no quisiera rescatarse del talión, mereciese tantos miramientos, que fuese necesario averiguar si había herido con intención o sin querer, y medirle con cinta o pesarle con balanza su talión. Quisieron que en él hubiese igualdad de golpes y paridad de miembros; pero no pudieron exigir que hubiese igualdad de efectos, porque se es dueño de la voluntad, pero no de los efectos del golpe que se ha descargado. Si así es (y la misma naturaleza de equidad lo prueba), habrá más sutileza que justicia en esa reciprocidad de taliones de que hablabas. Pero esa pena te parece demasiado severa. Dime, ¿qué severidad hay en hacerte lo que tú has hecho a otro? Y todavía te dejan el derecho de convenir; y si sufres el talión es porque lo has elegido. ¿Qué edicto del pretor sobre la apreciación de las injurias te parece más justo? En fin, no quiero dejarte ignorar que la ley del talión concluía siempre por llevar las partes ante el juez. El acusado que no había querido convenir era condenado a la pena del talión; si no obedecía, el juez apreciaba el daño y señalaba la multa. Así, pues, cuando el acusado consideraba las condiciones duras y el talión amargo, toda la severidad de la ley se reducía a una multa. "Queda ahora ese despedazamiento del cuerpo humano que tanto te repugna, y acerca del cual voy a contestar. La práctica constante de todas las virtudes fue la que hizo pasar tan rápidamente al pueblo romano de la debilidad de su origen al esplendor de su grandeza. La virtud que mejor practicó fue la buena fe, siendo sagrada para él en las relaciones privadas lo mismo que en los asuntos públicos, llegando, por no violarla, hasta entregar a los enemigos ilustres cónsules. Quiso que al cliente, cuya fe se había recibido, se le estimase más que a los parientes y hasta se le defendiese contra éstos. No había delito más hediondo que el abandono del cliente. Nuestros padres quisieron establecer esta buena fe, no solamente 56 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 57

en la reciprocidad de deberes, sino que también en las relaciones comerciales, y sobre todo en el préstamo, creyendo que la indigencia pasajera en que todos pueden encontrarse quedaría privada de socorros si el deudor podía, con poco riesgo, burlar al acreedor. Confesada una deuda, o probada en juicio, se tenían treinta días para buscar la cantidad y solventarla. Los acreedores llamaron justi a estos días, porque eran una especie de justitium, un llamamiento en justicia, un intersticio, durante el cual no podía reclamarse

legalmente nada. Transcurrido este plazo, si no se había pagado, se citaba al deudor ante el pretor, que lo adjudicaba al acreedor reconocido por sentencia. Entonces se ataba al deudor con un nervio o con trabas. Creo que éste es el sentido de la ley: "Confesada la deuda y pronunciada la sentencia, se tendrán los treinta días fijados por la ley. Después habrá detención: el deudor será llevado en justicia. Allí, si no paga, y si nadie lo reclama, lléveselo el acreedor; que le ate con un nervio o con trabas, que pesen por lo menos quince libras, y más pesadas, si quiere. Si el acreedor quiere, que el deudor viva a su costa; si no vive a su costa, el acreedor le dará una libra de harina por día, y si quiere, más". También se tenía el derecho de convenir; si no se hacía convenio, se estaba sesenta días con las ligaduras. En este espacio de tiempo había tres días de mercado, durante los cuales, y en cada uno de ellos, se le llevaba al comitium ante el pretor, que recordaba la cantidad debida. En el tercer día se le decapitaba o se le vendía, trasladándose al otro lado del Tíber, como extranjero. Ahora bien, esta pena de muerte, cuyo objeto era poner la buena fe a cubierto de todo ataque, se encontraba rodeada de todo lo que podía hacerla formidable. Si se adjudicaba el deudor a muchos acreedores, la ley les permitía despedazarlo, si querían repartírselo. Podrías creer que retrocedo ante los términos de la ley, y por lo mismo los cito: "Después de tres días de mercado, se le despedazará, y si se corta demasiado o muy poco, no habrá fraude". "¿Hay algo más bárbaro?, ¿algo más atroz? No, sin duda; pero ¿no es evidente que no se había establecido un castigo I tan tremendo sino para no recurrir a él? Diariamente vemos adjudicar y atar; ¿por qué? Porque los malvados no temen a las ligaduras. No he leído ni oído decir que ningún hombre fuese despedazado en la antigüedad; ¿por qué? Porque no se arrostra semejante castigo. Supongamos, ¡oh! Favorino, que la famosa ley penal de las Doce Tablas, contra los falsos testimonios, no estuviese abolida; que al testigo falso se le precipitase todavía desde la roca Tarpeya; ¿habría muchos testigos falsos? La severidad de la ley es muchas veces lección de conducta. Leemos los historiadores, poco numerosos, de los primeros tiempos de Roma, y conocemos la historia de Meto Fufecio. Aquel albano, por haber violado su tratado con el rey de Roma, fue atado a dos carros que partían en sentido contrario, y lo desgarraron. Suplicio nuevo y terrible; ¿quién lo duda? Pero he aquí lo que dice el poeta más elegante: "Pero tú, Albano, debías cumplir tu palabra". "Esta disertación de Sexto Cecilio mereció la aprobación de todos los oyentes y elogios del mismo Favorino; y como nos anunciaron que había llegado el momento de saludar a César, nos separamos". A mediados del siglo V a.C. la fuente del derecho por excelencia era la costumbre, los mores maiorum, de que ya hablamos. Es probable que el contenido de la ley de las XII Tablas no sea otra cosa que una redacción escrita y promulgada de ese derecho consuetudinario. La transcripción de este derecho consuetudinario habría sido resultado de una imposición de la plebe, que deseaba seguridad y fijeza en la formulación del derecho. Hasta entonces, la interpretación de la norma consuetudinaria estaba oficialmente encargada al colegio de los pontífices, integrado aún exclusivamente por patricios. La producción de leyes comiciales no es muy abundante. Esto se explica por el enorme respeto que se tiene a la costumbre, frente a la cual la lex constituye una modificación realizada generalmente con cautela y aun sin derogar la ñor-

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ma antigua. De ahí surge la clasificación de las leges en tres grupos, atendiendo a la sanción: 2.1.1. Leges imperfectas Que se limitan a prohibir un acto, sin establecer sanciones especiales; 2.1.2. Leges minus quam perfectae Que establecen una pena para el autor del acto prohibido, pero lo dejan subsistente; y 2.1.3. Leges perfectae Son las que llevan una sanción perfecta, es decir, el acto prohibido por ellas es nulo. Durante las dictaduras del último siglo de la república y bajo el principado de Augusto se promulgan bastantes leges, luego que la actividad de los comicios es cada vez más escasa y desde la época de Tiberio cesan las asambleas populares de votar leyes. Su poder legislativo pasará, sin que se haga una reforma especial para ello, al emperador. 2.2. LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS FUERON OTRA SUERTE DE LEYES Los magistrados romanos tenían la facultad de dictar normas obligatorias en virtud del ius edicendi. Este derecho lo ejerce el magistrado de dos maneras. Una, al entrar al cargo, con la promulgación del edicto general, al que se llama edictum perpetuum. Se fija en la oficina del magistrado en tablas pintadas de color blanco (álbum). La otra, con los edictos particulares relativos a un asunto que ha surgido en el ejercicio de la magistratura. Se llama edicta repentina. Los edictos tienen la misma duración que el cargo del magistrado que los dicta, un año. Pero en la práctica, el nuevo magistrado promulga el edicto perpetuo de su antecesor, a veces con modificaciones. A la parte del edicto anterior que no se modifica se le llama edictum translatitium y a la parte nueva de cada edicto, edictum novum. Los magistrados cuyos edictos son fuente importante de derecho son el pretor urbano, el pretor peregrino, los ediles curules y, en provincias, los gobernadores y los cuestores. En la época clásica del derecho romano, durante tres siglos —desde mediados del siglo II a.C. hasta mediados del siglo II d.C—, los edictos constituyen la base fundamental en la creación del derecho, pero en ellos actúa el magistrado de un modo muy distinto al de otro legislador. Emplea una vía indirecta, basada en el ejercicio de su imperium. Ofrece en el álbum medios procesales: acciones para obtener en juicio ciertos efectos y excepciones que oponer a ciertas pretensio nes basadas en el derecho civil tradicional, o prometiendo

ordenar la ejecución de ciertos actos en determinados casos. Por esa vía indirecta, que ha permitido entender el derecho clásico como un "sistema de medios procesales", más que como un sistema de derechos subjetivos, los pretores logran adecuar con agilidad las instituciones a las necesidades y per, miten al derecho romano llegar a una alta perfección. / En tiempos del emperador Adriano, entre el 125 y 138, el gran jurisconsulto Salvio Juliano, por encargo del príncipe realiza una redacción definitiva del edicto del pretor urbano, y parece que también del edicto de los gobernadores de provincias y de los ediles curules en su forma de edictum perpetuum. Es aprobada por el senadoconsulto y queda como obligatoria y sin que se pueda modificar para el futuro. Ello no impide que subsista el derecho de los magistrados a pronunciar edicta repentina. Sin embargo, no parece que esa posibilidad haya sido utilizada, al menos de manera importante, después de la fecha de fijación del edictum perpetuum. Conocemos fragmentariamente el texto de la redacción de Salvio Juliano a través de los jurisconsultos que lo comentaban. Se han intentado ensayos de restitución, de los cuales el más importante es el de Otto Lenel. 60 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2.3. LOS SENADOCONSULTOS LEGISLATIVOS FUERON EL TERCER TIPO DE LEYES "El senadoconsulto, dice Gayo, es lo que el Senado ordena y establece; tiene fuerza de ley, por más que para algunos la cuestión haya sido controvertida" (I, 4). El senadoconsulto aparece como una forma de transición entre el régimen netamente republicano, en que la voluntad del populus reunido en los comicios era todo, y el régimen cesariano, en que la voluntad del emperador era la determinante de las normas jurídicas. Pomponio (D., I, 2, 9) señala cómo el senado aparece como órgano legislador interponiéndose en lugar del pueblo, de tal modo que el derecho establecido por dicho organismo es llamado senatuscomultum. En este pasaje se basan algunos autores para afirmar que los senadoconsultos tenían ya aplicación con fuerza de ley en la época republicana. Sin embargo, en Tácito (Ann. I, 15) se menciona afirmativamente que "por primera vez —en la época de Tiberio— los comicios pasaron del Campo de Marte al Senado". Los senadoconsultos se realizaban a propuesta del emperador, quien pronunciaba su rogatio por medio de una oratio, guardando de este modo la estrictez de las formas republicanas, ya que el Senado siempre se consideraba obligado a aceptar la proposición del príncipe. Por eso es normal encontrarse a veces con que la designación, en lugar de ser la del senadoconsulto, es directamente la de la oratio (por ejemplo, oratio Antonini, oratio Severi). Poco a poco esta forma fue evolucionando hasta llegar a la supresión del senadoconsulto, que será reemplazado directamente por la voluntad imperial por la forma de las constitutiones principwn. En general, la denominación de los senadoconsultos —salvo algunas excepciones— se realiza por el nombre del emperador proponente con la expresión ianum. Por ejemplo, senadoconsulto Vespasianum, senadoconsulto Claudianum. Otras veces, con el nombre de uno de los cónsules bajo cuyo con-

61 Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma sulado se aprobó. Por ejemplo, senadoconsulto Trebellianum, siendo Tribellius Maximus y Annaeus Séneca cónsules. En cuanto a la disputa a que hace mención Gayo, encontramos referencias de ella en Ulpiano (D. I, 3, 9) y en Papiniano (D. I, 1, 7, pr.). 2.4. LAS "CONSTITUCIONES IMPERIALES" PUEDEN CONSIDERARSE TAMBIÉN DENTRO DE ESTA FUENTE QUE ES LA LEY "Constitución imperial (constitutio principis) es lo que el Emperador establece por decreto, edicto o rescripto (epistula). Jamás se ha dudado que estas decisiones tengan fuerza de ley puesto que el poder (imperium) del mismo Emperador le es conferido por la ley" (Gayo, I, 5). Ulpiano ratifica lo mismo en sus Institutas (I, 2,6) y en el Digesto (1,4,1), pero dando la razón jurídica: "Aquello que es voluntad del Príncipe tiene vigor de ley, ya que por la lex regia, llamada también de imperio, el pueblo le ha conferido todo imperio y toda potestad". Esta lex regia era la que ratificaba los poderes que tenía el emperador al momento de asumir el cargo y, precisamente por tener la suma de ese poder, era que podía determinar la vida legislativa de sus subditos. Ahora bien, esta voluntad imperial podía asumir distintas formas objetivas, que eran las siguientes: a) Los edicta, que eran disposiciones de orden general semejantes a las que dictaba el pretor; el Emperador era pre cisamente Magister populi Romani y por ello tenía el ius edicendi; b) Los rescripta, que eran las respuestas imperiales a las consultas de los magistrados o de los cuerpos públicos (consultatio, relatio) o de particulares (libellus), las cuales podían ser dadas en un documento aparte (epistula) o con una nota al pie del libellus (subscriptio). Cuando se trataba de una 62 Maximiano Errázuriz Eguiguren corporación, la consulta debía englobar un interés público y la forma de contestación era la pragmática sandio. Por medio de los rescripta el emperador interpretaba y también creaba derecho; c) Los decreta eran las sentencias dadas por el empera dor previo conocimiento de una causa, ya fuera en carácter de interlocutoria o de definitiva, en primera instancia o en grado de apelación. Si bien en principio sólo tenían validez respecto de las partes en juicio, lo allí resuelto se aplicaba usualmente en casos similares. A la enumeración de Gayo falta añadir —si bien ello algunos lo discuten— los mandata, que eran órdenes enviadas especialmente a ciertas personas, principalmente a los magistrados provinciales. También hay que recordar aquellas disposiciones imperiales que tenían efectos completamente particulares y recibían el nombre de "privilegios", que son constituciones de

los príncipes por las cuales se concede alguna recompensa o se impone alguna pena, en ambos casos extraordinarias. No se extienden sus efectos a otros casos; d) Los códigos, que fueron la recopilación de consti tuciones imperiales. A fines del siglo III se forma el Codex Gregorianus, creado por un jurisconsulto de este nombre, con constituciones dictadas desde 196 hasta las de Diocleciano. No ha llegado hasta nosotros sino en una parte conservada en el Breviario de Alarico. En el siglo siguiente tenemos el Codex Hermogenianus, que comprende constituciones de los años 290 a 365 y que parece redactado como continuación del anterior. Ambas son compilaciones privadas. En 438, por obra del emperador de Oriente Teodosio II, se promulga el Codex Theodosianus. Ese mismo año Valen-tiniano III lo promulga para el Imperio de Occidente, a través de un senadoconsulto. 63 Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma El Codex Theodosianus es una recopilación oficial dividida sistemáticamente en dieciséis libros y éstos, en títulos. Los libros I a V tratan del derecho privado; del VI al VIII se refieren a la competencia de los funcionarios; el IX versa sobre el derecho y los procedimientos penales; el X y parte del XI recaen sobre materias fiscales; el resto del XI trata sobre las apelaciones; los libros XII a XIV versan sobre la organización municipal y corporativa; el XV, de las obras y diversiones públicas; y el XVI, del derecho canónico y de las relaciones entre la Iglesia y el Estado. El Codex Theodosianus derogó todas las constituciones anteriores no contenidas en él. Convino además Teodosio II con su colega el emperador de Occidente, Valentiniano III, que se comunicarían mutuamente las nuevas constituciones para promulgarlas en ambas partes del mundo romano. De estas nuevas constituciones,' novelas (novellae leges) de los emperadores nombrados y de sus sucesores, se hicieron algunas recopilaciones que han llegado hasta nosotros refundidas en una sola. 3. EL PLEBISCITO Los plebiscitos (de plebs, plebe, y de scitum, decidido por) eran las decisiones tomadas por los consilia plebis interrogados por los tribunos. ■ Dice Gayo que "el plebiscito (plebiscitum) es lo que la plebe (plebs) ordena y establece. La "plebs" difiere del "po-pulus" en que se llama "populus" a la totalidad de los ciudadanos, comprendidos los patricios, mientras que se entiende por "plebs" a todos los ciudadanos, excluidos los patricios. Es por esto que los patricios decían que los plebiscitos no los obligaban, puesto que su autoridad no intervenía en ellos; pero posteriormente fue aprobada la ley Hortensia que estableció que los plebiscitos obligaban al pueblo entero: de este modo quedaron asimilados a las leyes" (I, 3). El problema señalado por Gayo fue resuelto por la mencionada ley Hortensia, como él mismo lo señala. Dicha ley 64 Maximiano Errázuriz Eguiguren fue puesta en vigor por el dictador Quintus Hortensius (siglo V), pero ya con anterioridad hubo otras leyes relacionadas con este tema, la Valeria Horatia (305) y la Publilia (415). No se sabe exactamente el papel que jugaron ya que las citas del historiador mencionado son

muy generales y se refieren a que los plebiscitos obligaban al "populus". De acuerdo con la opinión más corriente, parece que se relacionan con el requisito de la aprobación previa o posterior del senado (aucto-ritas patruum), que la ley Hortensia, finalmente, habría suprimido en su totalidad. Los plebiscitos no tienen habitualmente más que un solo nombre (el del tribuno rogante), aun cuando el proyecto emane del colegio de tribunos, en cuyo caso se emplea una abreviatura. 4. LOS SENADOCONSULTOS Pueden considerarse como fuente dentro de la ley, según se vio, o separadamente. El senadoconsulto "es lo que el senado ordena y establece; tiene fuerza de ley, por más que para algunos la cuestión haya sido controvertida" (Gayo, I, 4). El senadoconsulto es una etapa intermedia entre el régimen republicano —en que la voluntad del pueblo, reunido en comicios, era todo— y el régimen cesariano, en que la voluntad del emperador determinaba las normas jurídicas. El senado aparece interponiéndose, en lugar del pueblo, de modo que el derecho establecido por dicho organismo se llama "senadoconsulto". No agregamos más, por cuanto ya los examinamos anteriormente. Poco a poco esta forma fue evolucionando hasta que se suprimió el senadoconsulto y fue sustituido directamente por la voluntad imperial, bajo la forma de "constituciones imperiales". 65 Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma 5. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES También se pueden considerar como una suerte de leyes o como fuente independiente de derecho. Valga todo lo ya dicho sobre la materia. 6. RESPUESTAS DE LOS PRUDENTES "Son los dictámenes y opiniones de aquellos a quienes se ha concedido la facultad de crear el derecho. Cuando todas las respuestas concuerdan en un sentido, la opinión tiene fuerza de ley, pero si disienten, entonces el juez puede seguir el parecer que quisiera; así es como lo ha decidido un rescripto del divino Adrianus", dice Gayo (I, 7). Examinaremos las Respuestas de los Prudentes más adelante, a propósito de la doctrina de los jurisconsultos. 7. LA DOCTRINA DE LOS JURISCONSULTOS Además de las fuentes señaladas, hay que agregar la doctrina de los jurisconsultos. A este propósito examinaremos varios aspectos: 7.1. INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA Hasta el siglo III a.C. la interpretación de la norma jurídica, contenida en las costumbres o en la ley, era una atribución exclusiva del colegio de los pontífices. A ellos recurrían los que necesitaban de los tribunales para obtener las fórmulas de las acciones, averiguar cuáles debían emplear y saber el calendario judicial. La secularización de la interpretación tiene un proceso prolongado: se hace datar su comienzo de cuando Apio Claudio (siglo IV a.C.) tuvo ocasión de consultar los archivos pontificales y en ellos tomó una serie de notas que le permitieron 66

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redactar un formulario de acciones. Este fue publicado por su escriba Cneo Flavio, del que tomó el nombre de ius Flavium. Cuando con Tiberio Coruncanio un plebeyo llegó por primera vez al cargo de pontífice máximo, quedó abierto el campo a la interpretación laica, pues ésta resolvió admitir consultas en público, a las que asistía un auditorio interesado en aprender. La interpretación laica estuvo en manos de los jurisconsultos. Desde el siglo II a.C. hasta mediados del siglo III d.C. es la época de los grandes jurisconsultos romanos que, con sus trabajos, dan una gran categoría al derecho romano clásico. El jurisconsulto actúa, dicen los romanos, de tres maneras: a) responderé; b) cavere, ye) agere. a) Mediante el responderé, da respuestas a las consultas sobre cuestiones de derecho. b) Mediante el cavere (en español, prevenir), interviene en la celebración de actos jurídicos para asegurar una correcta ejecución. c) Mediante el agere (actuar) formula a los litigantes las indicaciones del caso para que elijan los recursos proce sales adecuados que emplearán en los tribunales. Los jurisconsultos no son abogados (oratores) y su función la desempeñan gratuitamente. 7.2. EL IUS RESPONDENDI Hasta ahora la labor de la jurisprudencia, tanto pontifical como laica, era preferentemente interpretativa. Sin embargo, los jurisconsultos actuaron siempre con gran libertad frente a la norma interpretada. Así fueron creando un verdadero derecho científico, superpuesto al ius legitimum. Este derecho, creación eminentemente jurisprudencial, es el que recibe en el sentido más propio el nombre de ius civile, cuya vigencia derivaba no tanto de la imposición de la norma positiva como del prestigio de sus creadores. La actividad innovadora de los prudentes se desarrolló con preferencia a propósito de los responso, 67 Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma cuyo sentido racional se hace aparente desde que Tiberio Coruncanio inicia la práctica de explicar en público los fundamentos de sus respuestas. Los jurisconsultos, sin embargo, permanecen siempre en un plano científico y teórico, sin descender jamás a las consideraciones relativas a prueba de hechos, cuya competencia corresponde el iudex. Por eso, las respuestas suelen asumir la forma condicional, en que el elemento determinante es la veracidad de los hechos aducidos por quien consulta. El responsum puede tener lugar no sólo a propósito de una consulta privada, sino también como resultado de una formal pregunta que dirige el magistrado a su consilium compuesto por juristas. Así, indirectamente, es la jurisprudencia la que juega un papel fundamental en la confección del edicto del magistrado ya que éste, en virtud de su potestad, acoge las sugerencias o indicaciones de los prudentes y les da fuerza obligatoria. En la época de Augusto se da a la doctrina de los jurisconsultos un reconocimiento explícito de fuente del derecho con la creación del ius respondendi, que consiste en dar una fuerza semejante a la ley a las opiniones de ciertos grandes jurisconsultos de manera que obligasen a los jueces. Los emperadores concedieron el ius respondendi a numerosos jurisconsultos y en ocasiones invistieron de ese valor a todas las obras de algunos.

Adriano reglamentó la aplicación de las opiniones en los tribunales, disponiendo que si había unanimidad de pareceres entre los jurisconsultos cuyos escritos gozaban del privilegio, el juez debía acomodar la sentencia a ellos, pero en el caso de divergencia, podía elegir la opinión que creyera más acertada. Desde mediados del siglo III ya no hay jurisconsultos con ius respondendi, pero se emplean los libros de aquellos que en vida los tuvieron y aun de otros, para alegar sus opiniones ante los tribunales, A fin de \reglamentar la multitud de opiniones de los autores que eran invocados, los emperadores tomaron algunas medidas. Así, Constantino en el año 321 estableció la prela68 Maxímiano Errázuriz Eguiguren ción de las opiniones de Papiniano sobre las de Paulo y Ul-piano. La llamada ley de Citas, de Valentiniano III (año 426), limitó a los escritos de cinco jurisconsultos las opiniones que podían ser invocadas en juicio: Papiniano, Paulo, Gayo, Ul-piano y Modestino. El juez debía acoger el dictamen que contara con la mayoría de dichos autores y, en caso de empate, preferir la opinión de Papiniano. 7.3. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO Y LAS ESCUELAS DE JURISCONSULTOS A partir del siglo I la enseñanza del derecho se sistematiza y se crean establecimientos regulares de enseñanza, llamados stationes o auditoria. Allí enseñan los jurisconsultos. Sobre la base de estas enseñanzas, se delinean dos escuelas jurídicas rivales que se conocen con el nombre de dos maestros, Próculo y Sabino. Las escuelas proculeyana y sabiniana. No está clara la diferencia fundamenta] entre estas dos escuelas. Sus controversias se refieren más bien a aspectos puntuales que a una visión de conjunto del derecho. Durante más de un siglo, la mayoría de los jurisconsultos está en alguna de las dos escuelas. Son proculeyanos: Labeón, Próculo, Pegaso, Celso (padre), Neracio Prisco y Celso (hijo). Son sabinianos: Ateio Capitón, Masurio Sabino, Casio Longino, Celio, Sabino, Javoleno, Salvio Juliano, Pomponio y Gayo. Con Salvio Juliano, en la primera mitad del siglo II, se rompe la diferenciación de escuelas, seguramente por el inmenso prestigio de este maestro, respetado por todos, La mayoría de estos jurisconsultos ocupa altas magistraturas y escribe importantes libros de derecho. Lo mismo se puede decir de sus sucesores, de los cuales los de más relieve son Emilio Papiniano (fallecido en 212), Paulo, Dominio Ulpiano y su discípulo, Herenio Modestino, que es considerado el último jurisconsulto clásico. Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 69 IV. LAS FUENTES EN EL BAJO IMPERIO En esta época, desde fines del siglo III hasta la caída del imperio de Occidente, en 476, y hasta Justiniano en el imperio de Oriente, el panorama de las fuentes del derecho merece algunas observaciones. En lo que se refiere a la forma de la ley, las únicas que siguen produciéndose son las constituciones imperiales. Otras formas jurídicas son las leges rogatae y los senadoconsultos, que continúan en vigencia, ya que los romanos no solían derogar las leyes. También hay que considerar el edicto perpetuo del pretor. Este se mantiene en el texto que quedó realizado por obra de Salvio Juliano. Una buena parte de las obras contenidas en esas fuentes se habían hecho arcaicas y habían caído en desuso o debían ser adaptadas a nuevas modalidades. Esto es especialmente claro respecto del edicto pretorio, basado en un sistema procesal que ya no existe.

Por otra parte, hemos visto que mantienen gran vigor las obras de los tratadistas clásicos, pero también éstas requieren una adaptación a las nuevas formas procesales de la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario. Ello lleva a una intensa actividad de los juristas postelásicos, que emplean métodos propios de retoque de los textos con el objeto de lograr las adaptaciones antes indicadas como necesarias. En esa labor, estos hombres de derecho buscan establecer generalizaciones de las normas que habían sido creadas para casos determinados, llegando a darle al sistema jurídico un cariz muy distinto al de la época clásica. Este es el momento del tránsito de aquel sistema de acciones, que era el derecho clásico, a un sistema de derechos subjetivos, que será la raíz del derecho privado posterior. Teodosio II había pensado organizar todas las fuentes en vigor; actualizándolas, pero sólo alcanzó su propósito en pequeña medida con la dictación u© su código y la aplicación de las reglas simplistas de la Ley de Citas para el manejo 70 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 71

de los autores. Aquella tarea le corresponderá efectuarla a Justiniano. También en esta época aparece una jurisprudencia interpretativa que, aunque sin la dirección y el valor científico de los clásicos, fue capaz de influir en la evolución del contenido de las fuentes. Esta jurisprudencia no actúa por el estímulo de las consultas, sino más bien pretende desentrañar el texto, muchas veces oscuro, de las disposiciones escritas y hacerlos más fácilmente comprensibles con fines de práctica forense. No se manifiesta la actividad creadora del responsum, sino que el resultado es la simplificación de los textos y una baja en la calidad jurídica. Las principales fuentes interpretadas fueron las constituciones contenidas en los códigos gregoriano, hermo-geniano y teodosiano, además de las sentencias de Paulo. Incluso el llamado Epítome de Gayo parece ser una interpretatio del libro de las Instituciones de ese autor. Las interpretaciones que conocemos fueron recogidas en el Breviario de Alarico (506). V. OBRA LEGISLATIVA DE JUSTINIANO El emperador Justiniano (527-565), que aspira a restaurar políticamente el imperio romano, apenas sube al poder comienza a desarrollar una activa labor en la formación de una obra con el material jurídico clásico y postclásico, actualizado, y con vigor en todas las tierras del imperio. 1. EL PRIMER CÓDIGO Y LAS QUINQUAGINTA DECISIONES El primer trabajo de Justiniano fue la preparación de un código. Su compilación fue encargada a una comisión de diez personas. Este código fue promulgado el 7 de abril de 529 y entró en vigencia el 16 de abril del mismo año.

Para facilitar la consulta de las opiniones de los jurisconsultos clásicos, que, como sabemos, tenían valor de ley, Justiniano preparó una serie de cincuenta constituciones interpretativas, quinquaginta decisiones, promulgadas en conjunto a fines de 530. 2. EL DIGESTO No conforme el emperador con este trabajo de interpretación legal, el 15 de diciembre de 530 nombró una comisión encargada de estudiar, seleccionar y reducir a un todo la obra de los jurisconsultos clásicos. Esta comisión estuvo presidida por Triboniano e integrada por once abogados y otras personas. Los comisionados tuvieron la facultad de retocar los textos a fin de mantener la congruencia en toda la obra. Todos los escritos utilizados tendrían el mismo valor, desapareciendo, por tanto, el juego de la Ley de Citas. Los encargados revisaron cerca de dos mil libros, de los que utilizaron 1.570 de jurisconsultos desde fines de la República hasta el Bajo Imperio. Los fragmentos extraídos de esos autores fueron ordenados sistemáticamente, al parecer siguiendo el plan del edicto perpetuo, en cincuenta libros divididos en títulos y éstos en fragmentos. Los autores más utilizados fueron Ulpiano —de quien proviene un tercio del Digesto— y Paulo, a quien pertenece una sexta parte. En suma, en el Digesto se recogió todo el material que se estimó vigente de la obra de los jurisconsultos clásicos. El Digesto, llamado también Pandectas, fue promulgado el 16 de diciembre de 533 y entró en vigencia el 30 del mismo mes. La forma de trabajo de los encargados de la redacción del Digesto fue magistralmente explicada por Bluhrñe en 1820, al descubrir que tres subcomisiones tuvieron a su cargo la lectura y revisión de diversas partes de la literatura jurídica: era la llamada masa edictal, formada por los comentarios al edicto pretorio; la masa sabiniana, integrada principalmente 72 Maximiano Errázuriz Eguiguren por IQS libros ad Sabinum; y la masa papinianea, formada por obras de Papiniano y otras. Cada subcomisión, siguiendo un esquema acordado previamente, habría reunido el material aprovechable. Hecho esto, la comisión, en pleno, habría integrado los textos de las diversas subcomisiones y practicado las interpolaciones necesarias. Con posterioridad a Bluhme se han planteado otras hipótesis para explicar la rapidez con que los encargados cumplieron la tarea de compilar el Digesto. Se ha llegado a afirmar que el relato de estos trabajos, que hace el propio Justiniano, sería una falsedad y que la mayor parte de la labor habría ya estado hecha con anterioridad. Es la teoría radical la que cree en la existencia de un predigesto. Sin separarse del descubrimiento de Bluhme, que hoy es incontrovertible, se cree que los compiladores justinianeos contaron con trabajos anteriores, obras principalmente pedagógicas, que les habrían ahorrado tal vez una cuarta parte de su tarea. 3. LAS INSTITUCIONES Paralelamente a la preparación del Digesto y por obra de los profesores Doroteo y Teófilo, dirigidos por Triboniano, se realizó la redacción de un manual elemental de derecho, las Instituciones de Justiniano, que el emperador dedicó "a la juventud amante de las leyes" y promulgó como cuerpo legal el 21 de noviembre de 533, entrando en vigencia el 30 de diciembre de ese año, junto con el Digesto.

Las Instituciones comprenden cuatro libros, divididos en títulos, y abarcan sistemáticamente las materias de derecho privado. Los redactores utilizaron como fuente las Instituciones de Gayo y otros escritos de ese jurisconsulto, además de varios manuales de Marciano, Florentino, Ulpiano y Paulo y pusieron especial atención en hacer notar las innovaciones introducidas por Justiniano. 73 Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma 4. EL SEGUNDO CÓDIGO La redacción del Digesto y las numerosas constituciones de Justiniano destinadas a introducir reformas o interpretaciones, hicieron envejecer el Código de 529. Esto obligó a la preparación de un nuevo código, obra de Triboniano y Doroteo con el auxilio de tres abogados. Este nuevo código, que se llamó Codex Imtinianus Repetitas praelectionis, abrogó el anterior y fue puesto en vigencia el 29 de diciembre de 534. El código comprende doce libros cuyo contenido es el siguiente: Libro I, derecho público y eclesiástico; libros II a VIII, derecho privado; libro IX, derecho procesal y procedimiento penal, y libros X al XII, derecho administrativo. Los libros están divididos en títulos y en éstos las constituciones aparecen en orden cronológico. 5. LAS NOVELAS Se llama novelas a las constituciones posteriores al código de Justiniano y de sus sucesores inmediatos, de las cuales se conocen tres colecciones del siglo VI. 6. CORPUS IURIS CIVILIS Es el nombre que se da al conjunto del derecho justi-nianeo, es decir, a las Instituciones, Digesto, Código y Novelas. Los tres primeros cuerpos rigen con igual valor armónico; las novelas, como posteriores, tuvieron una vigencia preferen-cial ya que pudieron derogar disposiciones de los otros textos. Capítulo Tercero ESTRUCTURA POLÍTICA Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE ROMA I. ESTRUCTURA POLÍTICA 1. ANTECEDENTES GENERALES Roma fue fundada por los etruscos. Entre el 753 a.C, fecha legendaria de su fundación, y el 600 a.C, aproximadamente, la organización política que tuvieron los romanos coincidió con la etrusca. El rey —jefe militar, juez y sacerdote-tenía un senado que lo asesoraba. Lo integraban cien paires, designados por el mismo rey, y sus resoluciones carecían de fuerza obligatoria. Eran sólo recomendaciones. En lo que respecta a la comunidad, aquellos que contribuían con el pago de impuestos y el servicio militar, también estaban representados en este senado sui generis y además, en los comicios curiados. Estos últimos, además de dar fuerza, poder, en una palabra, imperium al rey, tenían otras funciones: admitir a nuevos ciudadanos; en su seno se otorgaban testamentos, etc. En cuanto a la organización religiosa, se crean varios colegios sacerdotales que dependen exclusivamente del rey. El pueblo estaba dividido en dos clases sociales: los patricios y los plebeyos. Estos últimos colaboraban con los reyes etruscos pagando impuestos, sirviendo como soldados y en variadas materias, por lo que contaron siempre con el apoyo y

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protección de los monarcas. Más tarde, el pueblo se agrupa en relación al domicilio formando los comicios por tribus. La feroz lucha entre patricios y plebeyos se originó a partir de la revolución patricia, ocurrida en 509 a.C, que da origen a la primera constitución de la república, la llamada constitución patricia. 2. ORGANIZACIÓN DE LA REPÚBLICA 2.1. DE LA REPÚBLICA ARISTOCRÁTICA A LA CONSTITUCIÓN PATRICIOPLEBEYA A consecuencia de la revolución patricia del año 509 a.C, que pone término a la monarquía, el rey es reemplazado por dos cónsules. Son elegidos, duran un año en el cargo y deben actuar de consuno. Cualquiera de ellos puede vetar lo que proponga el otro. Aunque la república pone fin a la monarquía, se mantiene la existencia de un rey, pero para dos funciones específicas: para desempeñar funciones religiosas, ocupación que muy luego deja de realizar, cuando aparece el pontífice máximo, verdadero jefe de las actividades religiosas; y el otro caso, en que hay un rey, tiene lugar en el evento del interrex, un senador que con ese título gobierna cinco días mientras se designan los dos nuevos cónsules. El cambio más profundo que tiene lugar es la transformación del senado, como simple cuerpo consultivo que era durante la monarquía etrusca, en un órgano fundamental de la república, con funciones políticas y administrativas. Hemos dicho que la primeia constitución republicana fue patricia. Los plebeyos lucharán durante ciento cincuenta años para lograr un trato igualitario en el plano social, jurídico y político. La plebe utiliza dos herramientas para alcanzar su propósito: amenaza con una huelga militar, lo que habría sido de suma gravedad para la república, y por otro lado, amenaza con formar una nueva ciudad, integrada exclusivamente por plebeyos. La plebe tiene su propia organización. Elige a sus representantes, los tribunos. Son sagrados y pueden vetar la decisión de cualquier magistrado e incluso del senado. Otra importante reforma que tuvo lugar durante la república fue la organización conjunta de patricios y plebeyos en clases censitarias. La sociedad se agrupa en clases atendiendo a su riqueza. Los más ricos tienen mayor influencia, pero también poseen más obligaciones militares y tributarias. Esta reforma servirá de base a la organización de los comicios por centurias. Son éstas verdaderas asambleas políticas de la república. Tienen facultades legislativas y pueden elegir a los magistrados. Los requerimientos económicos y las continuas guerras que debe soportar Roma obligan a crear nuevas magistraturas. El cursus honorum (carrera funcionaría) ordinario lo integran,

desde arriba hacia abajo, los cónsules, pretores, ediles y cuestores como magistrados anuales y los censores, que se eligen cada cinco años. Además está en forma extraordinaria en el referido cursus honorum el dictador. Los plebeyos, con el transcurso del tiempo, van accediendo a los diversos cargos: en el año 404 a.C. tienen acceso al consulado; en el 356 a la dictadura; en el 351 a la censura y en el 336 a la pretura. La ley Ogulnia, dictada en el año 300 a.C, suprime toda distinción entre patricios y plebeyos en cuanto a la obtención de los sacerdocios. La prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos desaparece en el año 445 a.C. por la ley Canuleya. En materia jurídica, los plebeyos consiguen, al fin, la escrituración de las leyes. Hasta entonces todo el derecho era esencialmente consuetudinario. Así se dictó la ley de las XII Tablas. Este fue el comienzo. Con el tiempo los plebeyos pudieron dictar leyes acordadas en sus propias asambleas, los plebiscitos, que tuvieron fuerza obligatoria para todo el estado 78 Maximiano Errázuriz Eguiguren romano. En virtud de la ley Valeria Horatia los plebiscitos se hicieron obligatorios para todo el estado, previa aprobación por el senado. Finalmente, en el año 287 a.C, la ley Hortensia no exigió el visto bueno del senado y los plebiscitos rigieron para todo el estado romano, sin restricción alguna. Poco a poco, en la forma señalada, la plebe fue obteniendo igualdad de derechos frente a los patricios en todos los campos. Finalmente se llega a la llamada constitución patricioplebeya, que integra a unos y otros casi en un mismo plano, pero con más beneficios para los plebeyos. Estos tuvieron acceso a todos los cargos, salvo al de edil curul. Los patricios, en cambio, quedaron mucho más limitados: no pueden ser ediles plebeyos ni menos tribunos. Esta constitución se apoya en tres fundamentos: el pueblo reunido en comicios; el senado y los magistrados. El escritor Polibio, de Megalópolis, refiriéndose a esta constitución patricio-plebeya, sostiene que había tal armonía que resulta difícil determinar si el régimen de gobierno es una monarquía, una aristocracia o una democracia. Dice Polibio que "las tres formas de gobierno de que he hablado más arriba, se hallaban amalgamadas en la constitución romana, y la parte de cada una estaba tan exactamente calculada, todo estaba en ella tan equitativamente combinado que nadie, ni entre los romanos, hubiera podido decir si era una aristocracia (una democracia) o una monarquía. Esta indecisión era, por lo demás, muy natural. Examinando bien los poderes de los cónsules, se hubiera dicho que constituían un régimen monárquico, una realeza; a juzgar por los (poderes) del senado era, por el contrario, una aristocracia; en fin, si se consideraban los derechos del pueblo, llegaba a aparecer de que se trataba francamente de una democracia". Al afianzarse la constitución patricio-plebeya, hacia el 300 a.C, desaparecen las clases sociales políticas y acaba la separación de patricios y plebeyos, con la salvedad ya mencionada relativa al acceso a ciertos cargos. La lucha se había prolongado desde el 509 hasta el 300 a.C. 79

Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 2.2. ORGANIZACIÓN DEL PUEBLO El pueblo se organiza, políticamente, en dos clases de comicios: los comicios por tribus, que se basan en el territorio que ocupan los integrantes de dichas tribus, en lo que podrían ser hoy las juntas de vecinos; y los comicios centuriados, que se basan en el censo. La misma base territorial de las tribus sirve para la reunión de las asambleas de la plebe. Estas son convocadas por un tribuno. Estas asambleas de la plebe eligen a los tribunos, a los ediles plebeyos y votan los plebiscitos. La organización realmente política del pueblo romano está representada por los comicios centuriados. Ellos tienen la facultad de votar las rogationes de leyes. Dichas rogationes son proposiciones hechas por los cónsules. Los mismos comicios centuriados eligen a los magistrados y conocen de las provoca-tiones ad populum, última instancia a que tiene derecho un ciudadano condenado a la pena de muerte. En cuanto a los comicios por tribus, además de ser presididos por un cónsul, pueden ser dirigidos también por un pretor, pero sólo están facultados para elegir a los ediles cúrales, a los cuestores y a los magistrados inferiores. También tienen facultades legislativas y pueden votar las rogationes propuestas por el magistrado que los preside. No les compete la provocatio en caso de condena a muerte de alguien, pero sí, en ciertos casos en que la sentencia ha consistido en una multa. 2.3. EL SENADO Hasta el año 312 a.C. el senado lo integraban sólo patricios. A contar de esa fecha se estableció que los senadores serían elegidos por los censores sobre la base del censo elaborado por ellos mismos cada cinco años. Más tarde, formaron parte del senado todos los ex magistrados, con lo que el proceso se transformó en un sistema mecánico. El número de senadores varió según la época. Con Sila 80 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 81

íueron seiscientos. Julio César los aumentó hasta llegar a novecientos. Augusto nuevamente redujo su número. Durante la república el senado desempeña diversas funciones. Le corresponde llevar la política interior y exterior del estado. Se encarga de las relaciones internacionales y actúa como tribunal de justicia en materia criminal. Debe dar, además, la auctoritas patrum para las rogationes o proposiciones de ley. Le corresponde declarar si la rogatio procede; si es materia de ley. Las decisiones del senado carecían de fuerza obligatoria porque el senado no tenía imperium, esto es, facultad para obligar coercitivamente a acatar sus resoluciones. Sin embargo, atendida su fuerza moral, casi siempre obligaban.

Los acuerdos del senado se llamaban senatus consulta. Se basan en su auctoritas. Hubo senatus consulta de fatales consecuencias. Uno de ellos, por ejemplo, consideró que determinada religión, de salvación y misterio, atentaba contra la seguridad de Roma. En virtud del referido senatus consultum que la prohibía, mucha gente fue condenada a muerte. En determinada circunstancia, calificadas como de emergencia para la seguridad de la república, se dictaba un senatus consultum ultimum por el que se suspendían una serie de garantías constitucionales de los ciudadanos, pudiendo actuar los magistrados como verdaderos dictadores. Entre otras garantías, se terminaba la provocatio ad populum mientras duraba el estado de emergencia constitucional. 2.4. LOS MAGISTRADOS 2.4.1. Los cónsules La revolución del 509 a.C. sustituye al rey por dos cónsules electivos anuales a quienes pasó el ilimitado imperium que tenía el rey etrusco. La única limitación de los cónsules era la intercessio o derecho a veto que cualquiera de ellos tenía sobre el otro. Los cónsules eran elegidos por los comicios centuriados. Eran inamovibles durante ese año, salvo que se designara un dictador. El cónsul tenía facultades semejantes a las del antiguo etrusco: era jefe militar; administraba justicia; podía proponer proyectos de ley. En lo que se refiere a las atribuciones religiosas que tenía el rey etrusco, algunas quedaron en manos de los cónsules y otras a cargo de los sacerdotes. 2.4.2. Los pretores Los pretores fueron creados en el 367 a.C. Se debió a que los cónsules, como jefes militares, pasaban fuera de Roma y no tenían tiempo para administrar justicia. Fue entonces cuando se estimó necesario tener personas que se dedicaran exclusivamente a la administración de justicia, sin moverse de Roma. Así se crearon los pretores. El pretor, colega menor del cónsul, era elegido —lo mismo que los cónsules— en los comicios centuriados. Tenía imperium, sus decisiones eran obligatorias, pero carecía de la intercessio o veto frente al cónsul. Más tarde, a consecuencia de las conquistas, en el año 242 a.C. se hizo necesario crear un segundo pretor, llamado peregrino, en contraposición al anterior, llamado pretor urbano. El pretor peregrino fue encargado de administrar justicia entre quienes eran peregrinos, esto es, no ciudadanos, o entre ciudadanos y peregrinos. De esta manera la pretura llegó a integrar un grado de cursus honorum situada inmediatamente después del consulado y en la cual los colegas tienen recíproca intercessio. Al aumentar las provincias, el número de estos magistrados llegó a seis. Los pretores actuarán mediante edictos, que constituyen una de las más importantes fuentes del derecho romano durante la época clásica. . 82 Maximiano Errázuriz Eguigiiren 2.4.3. Los ediles cumies Junto con crearse la pretura, en el 367 a.C, se crearon dos nuevos magistrados, los ediles curules. Constituyeron un cuerpo colegiado que se incorporó al cursus honorum en un grado inferior a los pretores.

Debían encargarse de la limpieza de la ciudad, de la reparación de calles, plazas y edificios públicos. Otra de las funciones que les correspondieron —y que habrá de tener mucha importancia en el futuro— fue el cuidado del mercado. En su edicto establecieron determinadas regulaciones especiales para el contrato de compraventa. 2.4.4. Los cuestores En un comienzo ayudaban a los cónsules. En el siglo V a.C. eran dos; a mediados del siglo III a.C. aumentaron a ocho y con Sila fueron veinte. Los cuestores se encargaban de las finanzas. Manejaban el aerarium supervisados por el senado. De los cuestores que había, sólo dos se dedicaban a estas funciones en Roma. Los demás cuestores pasaban en provincias para colaborar con quienes las gobernaban. El orden señalado constituye el llamado cursus honorum, magistraturas que van de superior a inferior. 2.4.5. Los censores La censura se creó en el año 443 a.C. Los censores, que debían ser consulares, estaban fuera de grado y su función consistía en la elaboración del censo, que se efectuaba cada cinco años. Hasta mediados del siglo IV a.C. únicamente los patricios podían ser censores. A partir de entonces, en que ingresó un plebeyo, éstos también pudieron alcanzar la censura. Los censores eran elegidos por el comício centuriado cada cinco años y duraban en el cargo dieciocho meses. Terminaban su actuación con una ceremonia religiosa llamada lustratio. 83 Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma La importancia de los censores estaba en que ellos podían formar el álbum senatorial, de donde se elegía a los senadores. Además tienen el derecho de vigilar a los ciudadanos en virtud de la llamada cura mores. Así, junto a cada ciudadano podían colocar en el censo una nota califícatoria. Esta calificación se refería tanto a la vida pública como a la vida privada. Si era negativa, podía el referido ciudadano ser impedido de desempeñar cargos de estado. 2.4.6. El dictador Debido a las dificultades que presentaba el sistema colegiado, la constitución republicana permitía una autoridad personal y con poderes extraordinarios. Se autorizó, entonces, que en ciertos casos los cónsules fueran reemplazados por un dictador dotado de plenos poderes. Su duración en el cargo no puede exceder lo que dure la emergencia y, en ningún caso, de seis meses. Hasta ahora hemos visto los magistrados que integraban el llamado cursus honorum superior: cónsules, pretores, ediles curules y cuestores. Los censores, fuera de escalafón, y el dictador para casos excepcionales. Sin embargo, además del cursus honorum superior hubo un cursus honorum infeiior. Integraban este último los tresviri capitales, encargados de la prisión de los ciudadanos sometidos a proceso; los tresviri monetales, encargados de la acuñación de moneda y otros. 2.5. REPRESENTANTES DE LA PLEBE. TRIBUNOS Y EDILES PLEBEYOS Desde que comenzó la lucha entre patricios y plebeyos éstos eligieron sus propios tribunos. La plebe los votaba organizada en tribus. Los tribunos duraban un año en el cargo y eran diez. Los tribunos tenían la intercessio en toda su amplitud.

84 Maximiano Errázuriz Egmguren Sólo se suspendía en caso de dictadura o de emergencia establecida por el senatus consultum ultimum. La persona de los tribunos era sagrada. Cualquier atentado contra ellos acarreaba para el hechor la. pérdida de sus bienes en beneficio de los dioses de la plebe. Un tribuno estaba facultado para condenar a muerte a quien considerase enemigo de la plebe. El afectado tenía, sin embargo, el derecho de recurrir a la provocatio ad populum ante el concilium plebis. El tribuno tenía también la facultad de presentar rogatio-nes o proposiciones de plebiscito. Al término de la lucha entre patricios y plebeyos, se mantuvo el cargo de tribuno. La oligarquía lo equiparó al grado de los ediles, abriéndoles la carrera de las magistraturas y el ingreso al senado. Más tarde, Sila hizo del tribunado una carrera cerrada, habiendo actuado hasta ese momento los tribunos casi siempre como directores o caudillos del partido popular. Junto a los tribunos de la plebe aparecen también los ediles plebeyos. Estaban encargados de funciones religiosas y económicas en lo que se refiere a los intereses de su clase. 2.6. LA CRISIS DE LA CONSTITUCIÓN PATRICIO-PLEBEYA La expansión de Roma por toda Italia y, en general, por todo el Mediterráneo crea un nuevo esquema político y social en el que aparecen tres clases bien diferenciadas: la nobleza gobernante, orden senatorial cuya más alta expresión son los cónsules; el orden ecuestre, formado por los caballeros, quienes tienen en sus manos el comercio, la banca y el cobro de impuestos; y el pueblo, formado por los campesinos y el proletariado. Estas clases conforman el panorama interno de Roma durante los siglos III y II a.C. La expansión de Roma terminó por arruinarla. En efecto, las luchas democráticas y la guerra social que tuvieron lugar

85 Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma en la segunda mitad del siglo II y a principios del I a.C. fueron las características de la vida interna romana mientras extendía sus dominios cada vez más lejos. 2.6.1. En cuanto a las luchas democráticas, éstas se pro dujeron en torno a la demagogia de los hermanos Graco. Ambos quisieron reformar el sistema de latifundios que se había establecido al ocupar el orden senatorial el ager publícus. Cayo Graco obtiene la aplicación de la ley agraria propuesta por Tiberio. Se atrae el orden ecuestre arrendándole el cobro de los impuestos de la provincia de Asia. 2.6.2. En lo que respecta a la cuestión italiana, se plantea al participar los aliados intensamente en las guerras de con quistas con cuerpos auxiliares y fuertes tributos, pero sin ob tener ventaja alguna en el reparto del botín. Ante la negativa del Senado a conceder la ciudadanía romana, se originó una dura guerra hasta que, en el año 90 a.C, una lex luilia otorgó la ciudadanía a los latinos y demás italianos no sublevados. En

el 89 se dicta la ley Plautia Papiria, que la hace extensiva a todos. Para descubrir la causa de la crisis del régimen republicano basta analizar las consecuencias de las conquistas. Una organización que resultaba muy adecuada para una ciudad estado, no lo era para administrar y gobernar un imperio. La creación de nuevas provincias y la necesidad de mantener largas campañas militares hizo cambiar al soldado ciudadano por mercenarios que se hallaban vinculados al jefe, de modo personal, por lazos mucho más fuertes de los que los unían a la república. Por otro lado, la clase dirigente ha perdido las condiciones morales que la caracterizaban, para dejarse llevar por lo ambición y la codicia. Los intereses económicos escapan al control del senado y la plebe urbana comienza a tomar conciencia de clase. Todo esto, unido a la falta de un régimen representativo, hace que sólo unos pocos ciudadanos —los que están en Roma— puedan manejar el gobierno. 86 Maximiano Errázuriz Eguiguren . Cayo Graco y Escipión Emiliano aparecen como el primer antecedente del podei personal. Unos años más tarde, esto ya se concreta sin límites en la figura de Maiio e, incluso, en el caso de Sila y César y del segundo tiiunvirato, se hace una reforma constitucional al respecto. 3. EL ALTO IMPERIO: EL PRINCIPADO Octavio, heredero de César, se encuentra con la tarea de ejecutar el ideal político de su antecesor. Debe darle una base jurídica al poder personal. En el año 27 a.C. Octavio pretende entregar al senado todos los poderes extraordinarios de que había sido investido para la guerra contra Antonio y Cleopatra, pero el senado le solicita que continúe a la cabeza del Estado. Finalmente acepta, pero con la condición de gobernar asociado con el senado. Así aparece contrapesada su fuerza, basada en el ejército. Las provincias se dividen. Aquellas que están pacificadas permanecen en poder del senado. Las que requieren, en cambio, de una fuerza armada para su control pasan a Octavio. Luego Octavio asume el imperium y ejerce el consulado. Más tarde el senado le da el título de Augustus, luego el de pontífice máximo y el de patriae pater. Después de ser encargado de diversas funciones, su imperio proconsular es definido como maius, es decir, superior al de los otros magistrados. Con Augusto se establece un nuevo sistema político que constituye la principal característica del principado. Se llama la diarquía, poder compartido entre el príncipe y el senado. La circunstancia de basarse el nuevo poder en la auctorttas de una persona arrastró problemas de sucesión. La auctoritas, como el prestigio, es intransferible. Para resolver esta dificultad, Augusto prepara la sucesión haciendo participar a la persona por él designada en uno o en los do| poderes que constituían la base del principado, es decir, en el imperium proconsulare y en la tribunicia potestas. De 87 Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma esta manera, con la asociación al poder imperial, el candidato oficial debía ser confirmado el día de la muerte del emperador mediante una simple formalidad de parte del senado.

4. EL ALTO IMPERIO (14-285) 4.1. DINASTÍA JULIO-CLAUDIA (14-68) Los cuatro primeros sucesores de Augusto pertenecieron a su familia, por sangre o por adopción. Tiberio (14-37) continuó la política de Augusto. En lo que respecta a la organización administrativa, dio al senado nuevas atribuciones, como la de elegir los magistrados propuestos por el príncipe, atribución que tenían los comicios, que dejan de reunirse. También da al senado la potestad legislativa. Administra cuidadosamente el tesoro público e impone un gobierno honrado en las provincias. Al final de su período implanta la ley del terror y, creyendo ver enemigos por todos lados, castigó injusta y duramente a muchas personas. Su muerte fue un alivio para Roma. Lo sucedió Calígula, enfermo mental, que es asesinado el año 41. A Calígula sucede Claudio (41-54). Fue un buen gobernante. Perfeccionó la organización administrativa central y estableció oficinas imperiales que fueron regentadas por libertos. Dictó también importantes normas de derecho privado. Fue débil de carácter y su mujer, Agripina, que era a la vez sobrina suya, le impuso que designara como sucesor a Nerón, hijo de un matrimonio anterior de ella. 4.2. LOS FLAVIOS (69-96) El suicidio de Nerón acaba con la dinastía Julio-Claudia. El ejército, que ha descubierto su fuerza, hace reconocer por el senado a varios emperadores, porque las legiones no se ponían de acuerdo. Vespasiano, el cuarto de los designados, 88 Maximiano Errázuriz Eguiguren logra afirmarse y funda la dinastía Flavia, que continuará en sus hijos Tito y Domiciano. Vespasiano (69-79) dio la latinidad a numerosas poblaciones, así a toda España, permitiéndoles de este modo organizar la vida urbana en la forma del municipio. Asoció al mando a su hijo Tito, que lo sucedió, y fallecido Tito, lo reemplazó su hermano Domiciano, reconocido por el senado y por el ejército. Estableció un régimen de terror y fue asesinado. 4.3. LOS ANTONIOS (96-192) Se llama así a los emperadores que van de Nerva a Cómodo. Nerva y sus cuatro primeros sucesores: Trajano, Adriano, Antonino Pío y Marco Aurelio, son los llamados "buenos emperadores". El sistema termina con Marco Aurelio, que dejó como sucesor a su hijo Cómodo, que resultó tan malo como habían sido Calígula y Nerón. 4.4. LOS SEVEROS (193-235) Muerto Cómodo, lo sustituyó el senador Pertinax. Fue asesinado por los pretorianos, y los ejércitos de las provincias reaccionaron y reconocieron a sus generales como emperadores. De estos generales, al final se impone Septimio Severo (193-211), que fundó la última dinastía del Alto Imperio. Dio gran auge al funcionarismo, vinculado con la carrera militar. El jefe de la administración, inmediatamente bajo el emperador, pasó a ser el prefecto del pretorio que, en ausencia de aquél, presidía el consejo imperial, formado ahora fundamentalmente por juristas. Aumentó el número de legiones, lo que obligó a subir los impuestos para pagarles. A fin de facilitar su percepción, se extendió la forma del municipio y se permitió Ja agremiación según las actividades.

Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 89 Lo sucedieron sus hijos Caracalla y Geta. El primero mata al segundo y queda como emperador único. Caracalla es asesinado por Macrino, quien lo sucede breve tiempo, y Macrino por Heliogábalo (218-222). A Heliogábalo sucede Alejandro Severo, quien muere en 235. Desde esa fecha y hasta el 285 sobreviene la anarquía militar. 5. EL BAJO IMPERIO: EL DOMINADO El principado termina con el asesinato del emperador Alejandro Severo, ocurrido en el año 235. En esa fecha comienza una anarquía militar que terminará cincuenta años más tarde, en el 285, al asumir el poder Diocleciano. Dioclcciano y Constantino dan al imperio romano' la forma de una monarquía absoluta de corte oriental. Se trata de una autocracia en la que el emperador no es ya el princeps, el primero de los ciudadanos —investido, por tanto, de los poderes que le permiten desarrollar el gobierno y la administración—, sino el dominus, el titular único y originario del poder soberano frente al cual los habitantes del imperio pasan a ser subditos. Diocleciano organizó el gobierno en forma de tetrarquía. Para ello compartió el poder con un colega llevando ambos el título de Augustus. Designó también dos colegas menores con el título de cesares que debían sucederlos. Su política religiosa contribuyó también al robustecimiento del poder. En el siglo IV el poder imperial se ha convertido en una monarquía pura, en la que el Estado se encarna completamente en la persona del emperador, señor absoluto y verdadero dios. El absolutismo, el centralismo, la barbarización y la orien-talización van a ser las características de este período. En el año 395 los herederos de Teodosio dividieron el imperio en dos: el de Oriente, capital Constantinopla, que perdura hasta el 1453; y el de Occidente, capital Ravena, que cae en el año 476. 90 Maximiano Errázuriz Eguiguren Ií. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 1. ADMINISTRACIÓN GENERAL 1.1. ADMINISTRACIÓN CENTRAL Durante la república existe una perfecta armonía entre los tres poderes que se equilibran: pueblo, senado y magistrados. Augusto, al organizar el principado, va a modificar la anterior estructura. Por de pronto, Jos magistrados serán sustituidos por funcionarios designados por el emperador, y a veces van a recibir una remuneración. Duran en sus cargos mientras cuenten con la confianza del emperador. Un organismo que bajo Augusto tiene poca importancia, pero que más tarde adquirirá especial relevancia, es el llamado Consejo del Príncipe. En la época de Adriano se incorporaron a él Jos más destacados jurisconsultos. Dicho Consejo se transformó realmente en un ministerio. Lo presidía un funcionario con el nombre de prefecto. Este concilium conoce de toda suerte de materias, incluso judiciales. La expansión romana obliga a una organización más centralizada. Ello importa crear una serie de oficinas centrales que constituirán el palatium. Los jefes militares llegan a tener gran importancia. 1.2. ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL

En una primera época, la palabra' "provincia" sirvió para designar las atribuciones de un magistrado con imperium. Más adelante significó el conjunto de poderes de un magistrado fuera de Italia. Por último, representó el ámbito geográfico donde se ejercieron esos poderes. De acuerdo a esta última 91 Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma acepción, "provincia" significa territorio extraitálico sometido a Roma, al que no se aplica el derecho quiritario. Durante Ja república las provincias fueron gobernadas por cónsules o pretores y más tarde también por promagistrados, quienes conservaban su impeñum por un año. Más adelante Sik estableció que los magistrados debían desempeñar su cargo un año en Roma y luego ir a las provincias como propretores o procónsules. A mediados del siglo I a.C. Pompeyo exigió a los cónsules o pretores que desearan ir a provincias haber desempeñado el cargo en Roma al menos durante cinco años antes. Por otra parte, se crean tribunales de justicia permanentes, llamados quaestiones perpetuae. Su función consistía en juzgar a los gobernadores al término de su período. La organización referida cambia el año 27 a.C, cuando Augusto y el senado se reparten las provincias. Como se dijo anteriormente, las pacificadas quedan en poder del senado y las que requerían de la presencia de una guarnición militar pasan a ser gobernadas por el emperador, quien delega su autoridad específica en un legati Augustus en calidad de procónsul de todas ellas. Esta distribución subsiste hasta la reforma de Diocleciano. Aunque las provincias senatoriales continúan gobernadas por promagistrados, el emperador sigue interviniendo en ellas de diversos modos. Por de pronto, nombra representantes directos suyos para que actúen junto con los gobernadores. Las provincias imperiales donde hay representantes designados por el emperador quedan sujetas a dichos funcionarios, que son remunerados, durante cinco años. Al término de ese plazo, se renueva el nombramiento, se sustituye al funcionario por otro o, simplemente, se le elimina. Estos gobernadores, llamados legati Angustí:, deben salir del orden consular o pretorio, según lo establecido para cada provincia. Tienen atribuciones militares y están secundados por un procurator Angustí que se encarga de la hacienda, y por legati juridici, para ejercer la jurisdicción. 92 II Maximíano Errázuriz Eguiguren Ambos tipos de gobernadores tienen bajo ellos a funcionarios subalternos que conforman el officium. •El esquema anterior se modifica con Diocleciano, quien termina con las piovincias. El imperio se divide en dos partes: occidental y oriental. Cada una de ellas se divide, a su vez, en dos prefecturas. Así, los prefectos del pretorio —que ahora son cuatro— pasan a ser los jefes de la administración territorial. A su vez, la prefectura está formada por un número de diócesis a cargo de un vicario que depende del prefecto del pretorio. Pero a veces hay una variación. En lugar del vicarius, encontramos un representante directo del emperador: es el

comes. Dentro de la diócesis se crean las provincias, las que están dirigidas por un presidente o praeses. A partir de Diocleciano, Italia pasa a tener frente a Roma la misma calidad de provincia que el resto del imperio. Hasta ese momento se le consideraba en una situación especial. Diocleciano separa la carrera funcionaría de la carrera militar. En consecuencia, todos los funcionarios nombrados hasta que él asumió dejaron de desempeñar actividades castrenses. 1.3. ADMINISTRACIÓN LOCAL En una primera época se puede distinguir entre las ciudades indígenas y las ciudades romanas. Las indígenas pueden agruparse en cuatro categorías, según su mayor o menor sometimiento a la autoridad de Roma. Ellas son: 1.3.1. Las ciudades federadas Tenían un tratado de amistad con Roma. Al ser conquistadas por ésta, medíante un acuerdo Roma les respetó su oiganización administrativa y jurídica. En la práctica se transformaron en un Estado dentro de otro Estado. La única diferencia con su condición anterior era que, a partir del tratado con Roma, perdieron su personalidad internacional. Debían cumplir con Roma las obligaciones estipuladas en el pacto de federación. 93 Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 1.3.2. Las ciudades libres Están en la misma situación que las ciudades federadas, pero el respeto a su organización interna no emana de un acuerdo con Roma sino que es eKresultado de un acto unilateral de Roma. En consecuencia, en cualquier momento pueden perder su autonomía. ' 1.3.3. Las ciudades estipendiarías o tributarias Eran las más numerosas. Se encuentran completamente sometidas al gobernador romano que las rige. Mantienen su sistema judicial y administrativo, pero Roma, en cualquier momento, puede ordenarles que lo modifiquen. Deben pagar impuestos: el más importante es el stipendium, tributo territorial. También a veces servicios personales y el alojamiento de tropas romanas. 1.3.4. Las ciudades arrasadas por Roma Eran aquellas que habían opuesto tenaz resistencia a Roma. Fueron arrasadas y destruidas. Sus habitantes son llamados peregrinos dediticios. Se les prohibe vivir en Roma, además de tener otras limitaciones. Sí se les sorprende en Roma, viviendo allí, caen en esclavitud. En lo que respecta a ciudades típicamente romanas, el municipio es la ciudad romana por excelencia. El emperador Claudio y, más tarde, Vespasiano hicieron amplias concesiones de latinidad a poblaciones de Occidente, bajo condición de que se constituyeran en municipios. Esto permitió que las poblaciones estuviesen preparadas para recibir la ciudadanía romana, otorgada a todos los habitantes libres del imperio mediante la Constitución Antoniana, promulgada en el 212 por el emperador Caracalla. En los municipios aparece el poder público dividido entre el pueblo, el senado y los magistrados. El pueblo actúa a través de los comicios. Ahí elige a los magistrados y a veces también legisla. 94 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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En el siglo II los magistrados son elegidos por la curia y los comicios desaparecen. El senado —que aquí se llama curia— está formado por cien decuriones. Estos se eligen cada cinco años por los magistrados supremos de ese año, que se llaman duoviri quinquenales, encargados de redactar el álbum decuriorum. La curia es una asamblea deliberante con facultades políticas; también está encargada de recaudar los impuestos. En los municipios las magistraturas, al igual que en Roma, son anuales y colegiadas. Sus titulares gozan de la intercessio o derecho a veto sobre las decisiones de su colega. Los magistrados supremos son los duumviros. En el municipio están provistos de las facultades que en Roma tienen los cónsules, pretores y censores. Forman parte del cursus h&-norum superior. Por la importancia de sus atribuciones judiciales se les llama también duoviri iure dicundo. En un grado inferior están los ediles encargados de la hacienda municipal. La crisis económica que sufrió Roma en el siglo III arruinó al municipio. El cargo de decurión se transformó, de un honor, en un deber. Los decuriones respondían personalmente del cobro de los impuestos, lo que les acarreó muchos problemas, porque la mayoría no estaba en condiciones de pagar impuestos. Para evitarse problemas, algunos individuos se hacen religiosos o, incluso, prefieren la servidumbre. El poder central, entonces, hace de la curia un cuerpo cerrado y a las personas que reúnen ciertos requisitos se les incorpora obligatoriamente a ella. Las crecientes dificultades llevaron al poder central a reemplazar a los magistrados. Ya a fines del siglo II, el encargado de supervigilar la hacienda es el curator reipublicae. En el siglo IV se crea el defensor civitatis. Su misión es proteger al pueblo de la operación tributaria ejercida por los curiales. En los últimos tiempos del imperio encontramos la intervención ilimitada de un jefe militar llamado comes civitatis. Por último, a partir del Edicto de Milán, en 313, los obispos católicos tienen una enorme influencia en la administración. Este es el panorama en Occidente. En Oriente la situación es distinta. Allí los decuriones no tuvieron la obligación de recaudar los tributos, lo que permitió que los municipios tuviesen una mayor duración en el tiempo. 2. LOS SERVICIOS PÚBLICOS 2.1. LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA 2.1.1. La organización El senado es la máxima autoridad en materia financiera durante la república. Durante el principado se distingue el tesoro público de los bienes privados del emperador. El tesoro público se deposita en dos cajas del erario, dependiente del senado, pero que administra un funcionario imperial, el prefectus aerari saturni, y el fiscus o caja imperial, dirigida por el rationalis summao rei.

Los ingresos que provienen de las provincias senatoriales e imperiales se depositan, respectivamente, en ellas. Durante el bajo imperio el fisco absorbe el erario y este tesoro público se llama, ahora, aeraríum sacrum. Está a cargo de un comes sacrarum largitionum. 2.1.2 Los ingresos Provenían tanto de economía privada como pública. Son ingresos llamados de economía privada los que obtiene el Estado, en su calidad de empresario, como cualquier particular. Por ejemplo, aquellos que percibe por las salinas o los latifundios de que el mismo Estado es dueño. Los ingresos de economía pública podían ser extraordinarios u ordinarios. Eran ingresos extraordinarios los que provenían del botín de guerra, de las confiscaciones u otros de origen similar. Eran ingresos ordinarios los que se recaudaban, por ejemplo, a través de los impuestos. Entre los impuestos 96 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma 97

directos conviene resaltar el stipendium, que lo pagan las ciudades provinciales, como se vio. Hay también otros impuestos directos como los que gravan a la industria y al comercio. Es el caso de la llamada collatio lustralis, una especie de patente que se paga cada cinco años. También hubo impuestos indirectos. Por ejemplo, el que grava en un cinco por ciento las herencias y legados; el que se aplica a los esclavos manumitidos. El primero se llama vicessima hereditatum y el segundo vicessima libertatis. Estos dos impuestos se destinaron al mantenimiento del ejército al ser reorganizado por Augusto y al no contar con el botín de guerra debido a su política defensiva. Más adelante tuvieron también importancia los derechos de aduana, cobrados en dinero o en especie. La recaudación se hacía directamente, a través de los órganos del Estado, o indirectamente, mediante el arriendo de la percepción. En este caso, el valor era una suma alzada y el arrendatario era, en general, alguna empresa de publícanos. 2.2. LA ADMINISTRACIÓN MILITAR Durante la república, el ejército está formado por ciudadanos romanos. Todos son varones y tienen entre 17 y 46 años. El período de la conscripción duraba desde que el joven cumplía los 17 años, prolongándose, ininterrumpidamente, hasta que llegaba a los 46. Hasta el siglo I a.C. los únicos excluidos eran los no propietarios. Mario los incorporó para sus campañas contra cimbrios y teutones. Este es el origen de un cuerpo militar profesional. Con Augusto se crea el ejército permanente y pagado con un servicio de 25 años, pero con buen trato.

Al terminar al servicio se obtiene la honesta missio: el soldado licenciado recibe cierta cantidad de dinero, un terreno y se hace acreedor de ciertos honores. La organización militar romana se basa en un sistema doble: el núcleo fundamental es la legión. Está compuesta por cinco mil a seis mil soldados. Predomina en ella la infantería. La forman sólo ciudadanos romanos. Por otro lado hay cuerpos auxiliares formados por peregrinos. Los auxiliares se agregan a las legiones en un número de hombres igual al que compone una de dichas legiones. A fines del imperio se elude la conscripción militar, lo que será una de las causas de la decadencia. Al establecerse el limes, los ejércitos son colocados en las fronteras, dejándose desguarnecido el interior del imperio. Se crean guardias de campesinos, los castellani. Al comenzar a romperse el limes por el advenimiento de los bárbaros, se celebran pactos de federación y pasan los bárbaros a defender las zonas limítrofes en contra de otros bárbaros. La legión se quiebra como organización bélica en la batalla de Adrianópolis, frente a la caballería germana. Esto da origen a grandes cuerpos de caballería romana. Durante la república, recordemos que el mando del ejército lo tenían los cónsules. En el imperio, en cambio, el emperador es el único jefe (maius) y el mando lo ejercen, como representantes suyos, los legati Augusti. Los gobernadores de provincias son, a la vez, generales y tienen una jerarquía de oficiales a sus órdenes. En el bajo imperio, con las reformas de Diocleciano se separan los cargos civiles de los cargos militares y se crean los cargos de los jefes de ejército, los magistri militum. Al principio eran dos y llegan a ser ocho. Se mantienen luego de la división del imperio. En el siglo V aparecen nuevos títulos en el ejército: el duque (dux), que es un delegado con funciones exclusivamente militares; y el conde (comes), miembro de la comitiva del emperador, a quien se le delega determinada función militar. El ejército romano fue también factor de importante progreso. Los soldados construyeron la maravillosa red de carreteras y los puentes proyectados por los ingenieros militares. 2.3. EL CULTO El culto, en la religión romana, es un verdadero servicio público. Este principio se mantiene a lo largo de toda la his98 Maxirniano Errázuriz Eguiguren toria de Roma. Incluso el propio culto cristiano se transforma en religión oficial. ^ La religión romana, en sus orígenes, fue politeísta. No tenía dogmas ni moral. Es de carácter público, es una religión del Estado. Nada tiene que ver con religiones de salvación y de misterio. Estas últimas, antes de ser admitidas en Roma, sufrieron persecuciones que se iniciaron con el senadoconsulto de Bacanalibus (186 a.C.) y cuyos últimos vestigios los sufren los cristianos. Esta política se entiende mejor al reflexionar en que los dioses romanos tienen para ellos los mismos defectos y las mismas virtudes que todos los seres humanos, pero multiplicados. Lo bueno y lo malo no es regulado por la religión sino por la costumbre (mores maiorum). El culto podía ser público o privado. 2.3.1. Culto público Muy vinculados al culto público figuran los ritos y las creencias que los romanos cumplían rigurosamente para evitar los males que se manifestaban en juegos instituidos por los etruscos y regulados por los Colegios; fundamentalmente el de los Augures, que además

eran los intérpretes del derecho público, y el de los Pontífices, que lo eran del derecho privado. Existía también el Colegio de las Vestales, encargado de guardar el fuego sagrado en el templo de Vesta. Las vestales tenían influencia política y efectuaban ritos especiales. En su templo se guardaban los testamentos con absoluta prohibición de que salieran de allí. Hubo además otros colegios, como el de los Feciales. Se ocupaba de los actos relativos a la declaración de guerra y a la celebración de tratados internacionales. Otro colegio, el de los Hermanos Árales, estaba encargado de implorar por buenas cosechas a la diosa Ceres. 2.3.2. Culto privado Se vincula a los antepasados, a los manes y penates. 99 Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma Manes son los antepasados que ayudan a entrar al cielo a los parientes que han fallecido. Penates son dioses a los que se venera en una ceremonia que se efectúa una vez al año. Todo esto va acompañado de largos ritos. Creen que el espíritu del fallecido se hará maligno si no es objeto 1de ellos. En los últimos cien años de la república, durante la época de las conquistas, los ciudadanos sienten mayores necesidades religiosas y espirituales. Comienzan a llegar religiones del Oriente, con teologías dogmáticas y morales, religiones de salvación y misterio como por ejemplo el culto egipcio a Isis, el culto frigio, el judaismo y el cristianismo. El senado procura reaccionar prohibiendo los nuevos cultos y condenando a muerte a quienes los practiquen. Es conocido lo que sucedió con el culto a Baco. Dio origen a una verdadera masacre. Las cosas cambian radicalmente en el siglo I. Los peligros que acechaban a los soldados en las continuas campañas que realizaban indujeron a los romanos a aceptar religiones que creían en otra vida: el culto frigio de Mitra, el judaismo, el culto egipcio de Isis, etc. Augusto, luego de poner en marcha su política defensiva, se aboca a la cuestión religiosa y trata de restituir la religión tradicional. Para ello crea el culto imperial en función del Imperio, para facilitar su unidad. En las provincias se rindió culto al emperador vivo juntamente con la diosa Roma. En la capital, en cambio, sólo pasaba a ser dios el emperador muerto y siempre que fuese acreedor de la apoteosis. Los representantes del culto imperial van a formar un colegio en cada una de las ciudades del imperio. Sobre esa base se crearán las asambleas provinciales. Además de sus funciones religiosas, tendrán otras de índole política. En el siglo I surge una nueva religión como una herejía del judaismo. El cristianismo es apostólico. Llega a todas las clases sociales y se presenta como más humano frente al judaismo. Cincuenta años después de su aparición encontramos pequeños núcleos cristianos. Su número aumentará después 100 Maximiano Errázuriz Eguiguren

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del incendio de Roma, ordenado por Nerón, pues el martirio significa ganar el cielo. El cristianismo demora mucho en propagarse. Se extiende especialmente entre las clases bajas, los esclavos y las mujeres. Llegó a dominar el Estado sólo después de trescientos años. El cristianismo fue muy perseguido, porque contrariaba a las demás religiones. Por otro lado, se oponía a todo lo que aparecía como el ideal de los romanos en la tierra al predicar que la verdadera vida estaba en el Más Allá. Otro hecho que influyó en contra del cristianismo fue su rechazo a prestar los juramentos que se exigían frente a ciertas actuaciones, especialmente de tipo procesal, y que eran exigidos por los emperadores deificados: el divino Augusto, el divino Tiberio, el divino Claudio y otros. En un principio juraron en falso. Más tarde, los propios obispos cristianos lo prohibieron, porque estimaron que de este modo los fieles caían en apostasía. Al negarse a jurar, los cristianos se convertían automáticamente en reos del delito de lesa majestad. Constantino incorpora a los cristianos a la vida activa del Estado. Para luchar contra Magencio, ordena a sus soldados poner en el escudo la cruz y las iniciales griegas de Cristo. Constantino ganó la batalla y al año siguiente, en 313, se adopta el acuerdo de Milán. En mérito del mismo, junto a la religión pagana se tolera, en idéntico plano, a la religión cristiana. Teodosio, en el 390, adopta el cristianismo como la religión oficial del imperio. El emperador, en su calidad de pontífice máximo, interviene en todos los asuntos del cristianismo. Incluso en materias de carácter dogmático, como sucede con Constantino en el Concilio de Nicea. La Iglesia Católica tiene una división jerárquica desde sus inicios. La preside el Papa, obispo de Roma, a quien corresponde exclusivamente la definición de los dogmas. Un cuerpo colectivo formado por los obispos, el concilio, define cuestiones religiosas o teológicas. Estos concilios pueden ser ecuménicos, nacionales o provinciales. El clero lo forman sacerdotes jerarquizados en obispos, presbíteros, diáconos, subdiáconos, ostiarios y otros. La organización provincial de Roma sirve de base a la división territorial de la Iglesia: la diócesis, sede del obispo, en una ciudad con su territorio. El obispo de la capital será el metropolitano, con preeminencia sobre los demás. Más adelante, en el siglo IV, al extenderse el cristianismo a los campos, se delega en el presbítero la facultad d€ decir misa y de bautizar. Así nace la parroquia, que tendrá su propio patrimonio. También con independencia patrimonial de la diócesis, se van creando monasterios o iglesias mantenidas por particulares. Desde los orígenes de la Iglesia Católica se gesta un ordenamiento jurídico para su ordenación y disciplina. Esto constituye el derecho canónico. Se basa en las sagradas escrituras y se desenvuelve a través de las decisiones de los papas; cánones de los concilios y leyes dictadas por el poder civil. LIBRO II

DEL ACTO JURÍDICO

Capítulo Primero DEL ACTO JURÍDICO 1. ANTECEDENTES GENERALES Todo acontecimiento es obra de la naturaleza o del hombre. En efecto, los hechos que ocurren en el mundo, en la vidia diaria de las personas, pueden tener su origen en la naturaleza o en el hombre. Y, en ambos casos, es posible que dichos acontecimientos tengan relación con el derecho o, por el contrario, no produzcan ningún efecto jurídico. 1.1. Los hechos de la naturaleza que no tienen vinculación alguna con el derecho se conocen con el nombre de hechos simples. Así, por ejemplo, es un hecho simple la salida del sol o de la luna, una lluvia, el amanecer. Nada obsta, por cierto, a que los hombres puedan darles a estos hechos una relevancia jurídica. Así, nada impide que una persona se comprometa con otra a entregarle una cosa "cuando caiga la próxima lluvia" Sin embargo la lluvia, por sí, es un hecho de la naturaleza que no tiene efecto jurídico. Hay otros hechos de la naturaleza que, sin embargo, tienen relación con el derecho. Son los llamados hechos jurídicos. Así, por ejemplo, el nacimiento o la muerte natural de una persona. Es efectivo que el hombre interviene en la concepción de una nueva vida, pero el nacimiento mismo de la crea-tura es obra de la naturaleza —y para los cristianos, también de Dios— y no exclusivamente del hombre. 106 Maximiano Errázunz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 107

1.2. Los hechos del hombre también pueden estar absolutamente desvinculados con el derecho o estar relacionados con él. Los hechos del hombre que no tienen relación con el derecho se llaman actos simples, como caminar, respirar, reír y otros de la misma naturaleza. Hay otros hechos del hombre, en cambio, que sí tienen relación con el derecho y se llaman actos jurídicos. Así, celebrar un contrato. La diferencia entre un hecho jurídico y un acto jurídico está en que si bien en ambos casos se producen consecuencias que tienen relación con el derecho, el hecho jurídico es producido por la naturaleza, en tanto que el acto jurídico tiene su origen en el hombre. 2. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO Ciertos autores se refieren al acto jurídico como sinónimo de negocio jurídico. Emplean ambos términos indistintamente. Para otros, en cambio, lo que diferencia el acto del negocio jurídico es el mayor o menor poder de la voluntad en la eficacia concreta del caso

específico de que se trata. De esta manera, tanto en el acto jurídico como en el negocio jurídico interviene la voluntad, pero mientras en el primero la voluntad actúa como un elemento cuyos presupuestos, modos y consecuencias están previamente establecidos en el derecho, en el segundo la voluntad juega más libremente, regulando las relaciones económico-personales de las partes. Veamos algunos ejemplos. El pago sería un acto jurídico —según esta doctrina que distingue entre los actos y los negocios jurídicos—, por cuanto el que lo efectúa manifiesta su voluntad. Sin embargo, ocurre que el derecho previamente le ha fjiado con precisión qué debe pagar, a quién debe pagar, cuándo debe pagar, cómo debe pagar, etc. Aquí se aprecia de qué modo el pego de la voluntad está completamente limitado por reglas objetivas. En cambio el testamento, por ejemplo, sería un negocio jurídico ya que si bien hay ciertas solemnidades obligatorias acerca de cómo debe otorgarse un testamento para que sea válido, el testador de todos modos puede libi emente instituir los herederos que quiera, desheredar a sus hijos, obligar a los herederos a pagar ciertos legados, etc. Se puede apreciar aquí un juego mucho más libre de la voluntad. La distinción entre actos jurídicos y negocios jurídicos, que tanto ha ocupado a algunos autores, nosotros no vamos a considerarla. Nos referiremos a los actos jurídicos en el amplio sentido que vamos a dar a la expresión cuando los definamos. Por de pronto, digamos que la palabra "acto" implica voluntad. No hay "acto" sin voluntad. Ahora bien, es posible que la voluntad de una persona se manifieste con el propósito de producir un determinado efecto jurídico o que se exprese sin esa finalidad. Así, el que conviene con otro en una compraventa, está manifestando su voluntad con el propósito de obligarse a entregar una cosa a cambio del precio que recibirá o, al revés, a entregar un precio por la cosa que tendrá derecho a exigir que le entreguen porque la compró. Pero también es posible que la voluntad se manifieste en un acto sin que la persona que lo realiza tenga el propósito de producir un efecto jurídico. Por ejemplo, el que roba, mata, injuria a otro o comete cualquier delito no cabe duda de que está realizando un acto y ese acto es movido por la voluntad. Sin embargo, tampoco cabe duda de que su propósito no es producir una consecuencia jurídica. El que lo realiza no tiene la intención de verse obligado a pagar una indemnización de perjuicios ni a sufrir ninguna consecuencia jurídica. Los efectos jurídicos que producirá ese acto no son más que el resultado necesario de haberlo realizado. Algunos autores hablan de actos jurídicos intencionales y no intencionales. Los primeros serían aquellos en que el autor persigue que se produzca un efecto jurídico. Los no intencionales producirían dicho efecto sin que lo persiga el autor. Nosotios, para simplificar, nos vamos a limitar a llamar actos jurídicos solamente a los primeros. 108 Maximiano Errázuriz Eguiguren De acuerdo a lo expuesto, podemos definir así el acto jurídico: . Es la manifestación de la voluntad realizada con la intención de crear, de modificar o extinguir un derecho. De este concepto es posible desprender algunos elementos: a) La voluntad debe manifestarse. Más adelante veremos

de qué manera es posible que se manifieste, pero lo importante es que ello ocurra. Mientras la voluntad no se exteriorice, el deseo queda en el fuero interno de la conciencia de la persona y no produce ningún efecto. b) La persona debe tener intención de producir un efecto jurídico, esto es, de crear, modificar o extinguir un derecho. Si cometió un delito, por ejemplo, ese acto producirá obligacio nes, deberá indemnizar perjuicios, pero no será un acto jurí dico porque en su realización faltó la intención de crear efectos de derecho. Las consecuencias jurídicas que el acto tendrá no fueron buscadas por el que lo ejecutó sino que se produjeron a pesar del agente. c) El objetivo del acto debe ser crear, modificar o extin guir un derecho. Así, el pago es un acto jurídico porque extingue la obligación del deudor, destruye el vínculo entre acreedor y deudor. También es posible que el acto jurídico peí siga modificar un derecho como, por ejemplo, acreedor y deudor convienen en ampliar el plazo que este último tiene para cumplir una obligación existente entre ambos. Y, por último, el acto jurídico puede tener por objeto crear derechos y obligaciones. En este caso se habla de contrato. Así, el con trato puede definirse de la siguiente manera: Contrato es una convención generadora de derechos y obligaciones. También puede decirse que es el acto jurídico que crea obligaciones. Es importante no confundir el acto jurídico con el contrato. Todo contrato es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es contrato. Un acto jurídico será contrato únicamente si crea obligaciones. Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 109 3. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS Los actos jurídicos admiten diversas clasificaciones, atendiendo a distintos puntos de vista. 3.1. Según el número de personas que intervienen, pueden ser unilaterales o bilaterales. En los actos jurídicos unilaterales interviene una .sola persona. Así, el testamento. El único que interviene en su ejecución es el testador. Otros podrán concurrir como testigos, pero quien realiza el acto jurídico es únicamente la persona del testador. Por eso testar es un acto jurídico unilateral. En los bilaterales concurren dos personas. Obsérvese que empleamos los términos "concurren", "intervienen" y no las palabras "se obligan". Un contrato, por ejemplo, es un acto jurídico bilateral. Necesariamente participan dos personas, aunque en algunos contratos sólo una resulta obligada. Ahora bien, así como hay actos jurídicos unilaterales y bilaterales atendiendo al número de personas que intervienen, también hay contratos unilaterales y contratos bilaterales. En el primero se obliga una sola parte, por ejemplo, en el mutuo o préstamo de consumo (dinero u otra cosa fungible): el contrato nace sólo cuando se entrega la cosa y el único que queda obligado es quien la recibió, pues debe devolver. Es un contrato unilateral, pero un acto jurídico bilateral. En cambio una compraventa será un acto jurídico bilateral, lo mismo que todo contrato y, además, como ambas partes resultan obligadas, será un contrato bilateral.

En síntesis, la diferencia entre un acto jurídico unilateral y un contrato unilateral está en que en el primero interviene una sola persona; en el segundo intervienen dos pero se obliga una. Y la diferencia entre un acto jurídico bilateral y un contrato bilateral consiste en que en el primero intervienen dos personas, sin perjuicio de que se obligue una o ambas; en cambio en el segundo se obligan las dos partes que intervienen. Todo contrato es un acto jurídico bilateral. 110 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3.2. Atendiendo a si el acto jurídico produce sus efectos en vida de quienes lo celebran o, por el contrarío, una vez que haya fallecido alguno de los otorgantes, los actos jurídicos pueden ser entre vivos y por causa de muerte o mortis causa. Son actos jurídicos entre vivos el pago, una compraventa, una sociedad. Son mortis causa actos jurídicos como el testamento, por ejemplo, que adquirirá toda su fuerza una vez que ha fallecido el otorgante. El seguro de vida es otro caso: producirá obligaciones para la compañía cuando fallezca el asegurado. 3.3. Según requieran o no de formalidades especiales para nacer a la vida del derecho, pueden ser solemnes y no solemnes. Los actos jurídicos solemnes necesitan del cumplimiento de ciertas formalidades externas para que produzcan obligación. Antes no tienen efecto alguno. Así, por ejemplo, el contrato per aes et libram que estudiaremos en su oportunidad. No basta el acuerdo de voluntades. Es indispensable que se celebre una ceremonia ante una balanza con cinco testigos, un librepens que pesa en la balanza el metal, el cobre. En nuestros días un acto jurídico típicamente solemne es la compraventa de un bien raíz: si bien la compraventa es un contrato consen-sual que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, tratándose de un bien raíz la ley exige, además del contrato, que el inmueble se inscriba a nombre del nuevo propietario en el respectivo Conservador de Bienes Raíces. Mientras no se verifique la inscripción, la propiedad continúa perteneciendo al antiguo dueño. Los actos jurídicos no solemnes no requieren, en cambio, de ninguna formalidad. Así, por ejemplo, la venta de una cosa mueble. Habiendo acuerdo entre comprador y vendedor en la cosa y en el precio, el contrato nace de inmediato. Cualquiera de los dos puede obligar al otro a cumplir su obligación. 3.4. Según el beneficio o utilidad para las partes que intervienen, pueden ser a título gratuito o a título oneroso. Es a título gratuito el acto jurídico que tiene por objeto 111 Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico el beneficio o utilidad de una de las partes, como el testamento o la donación. Es a título oneroso el que tiene por objeto el beneficio de ambas partes, como la compraventa o el arrendamiento. Cuando hablamos de beneficio o utilidad, nos estamos refiriendo a los beneficios patrimoniales, pecuniarios, económicos, en contraposición a los meramente espirituales o morales. Así, por ejemplo, el que da (donación) una limosna de monto ínfimo, ciertamente quedará mucho más contento que el que la recibe, pero el acto jurídico es a título gratuito, porque persigue el beneficio pecuniario del que la recibe.

En síntesis, el acto jurídico a título gratuito persigue el enriquecimiento de una de las partes, mientras la otra disminuye su patrimonio. El acto jurídico a título oneroso produce enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos. Hay actos jurídicos en que la gratuidad es fundamental para la formación del negocio. Si falta, el acto nace de una manera distinta a lo que las partes quisieron al expresar su voluntad. Así, por ejemplo, el mandato, que consiste en encargar la gestión de uno o más negocios a otro, es esencialmente gratuito. Si hay remuneración se convierte en otro contrato: el arrendamiento de servicios. En cambio, el mutuo o préstamo de consumo, que también es gratuito, sigue siendo mutuo aunque se estipulen intereses, 3.5. Desde el punto de vista de si existe o no una causa, pueden ser causales y abstractos. En los primeros, la causa aparece como ineludiblemente unida a la existencia del acto jurídico del contrato. Por ejemplo, la compraventa. La causa que mueve al vendedor a entregar la cosa es el precio que percibirá y la causa que induce al comprador a pagar es la cosa que le entregará el vendedor. Los contratos abstractos es posible que tengan una causa, pero lo que obliga no es esa causa sino la realización de ciertas solemnidades. Por ejemplo, el contrato de stipulatío. Veremos en su oportunidad que requiere del pronunciamiento 112 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 113

de ciertas palabras solemnes. Es un contrato abstracto porque lo que obliga no es la razón jurídica que se tuvo en vista al celebrarlo sino la sola circunstancia de que se hayan pronunciado las palabras solemnes y formales. La importancia de esta clasificación está en que si el acto jurídico es causal y la causa es ilícita (una persona se obliga a pagar para que otra cometa un delito), ello arrastrará la nulidad de la obligación. Aunque el delito haya sido cometido, el deudor no está obligado a pagar, porque la causa de su obligación era ilícita. En cambio, si el acto jurídico es abstracto, la regla general es que el acto producirá todos sus efectos. Así, en el mismo caso anterior, si mediante una stipulatio se obligó a pagar una persona para que otra mate a alguien, por ejemplo, el deudor deberá pagar si se cumplieron las formalidades de la stipulatio, es decir, si se pronunciaron las palabras solemnes de la stipulatio. Después el pretor fue tomando medidas para indagar más en el acto jurídico, no limitándose sólo a mirar su formalidad. 3.6. Según el acto jurídico produzca efecto inmediata mente después de celebrado o con posterioridad a su celebra ción, puede ser puro y simple o sujeto a modalidad. Son puros y simples aquellos actos jurídicos que obligan en cuanto se celebran, como una compraventa.

Son actos jurídicos sujetos a modalidad aquellos en que las partes modifican sus efectos naturales, ya sea en cuanto al nacimiento, ejercicio o extinción mediante cláusulas especiales. Se examinará con mayor detenimiento esta materia al estudiar los elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales de los actos jurídicos. 3.7. Atendiendo a si la ventaja que una parte da a la otra es equivalente a lo que recibe de la otra o no, los actos jurídicos pueden ser conmutativos y aleatorios. Es conmutativo el acto jurídico en que hay proporcionalidad entre lo que una parte da y lo que recibe de la otra. Es aleatorio el acto jurídico que consiste en una contingencia incierta de ganancia o péidida. Por ejemplo, la persona que adquiere un número para un sorteo. Puede ganar o perder. Y en ambos casos no hay proporción entre el costo y lo que recibe. 3.8. Según cómo obliguen, los actos jurídicos pueden ser de estricto derecho y de buena fe. Los actos jurídicos de estricto derecho sólo obligan al tenor de lo pactado. Se interpretan restrictivamente. Por ejemplo, si en virtud de un contrato de estricto derecho Marcelo se obliga a entregar a Paulo un esclavo, cumplirá su obligación entregando un esclavo, no importa en qué condiciones físicas esté. No importa que se encuentre enfermo, esté viejo e incapacitado para trabajar. Cumplió su obligación de entregar un esclavo porque era de estricto derecho. Los actos jurídicos de buena je no sólo obligan al tenor de lo pactado sino a lo que una persona, actuando de buena fe, haría en un caso semejante. En el ejemplo anterior, si el contrato era de buena fe, deberá entregarse un esclavo sano y de regular calidad, apto para el trabajo. Ni excelente ni cnfei-mo. Esa es la diferencia entre un acto jurídico de estricto derecho y uno de buena fe. Veremos que, en los primeros tiempos de Roma, casi todos los actos jurídicos fueron de estricto derecho. Esto se debió a. que eran muy solemnes y formales. Lo que obligaba era la solemnidad, el pronunciamiento de palabras solemnes, la realización de ciertos ritos. Eso era más importante que la voluntad o intención de las partes. 4. ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS En todo acto jurídico hay elementos que son de su esencia; de su naturaleza, y otros que pueden estar o no estar y que se conocen con el nombre de accidentales. Daremos un breve concepto sobre cada uno de ellos, sin perjuicio de iniciar posteriormente un análisis detallado de los mismos. i»8 114 Ma«dimano Errázunz Eguiguren 4.1. ELEMENTOS DE LA ESENCIA Son aquellos sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho o degenera en otro distinto. Así, por ejemplo, no puede faltar la voluntad. Si no hay voluntad no hay acto jurídico. En cambio, si en una compraventa falta el precio, la compraventa degenera en otro contrato como es el de donación. 4.2. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA

Sin aquellos que sin ser esenciales, se entienden incorporados a un acto jurídico, sin necesidad de cláusulas especiales. Por ejemplo, la obligación del vendedor de responder al comprador si éste es privado por sentencia judicial de la cosa comprada. Se llama responsabilidad por evicción y se estudiará con la compraventa. 4.3. ELEMENTOS ACCIDENTALES Son aquellos que las partes introducen a un acto jurídico mediante cláusulas especiales y que están destinados a modificar sus efectos naturales en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extinción. Los elementos accidentales se llaman también modalidades de los actos jurídicos y son la condición, el plazo y el modo. I. ELEMENTOS DE LA ESENCIA Hemos dicho que los elementos de la esencia pueden clasificarse en dos categorías: a) Aquellos que, de faltar, no hay acto jurídico alguno; y b) Los que si se omiten, el acto jurídico se transforma en otro diferente. Los primeros son los requisitos de existencia y los otros, requisitos de validez. Manual de Derecho Romano Del acto jurídico 115 1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DE UN ACTO JURÍDICO Son requisitos de existencia de un acto jurídico aquellos sin los cuales el acto no nace a la vida del derecho. Y son cuatro: voluntad, objeto, causa y solemnidad en los actos solemnes. 1.1. LA VOLUNTAD 1.1.1. Concepto: es la potencia del alma por la cual ésta se mueve a hacer lo que desea. Es la aptitud para hacer algo. En los actos jurídicos unilaterales se habla de voluntad y así se dice, por ejemplo, la voluntad del testador fue... En los bilaterales toma el nombre de consentimiento, que algunos definen como "el acuerdo de voluntades de dos o más personas destinadas a lograr un resultado jurídico". Así, se habla, por ejemplo, del consentimiento para el matrimonio. 1.1.2. Consentimiento (consensus) — Concepto: es el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico. — Formación: el consentimiento nace de la oferta y la acep tación. a) Oferta: es el acto por el cual una persona propone a otra la celebración de un determinado acto jurídico. Para que sea válida debe cumplir los siguientes requisitos: — debe ser hecha con la intención de obligarse; — debe exteriorizarse, es decir, deben conocerse sus tér minos; — debe ser completa, es decir, debe contener todos los términos del contrato prometido; y — debe ser voluntaria, no forzada. Mientras la oferta no sea aceptada (pólUcitatio) no obliga y puede ser retirada. Sin embargo, obligaba cuando se hacía 11^ Maximiano Errázunz Egiuguren a una ciudad, por motivo suficiente (ob justam causam), o cuando consistía en consagrar una cosa a los dioses (votum).

b) Aceptación: es el asentimiento a los términos de la oferta. Debe cumplir con los siguientes requisitos: — debe ser completa, es decir, congruente con la oferta; — debe ser oportuna o tempestiva, es decir, debe darse mientras la oferta esté vigente; — debe exteriorizarse en forma expresa o tácita. 1.1.3. Requisitos de la voluntad a) Seria; b) Exteriorizarse; y c) Exenta de vicios. Para que el acto jurídico exista es menester que la voluntar sea seria y que se exteriorice y, para que el acto sea válido, es preciso que la voluntad, además, esté exenta de vicios. La voluntad es seria cuando se da por una persona capaz y con la intención de obligarse. La exteriorización de la voluntad puede manifestarse en forma expresa o tácita. a) Que sea seria La voluntad, hemos dicho, debe ser seria, y es tal la que se manifiesta por una persona capaz con la intención de obligarse. Sobre la capacidad hablaremos al referirnos a los requisitos de validez. Ahora mencionaremos la intención. Tal como expresábamos al referirnos al concepto del acto jurídico, la intención dice relación con el deseo de producir un efecto jurídico, es decir, de crear, modificar o extinguir un derecho. El deseo es un elemento interno que se expresa en la declaración de voluntad. Cuando la declaración de voluntad es la exteriorización de lo que el declarante queda, no hay problema jurídico alguno. Así sucede, por ejemplo, si Ticio en su fuero interno 117 Manual de Derecho Romano Del acto jurídico desea comprar al esclavo Primus y lo dice. Los problemas jurídicos se presentan cuando lo que la persona dice no está de acueido con lo que piensa. La situación planteada nos lleva al estudio de la voluntad real y de la voluntad declarada y como consecuencia de ello nos leferimos a la simulación y, más adelante, al error. La voluntad real es la voluntad interna, lo que el declarante quiso decir; la declarada es lo que se dice efectivamente, lo que se oye. Si una y otra son distintas, es decir, si lo que se dice no está de acuerdo con lo que se quiso decir, hay una equivocación. Cuando esta equivocación es voluntaria hay mentira. Así, por ejemplo, si una persona que visita a un recién nacido expresa su admiración por la belleza del niño, estará diciendo la verdad (es decir, su voluntad declarada estará de acuerdo con su voluntad real) si este niño es realmente hermoso, pero estará mintiendo o equivocado en caso contrario. Esta última situación se presenta también cuando una persona emplea una palabra por otra. Estará equivocada, errada, si lo hace inconscientemente, pero estará mintiendo si lo hace conscientemente. En resumen, la disconformidad entre la voluntad real (lo que se quiere decir) y la voluntad declarada (lo que se dice) puede obedecer a una causa involuntaria, en cuyo caso se dice que hay equivocación; o a un acto voluntario, en cuyo caso hay mentira, mala fe, intención de engañar. Cuando la disconformidad entre la voluntad real y la declarada es voluntaria y se refiere a un contrato, se dice que estamos en presencia de la simulación de contratos. Simular un

contrato es, pues, celebrar un contrato (voluntad declarada), cuando en realidad no se quiere celebrar ninguno o se quiere acordar otro distinto (voluntad real). En el primer caso, es decir, cuando se celebra un contrato y en realidad no se quiere celebrar ninguno, estamos en presencia de lo que se llama simulación absoluta; y en el segundo, es decir, cuando se celebra un contrato y en realidad se quiere celebiar otro, estamos en presencia de la simulación relativa. 118 Maximiano Errázuriz Eguiguren Así, por ejemplo, hay simulación absoluta de contrato si una persona, para perjudicar a sus acreedores, dona o vende sus bienes a un amigo (celebra un contrato), para que éste se los restituya después que los acreedores desistan de sus acciones al no tener bienes sobre los cuales hacerlas efectivas (no quiere celebrar ningún contrato). Como vamos a estudiar más adelante, esta situación se soluciona mediante la acción pauliana o revocatoria, que tenía por objeto revocar los actos o contratos celebrados por el deudor en fraude de sus acreedores. Y hay simulación relativa cuando para rebajar el monto de los impuestos que gravan a un contrato se simula una donación acordando una compraventa en la que se estipula un precio que en la práctica no se paga. La voluntad real (donación) es distinta a la declarada (compraventa). Como hemos dicho, Roma no elaboró una teoría del acto jurídico, lo que ha dificultado la solución de los diversos problemas que pueden presentarse con motivo de la discordancia entre la voluntad real y la voluntad declarada. Por lo pronto, para el primitivo derecho quiritario, cuyo ordenamiento era inspirado en el formalismo, todos los negocios eran solemnes de estricto derecho y, en consecuencia, para su interpretación había que estar a lo que las partes expresaban, es decir, a la voluntad declarada, sin importar cuál era la voluntad real. Como dijimos al referirnos a los actos jurídicos de estricto derecho, éstos se interpretaban al "tenor de lo pactado" y no por la intención o voluntad real de los contratantes. El derecho posterior, en cambio, aceptó la doctrina de la voluntad real, pero reconociendo una serie de excepciones en favor de la voluntad declarada, según la naturaleza del negocio acordado. Algunos autores sostienen que el derecho romano posterior se inclinó por la voluntad real de los actos de adquisición, en el derecho de familia y en el sucesorio, y por la declarada, en los actos onerosos y en los mercantiles. Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 119 b) Que se exteriorice Mientras la voluntad está en el fuero interno le es indiferente al derecho. Para que éste la tome en cuenta ella debe manifestarse, expresarse, exteriorizarse. Debe salir del mundo interior y darse a conocer por algún modo idóneo. La voluntad se puede manifestar en forma expresa o tácita. Es expresa la que se manifiesta en términos formales, como cuando en un contrato verbis los contratantes pronuncian el verbo spondere (prometer), o como cuando se avisa en un periódico la venta de una casa; y es tácita cuando se desprende de hecho que realiza el oferente o el aceptante, como por

ejemplo, cuando en los escaparates de las tiendas se colocan mercaderías que se ofrecen en venta señalando su precio. El silencio, esto es, no decir ni sí ni no, salvo casos excepcionales, no constituye manifestación de voluntad. Hay dos casos en que el silencio constituye manifestación de voluntad. Ellos son: a) cuando las circunstancias que lo acompañan son tales que permiten atribuir al silencio manifestación de voluntad. Ej.: Si la mujer separada de su marido le denuncia su embarazo y él guarda silencio (Dig. XXV, III, 1.4); y b) cuando el derecho atribuya al silencio el valor de aceptación. Ej.: cuando el paterfamilias, en conocimiento del matrimonio del filiafamilias, no se opone (Dig. XXIII, 1.7, 1.12). c) Exenta de vicios Los vicios de, la voluntad son hechos que hacen que la voluntad o consentimiento que se dio para dar nacimiento a un acto jurídico sea ineficaz y que el acto pueda ser invalidado. Ellos son el error, el dolo y la fuerza, que vamos a estudiar a continuación. 1.2. OBJETO Es el conjunto de derechos que se crean, modifican o extinguen, según el acto jurídico. Se confunde o identifica con la cosa misma de que se trata. 120 Maximiano Errázuriz Eguiguren Como requisito de existencia del acto jurídico, el objeto debe reunir ciertas condiciones: 1.2.1. Debe existir o, al menos, esperarse que exista A este propósito, hay que distinguir entre la cosa misma y la suerte. Si se compra una cosa que existe al momento de celebrarse un contrato de compraventa, por ejemplo, no hay problema. El requisito de que exista está cumplido. Pero también el acto jurídico puede tener por objeto una cosa que no existe, pero se espera que exista. Es lo que sucede cuando se compra "la próxima cosecha" de algún producto agrícola. En este caso, el acto jurídico nacerá sólo si la cosa llega a existir. Si sobreviene una helada y quema los árboles, no hay acto jurídico por falta de objeto. Si el dueño de la plantación ha percibido una determinada suma de dinero a cuenta de la venta, deberá restituirla. Pero también es posible que no se compre la cosa misma sino la suerte. Por ejemplo, una persona le dice a un pescador "le pago cien sestercios por lo que pesque". Aunque regrese sin nada, estará obligada a pagar porque no compró la cosa misma sino la suerte. El caso más frecuente es la compra de un número en una rifa. Los que no obtienen el premio no pueden alegar que les devuelvan lo pagado a pretexto de que en la compraventa que efectuaron no hubo objeto. Sí lo hubo. Fue la suerte. De acuerdo a lo anterior, si se compra la cosa misma habrá objeto sólo en la medida que la cosa exista al momento de celebrarse el acto jurídico o, si se espera que exista, llegue a existir. Si se compra la suerte, en cambio, siempre habrá objeto. Para determinar si el negocio recayó sobre la cosa o la suerte había que ver cada caso. Pero para que el acto jurídico no sea inexistente por falta de objeto deben reunirse otros requisitos. Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 1.2.2. Debe ser posible y lícito

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Que sea posible significa que un acto jurídico no puede tener por objeto la venta del Sol o de la Luna o de otro objeto similar. Si recae en algo semejante, será inexistente por falta de objeto. Tampoco sería válido si versa sobre un objeto físicamente inexistente —un hipocentauro, un fauno, un esclavo que ha fallecido— o el objeto es jurídicamente imposible, como un templo. Veremos más adelante que no basta que el objeto sea posible. Para que el acto jurídico sea válido, además de existente, el objeto debe ser lícito. Pero este requisito lo examinaremos al analizar los de validez. 1.2.3. Debe ser determinado o determinable Que sea determinado significa que el objeto esté precisado en cuanto a género y número. No importa que no lo esté en cuanto a especie. Será determinado en especie si el objeto consiste en el fundo Tuscu-lano, en el esclavo Stico, en un cuadro preciso. Pero también se entenderá que el objeto está determinado si el negocio versa sobre la entrega de quinientas medidas de trigo o mil arrobas de vino. Aquí lo que constituye el objeto no es una especie sino un género. Basta que esté determinado en cuanto a género y número, pero no a menos que eso. No hay objeto, en cambio, si la indeterminación consiste en la cantidad, aunque se señale el género. Por ejemplo, la obligación de entregar "trigo" o "vino". Que sea determinable significa que sea posible de determinar. Por ejemplo, "te compro en mil sestercios los novillos que indique Marcelo". En este caso la determinación ha quedado entregada a un tercero. Pero también puede decirse "te compro en trescientos sestercios los perritos que tenga la perra Lassie". Naturalmente, siempre que ella tenga al menos uno, pues resulta evidente que no se está comprando la suerte sino la cosa misma. No importa cuántos tenga, pero al menos debe tener uno. 122 Maxirniano Erráziiriz Egiiiguren 1.3. CAUSA 1.3.1. Origen: La teoría de la causa en los contratos, tal como se estudian hoy, es más moderna que romana. Como hemos señalado, los jurisconsultos romanos eran, ante todo, prácticos y se ocupaban más que de teorías, de la solución de casos concretos. 1.3.2. Acepciones: La palabra causa es empleada por los jurisconsultos romanos, en materia de obligaciones, en di versos sentidos: a) Causa o fuente de las obligaciones. Así decían que los contratos, los cuasicontratos y los delitos eran fuentes de las obligaciones. La expresión se empleaba como sinónimo de fuente, o de hecho generador de la obligación. b) Formalidad de los contratos abstractos. Designan también con la expresión causa las formalidades que deben agregarse a la convención para la perfección de ciertos con tratos. Así, el deudor quedaba obligado en la estipulación por haber contestado afirmativamente al acreedor usando el verbo spondere (prometer) y el contrato litteris por la sola circuns tancia de haber hecho el correspondiente asiento en el codex

(especie de libro de contabilidad). Son los llamados contratos abstractos, en los cuales no se investiga la finalidad que se ha tenido al obligarse, sino sólo si se ha cumplido la formalidad. Pero aun en estos contratos el pretor hace prevalecer un sistema más equitativo, dando medios para defenderse de la acción del acreedor al que se le obliga sin causa, materia a que nos referiremos en el párrafo siguiente. El sistema que reseñaremos se aplica, en definitiva, a todo tipo de actos judídicos, sean causados o abstractos. c) Como motivo o finalidad jurídica, que tiene en vista la persona que se obliga. O, como dice la terminología moder na, como causa final. Es en este sentido en que se define la causa como "el motivo jurídico que induce a celebrar el acto o contrato". 123 Manual de Deiecho Romano. Del acto jurídico Es desde este punto de vista desde el cual los autores modernos distinguen los actos causados, que tienen causa, de los abstractos, que carecen de ella. Para estudiar la causa, distinguen los siguientes tipos de contratos: — Los contratos bilaterales o sinalagmáticos: En ellos la causa de la obligación contraída por cada una de las partes es la obligación recíproca que contrae la otra. Así, por ejemplo, en la compraventa, la causa del vendedor de entregar la cosa es la obligación que contrae el comprador de pagar el precio. — Los contratos reales: Estos contratos, como veremos más adelante, se perfeccionan por la entrega de la cosa. Así, por ejemplo, si Pedro le pide prestado a Juan un lápiz, el con trato nace cuando Juan entrega el lápiz a Pedro. En este tipo de contratos, la causa de la obligación del deudor radica en la entrega de la cosa. En el ejemplo propuesto, la causa de la obligación de Pedro, de devolver el lápiz, es la entrega previa que de él le hizo Juan. Diríamos, ¿por qué Pedro devuelve? Porque antes había recibido el lápiz de Juan. Si nada recibió, nada debe, porque su obligación carece de causa. — Los contratos gratuitos: En éstos, la causa de la obli gación es la mera liberalidad, elemento subjetivo, que se llama animus donandi (deseo de donar a determinada persona). En los contratos abstractos o no causados la obligación nace por el cumplimiento de la formalidad especial de cada uno de ellos, sin que importe que tengan o carezcan de causa o ella sea ilícita. Así, por ejemplo, si una persona se obliga por una stipulatio a devolver un dinero no recibido, la obligación carece de causa. Sin embargo, el deudor debe pagar, porque pronunció las palabras solemnes (spondere), que son suficientes y necesarias para el nacimiento del acto. Pero aun en estos casos el pretor da medios de defensa al que se obligó sin causa. El sistema que a continuación se reseña se aplica a todo tipo de actos, sean causados o abstractos. 124

Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 125

1.3.3. La causa en Roma El quid del problema está en el enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto. En el derecho romano, como dijimos, se encuentran soluciones de casos concretos. El fundamento de las sanciones a casos de falta de causa o causa ilegal está en el enriquecimiento sin causa. Este principio podemos enunciarlo diciendo que todo aumento del patrimonio de una persona (enriquecimiento) debe tener una causa justa, y luego toda persona que se enriquece con motivo de la prestación que otra le hace y que no está obligada respecto a ella, debe devolver todo aquello en que se enriqueció. Así, por ejemplo, si una persona paga lo que no debe, el que recibió el pago debe devolver lo recibido, porque su enriquecimiento carece de causa. Basado en este principio del enriquecimiento indebido, los romanos crean condictios que obligan al que se ha enriquecido a devolver todo aquello en que se enriqueció injustamente. Ellas son: a) La condictio indebiti: Se daba esta sanción cuando se pagaba por error lo no debido, en contra del que recibió el pago y hasta el monto de su enriquecimiento; b) La condictio data causa non secuta: Se daba esta sanción cuando una persona hacía una prestación teniendo en vista otra que no realizaba. Ej.: Una donación por causa de matrimonio, cuando éste después no se realiza. Una permuta en que uno de los contratantes cumple su obligación con la mira de que el otro cumpla la suya y éste no cumple. A través de esta condictio, el que cumplió puede recuperar lo pagado del que no cumplió; c) Condictio ob turpem causa: Tenía lugar cuando una persona se había enriquecido con motivo de la prestación que otra le había hecho para que ejecutara o se abstuviera de rea lizar un hecho inmoral; d) Condictio sine causa: Se concedía cuando la presta ción carecía de causa, como en los actos de los incapaces; y e) Condictio ex injusta causa: Tenía lugar cuando se exigía algo contrariando una regla de derecho, como cuando el que pacta intereses usurarios pretende cobrarlos. Mediante esta condictio el deudor puede negarse a pagar, siempre que pruebe que la causa de su obligación es injusta. 1.4. SOLEMNIDAD EN LOS ACTOS SOLEMNES El cumplimiento de ciertas formalidades para el nacimiento de determinados actos jurídicos sólo se exigió en aquellos actos jurídicos llamados "solemnes". Sin embargo, como la mayor parte lo eran en el primitivo derecho romano, casi todos requirieron de las más variadas formalidades: pronunciamiento de palabras, la escritura, el cobre y la balanza,

además de cinco testigos, etc. Esto se explica porque, al comienzo, los intérpretes del primitivo derecho eran los pontífices y para ellos el uso de formas rituales era muy familiar. De ahí que fueran aplicando, por analogía con los viejos actos del ius civile, el uso de ritos verbales acompañados de gestos rituales. Estos se realizaban a veces con la mano, como en la mancipatio, según se verá; otras veces con una varita como en la manumición per vindictam, que era una forma de liberar a los esclavos, o en la reivindicación. También se utilizaba el sistema de testigos, que eran diez en la confarreatio y cinco en la mancipatio. Veremos luego que la confarreatio era una ceremonia que se acompañaba al matrimonio civil romano para que el marido adquiriese la manus o poder sobre la mujer. La mancipatio era una forma de adquirir el dominio conforme al derecho civil romano. Algunos actos tenían, como solemnidad, Ja obligación de celebrarse en presencia de un pontífice. Así ocurría en el caso de la adrogatio, que debía tener lugar ante el pueblo reunido en los comicios calados. La adrogación consistía en la adopción de un sui iuris, esto es, de una persona que no está sometida al poder de otro. En otras ocasiones, la solemnidad consistía en que el acto debía verificarse en presencia de un magistrado, como la in J26 Maximíano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 127

ture cessio. Esta era una forma de adquirir el dominio de acuerdo al derecho civil romano. El objetivo de exigir estas solemnidades era, además de la analogía señalada, dar una cierta publicidad a los actos y facilitar más tarde la prueba. Sin embargo, a medida que transcurrían los años, la tendencia fue ir eliminando las solemnidades y los actos jurídicos fueron cada vez menos formales. Así, por ejemplo, la manci-patio —modo solemne de transferir el dominio— fue reemplazada por la simple traditio, que consistía en la entrega de la cosa. Los contratos verbales, aquellos que se perfeccionaban por el pronunciamiento de palabras solemnes como la sponsio o la stipulatio, fueron sustituidos por los contratos consensúales como la compraventa, o por los reales, como el mutuo. Mientras los actos jurídicos fueron solemnes, hubo cuatro clases de formalidades de que pudieron estar revestidos. 1.4.1. Solemnidades de existencia A ellas nos hemos referido en lo dicho hasta aquí sobre el requisito de la solemnidad en los actos solemnes. Por eso no abundaremos en este punto. Baste resumir diciendo que son aquellas formalidades sin las cuales el acto no nace a la vida del derecho. Así, por ejemplo, las palabras solemnes en los contratos verbis o la escritura en los litteris. 1.4.2. Solemnidades habilitantes Son aquellas que se exigen en razón de la incapacidad de la persona que va a celebrar el acto jurídico. Tienen por objeto "habilitar" a un incapaz para actuar en la vida del derecho.

Así, por ejemplo, el menor de edad impúber, pero de más de siete años, que se va a obligar en virtud de un contrato, requiere la presencia de su tutor, pues solo no puede actuar. En el caso en referencia, el tutor actuará interponiendo su autoridad, complementando con su presencia la relativa incapacidad del menor. Se dice que el tutor actúa mediante la auctoritas interposissio. Si no se cumplen las solemnidades habilitantes, el acto es nulo. 1.4.3. Solemnidades publicitarias Son aquellas que se exigen para que los terceros que no hayan participado en el acto jurídico tengan conocimiento de él. Si no se cumple con las solemnidades publicitarias, el acto jurídico no tiene valor para los terceros a quienes pueda afectar. Se dice, en tal caso, que le es "inoponible". 1.4.4. Solemnidades probatorias Tienen por objeto probar la existencia del acto jurídico. Por ejemplo, la obligación de que determinadas obligaciones deban constar por escrito. Si no constan por escrito, no tienen valor. 2. REQUISITOS DE VALIDEZ DE UN ACTO JURÍDICO Para que un acto jurídico tenga plena eficacia, además de existir debe ser válido. Hay cierta similitud entre los requisitos de existencia y los de validez. Recordemos que para la existencia de un acto jurídico se requiere que haya voluntad, objeto y causa. Además, solemnidad en los actos solemnes. Pues bien, para que el acto jurídico sea válido se requiere: a) Voluntad sin vicios; b) Objeto lícito; c) Causa lícita, y d) Capacidad jurídica de las partes. 2.2. VOLUNTAD SIN VICIOS Los vicios de que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo. Antes de examinar cada uno de ellos, diga128 Maximiano Errázuriz Eguiguren mos que mientras los actos jurídicos fueron solemnes bastó que hubieia voluntad para que el deudor resultara obligado. No importaba cómo se obtuvo. Si una persona, por equivocación o porque era apremiada con un arma o una amenaza cualquiera o era engañada, se comprometía a dar o hacer algo en favor de otra, debía cumplir. La circunstancia de que el acto jurídico fuera formal la obligaba. La causa de su obligación estaba en el pronunciamiento de las palabras solemnes o en la escritura; no se examinaba si la voluntad se manifestó por error, fuerza o dolo. El derecho se limitaba a verificar que se hubieran cumplido las formalidades. En cambio más adelante, a medida que los actos jurídicos fueron menos solemnes, se comenzó a atender más a la voluntad real que a la voluntad declarada. Comenzó a importar si esa voluntad expresada correspondía fielmente a la verdadera intención del declarante o no. Si había discrepancia, el derecho se fue pronunciando cada vez de manera más categórica por la voluntad real. Examinaremos cada uno de los vicios de la voluntad que pueden invalidar un acto jurídico. 2.2.1. El error El error puede ser definido como "la ignorancia o el falso concepto de la realidad o de una norma de derecho".

De aquí se desprende que puede haber dos clases de error: aquel que recae en la realidad y el que consiste en el desconocimiento de una norma de derecho. El primero se llama error de hecho y el segundo, error de derecho. Había error de hecho si una persona en Roma celebraba un contrato con otra suponiendo que tenía más de 25 años y que, por tanto, era mayor de edad y no necesitaba de un tutor para obligarse, en circunstancias que tenía 23 años. En este caso, el error de hecho vicia el consentimiento y el acto es nulo. En cambio, había error de derecho si una persona botaba escombros en la calle sin saber que estaba prohibido. Comete delito sin que pueda alegar ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla, pues se presume conocida por todos. Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 129 Excepcionalmente, los romanos admitieron que determinadas personas pudieran alegar ignorancia de la ley sin ser sancionadas por infringirla, bajo determinadas condiciones. Fueron los menores de 25 años, las mujeres, los soldados y los rústicos, esto es, los que vivían en el campo. El error de hecho pudo recaer en diversos aspectos. Su denominación dependió de aquel en que recayera. 2.2.1.1. Error in negotio Es aquel que recae sobre la naturaleza misma del acto jurídico de que se trata. Aquí se ha producido un desencuentro total entre lo que las partes han querido celebrar y lo que han manifestado. Así, por ejemplo, si una persona entrega a otra una cosa suponiendo que lo hace en virtud de un comodato o préstamo de uso, y quien recibe la cosa piensa que ha habido donación. No hay ni comodato ni donación. Ha habido un error esencial que impide que haya consentimiento. No pudo producirse el acuerdo de voluntades. Cada parte entendió que se efectuaba un acto jurídico distinto. Al analizar las demás clases de error, veremos que no siempre la sanción es la misma. Dependerá en qué consista el error. En este caso, resulta evidente que no hubo acto jurídico alguno. 2.2.1.2. Error in corpore Es el que recae sobre la cosa misma de que se trata. Recae en el objeto material del acto jurídico. Por ejemplo, una persona vende a otra el esclavo Stíco y el comprador piensa que está adquiriendo el esclavo Sempronio. Es importante aclarar, sin embaí go, que no habrá acto jurídico sólo en la medida en que el error recaiga efectivamente en la identidad de la cosa. No habrá error in corpore que haga anulable el acto jurídico si comprador y vendedor están de acuerdo en el esclavo de que se trata, pero uno cree que se llama Stico y el otro piensa que su nombre es Sempronio. En cambio sí hay error in cor130 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 131

pore ú el esclavo Sempronio posee condiciones especiales, habilidades únicas y lo pretende comprar una persona en atención a dichas cualidades, poniendo esta circunstancia en conocimiento del vendedor, y éste entiende que sin embargo le está vendiendo Stíco. Hemos puesto un ejemplo bastante extremo para aclarar que para que haya error in corpore no basta confusión en el nombre de la cosa sino que debe haberla en la cosa misma. Mucho más evidente sería el caso de que una persona entiende que está vendiendo una casa y el comprador supone que está adquiriendo un predio agrícola. Aquí, el error in corpore es mucho más evidente que en el caso anterior, pero en ambos no hay acto jurídico. 2.2.1.3. Error in substantia Se refiere a la materia de que está hecho el objeto. Así, por ejemplo, pienso que estoy comprando vino y en realidad es vinagre. Creo comprar una fuente de plata y sólo tiene un recubrimiento de plata. En estos casos, como se ve, el error no es sobre la cosa misma. Efectivamente quise comprar esa botella y esa fuente. El error fue sobre la materia de que está hecha la cosa, sobre la substancia de la cosa; creí que era vino y resultó ser vinagre; pensé que la fuente era de plata y era plateada. Para los romanos, la solución no fue fácil ni única. Así, en el caso del vino, Juliano considera el acto jurídico nulo, Marcelo se inclina por la validez del acto y Ulpiano, en cambio, también dice que el acto jurídico vale pero hace una distinción: si se compró vino y el vino luego se avinagró, la compraventa es válida; en cambio, si se entregó directamente vinagre, el acto es nulo. Nosotros creemos que este error vicia el consentimiento únicamente en los actos jurídicos de buena fe. Si el acto es de estricto derecho, vale de todos modos. A este respecto algunos pretores, como Juliano y Ulpiano, estimaban que el error in substantia viciaba el consentimiento en los actos jurídicos de buena fe. En cambio Marcelo y Paulo creían que este error no producía vicio del consentimiento ni siquiera en los de buena fe. 2.2.1.4. Error accidental Es aquel que recae sobre cualidades accidentales de la cosa u objeto del contrato. Por ejemplo, una persona compra un caballo. El color del caballo no interesa en principio, de modo que no podría el comprador pretender la nulidad del acto jurídico porque le vendieron un caballo de un color distinto del que quería. Sin embargo, habrá vicio del consen-. timiento por error accidental si se cumplen dos requisitos: primero, que el accidente de la cosa sea esencial para la persona; y segundo, que esa calidad de esencial sea conocida por la otra parte. Por ejemplo, se compra el caballo para una empresa de pompas fúnebres. Deberá ser negro. Si bien el color es un elemento accidental del objeto, en este caso se ha transformado en esencial. Pero para que el comprador pueda alegar nulidad del contrato invocando error accidental, debe probar que el caballo lo quería negro y que este hecho lo puso oportunamente en conocimiento del vendedor. En principio, sin embargo, el error accidental no vicia el consentimiento. 2.2.1.5. Error in persona Es aquel que recae sobre la identidad del otro contratante. Tiene lugar cuando el acto jurídico se realiza con una persona distinta de aquella con la cual se quería celebrar el mismo.

Para que este error vicie el consentimiento, la consideración de la persona debe haber sido esencial en la celebración del acto. En una compraventa, por ejemplo, el error en la persona del otro contratante no producirá ningún efecto. Al comprador le da lo mismo quién sea el vendedor, en la medida que la cosa comprada sea la misma. En cambio, hay actos jurídicos en que la persona es esencial. Y para no ir a un 132 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 133

caso extremo, como sería el matrimonio, supongamos un mutuo. Una persona celebra un contrato de mutuo de dinero con otra, sabiendo que es solvente, y ocurre que a quien le prestó el dinero resultó ser una persona distinta de la que creía. Hay error in persona y el consentimiento se vicia. Aquí hay que distinguir, sin embargo, el error sobre el nombre de los errores sobre la identidad y sobre las cualidades. En el primer caso el acto jurídico será válido, pues la sola equivocación sobre el nombre no resulta esencial. En cambio, en los otros dos, el error puede acarrear la nulidad. Los actos jurídicos sobre los cuales recae el error de identidad y de cualidades que pueden provocar la anulación de los mismos se llaman intuito personae. Son, por ejemplo, el arrendamiento de obra, la sociedad, la donación, etc. Es decir, aquellos que se han realizado teniendo como presupuesto esencial que la parte beneficiada o la otra parte es esa determinada persona y no una distinta. Fuera de este supuesto, el error será intrascendente. 2.2.2. La fuerza Puede definirse como el "conjunto de apremios físicos o morales que se ejercen sobre la voluntad de una persona para que ésta dé su consentimiento a un determinado acto o contrato". De la definición se desprende que puede haber dos clases de coacción: una física, fuerza absoluta, material, que priva a la persona de libertad y la reduce a un estado completamente pasivo; y la otra moral, que consiste en amenazas dirigidas contra una persona al extremo de hacerle creer que va a sobrevenirle un mal grave. La primera es fuerza y la segunda, miedo. La fuerza física no produce vicio del consentimiento porque, en realidad, no hay voluntad. Mal puede estar viciada. Si a una persona, por ejemplo, le toman la mano y la hacen firmar, hay un aparente consentimiento, pero en verdad no hay consentimiento. En cuanto a la fuerza moral o miedo, para que produzca vicio del consentimiento y permita anular el acto jurídico ha de reunir algunos requisitos: 2.2.2.1. Debe ser grave, esto es, capaz de producir un justo temor en una persona sana, fuerte, normal. Si a una persona, para que preste su consentimiento a un acto jurídico

se le amenaza con el secuestro de un ser querido y en esas condiciones firma, no cabe duda de que el requisito de grave se verifica y podrá alegar vicio del consentimiento para negarse a cumplir la obligación del acto jurídico celebrado en esas condiciones. En cambio, si se le amenaza con darle un empu jón, no podrá exonerarse de cumplir su obligación preten diendo ampararse en que hubo fuerza. 2.2.2.2. Debe ser actual e inminente, es decir, la ame naza debe consistir en un daño inmediato a la persona. Si se le amenaza para que firme con incendiarle su casa en veinte años más, por ejemplo, no podrá alegar que se comprometió apremiado por fuerza, pues, si bien ésta es grave, no es actual ni inminente. 2.2.2.3. Debe ser injusta e ilegítima, esto es, no se pue de amenazar a una persona con llevarla a los tribunales si no cumple. La amenaza de la aplicación de la ley no es amenaza. Si a una persona, para que pague una obligación que tiene y que es válida, se le dice que si no paga se iniciará un juicio en su contra y le van a embargar todos sus bienes, esa ame naza es perfectamente lícita. Si la persona paga, no podrá alegar devolución de lo pagado escudándose en que hubo fuerza, pues, si bien ésta fue grave, actual e inminente, sin embargo no fue ilegítima ni injusta. Una declaración de voluntad prestada por amenazas o por presión sobre el espíritu debe anular el acto jurídico. El fundamento de esta nulidad no es la inexistencia de voluntad sino el hecho de que la voluntad, que existe, ha sido alterada o viciada. Con la fuerza moral no se destruye la voluntad de 134 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 135

querer. La libertad de alguna manera existe. El que quiere, quiere. Aunque haya sido cohibido, quiere efectivamente. Pero esa libertad influida por la fuerza moral, por el miedo, se encuentra alterada y la persona no tiene la independencia necesaria en sus determinaciones. Por ello, el antiguo Derecho civil romano consideró válidos tales actos jurídicos, pero el Derecho pretoriano u honorario modificó ese rigor. Para ello, el demandado que celebró el acto movido por fuerza moral, amenazado, recibió del pretor una excepción para evitar ser obligado a cumplir: la exceptio quod metus causa. Esta es, traducida literalmente, la excepción que tiene por causa el miedo. Con esta excepción pudo detener, paralizar la acción del demandante.

Además, el pretor le otorgó una acción contra el autor de las amenazas, la actio quod metus causa. Con esta acción demandaba a quien lo había amenazado, evitando esperar que lo demandaran para defenderse. Mediante la actio quod metus causa tomaba él la iniciativa. Fuera de la actio y de la exceptio quod metus causa, la víctima de amenaza tuvo la actio in rem scripta contra todo tercero que se hubiera aprovechado de la fuerza moral. La víctima tenía en su contra facultad para exigir la devolución de lo que ese tercero hubiera recibido o el cuadruplo de su valor. Por último, también dispuso de la in integrum restitutio, para volver las cosas al estado anterior. 2.2.3. El dolo 2.2.3.1. Concepto El dolo puede ser considerado desde diversos puntos de vista: a) como delito, esto es, el delito de dolo, propiamente tal, que se examinará al estudiar los delitos como fuente de las obligaciones; b) como causal de inejecución de las obligaciones, es decir, una persona que actúa premeditadamente, de tal manera que sus acciones le impiden cumplir una obligación válidamente contraída; y c) como vicio del consentimiento. El dolo, considerado como vicio del consentimiento, puede definirse como "aquella maquinación fraudulenta que se ejerce sobre la voluntad de una persona para que preste su consentimiento en la celebración de un determinado acto o contrato". De acuerdo a la definición, el dolo consiste en el engaño, puesto que origina voluntariamente un error mediante artificios o maquinaciones dirigidas a inducir una declaración de voluntad constitutiva de un acto de derecho. El error causado por el dolo se origina por deliberación reflexiva e intencional, utilizando una especie de artificio para engañar a otro. En consecuencia, la voluntad declarada lo ha sido en razón de las aludidas maquinaciones fraudulentas, sin que haya voluntad real. Por ejemplo, una persona convence a otra de que le compre su predio agrícola induciéndola a comprarlo con el pretexto de que tiene información fidedigna de que está por dictarse una ley que aprueba la construcción de un camino que valorizará considerablemente la propiedad. El sujeto, que no tenía ningún interés en el predio, decide adquirirlo a un alto precio por esa razón descubriendo, posteriormente, que era falso. Este dolo, llamado dolo malo para diferenciarlo del bueno —distinción que haremos más adelante—, consistía en cualquiera alteración de la verdad hecha a propósito para que otro ejecutara una acción que le era perjudicial y que de otro modo no hubiera ejecutado. Parece lógico que, dado este concepto, el acto jurídico donde hubo dolo sea nulo por falta de libertad en la voluntad, ya que una declaración de voluntad no puede ser válida si no ha sido libre. Sin embargo, como al fin y al cabo la causa que podría determinar la nulidad del acto donde existe dolo es una causa psicológica, el negocio así concluido, al igual que si hubo fuerza moral, era válido de acuerdo al Derecho civil. Ya veremos, sin embargo, que el pretor dio a la víctima del dolo ciertos mecanismos de defensa. Veremos primero las distintas clases de dolo y luego dichos mecanismos. 136 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico

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2.2.3.2. Clases de dolo 2.2.3.2.1. Dolo bueno y dolo malo Labeón decía que dolo bueno eran los artificios, la astucia y, más concretamente, la maquinación contra el enemigo o el ladrón de que uno se puede servir para llegar a un resultado lícito. Otros definen el dolo bueno como la astuta maquinación que emplea el comerciante para vender sus productos. El dolo malo corresponde a todo lo dicho en el punto anterior. Por cierto que cuando nos referimos al dolo, como vicio del consentimiento, estamos aludiendo al dolo malo. 2.2.3.2.2. Dolo positivo y dolo negativo Dolo positivo es el que consiste en la realización de un hecho. Consiste en acciones efectuadas por quien comete el dolo. Dolo negativo es aquel que consiste en la omisión de un hecho que debió realizarse. Por ejemplo, se vende una casa a sabiendas de que dentro de unos meses será expropiada porque por ese lugar pasará un camino. 2.2.3.2.3. Dolo principal, determinante o inductivo, y dolo incidental Se llama dolo principal, determinante o inductivo al que induce a celebrar un acto jurídico que la persona víctima del dolo no quería realizar. Es determinante porque de no medi'ir ese dolo, el acto jurídico no se hubiera efectuado. Por ejemplo, el comprador de un predio no tenía interés en comprar sino ■jue deseaba colocar su dinero a interés y compró sólo por la información del vendedor en el sentido de que en ese lugai hay petróleo, lo que resulta ser falso; estamos en presencia de un dolo principal, determinante o inductivo. Dolo incidental es aquel que induce a obligarse en forma más onerosa. En el mismo ejemplo anterior, si el comprador estaba decidido a comprar ese predio y como consecuencia del dolo pagó más, ese dolo tendrá el carácter de incidental. El efecto de uno u otro dolo es completamente distinto, según se verá. A veces no resulta fácil saber si se trata de dolo principal o incidental. Hay que examinar caso por caso. 2.2.3.2.4. Dolo, obra de una de las partes, o dolo, obra de un tercero La maquinación fraudulenta en que consiste el dolo puede ser ejecutada por una de las partes contratantes, o por un tercero que pretende aprovecharse del acto en su propio beneficio. Veremos cómo juegan los efectos del dolo, según sea principal o incidental, por un lado, y según sea obra de una de las partes o de un tercero, por otro. 2.2.3.3. Efectos del dolo Los efectos del dolo son distintos, según la persona se hubiera obligado exclusivamente en razón del dolo de que fue víctima —dolo principal— o por el contrario, sin el dolo se hubiese obligado de todos modos, pero de manera menos onerosa —dolo incidental—, esto es, el acto jurídico le hubiera resultado menos gravoso.

El único dolo que produce vicio del consentimiento, esto es, que permite alegar nulidad del acto jurídico, es el dolo principal y obra de una de las partes. Si el dolo es incidental sólo dará derecho a exigir indemnización de perjuicios. Lo mismo ocurrirá si el dolo es principal, pero obra de un tercero. Sin embargo, para que se pueda alegar nulidad del acto jurídico en razón de dolo no basta que sea principal, determinante o inductivo y obra de una de las partes. Es necesario, además, que no haya dolo de ambas partes. No puede pedir nulidad del acto una parte por dolo, si ella también ha incurrido en dolo. 138 Maxiiniano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 139

¿Cómo se defiende la víctima del dolo? Aquí volvemos a un punto que tratamos al referirnos al concepto de dolo. Dijimos que, conforme al Derecho civil, el acto era válido aunque hubiese habido dolo o fuerza moral. "Quisiste violentado o engañado, pero al fin quisiste", decían los romanos. Sin embargo, el pretor concedió algunos mecanismos de defensa a la víctima del dolo: 2.2.3.3.1. La actio doli o acción de dolo. Tiene por objeto permitir a la víctima del dolo recuperar lo que ha dado en virtud del acto jurídico anulable por dolo. Naturalmente que esta acción podrá deducirse únicamente cuando la víctima haya contraído o cumplido una obligación de dar. Si su obliga ción consistió en hacer algo y ya lo hizo, la actio doli no le servirá. Cabe agregar que esta acción, subsidiaria y de carácter penal, no podía utilizarse contra terceros sino sólo contra el causante del engaño. La condena en virtud de la actio doli producía nota de infamia. 2.2.3.3.2. La exceptio doli o excepción de dolo. Si la víctima del dolo no había cumplido aún la obligación ema nada del acto en que hubo dolo, a la acción deducida por la otra parte para obligarlo a cumplir la víctima podía oponer la excepción de dolo para excusarse. 2.2.3.3.3. La restitutio in integrum o restitución por entero. Sirve para perseguir que las cosas vuelvan al estado anterior al momento en que se celebró el acto con dolo. La in integrum restitutio sólo procedía cuando la víctima no tenía ninguna otra acción, ningún otro recurso para hacer frente al dolo que se cometió en su contra. 2.3. OBJETO LICITO

Para que un acto jurídico sea válido es necesario no sólo que la voluntad no esté viciadíi sino, además, que el objeto sea lícito. No hay objeto lícito si el acto jurídico recae en un objeto que atenta contra la ley, la moral o las buenas costumbres. De alguna manera nos referimos ya a esta materia al tratar sobre el objeto, en general, como requisito de existencia de los actos jurídicos. 2.4. CAUSA LICITA Aquí es necesario distinguir entre la causa del contrato y la causa de la obligación. La causa del contrato es el motivo subjetivo, psicológico, personal que el contratante tuvo en consideración para celebrar el acto jurídico. La causa de la obligación, en cambio, es el motivo jurídico que induce a una persona a obligarse. Así, en todo contrato de la misma naturaleza la causa de la obligación será siempre idéntica. Por ejemplo, en una compraventa, la causa por la que el vendedor se obliga a entregar la cosa que vende está en la obligación contraída por el comprador, consistente en pagar el precio. En todos los contratos de compraventa será lo mismo. Por eso, desde el punto de vista de la "causa de la obligación", nunca podrá haber causa ilícita. En cambio, sí es posible que haya causa ilícita desde el punto de vista de la "causa del contrato", pues los motivos psicológicos pueden ser muy variados. 2.5. CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PARTES También se requiere capacidad para que el acto jurídico sea válido. La capacidad puede definirse como "la aptitud legal de una persona para adquirir derechos, para ejercerlos y para contraer obligaciones". La capacidad puede ser de goce y de ejercicio. 2.5.1. La capacidad de goce consiste en la aptitud legal para adquirir derechos. Todos tienen capacidad de goce. Í40 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano

Del acto jurídico

141

Basta ser persona para tener dicha capacidad. Así, por ejemplo, un recién nacido tiene plena capacidad para recibir una herencia. Naturalmente, no podrá administrarla, pero puede adquirirla. 2.5.2. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones. Así, por ejemplo, en Roma era indispensable tener más de 25 años de edad, ser ciudadano romano, sui iuris y no estar afecto a ninguna incapacidad de hecho. Otro elemento de la naturaleza es aquel que permite dejar sin efecto el contrato si la otra parte no cumple su obligación. Del mismo modo, también es elemento de la naturaleza la responsabilidad del vendedor por los llamados vicios redhibí-torios o vicios ocultos que

tenga la cosa. Por ejemplo, se vende un caballo y poco después muere porque estaba enfermo. Por cierto, nada impide a las partes consignar de manera expresa cualquier elemento de la naturaleza en el respectivo contrato.

II. III.

ELEMENTOS DE LA NATURALEZA ELEMENTOS ACCIDENTALES.

Pueden definirse como aquellos que "sin ser esenciales, se entienden incorporados en un acto juiídico sin necesidad de cláusulas especiales". El caso más claio es lo que se conoce como la responsabilidad por evicción, que se estudiará en detalle en la compraventa. Por ahora digamos que la evicción consiste en la privación de la cosa comprada que sufre el comprador, por sentencia judicial, por un vicio anterior a la venta. Imaginemos que una persona compra el esclavo Stico y luego aparece un tercero que lo demanda, alegando que el compró primero a Stico y así lo demuestra. Como resultado de la demanda de ese terceio, el comprador es privado de Stico. En tal caso el vendedor deberá responderle restituyendo no sólo el precio recibido sino también indemnizando los perjuicios sufridos. Esta obligación del vendedor, consistente en responder al comprador de que pueda gozar de la posesión tranquila y pacífica de la cosa comprada, la obligación de responderle si es privado de la cosa por sentencia judicial es un elemento de la naturaleza de este acto jurídico llamado compraventa. No es necesario que en el contrato se establezca de manera expresa que el vendedor responde de la evicción. Dicha responsabilidad se considera incorporada a todo contrato de compraventa. Pueden ser definidos como aquellos que "las partes agregan a un acto jurídico, mediante cláusulas especiales, y que están destinados a modificar sus efectos naturales, ya sea en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extinción". En efecto, si se celebra un contrato de compraventa, por ejemplo, lo normal será que en el momento de convenirse en la cosa y en el precio se produzcan obligaciones para el comprador —la de entregar el precio— y para el vendedor, la de entregar la cosa. Sin embargo, nada impide que las partes agreguen al contrato una cláusula que diga, por ejemplo, "esta venta queda sin efecto si aparece un mejor comprador dentro de seis meses". Estaremos sujetando los efectos del contrato a que pueda llegar alguien, en ese período de tiempo, que ofrezca un mejor precio. También se puede decir que "esta venta queda sin efecto al cabo de dos años, comprometiéndose el vendedor a restituir el precio reajustado y el comprador a devolver la cosa". Nos encontramos frente a una venta a plazo. E incluso puede añadirse una cláusula modal, según se verá. Los elementos accidentales se llaman también modalidades del acto jurídico y pueden ser: la condición, el plazo y el modo. La condición puede definí) se como "un acontecimiento 142

Maximiano Errázuriz Eguiguren futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho". El plazo es el "acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho". El modo es un "gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad". 1. LA CONDICIÓN 1.1. CONCEPTO "Es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho". Antes de analizar la definición, digamos que ahora la condición es concebida como un acontecimiento futuro e incierto de cuya realización depende la eficacia del negocio jurídico condicional. El derecho más antiguo y el clásico solamente conocen la condición suspensiva, en la que el negocio jurídico produce sus efectos cuando el hecho en que consiste la condición se cumple. El acontecimiento debe ser futuro. Si es pasado o presente no hay condición. Así, por ejemplo, si yo digo "le doy cien si llegó ayer una nave de Asia". En tal caso, sólo se pueden dar dos hipótesis: primera, el acontecimiento en que consiste la condición no se cumplió, esto es, ninguna nave llegó ayer de Asia, en cuyo caso el negocio jurídico carece de validez. La otra alternativa es que, efectivamente, haya llegado ayer una nave de Asia. En tal evento, el acto jurídico es puro y simple. El acontecimiento debe, además, ser incierto. Si fuera cierto, entonces sería un plazo. Si digo "le doy cien si muere Stico", en la práctica, aunque la proposición aparezca revestida bajo la apariencia de una condición, en realidad es un plazo. Más lógico sería decir "le doy cien cuando muera Stico". Es evidente que Stico alguna vez va a morir. Lo que no sabemos es cuándo morirá. En consecuencia, que sea incierto quiere decir que no se sepa si va a ocurrir. , Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 143 Cabe anotar también que determinados actos legítimos no pudieron ser sometidos a condición. Entre éstos la mancipatio, la in iure cessio, la acceptilatio, la heredis aditio, la datio tuto-ris y otros. 1.2. CLASIFICACIÓN a) La condición puede ser suspensiva o resolutoria. Se dice que la condición es suspensiva cuando la realización del acontecimiento futuro e incierto determina el nacimiento del acto jurídico, del derecho de que se trata. En cambio, se dice que la condición es resolutoria cuando de ocurrir el acontecimiento se produce la extinción del derecho. Cuando los romanos hablan simplemente de condición, entienden siempre que se refieren a la condición suspensiva. Por ejemplo: "¿Prometes darme cien si viene una nave de Asia?" En cambio, el supuesto de la llamada condición resolutoria fue encarado más bien como la existencia de un acto jurídico puro y simple al cual se agrega un pacto resolutorio. Así, por ejemplo, una compraventa pura y simple a la cual se agrega una cláusula que permite al comprador dejar sin efecto el contrato dentro de cierto plazo, si no aprueba la mercadería entregada. O también si se agrega un pacto en virtud del cual la compraventa se tiene por no realizada si el vendedor, dentro de cierto plazo, recibe una mejor oferta. A través de

estos ejemplos vemos cómo, de ocurrir las circunstancias señaladas, queda sin efecto el acto jurídico. A partir de los referidos pactos o cláusulas especiales, se irá abriendo luego el camino para este tipo de modalidades resolutorias, pero digamos que las mismas van a ser miradas con desconfianza por los juristas romanos cuando se las relaciona con la libertad, por ejemplo —manumitir con condición resolutoria— o con la propiedad y las situaciones del derecho hereditario, por cuanto estimaban contrario a las buenas costumbres sujetar a estados dudosos situaciones como las mencionadas, que debían permanecer invariables. 144 Maximiano Errázuriz Eguiguren 1 3 ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA En la condición suspensiva es posible distinguir tres momentos, pues la condición puede hallarse pendiente, cumplida o fallida. — Se dice que la condición está pendiente cuando el acontecimiento en que consiste aún no ha ocurrido y no se sabe si va a ocurrir. "Le doy el esclavo Stico si va en el curso de la semana a España". Mientras no transcurra la semana, siempre es posible que la condición se cumpla. En el intertanto se dice que la condición está pendiente. ¿Qué derechos tiene el acreedor de una condición suspensiva pendiente? En principio, ninguno. La facultad de exigir el cumplimiento de la obligación —en este caso, la entrega de Stico— sólo nacerá cuando la condición se cumpla. Aún más, si por un error el deudor paga antes de que la condición se cumpla, paga mal y tiene opción para repetir lo pagado, esto es, para recuperar lo entregado. Sin embargo, poco a poco se fue afirmando la idea de que el titular de una condición suspensiva pendiente tiene una expectativa, tiene un "germen de derecho", posee una esperanza, la que, incluso, se pudo transmitir por vía hereditaria. Si yo digo: "le doy el esclavo Stico si en el curso de este mes llega una nave de Asia" y el acreedor condicional muere y más tarde, dentro del curso, del mes, llega efectivamente una nave de Asia, los herederos de dicho acreedor podrán cobrarme la obligación. Aún más, el acreedor de obligación condicional pudo exigir medidas conservativas respecto de la cosa sobre la cual tiene un derecho condicional. Estas medidas pueden consistir, por ejemplo, en obtener una garantía real si teme que se haga ilusoria su expectativa. Imaginemos, en el caso propuesto, que el deudor condicional, dueño del esclavo, comience a darle un trato que haga temer por su vida. Si el deudor impide fraudulentamente el cumplimiento de la condición, ésta se considerará cumplida. 145 Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico — Se dice que la condición está cumplida cuando el acontecimiento en que consiste ha ocurrido. En este caso, el acto jurídico adquiere plena eficacia, como si se tratara de un acto puro y simple. La expectativa, el germen de derecho se ha transformado en un derecho exigible. En doctrina se plantea el difícil problema de la retroacti-vidad de la condición. En otras palabras, cumplido el hecho en que la condición consiste, ¿se retrotraen sus efectos al momento inicial, en que se contrajo la obligación condicional o, por el contrario, los efectos del acto jurídico rigen a partir de ese instante? Imaginemos la siguiente situación: "Le doy

el fundo Tusculano si llega una nave de Asia durante el año". Seis meses más tarde y antes de que se cumpla el año, arriba una nave de Asia. ¿Se entiende que el fundo le corresponde al acreedor desde que llegó la nave o desde que se convino la obligación? Si se estima que desde que la obligación se contrajo, esto es, que la condición opera con efecto retroactivo, quiere decir que la cosecha que yo haya podido realizar entre el momento de la celebración del contrato y la llegada de la nave le pertenece al acreedor condicional. No hubo unanimidad en la doctrina. Algunos sostuvieron la retroactividad de la condición y otros se inclinaron por la negativa. En todo caso, si hubo retroactividad en los efectos, no fue en la época clásica sino en la justinianea. — Se dice que la condición está fallida cuando llega a ser cierto que el hecho en que consiste no ocurrirá de ningún modo. Por ejemplo, si venció el plazo sin que la nave llegara. En tal evento, se extingue la expectativa y todo transcurre como si jamás hubiese habido acto jurídico alguno. Todo lo anterior, en relación a la condición suspensiva. 1.4. CONDICIÓN RESOLUTORIA Se dice que la condición es resolutoria cuando el acontecimiento futuro e incierto en que consiste produce la extinción del derecho. 146 Maximiano Errázuriz Eguiguren Si el acto jurídico está sujeto a condición resolutoria, los efectos del acto comienzan a producirse a partir de la celebración del mismo, pero sobre dicho acto pende su resolución. La condición resolutoria tuvo su origen en los contratos de compraventa. Las partes agregaban cláusulas que permitían al comprador dejar sin efecto el contrato si la mercadería no le gustaba, dentro de cieito plazo. Sin embargo, es necesario distinguir entre la condición meramente extintiva y la resolutoria. Hay condición meramente extintiva si yo digo: "Te presto mi casa hasta que llegue mi tía de Asia". El cumplimiento de la condición produce el término del beneficio para el futuro, pero no altera los efectos pasados. En cambio, en la condición resolutoria —lo que ocurre en la venta al gusto, como en el ejemplo de la compraventa señalado— el cumplimiento de la condición extingue la situación desvaneciendo jurídicamente lo ya realizado. Es decir, en ambos casos la situación beneficiosa nace inmediatamente, pero la llegada del acontecimiento futuro e incierto produce distintos efectos. La condición resolutoria también pudo encontrarse pendiente, cumplida y fallida. Mientras está pendiente, el acto jurídico produce todos sus efectos como si fuera puro y simple. Cuando el hecho en que consiste se cumple, el derecho se resuelve y extingue. Las consecuencias dependerán de si se trata de una condición meramente extintiva o de una condición resolutoria, según se vio. Y, por último, cuando la condición resolutoria está fallida el derecho se consolida y el acto jurídico se transforma, definitivamente, en un acto puro y simple. Por ejemplo, en el caso del comodato "hasta que llegue mi tía de Asia", muere la tía. La condición habrá fallado y el derecho del comodatario se consolida. La condición resolutoria pudo ser de tres clases:

147 Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 1.4.1. Condición resolutoria ordinaria Es aquella que consiste en un hecho cualquiera, que no sea el incumplimiento de las obligaciones contraídas. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, la obligación del arrendador es permitir el uso de la casa y la del arrendatario, pagar el canon de arrendamiento. Esas son las obligaciones contraídas. La condición resolutoria ordinaria consiste en el incumplimiento de otra obligación. En el caso propuesto, si lo arrendado es un huerto y se le prohibe al arrendatario plantar limones, en esa prohibición consiste la condición resolutoria ordinaria. Si se viola, se puede pedir la resolución del contrato. 1.4.2. Condición resolutoria tácita Es la que va envuelta en todo contrato bilateral, de no cumplirse por una de las partes lo pactado. En el ejemplo anterior, consiste en el no pago del canon de arrendamiento o en la negativa del arrendador a permitir el uso de la casa. La condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza del acto jurídico, esto es, se entiende incorporada al acto jurídico sin necesidad de cláusulas especiales. En un contrato de compraventa, por ejemplo, en que la obligación del comprador es pagar el precio y la del vendedor entregar la cosa, hay condición resolutoria tácita si el comprador se niega a pagar el precio o el vendedor no entrega la cosa. En este caso, si alguno de los contratantes no cumple su obligación y el otro sí la ha cumplido, el contratante diligente puede exigir al negligente que cumpla, empleando todas las herramientas que le da el derecho, o bien puede hacer efectiva la condición resolutoria tácita y pedir que se deje sin efecto el contrato. En ambos casos puede exigir, además, indemnización de perjuicios. 1.4.3. Condición resolutoria de pacto comisorio Consiste en la condición resolutoria tácita, expresada. Nada impide que las partes dejen constancia por escrito de la 148 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 149

condición resolutoria tácita. Cuando ello ocurre, estamos frente a un pacto comisorio. b) La condición puede ser positiva o negativa. La condición es positiva si el derecho pende de que suceda un acontecimiento futuro e incierto. "Te daré cien si hoy viene una nave de Asia". La condición es negativa si el derecho pende de que no suceda un acontecimiento futuro e incierto. "Te daré cien si hoy no viene una nave de Asia". c) La condición puede ser posible o imposible. La condición es posible cuando se puede cumplir.

Es imposible cuando el acontecimiento en que consiste no se puede realizar debido a un obstáculo o impedimento físico o jurídico. Hay condición físicamente imposible si digo: "Te doy cien si tocas el cielo con las manos". Es jurídicamente imposible si digo: "Te doy cien si vendes un templo a Ticio". Los templos en Roma eran res sacra y, por tanto, estaban fuera del comercio humano. ¿Qué valor tenía un acto jurídico sujeto a una condición imposible? El que promete algo bajo condición imposible, ¿estaba obligado a pagar? Para resolver este problema, los romanos distinguieron entre los actos jurídicos entre vivos y aquellos por causa de muerte. Los primeros, como hemos visto, son los que producen sus efectos en vida de los otorgantes. Los actos jurídicos por causa de muerte son aquellos que, para que produzcan alguno de sus efectos, es necesario que muera al menos uno de los otorgantes. Si la condición imposible se estableció en un acto jurídico entre vivos, el acto es nulo. Se presumió que quien se obligó bajo condición imposible no tuvo el propósito serio ni la intención de obligarse. Si el acto jurídico era mortis causa, la condición imposible se tenía por no escrita y el acto se consideraba como puro y simple. El fundamento del trato distinto que se dio a la condición imposible en un caso y en otro fue de orden religioso. No tenía mayor importancia declarar nulo el acto entre vivos sometido a condición imposible. En cambio, en el caso de un testamento, por ejemplo, si éste era declarado nulo con el testamento caían también todas las otras disposiciones allí establecidas. Los romanos procuraron siempre que las personas murieran testadas, que se respetara su última voluntad. d) La condición puede ser lícita o ilícita. La condición es ilícita cuando el hecho en que consiste atenta contra la moral, el orden público o las buenas costumbres. "Te daré cien si matas a Ticio". La condición ilícita anula el acto jurídico, lo deja sin efecto. Los romanos establecieron una casuística interesante en esta materia. Así, si se decía: "Te prometo cien si no matas a Ticio", el acto jurídico era nulo, porque no debía pagarse para permanecer honesto. En cambio, admitían el caso siguiente: Una mujer que al casarse le plantea al marido, "¿me prometes cien si no abandonas tu costumbre de tener concubina?" Esta condición la estimaban válida, porque aquí el beneficio no es para el que se debe abstener del hecho inmoral. También admitían esta otra condición: "Te daré cien si impides que Ticio mate a Sempronio", por cuanto se trataba de un hecho que podía sucederle a un tercero. e) La condición puede ser potestativa, casual o mixta. Condición potestativa es aquella que depende de un hecho voluntario del deudor o del acreedor o de la mera voluntad de cualquiera de ellos. Condición casual es aquella que depende de un evento de la naturaleza o de la acción de un tercero. Por ejemplo, "te daré cien si llueve" o "... si Marcelo va a Alejandría". Condición miocta es aquella que depende, en parte, de un evento natural o de un tercero, y en paite de la actividad requerida del interesado. Son en parte potestativas y en parte casuales. Ya veremos un ejemplo. 150. Maximiano Errázuriz Eguiguren

La condición potestativa puede ser simplemente potestativa o meramente potestativa. Es simplemente potestativa si depende de un hecho voluntario del acreedor o del deudor. El hecho dependerá del acreedor si digo: "Le doy cien si usted va a Alejandría mañana". Y dependerá del deudor si digo: "Le doy cien si yo voy a Alejandría mañana". La condición simplemente potestativa vale siempre, consista en un hecho voluntario del acreedor o del deudor. Es meramente potestativa si depende de la "mera" voluntad del acreedor o del deudor. Así, depende de la mera voluntad del acreedor si digo: "Le doy cien si usted quiere". Esta condición es válida. Depende de la mera voluntad del deudor; en cambio, si digo: "Le doy cien si yo quiero", no vale. El acto jurídico se mira como nulo. El derecho no puede admitir una condición que dependa, no ya de un hecho voluntario del deudor, sino de la mera voluntad del deudor. La condición casual es aquella, como se dijo, que depende de un evento de la naturaleza o de la acción de un tercero. Dependerá de la naturaleza si digo: "Le doy el esclavo Stico si llueve en el curso de esta semana". Dependerá de un tercero si digo: "Le doy el esclavo Stipo si Sempronio me regala un esclavo este año". La condición mixta es aquella, en parte potestativa y en parte casual. En otras palabras, la condición es mixta si el hecho en que consiste depende en parte de la naturaleza o de un tercero y en parte de la voluntad del otro. Por ejemplo: "Te daré mil ases si te casas con Cleopatra". La condición es mixta porque en parte es potestativa —depende de la voluntar del otro de casarse con Cleopatra— y en parte es casual —porque también depende de la acción de un tercero, de Cleopatra, que quiera casarse con el acreedor—, por lo que la condición es mixta. 151 Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 2. EL PLAZO Es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. El plazo y la condición tienen en común el tratarse de acontecimientos futuros, pero se diferencian en que el acontecimiento futuro en la condición es incierto, y en el plazo es cierto e inevitable. Además se diferencian en que los efectos nacidos de una condición pueden obrar retroactivamente; en cambio en el plazo se producen sin retroactividad. Como se desprende de la definición que hemos dado, el plazo puede retardar la exigibilidad de un derecho, o bien, extinguir un derecho. El plazo puede estar referido al comienzo o al fin de la relación jurídica. Cuando del plazo pende la exigibilidad del derecho, se dice que el plazo es suspensivo; en cambio, si de su transcurso depende la extinción de un derecho, es extintivo. También ambas denominaciones se conocen como plazo inicial y plazo final. Lo normal es que los actos jurídicos que no pueden estar sujetos a condición —como el matrimonio, por ejemplo—, tampoco admiten plazo. Salvo en aquellos casos en que, por la naturaleza de la prestación, ésta no pueda cumplirse en un momento determinado. Si bien el plazo suspensivo o inicial detiene el ejercicio de un derecho, no detiene la adquisición del mismo. El derecho se entiende ya incorporado a nuestro patrimonio. Por tal motivo, en ese caso se pueden ejecutar los actos de seguridad destinados a afianzar el derecho. Si el plazo es extintivo o final, produce la caducidad de la relación que se creó, extinguiéndose todos los derechos que integran su contenido.

En otras palabras, el plazo inicial suspende los efectos jurídicos, pero no la existencia del derecho. Vencido el plazo, el derecho puede reclamarse sin que tenga efecto retroactivo. En cambio, cuando el plazo es final o extintivo, al vencerse se extinguen también los derechos que pendían de su cumplimiento. I 152 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 153

Sin embargo, a pesar de que el plazo es un acontecimiento futuro y cierto, se puede admitir una cierta incertidumbre en él. Sobre esa base, los romanos analizaron los siguientes supuestos: 2.1. Dies certus an certus quando (se sabe con certeza qué sucederá y cuándo sucederá): "Te daré cien para las ca lendas del mes de marzo". 2.2. Dies certus an incertus quando (se sabe con certe za qué ocurrirá, pero no se sabe cuándo): "Te daré cien el día que muera Tirio". 2.3. Dies incertus an certus quando (no se tiene certe za si ocurrirá; pero de ocurrir, se sabe cuándo ocurrirá): "Te daré cien cuando cumplas 20 años". 2.4. Dies incertus an incertus quando (no se tiene cer teza si ocurrirá y tampoco la hay sobre cuándo ocurrirá): "Te daré cien el día que se case Tirio". Los dos últimos casos han sido considerados por algunos como condiciones disfrazadas, por lo que estrictamente hablando no serían plazos. Creemos, sin embargo, que se puede dar una cierta tonalidad —muy pequeña, por tratarse de casos límites— de diferenciación. Así, por ejemplo, una cosa es decir: "Te daré cien si viene una nave de Asia" —aquí la obligación queda supeditada a que llegue una nave de Asia— y otra distinta es decir, por ejemplo, a propósito de una compraventa: "Mira, ahoia no tengo el dinero necesario para pagarte el precio, pero te lo daré cuando llegue mi amigo, que viene en la nave que procede de Asia". En este último caso, lo que se quiere obtener es meramente un retraso o demora en la obligación de pagar, pero de tal manera que si el hecho no ocurre, el precio queda igualmente debido. Ampliando más los especiales efectos del plazo, puede decirse que en materia de obligaciones el plazo cierto no suspendía la existencia del derecho, sino su exigibilidad. La duda

existía, desde luego, pero sólo podía exigirse su cumplimiento cuando el plazo hubiese vencido, y por ello, y mientras tanto, se decía que cedía el día, pero que no venía aún, resultando que lo que se hubiese pagado por error antes de cumplirse el plazo no podía reclamarse como indebido; pero si el acreedor intentaba su acción, incurría en las penas de la plus petitio. Cuando se había puesto un plazo ad quando, su efecto consistía en que por derecho estricto la obligación era perpetua, porque todo vínculo de derecho subsistía por su naturaleza hasta que interviniese algún acto o acontecimiento jurídicamente reconocido que lo hiciera cesar. Pero como esta consecuencia del derecho sería inocua, los pretores concedían en este caso una excepción para rechazar la acción del acreedor, aparte, además, de que este principio de rigor fue muy modificado por el Derecho nuevo. Por lo demás, hay actos jurídicos que no toleran condición y tampoco plazo: la mancipatio, la acceptilatio, la aditio here-ditatis y la datio cognitoris. Un aspecto interesante, en materia de plazo, es el tiempo. Y lo es no sólo en cuanto por él se adquieren ciertas cosas a través de la usucapió y se extinguen las acciones que conceden las leyes por su falta de ejercicio dentro de ciertos plazos, prescripción de acciones, sino también porque el tiempo es preciso determinarlo señalando períodos del mismo. Para contar los mencionados períodos de tiempo, el derecho romano hablaba de una computación natural, computatio naturalis, en la que, apreciando el momento de iniciación y el último o final con exacta precisión, se computaba el tiempo de momento a momento y otra computación civil, coputatio civilis, en la que se contaba por días, por ser el día la unidad indivisible e ínfima y a veces, según las fuentes, el tiempo civil se tenía por completo desde el momento en que había principiado el último día del plazo. Así se contaron y computaban la edad para el testamento, para las manumisiones de la ley Aelia Sentía y los plazos para adquirir por usucapió. Asimismo, el tiempo, en cuanto se refería a la época en que principiaban a correr los plazos o términos señalados con 154 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 155

una finalidad jurídica, podía ser continuo y útil y dar lugar a una computación continua o útil. En el tiempo continuo el plazo se contaba desde el momento en que sucediera un acontecimiento, aunque la persona interesada no tuviese conocimiento de él. En el útil no se principiaba a contar hasta que aquélla tuviese este conocimiento. En cuanto a la duración, se decía tiempo continuo el que, una vez principiado, corría sin interrupción. Entraban todos los días, sin distinguir los fautos o nefastos. Y tiempo útil era aquel en que sólo se contaban los días aptos para las actuaciones judiciales y, por tanto, no figuraban en el

mismo los días prohibidos para realizar el acto a que el plazo se refiere, llamados días inhábiles. Normalmente juega un papel principal en las relaciones de derecho el tiempo continuo y sólo en plazos cortos, no menores de un año, tiene aplicación el tiempo útil. También se tuvo en cuenta la imposibilidad de determinarse el tiempo de duración de una situación jurídica determinada, y en orden a los efectos de la misma, se admitía proteger tales situaciones como si de manera legítima hubiesen surgido. ¿Se podía renunciar al plazo? Depende en favor de quién esté establecido. Si beneficia sólo al deudor: "Le doy el esclavo Stico la próxima semana", no hay problemas en renunciar a él y entregar el esclavo antes. Pero si beneficia a ambos, como en un mutuo a interés, sólo puede renunciarse por mutuo acuerdo. 3. EL MODO Puede definirse como "un gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad". Es una cláusula agregada a los actos de liberalidad —legados, donaciones, instituciones de herederos—, por medio de la cual se impone al destinatario del beneficio gratuito un comportamiento determinado. Un ejemplo sería éste, a propósito de una institución de heredero: "Que sea Ticio mi heredero. Pero que en el fundo que recibirá levante un monumento funerario a mi memoria". No debe confundirse el modo con la condición. En este caso sería una condición potestativa: que sea mi heredero si me levanta un monumento funerario. En efecto, en la condición, la eficacia del acto jurídico se suspende hasta que ocurra el hecho en que consiste. En cambio en el modo, la disposición de la institución de heredero es de efecto inmediato. El problema que se presenta es saber cómo se puede exigir el cumplimiento del modo. En esto, el derecho romano se movió muy cautamente, teniendo en cuenta las características de cada acto jurídico. Hay que distinguir: a) Cuando se trata de un legado sub modo, puede ocu rrir que el legatario pretenda judicialmente obtener la cosa. En este caso, a instancias del heredero el pretor podía negár sela hasta tanto no diera garantías suficientes (cautiones) que afianzaran el cumplimiento posterior del encargo. Luego, en el derecho imperial, para el supuesto de que el modo bene ficiara a un persona concreta, se lo juzgaba como si fuera un fideicomiso, de tal modo que el beneficiario gozaba de las medidas extraordinarias concedidas para el cumplimiento de este tipo de negocio. b) Cuando se trataba de una institución de heredero, podía ocurrir que fuera un solo y único heredero. En este caso, el testador podía haber establecido una sanción de des heredación si no cumplía el modo. También se admitió que cuando beneficiaba a una entidad religiosa (collegium) o, en general, a un interés público, el magistrado podía imponer una multa al heredero que no cumplía el encargo. A su vez, podía ocurrir que juntamente con el heredero instituido sub

modo existieran otros herederos. En este caso, si no cumplía el modo, los demás, antes de la partición de la herencia, po dían exigirle garantías (cautiones). c) Por último, cuando se trataba de una donación, el donante podía acompañar el traspaso del dominio —mancipa156 Maximiano Errázuriz Eguiguren tio— con un pacto de fiducia, por el cual el beneficiado se obligaba por su fides a cumplir la modalidad. Si no lo hacía, el donante tenía un actio fiduciae para asegurar el cumplimiento. Igualmente lo podía hacer realizando una stipulatio. Luego, en el derecho posterior, se le admitieron al donante dos acciones: la condictio causa data causa non secuta, para recuperar la cosa donada, y la actio prescriptis verbis, si pretendía el cumplimiento del encargo o modo, para obligar al donatario a cumplir. Capítulo Segundo LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 1. ANTECEDENTES GENERALES Lo normal es que la voluntad sea manifestada por la persona respecto de la cual se quieren producir los efectos del acto jurídico. Sin embargo, hay casos en los cuales esa manifestación de la voluntad la realiza una persona distinta. Nos encontramos, entonces, ante lo que se denomina representación. La representación puede definirse diciendo que consiste en que "los efectos de un acto jurídico se radican en una persona distinta de quien lo celebra". Es necesario, sin embargo, hacer una aclaración previa, pues la representación puede revestir dos formas absolutamente diversas: a) El repiesentante puede actuar en nombre y por cuenta del representado. En tal evento, los efectos del acto jurídico así realizado se radican en la persona del representado. Estamos frente a lo que se llama representación directa. Por ejemplo, Mario, en representación de Marcelo, compra un fundo a César. Los efectos de la venta se radican en Marcelo. Del mismo modo, Mario celebra con César un contrato de mutuo o préstamo de consumo (puede tratarse de un préstamo de dinero, por ejemplo), en representación de Marcelo. De acuerdo con la hipótesis que nos hemos planteado, Marcelo será directamente el acreedor o el deudor. 158 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano 159

Del acto Jurídico

b) El representante puede actuar por el representado, pero a nombre propio, en el sentido de que los efectos del acto jurídico se producen en la persona del representante. En este caso se llama representación indirecta. Por ejemplo: Mario compra a César un predio de su propiedad por cuenta de Marcelo. La adquisición del predio seiá para Mario, quien luego deberá transferir los efectos del referido acto jurídico a Marcelo. Lo mismo ocurre en este otro ejemplo: Mario celebra con César un contrato de mutuo, por cuenta de Marcelo. El que queda como acreedor o deudor es Mario quien, de acuerdo con la relación interna entre representante y representado, deberá transferir los efectos del acto jurídico a Marcelo. Este tendrá acción para exigirle la entrega de lo que recibió en mutuo. Como se desprende de lo dicho, la definición que hemos dado corresponde a la representación directa. Pero esta forma de representación directa es relativamente moderna. Los romanos emplearon la forma de representación indirecta. La idea de que los efectos de un acto jurídico se radiquen en otra persona independiente y distinta de la que participó en su celebración, presupone una muy desarrollada capacidad de abstracción. Esta auténtica representación reviste su forma actual a partir de la dogmática del siglo XIX. Los derechos antiguos, entre ellos el romano, para hacer posible la actuación jurídica de una persona por otra se sirvieron de medios distintos, especialmente de órganos dependientes, esto es, de la representación mediata o indirecta y de la fiducia. Los romanos, solamente dentro de estrechos límites admiten en su Derecho privado la actuación jurídica de una persona por otra. 2. ÓRGANOS La actuación a través de órganos dependientes es conocida en el derecho romano desde antiguo, pero ocupa en el derecho privado un reducido espacio. Sirve de fundamento a esta concepción la idea de que quien para actuar jurídicamente se siive de una persona que de él depende, procede de modo semejante al hombre que se sirve de sus miembros coiporales. El órgano es un "instrumento animado", un "biazo prolongado". Los romanos consideran también órgano al que, hallándose en situación de dependencia, está facultado para adoptar una decisión de manera más o menos autónoma. Fuera del campo del derecho privado, la actuación de una persona por otra se halla muy extendida: el Estado romano actúa por medio de un magistrado; las divinidades, en ciertos casos, actúan por sus sacerdotes. Para actuar mediante órganos en derecho privado, hay que distinguir entre la adquisición de derechos y la asunción de obligaciones paia otro o a cargo de otro. Los negocios dispositivos con efecto para otro no se rigen por la doctrina del órgano: 1. a) Los derechos pueden adquirirse en Roma mediante los propios hijos de familia y los esclavos, pero no por personas libres ni extrañas a la casa. Los hijos de familia— entre los que se incluye a la mujer, en la misma categoría, en el caso de los matrimonios celebrados cum manus—, carecen de capacidad patrimonial. No pueden, en consecuencia, tener un patrimonio propio. Sólo tiene capacidad patrimonial quien detenta el poder familiar, el paterfamilias. Lo que adquieren los hijos o los esclavos —como se verá al estudiar Las Personas—, ingresa necesariamente al patrimonio del padre. Que los hijos y esclavos actúen o no en nombre del padre es indiferente. También lo es que el padre tenga o no noticia de su actuación y desee o no desee esta actuación. b) La adquisición de derechos por medio de una persona libre, que no guarda relación de dependencia con el representado, se halla por lo general excluida. El derecho clásico

conoce una excepción, en cuanto que el administrador libre de un patrimonio (procurator) y probablemente también el tutor, pueden adquirir la posesión y con la traditio la propiedad, en favor de su representado, como consta en Gayo 160 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. Del acto jurídico 161

(2,95; 3, 103). La referida excepción del procurator se explica porque el administrador de un patrimonio ajeno, como suele ocurrir entre personas acomodadas, es, por lo general, un liberto propio, el cual, en la época republicana, depende más estrechamente que con posterioridad del manumitente, su patrono. En el derecho imperial se dan otros casos de excepción. 2. Las obligaciones derivadas de actos jurídicos o de otros actos semejantes afectan, según el ius avile, sólo a quienes personalmente las contrajeron. El pretor, sin embargo, da al acreedor relativamente en cuanto a las obligaciones contraídas por los hijos de familia o los esclavos en ciertos casos, acciones sobre quienes tienen la potestad sobre éstos. Son las llamadas acciones adiectitia qualitatis o con trasposición de personas. Estas acciones se fundan en que el hijo o el esclavo han sido autorizados para contraer la obligación por quien tiene sobre ellos el poder, o bien han sido nombrados por éste para realizar determinadas funciones, o les ha sido concedido un peculio, o han proporcionado a su potestad habiente una ventaja patrimonial. La responsabilidad del potestad habiente (esto es, del padre o del amo, según sea el caso) por las deudas de ciertos empleados suyos, se da también cuando aquél ha encomendado funciones a personas libres o a un esclavo ajeno. Esta responsabilidad adiectitia o "añadida" se basa en la idea de la dependencia orgánica. Pero no se produce como en la auténtica representación, en lugar de la propia responsabilidad del sometido a potestad, sino junto a ésta. En el derecho vulgar posclásico, la representación por medio de representante adquiere mayor importancia. Justiniano restablece en gran parte el derecho clásico. a) Según el derecho vulgar, quien no está sometido a potestad puede adquirir derechos para otro por haber sido autorizado debidamente por el interesado o por haber ratificado éste los actos adquisitivos por él realizados. También se amplía el número de los negocios obligacionales que pueden vincular al representado. Además, las personas dependientes que concluyen el acto jurídico poseen ahora una capacidad patrimonial limitada, de manera que contra ellos puede también accionarse. b) En la época de Justiniano, la adquisición por medio de personas libres se limita a la de la posesión y a la propiedad por traditio de las cosas, sin que se requiera que esta persona libre sea precisamente el procurador o el tutor. La responsabilidad adiectitia que proviene de los actos jurídicos que producen obligaciones experimenta también una ampliación. Sobre precedentes clásicos, en los casos en que el hijo o el esclavo ha sido autorizado para

obligarse, se considera parte contractual el potestad habiente, y el acreedor dispone contra él, en lugar de la acción adiectitia, de la acción que proviene del contrato. LIBRO III DE LAS PERSONAS Capítulo Primero DE LAS PERSONAS CONCEPTOS GENERALES

1. CAPACIDAD JURÍDICA Es sujeto de derechos todo ser al que la ley reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. De aquí se desprende que para ser sujeto de derechos es necesario que el ordenamiento jurídico le reconozca capacidad jurídica. En caso contrario podrá ser persona (como el esclavo), pero no sujeto de derechos. En consecuencia, la capacidad jurídica debe entenderse como aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que no caracteriza a la "persona" sino al "sujeto de derechos". Hay "personas" que no son sujetos de derechos, como el esclavo; también hay "sujetos de derechos" que no son personas, como las corporaciones y fundaciones. Ambas pueden actuar, adquirir derechos y contraer obligaciones, pero no eran personas en Roma. (Hoy se les denomina "personas jurídicas", en contraposición a las "personas físicas".) Cuando decimos hoy, por ejemplo, que la Municipalidad de tal parte es dueña de ciertos bienes, afirmamos que ese municipio es sujeto de derecho. Con ello señalamos que puede adquirir derechos y contraer obligaciones. En definitiva, ese municipio es persona, si bien no es individuo humano. 166 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 167

Aunque en el desarrollo de esta parte de la materia veremos detalladamente cada estado, digamos que en Roma no bastaba ser hombre para que el ordenamiento jurídico reconociera al sujeto capacidad jurídica. Era necesario poseer, además, cada uno de estos tres estados: libertad, ciudadanía y familia. Sólo quien era libre, habitante de la ciudad de Roma y poseía el estado de familia tenía plena capacidad jurídica o "capacidad de goce". Más tarde se modificó este rigorismo. Sin embargo, podía ocurrir que un hombre dotado de plena capacidad jurídica o de derecho: libre, ciudadano romano y sui iuris (no sometido a la potestad o dependencia de nadie) tenga problemas de hecho para realizar actos jurídicos ya sea por edad, enfermedad mental,

etc. En tal caso adolece de una incapacidad de hecho. Imaginemos un menor de edad que es libre, ciudadano y que al morir su paterfamilias no queda sujeto a la potestad de nadie haciéndose "sui iuris". Mientras no alcance la pubertad está incapacitado para ejercer por sí solo ningún acto jurídico. Debe recurrir a un tutor que lo sustituirá. También podía suceder al revés, que un "incapaz de derecho" fuese "capaz de hecho". Así, el esclavo era perfectamente capaz de realizar ciertos actos; era capaz de hecho, pero el ordenamiento jurídico romano no le reconocía capacidad jurídica. Todo lo que adquiriese en virtud de los actos que realizara pasaba a su amo. 2. ESTADO DE LIBERTAD, CIUDADANÍA Y FAMILIA Los tres estados que daban capacidad jurídica eran: I9 estado de libertad; 2? estado de ciudadanía, y 3o estado de familia. En consecuencia, tenemos que: a) Sujetos de derecho eran aquellas instituciones o personas que el ordenamiento jurídico facultaba para celebrar válidamente actos jurídicos; b) Las instituciones que por excelencia eran sujetos de derecho, denominadas hoy personas jurídicas, eran las llamadas corporaciones y fundaciones; c) Para que una persona natural fuera sujeto de derecho se requería que fuese libre, ciudadano romano y sui iuris, esto es, que no estuviese sometido a patria potestad (o poder de otro) y que tampoco tuviera ningún impedimento de hecho como la edad, el sexo o alguna enfermedad mental. Sin perjuicio de un estudio más detallado que se hará luego, daremos conceptos básicos sobre los tres estados en que una persona natural puede hallarse. 2.1. ESTADO DE LIBERTAD "Referente al derecho de las personas, la división más amplia es ésta: los hombres o son libres o son esclavos" (Gayo, 1,9). La libertad es la facultad natural que tiene cada uno de hacer lo que le plazca, a no ser que la fuerza o la ley se lo prohiban. La esclavitud es una institución del derecho de gentes por la cual uno se encuentra sujeto, contra la naturaleza, al dominio de otra persona. El esclavo es persona pero no sujeto sino objeto de derechos; sólo el hombre libre puede ser sujeto de derechos. La persona libre puede ser, a su vez, ingenuo o liberto. Es ingenuo el que nació libre y ha sido siempre libre. Es liberto el que fue esclavo y luego se le manumitió. Ya nos referiremos con más detalle a esta distinción. 2.2. ESTADO DE CIUDADANÍA Del mismo modo que en las legislaciones actuales hay algunos derechos que les están vedados a los extranjeros, en Roma era indispensable pertenecer a la ciudad de Roma, tener la ciudadanía romana, vivir en Roma para gozar de todos los 168 Maximiano Errázuriz Eguiguren derechos que confería Roma a sus ciudadanos. Entre otros, en el orden político los de elegir y ser elegido (ius suffragium y ius honorum); en el orden civil, el derecho de contraer justa

nupcia o matrimonio conforme al derecho civil romano (ius connubii) y de celebrar actos que permitieran transferir la propiedad romana (ius commercii). 2.3. ESTADO DE FAMILIA Es la situación en que un hombre libre y ciudadano romano puede hallarse en relación a una determinada familia. Así, un hombre libre y ciudadano puede estar sujeto a la potestad de otra persona (el paterf amilias) dentro de su familia, quedando como "alieni iuris". También puede no estarlo y ser "sui iuris". Sólo este último tiene plena capacidad jurídica. Por las consideraciones expuestas hemos dicho que para poseer plena capacidad jurídica se requiere ser libre, ciudadano romano y sui iuris, además de no existir ninguna circunstancia de hecho (edad, sexo, salud mental) que limite las posibilidades de actuar en la vida del derecho. El "alieni iuris" tiene una cierta capacidad, pero no plena. Más adelante estudiaremos con más detalle cada uno de los tres estados. 3. REQUISITOS DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS Conforme a la definición de Gayo, persona es todo ser humano, sea libre o esclavo. Para que un ser humano se considerase persona en el derecho romano era indispensable que se cumplieran tres requisitos: 1? haber nacido; 29 haber nacido vivo; 3? tener forma humana, y 4*? ser capaz de seguir viviendo (ser viable). 169 Manual de Derecho Romano. De las personas 3.1. HABER NACIDO Para que se entienda cumplido este requisito era indispensable la separación completa de la criatura respecto de su madre. El feto que estaba en el claustro materno formaba parte de la madre. "Porque lo que está en el vientre, antes de que nazca, es parte de la madre o de sus entrañas" (Ulpiano, D. 25.4.1.1.). "Porque lo que aún no ha nacido, no se dice que ya es hombre" (Papiniano, D. 35.2.9.1.). 3.2. HABER NACIDO VIVO Si la criatura no nace viva, carece de personalidad. La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación de su madre un momento siquiera, se reputa no haber existido jamás. En cuanto a la prueba de la vida del nacido, basta con moverse según los sabinianos, o dar el primer grito según los proculeyanos. Justiniano se inclinó por la opinión de los sabinianos. "Los que nacieron muertos, parece que no nacieron, ni fueron procreados" (Paulo, D. 50.16.129). "Aunque el nacido hubiere fallecido inmediatamente..." (Diocleciano y Maximiano, 294305 d.C). "Si perfectamente nació vivo, aunque haya muerto inmediatamente después ..." (Justiniano, 539 d.C.). 3.3. TENER FORMA HUMANA Esto excluía a los seres que pudieran semejarse a los mitológicos, en los que creían los antiguos. "No son libres los que fuera de lo acostumbrado nacen sin figura humana, v.gr. si una mujer pare una cosa monstruosa o

170 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 171

prodigiosa. Pero el parto que amplió los... (ininteligible en el texto) de los miembros humanos, en parte parece perfecto y, por lo mismo, se debe contar entre los libres" (D. 1.5.8.11). No hay reglas precisas sobre la monstruosidad. No era tal, por ejemplo, poseer seis dedos en una mano. Paulo estima que la paite principal del cuerpo humano es la cabeza, "de donde algunos han deducido que la monstruosidad debía presentarse en esa parte del cuerpo" (D. 11.7.44. Pr.). 3.4. QUE EL PARTO FUERA VIABLE Esto significa que el feto debe haber tenido un desarrollo tal en el vientre materno, que le permita seguir viviendo después de la separación. "Está recibido por la autoridad del doctosísimo Hipócrates, que el parto es perfecto a los siete meses" (Paulo, D. 1.5.12). No se formaba la personalidad si el parto era un aborto. Gayo establece que si la viuda que esperaba un hijo de su marido que fue muerto, aborta, la herencia pasa a los herederos testamentarios. Es decir, como se consideraba que el hijo no había nacido, sucedían a su padre los herederos llamados en el testamento, el que no habría sido válido de haber nacido el hijo de una manera normal. 4. DERECHOS DEL QUE ESTA POR NACER El momento de la concepción de un ser humano fue de enorme importancia en el derecho romano. En efecto, sirvió para determinar, en algunos casos, si el hijo nacía libre o esclavo y, por otro lado, se establecieron ciertos derechos en favor de esas "futuras personas". En cuanto a la determinación de su estado, el derecho romano estableció una regla fundamental: el hijo concebido en justa nupcia (matrimonio conforme al derecho civil romano) sigue la suerte del padre al momento de la concepción; el concebido fuera de justa nupcia sigue la condición de la madre en el momento del parto: si la madre es libre, el hijo nace libre; si es esclava, nace esclavo. Más adelante examinaremos en profundidad este problema. También veremos cómo los romanos establecieron el período en que pudo haberse producido la concepción. En cuanto a los derechos establecidos en favor del que está por nacer, se reconocieron derechos hereditarios al hijo postumo, esto es, al concebido pero no nacido al morir el padre. Para justificar jurídicamente el reconocimiento de derechos al que está por nacer, los romanos recurrieron a una ficción: estos derechos estaban sujetos a la condición suspensiva de que naciera la criatura, cumpliéndose todos los requisitos examinados en el número anterior y pudiera llegar a tener la calidad de persona. Ahora bien, si nacía, los romanos presumieron que esos derechos —en suspenso hasta el momento del nacimiento— le

habían pertenecido siempre; si no nacía, la condición suspensiva se consideraba fallida y era como si esos derechos nunca hubieran existido. La protección de los derechos eventuales del que está por nacer tiene una explicación: evitar que, por falta de protección, esos bienes se enajenaran antes de nacer la criatura. Los principales derechos del que está por nacer son los siguientes: a) El concebido puede ser instituido heredero o lega tario, en cuyo caso los derechos hereditarios deferidos perma necerán en suspenso hasta el nacimiento. "Los antiguos miraron a los que aún estaban en el vientre de tal modo que les conservaban íntegros sus derechos hasta el tiempo de nacer, como ocurre en el derecho de las herencias" (Paulo, D. 5.4.3). b) Se puede designar un curador de sus derechos even tuales. c) Estaba prohibido el aborto. d) La madre viuda encinta de un hijo postumo podía pedir alimentos con cargo a la porción hereditaria que haya de corresponder a su hijo y, en garantía de ese derecho, podía 172 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 173

entrar en posesión provisional de los bienes de la herencia (missio in possessionem ventri nomine). La protección de los derechos eventuales del que está por nacer tiene una explicación: evitar que, por falta de protección, esos bienes se perdieran si nacía la criatura. 5. CAPITIS DEMINUTIO Vimos que la plena capacidad jurídica estaba determinada por la posesión de los estados de libertad, ciudadanía y la calidad de sui iuris, dentro del estado de familia. Es posible que una persona pase de un estado a otro, cambie su estado. Así, se traslade de libre a esclavo; de ciudadano a no ciudadano o de "sui iuris" a "alieni iuris" y viceversa. Como se puede ver, la "capitis deminutio" no siempre debe considerarse como una disminución de la capacidad jurídica, pues, si bien ello ocurre al libre que se hace esclavo, al ciudadano que deja la ciudad de Roma para hacerse ciudadano de otra ciudad o al "sui iuris" que pasa a ser "alieni iuris", también hay "capitis deminutio" para el que pasa de "alieni iuris" a "sui iuris", produciéndose en este caso un aumento de la capacidad. Es así como ahora podemos elaborar la siguiente definición: Capitis deminutio es la alteración que experimenta una persona al pasar de un estado a otro. Algunos, sin embargo, descubren un ingenioso argumento para declarar que la capitis deminutio es siempre una reducción de la capacidad. Señalan que debe mirarse más bien a

la institución que a la persona. En tal sentido, agregan, en la capitis deminutio que consiste en que el alieni iuris se emancipa haciéndose sui iuris también hay disminución de capacidad, si se mira desde el punto de vista de esa familia que padeció el alejamiento de un sui iuris por emancipación. La capitis deminutio puede ser de tres clases, atendidos los tres estados de las personas: "máxima", "media" y "mínima".

Hay capitis deminutio máxima cuando la persona cae en esclavitud. Pierde todos sus derechos y sus bienes —lo mismo que su persona— pasan a poder del amo. Se terminan sus derechos civiles y políticos y se transforma, de un "sujeto de derechos" en un "objeto de derechos". Hay capitis deminutio media cuando la persona deja de pertenecer a la ciudad de Roma, pero continúa siendo libre. Así, por ejemplo, si un ciudadano romano se traslada a vivir a otra ciudad o es deportado fuera de Roma. En tal caso pasará a tener los derechos de la nueva comunidad a la que se traslade. Hay capitis deminutio mínima cuando se altera el estado de familia. Esta capitis deminutio puede significar un aumento de la capacidad, como ocurre si un alieni iuris se hace sui iuris porque se emancipa de la familia en que estaba; o una disminución de la capacidad, como sucede si un sui iuris se hace alieni iuris. Esto puede ocurrir con la mujer sui iuris que se casa "cum manus" e ingresa a la familia del marido. Como la mujer era capaz de hecho pero el ordenamiento jurídico la privaba de capacidad jurídica, para protegerla estaba sometida a la tutela perpetua, esto es, por toda la vida. En efecto, si era alieni iuris, tenían potestad sobre ella su padre, abuelo o marido. Si era sui iuris necesitaba que se nombrara un tutor. El tutor permanecía en el cargo hasta que contrajera matrimonio cum manus e ingresara a la familia del marido. En tal caso pasaba de sui iuris a alieni iuris. Había otras circunstancias que disminuían la capacidad, como la infamia o la inestabilidad que, para un curso básico de derecho romano, no interesa analizar. 5.1. CIRCUNSTANCIAS QUE INFLUYEN EN LA CAPACIDAD DE HECHO O DE OBRAR Ellas son: edad, sexo, demencia y prodigalidad. Una persona libre, ciudadano romano y sui iuris, con plena capacidad jurídica, podía, sin embargo, por razones de hecho encontrarse impedida para actuar en la vida del derecho. Así 174 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 175

ocurría con determinadas personas en razón de alguna de las cuatro circunstancias anotadas:

5.1.1. Edad En Roma se distinguen cuatro períodos en la vida de un hombre que modifican o alteran su capacidad de hecho: infancia, impubertad, pubertad y mayoría de edad. 5.1.1.1. Infantes: Es infante toda persona hasta los siete años de edad. Se les considera absolutamente incapaces de .hecho y no pueden actuar por sí solos. Por ellos actúa un re presentante legal llamado tutor si es sui iuris. Por cierto que sí es alieni iuris no necesitaba tutor, porque actuaría por él quien lo tuviese bajo su patria potestad (padre, abuelo, etc.). Nos estamos limitando a examinar quiénes tienen plena capaci dad jurídica (libre, ciudadano romano y sui iuris), pero que por circunstancias de hecho no pueden actuar solos. En síntesis, tenemos que los infantes necesitan de un tutor que actúe a nombre de ellos. Los efectos de los actos jurídicos realizados por el tutor se radican en él (porque en Roma no existía la representación) y después el tutor deberá traspasarlos a su pupilo. 5.1.1.2. Impúberes: Se discutió mucho en Roma cuán do una persona alcanzaba la pubertad y, en consecuencia, no sólo cuándo alcanzaba su desarrollo sexual sino también el mínimo desarrollo intelectual para darse cuenta de sus actos y participar en la celebración de actos jurídicos. Todos estu vieron de acuerdo en establecer los doce años para las muje res, pero en cuanto a los hombres, las opiniones se dividieron entre dos escuelas romanas: los sabinianos, que sostenían era indispensable que el padre determinara la pubertad del hijo mediante una inspección del cuerpo, y los proculeyanos, que se pronunciaron derechamente por los catorce años. Justiniano adoptó más tarde esta última doctrina. La situación del impúber no infante era distinta a la del infante: continúa sometido a tutela (si es sui iuris), pero para celebrar actos jurídicos que lo obliguen ya no es sólo su tutor el que actúa, como en el caso de los infantes, sino que participa personalmente el impúber mayor de siete años ayudado por su tutor. A diferencia del caso anterior, los efectos de estos actos se radican en el pupilo, puesto que él también participó en el acto. El tutor se limitó a completarle la falta de capacidad, pero el acto lo celebró el pupilo. 5.1.1.3. Púberes: Durante un tiempo se les permitió actuar solos, sin tutor, pero más tarde se estableció la necesidad de designarles un curador por menor de edad (cura minorum) hasta que llegasen a los 25 años, que era en Roma la mayoría de edad. La medida se adoptó como una manera de proteger al inexperto en negocios jurídicos en razón de su edad. 5.1.1.4. Mayoría de edad: Se alcanzaba a los 25 años, pero se permitió que el hombre a los 20 años y la mujer a los 18 (cuando dejó de estar sometida a tutela perpetua) pudieran solicitar al emperador la venia de edad para actuar solos, an

tes de llegar a los 25 años. 5.2. SEXO La posición jurídica de la mujer es muy inferior a la del hombre. No sólo carece de capacidad para participar en las tareas políticas, sino que sufre graves limitaciones dentro de la esfera privada. En efecto, no puede ejercer la patria potestad ni tampoco puede — salvo particulares excepciones de la época justinianea— ser tutora de impúberes y adoptar hijos. Igualmente, le está prohibido intervenir como testigo en un testamento, figurar en juicio por otros —postulare pro alus—, entablar una acusación pública y contraer obligaciones en favor de terceros —intercederé pro aliis—, en los términos del Senadoconsulto Veleyano, del año 46 a.C. Una lex Voconia, del 169 a.C, limitó su capacidad para Auceder por testamento 176 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 177

y, por otro lado, la jurisprudencia limitó su derecho de sucesión legítima ab intestato. La mujer se halla siempre sometida a una potestad familiar: la patria potestad si es filiafamilias; la potestad de la manus, si es esposa, y la tutela, si es sui iuris. La tutela de la mujer sui iuris, cualquiera sea su edad, tiene el carácter de perpetua, hasta que desaparece totalmente en el derecho post-clásico (S. III d.C.) y justinianeo. 5.3. DEMENCIA A quienes tenían sus facultades mentales perturbadas, aunque fueran libres, ciudadanos romanos y sui iuris se les sometía a cúratela designándoseles un tutor. Quedaban asimilados a la misma categoría de un infante. 5.4. PRODIGALIDAD Es pródigo el que dilapida sus bienes. Quien derrochaba su dinero y sus bienes era asimilado a la situación del impúber no infante, debiendo nombrársele un curador para que le administrara sus bienes. que ambas murieron al mismo tiempo. En esta consideración no debe verse una presunción de conmoriencia, sino el resultado de no poder probar cuál de las dos personas premurió a la otra. El derecho justinianeo se aparta del criterio de la contemporaneidad, pues establece una presunción de premorien-cia para un caso particular. Si en un mismo siniestro perecen padre e hijo, se presume que premuere el hijo si es impúber y, si es púber, se presume que premuere el padre. Por lo demás, semejante presunción se basa en la distinta resistencia física. La institución de "presunción de muerte por desaparecimiento" o "ausencia" es extraña al derecho romano. Sus primeras bases fueron sentadas por la práctica medieval, que consideró como término ordinario de vida la edad de setenta años. Según dicha práctica, se presume muerto al ausente de quien no se sabe que viva cuando, de haber vivido, hubiese

llegado a los setenta años. Si el ausente tuviera tal edad cuando se marchó, se le da por muerto cinco años después de su desaparecimiento. 6. FIN DE LAS PERSONAS: LA MUERTE La persona física, el hombre, se extingue con la muerte. La muerte, lo mismo que el nacimiento, es considerada como un hecho: debe ser probada por quien funde en ella cualquier pretensión. La prueba puede ofrecer dificultades, especialmente cuando hay que señalar el momento en que fallecieron varias personas, para decidir sobre los derechos sucesorios que les competen recíprocamente. Según el derecho clásico, si dos personas perecen en un mismo accidente —incendio, ruina, naufragio, inundación, batalla— y no es dable probar cuál murió primero, se considera Capítulo Segundo ESTADO DE LIBERTAD En relación a este estado, vimos que sólo la persona libre era "sujeto de derechos". El esclavo era persona, pero "objeto de derechos". Las personas libres pueden haberlo sido siempre, desde su nacimiento, en cuyo caso se llaman INGENUOS. Si nacieron esclavos y obtuvieron más tarde su libertad se llaman LIBERTOS. Justiniano define en estos términos la esclavitud: "La servidumbre es una institución del derecho de gentes que, contra lo que la naturaleza dispone, coloca a un hombre bajo el dominio de otro" (Justiniano, I, III), Al decir que es una institución del derecho de gentes deja en claro que es una creación artificial, que es un invento del derecho positivo, pues los hombres, por naturaleza, deben ser libres. En otras palabras, la esclavitud repugna al derecho natural. Asimismo, al establecer la definición que la esclavitud es propia del derecho de gentes, deja en evidencia que no es una creación sólo de los romanos sino de todos los pueblos antiguos. Algunos pretendían justificar la esclavitud como una pena menos severa que la de muerte. Se preguntaban, ¿no debe, acaso, estar agradecido el prisionero de que se le haga esclavo en lugar de dársele muerte? Sin embargo, a éstos cabe preguntarles de dónde sacaría el vencedor poder para disponer de la vida del vencido, ¿quién le ha dado esa facultad? 180 Maximiano Errázuriz Egniguren Manual de Derecho Romano. De las personas 181

Se ha creído ver en la esclavitud romana la fuente de los peores abusos y de las más atroces torturas. Ello no fue así. Muchos esclavos eran escribanos, estaban colocados por sus amos al frente de sus negocios, recibían cierta cantidad de dinero llamado "peculio" y hasta se desempeñaban como médicos o enfermeros. Los que sufrían más eran quienes trabajaban en el campo, lejos de la vista del amo y a cargo a veces de administradores despóticos y crueles. Fue tan grande la preocupación de algunos amos por sus esclavos que comenzaron a liberarlos (manumitirlos) en forma generalizada. Llegó un momento en que se hizo

necesario dictar leyes que limitaran el número de esclavos que podía manumitirse. Roma quedaba expuesta a carecer de mano de obra, y el desprenderse de estos bienes empobrecía a los herederos del amo. Kunkel dice que la esclavitud desempeñó en la época primitiva romana un modesto papel, "no comparable con las circunstancias de la república tardía y del imperio; el siervo comía con su amo en la misma mesa y del mismo pan y estaba protegido, en caso de lesiones corporales, con la mitad de la composición de un hombre libre (XII Tablas, VIH, 3); una vez manumitido, tenía la obligación de permanecer fiel a su antiguo amo, como si fuera un cliente, y, a diferencia de épocas posteriores, primitivamente no adquiría la ciudadanía" (Historia del Derecho Romano, pág. 15). 1. CAUSAS DE LA ESCLAVITUD Los esclavos "nacen o se hacen". Hay dos maneras de ser esclavo: por nacimiento o por un hecho posterior al nacimiento. En cuanto a este último modo de caer en esclavitud, hay a su vez dos posibilidades: o se cae en esclavitud según el derecho de gentes, esto es, conforme a aquel derecho común a todos los pueblos; o bien, según el derecho civil romano, esto es, por causas contempladas en el ordenamiento jurídico de la ciudad de Roma. Por tratarse la esclavitud de una institución que no duró mucho tiempo, aludiremos a los aspectos fundamentales limitándonos a enumerar aquellos elementos que basta con señalarlos. Comenzaremos con el nacimiento. La regla era ésta: el hijo de madre esclava nace esclavo, aunque el padre sea hombre libre. Después se permitió que si la madre había sido libre un momento, siquiera, durante el período de la concepción, el hijo nacía libre. Que el hijo de madre esclava al momento del parto nazca esclavo es consecuencia necesaria de aquella otra regla que impide contraer justa nupcia a los cónyuges que no sean, ambos, ciudadanos romanos o que tengan el ius connubium. Dijimos anteriormente que el concebido en justa nupcia seguía la condición del padre en el momento de la concepción. Esto es, aunque después el padre caiga en esclavitud y aun cuando sea esclavo en el momento del parto de la madre, el hijo será libre si el padre lo era al momento de concebirlo. Si los padres no contrajeron justa nupcia, el hijo seguirá la misma suerte de la madre al momento del parto: si ella es libre, será libre; si esclava, será esclavo. ¿Cómo se pudo determinar si el padre era libre al concebir? Es posible que los padres hayan contraído justa nupcia pero, cuando nació el hijo, su padre sea esclavo, ¿cómo determinar si cuando ese hijo fue concebido había justa nupcia de los padres, o, por el contrario, el padre ya estaba cautivo de un pueblo enemigo de Roma y era esclavo? Este problema dio origen a una teoría que resultó tan valedera sobre la concepción que hasta el día de hoy nuestra legislación positiva la conserva. Para calcular cuándo era concebida una criatura, los romanos partieron de las siguientes premisas: Primera, que la única fecha conocida en un nacimiento es el parto. La concepción se produjo en la intimidad del hogar y resulta casi imposible, a veces aún para los propios padres, establecer con precisión la fecha en que se produjo; Segunda, que si bien el período normal de gestación es de nueve meses, puede extenderse hasta diez en ciertos casos o

182 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 183

reducirse hasta seis, como mínimo, pero en caso alguno puede prolongarse más allá de esos diez meses (300 días) ni más acá de los seis meses (180 días); Tercera, que el único modo de contabilizar el tiempo era partiendo del hecho conocido —el nacimiento, el parto— hacia atrás para llegar al período comprendido entre los 180 y los 300 días. En esa época fatalmente debió haberse producido la concepción. Fue así como elaboraron la siguiente regla: "Se presume concebida en justa nupcia (sin que pueda probarse lo contrario) a la criatura que nace DESPUÉS de 180 días de celebrado el matrimonio y HASTA los 300 días después de disuelto". celebración 300 días 180 días disolución si nace en este período se presume concebido en justa nupcia de los padres. Así, el hijo CONCEBIDO en justa nupcia seguía la condición del padre en el momento de la concepción. Es importante dejar en claro que lo fundamental es que haya sido CONCEBIDO en justa nupcia. Puede ocurrir que el hijo nazca en justa nupcia y, sin embargo, no haya sido concebido en ella como ocurriría, por ejemplo, con el que naciera al día siguiente de celebrado el matrimonio de los padres. Es evidente que fue concebido antes de la justa nupcia y seguirá, en consecuencia, la condición de la madre en el momento del parto. En este caso será libre, puesto que la madre lo era desde el momento que el día anterior pudo contraer justa nupcia. Más tarde se admitió que el hijo concebido fuera de justa nupcia pudiera nacer libre si la madre lo había sido un instante siquiera durante la gestación, aunque fuese esclava al momento del parto. Además del nacimiento había otras causas de esclavitud. Unas comunes a todos los pueblos y llamadas del "derecho de gentes" y otras propias de los ciudadanos romanos, llamadas del "derecho civil romano". La fuente de esclavitud más importante y común en Roma del derecho de gentes fue la prisión de guerra. El que caía prisionero en una guerra, ya fuese de un pueblo extranjero o aun de un soldado de otra ciudad, se hacía esclavo. Sin embargo, como los romanos reconocían ciertos derechos civiles y políticos a sus ciudadanos libres, para evitar la pérdida definitiva y absoluta de estos derechos a los ciudadanos romanos que caían en esclavitud recurrieron a una ficción legal: el ciudadano romano que cae esclavo y más tarde recupera su libertad, recupera también todos sus derechos como si nunca los hubiese perdido. Esta ficción se llamó "potliminii"'. Sólo aquellas situaciones jurídicas de hecho (como la posesión, por ejemplo) no volvían al estado anterior sino que, para recuperar la posesión, era indispensable volver a tomar posesión de la cosa.

Podemos definir el "ius postliminii" como la ficción legal por la que el ciudadano romano que cae en esclavitud y recupera su libertad recupera también todos sus derechos civiles y políticos, como si siempre hubiese sido libre. Sólo las situaciones de hecho no se recuperan. Las fuentes de la esclavitud que contempló el derecho civil romano fueron, entre otras, las siguientes: a) El que no paga oportunamente sus impuestos; b) El militar que deserta; c) El hijo de familia vendido fuera de Roma por el "paterfamilias" en virtud de su "patria potestas" (que le daba poder sobre él); d) El que no acude al llamado del censor para incorporarse al censo; e) El ladrón sorprendido in fraganti y vendido a otro pueblo por la víctima del hurto; f) El condenado a muerte o a trabajos forzados en las minas; 184 Maxirmano Errázunz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 185

II i g)' La mujer libre que mantiene relaciones sexuales con esclavo ajeno, sabiendo que lo es, se hace esclava del dueño de éste. 2. SITUACIÓN SOCIAL Y JURÍDICA DE LOS ESCLAVOS En cuanto a la SITUACIÓN SOCIAL de los esclavos, ya se anticipó que muchas veces éstos realizaban tareas cerca de sus amos, tales como copistas, pedagogos, pintores, músicos y otras. Especialmente entre los esclavos que vivían en la ciudad, la relación con sus amos fue casi siempre cordial y, por qué no decirlo, hasta amistosa. Se cuenta que en oportunidades los esclavos desfilaban frente a la cama de sus amos para desearles las buenas noches. La situación de los que estaban en el campo, en cambio, lejos del amo y entregados a la administración de un mayordomo o capataz salvaje y rudo, no fue siempre la mejor. Por último, los esclavos del Estado eran obligados en ciertas oportunidades a luchar con gladiadores en el circo romano, pero los abusos de esta naturaleza fueron cada vez menores. Los emperadores cristianos contribuyeron eficazmente a mitigarlos, inspirándose, sin duda, en la sentencia de San Pablo en su Epístola a los Gálatas: "Frente a Dios no hay difeiencia entre judíos y griegos, entre esclavos y libres; todos sois uno en Cristo". En cuanto a la situación jurídica de los esclavos, éstos carecen de capacidad jurídica, pero se les reconoce una cierta capacidad de obrar. Los principales caracteres de la condición jurídica de los esclavos son los siguientes:

a) El esclavo es una cosa mancipi. Forma parte del patrimonio de su amo, quien puede celebrar en relación a él toda clase de actos y contratos: puede venderlo, cederlo, enajenarlo, arrendarlo, transmitirlo por causa de muerte, etc. Si lo abandona se transforma en una res derelictae y cualquiera puede hacerse dueño de él por ocupación. Esto significa que el abandono de un esclavo no le da la libertad. Se requiere de un acto voluntario del amo: la manumisión; b) Por tratarse de un objeto de derecho, carece de ca pacidad jurídica. Sin embaí go, como tiene personalidad natural (capacidad de hecho), puede participar en las relaciones de la vida. Por lo mismo, el amo puede ponerlo incluso a la cabe za de sus negocios, lo mismo que el pater a un hijo de familia; c) Carece de derechos políticos; d) Entre esclavos no hay ni matrimonio ni parentesco. La unión de esclavos de distinto sexo o de una persona libre con un esclavo puede ser destruida por el amo. Sin embargo, esta unión, llamada contubernio, produce entre los esclavos y sus hijos y entre los mismos hijos una especie de parentesco que se llama cognatio servilis. Les queda prohibido, en virtud de la cognatio servilis, contraer matrimonio entre ellos si recu peran la libertad; e) No pueden ser poseedores ni adquirir el dominio ni ningún otro derecho real sobre las cosas. Todo lo que adquie ra el esclavo lo adquiere su amo. Es decir, el esclavo adquiere para el amo. Frecuentemente el amo entrega al esclavo algu nos bienes (peculio) para que disfrute y los administre como propios. El esclavo se convierte en un simple administrador de estos bienes. El amo se los puede quitar en cualquier mo mento. Sin embargo, es frecuente que lo autorice para dispo ner de estos bienes (libera administratio peculii). Si el amo manumite a su esclavo y no recupera el peculio, el esclavo puede adquirirlo por usucapió; f) No puede contraer obligaciones civiles. Si se obliga, el tercero tiene acciones contra el amo: las adjectitia qualitatis. Sin embargo, el esclavo queda naturalmente obligado; y g) El esclavo no puede actuar en juicio ni por sí ni por otro. 186 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. PATRIMONIO DE LOS ESCLAVOS: LOS PECULIOS El "peculio" es el conjunto de bienes que recibe el esclavo de su amo o de un tercero y que le pertenecen. Hemos dicho que el esclavo tenía capacidad de obrar. Esto significa que, encargado por el amo o puesto por su amo a la cabeza de algunos negocios, todo lo que el esclavo adquiriese pasaba al amo. Sin embargo, el esclavo no podía obligar al amo en los actos jurídicos que realizara. Es decir, un esclavo que compra un carro romano para su amo, por ejemplo,

recibe el carro y pasa al patrimonio del amo, pero como no podía hacer más pobre al amo, no podía obligarlo, el vendedor del carro solía encontrarse con el problema de que no tenía cómo cobrar el pago del precio. Efectivamente, pagar el precio de lo que el esclavo había comprado para su amo significaba hacerlo más pobre, sacar del patrimonio del amo el valor, en dinero, correspondiente al carro. ¿Qué podía hacer el tercero?, ¿cómo resolver esta injusticia? Fue así como los romanos inventaron las acciones adjectitia quálitatis, que eran acciones especiales que se otorgaban al tercero que había contratado con el esclavo. Mediante estas acciones el tercero demanda al esclavo y pide se condene al amo. Se les ha llamado también "acciones con trasposición de personas", puesto que se demanda a uno y se pide la condena de otro. Las acciones adjectitia quálitatis eran seis y se dividían en dos grupos, según el esclavo hubiese contratado con el tercero por orden o con autorización del amo o bien, si esa orden o autorización faltaba. No es necesario hacer un análisis exhaustivo de cada acción. Baste tener presente que cuando se interpone cualquiera de ellas, en la parte de la fórmula llamada intentio irá el nombre del esclavo y en la condemnatia el del amo. Las acciones adjectitia quálitatis fueron seis; quod jussu, exercitoria, institoria, tributoria, de peculio y de in rem verso. No son acciones nuevas. Son las mismas acciones que sancio187 Mamial de Derecho Romano. De las personas nan las obligaciones contractuales, pero están modificadas en una parte de sus fórmulas. Veremos cuándo se empleaba cada una de estas acciones y qué efectos producían. 3.1. ACCIÓN QUOD JUSSU Esta acción puede entablarse por el tercero cuando el esclavo contrató con expresa autorización de su amo. En este caso, el pretor consideró al amo como si él hubiese"~contratado con el tercero. El tercero tiene contra el amo la acción quod jussu. Es una acción perpetua y se deduce in sólidum, por el total de la deuda. 3.2. ACCIÓN EXERCITORIA Y ACCIÓN INSTITORIA Estas dos acciones tienen el mismo fundamento que la acción quod jussu. Era frecuente que el amo pusiera a un esclavo frente a un negocio, a una actividad comercial, autorizándolo de manera general para efectuar todos los actos relativos a dicho negocio. En tal caso, los terceros que contrataran con el esclavo se consideraban como si hubieran contratado directamente con el amo. El pretor les dio contra el amo la acción exercitoria o la acción institoria, pero sólo en el límite de las operaciones comerciales que el amo había autorizado. La acción exercitoria procedía cuando el amo, desempeñando la función de armador exercitor, había puesto al esclavo a la cabeza de un navio para un comercio marítimo. La acción institoria tenía lugar cuando el amo había puesto al esclavo como institor, en un comercio en tierra (Gayo, IV, 71). Ambas acciones tienen la calidad de perpetuas. Se conceden in solidum, por la totalidad de la deuda. El pretor también las otorgaba cuando el esclavo era ajeno, no pertenecía al mismo amo dueño del negocio o incluso si se trataba de un hombre libre. Cuando se trataba de un hombre libre el 188

Maximiano Errázunz Eguiguren Manual de Derecho Romano De las personas 189

tercero podía elegir: la acción adjectitia quálitatis contra el amo, o bien deducir una acción directa contra ese hombre libre puesto a la cabeza de los negocios de un tercero. Siendo capaz, se obligaba él mismo. Por extensión se asemejó al institor el mandatario encargado de una operación no comercial y se permitió a los terceros, con los cuales había contratado, para ejercitar contra el mandante una acción quctsi institoria o institoria utilis. 3.3. ACCIÓN TRIBUTORIA Es otra acción que se concede, relativa a operaciones comerciales. Es necesario suponer que el esclavo, habiendo recibido de su amo un peculio, lo emplea en su totalidad o en parte en realizar actividades comerciales a sabiendas del amo, que no se opone a ello. En tal caso, la parte del peculio que dedica al comercio es la prenda de los terceros que han contratado con el esclavo con motivo de su comercio. Cuando no son pagados, pueden dirigirse al amo para que haga entre ellos el reparto proporcional a sus créditos. Si él es el mismo acreedor natural del esclavo, debe aparecer en el reparto con el mismo título que los demás y sin ningún privilegio sobre ellos. El acreedor que se queja de que el amo no le ha atribuido por dolo toda la parte que le correspondía, puede perseguirlo a través de la acción tributoria. Esta acción es perpetua. No se concede in solidum sino únicamente en el límite del dividendo que debía recibir el demandante. Contra el heredero, del amo no se da más que hasta el monto de su enriquecimiento. 3.4 ACCIÓN DE PECULIO Y ACCIÓN DE IN REM VERSO Mientras las acciones anteriores sólo se dan en casos especiales, las acciones de peculio y de in rem verso son generales. El amo que confía un peculio a su esclavo conserva su propiedad, pero lo autoriza para realizar todos los actos necesarios para que pueda administrar este peculio, como si se tratara de un patrimonio que le perteneciera en propiedad. Los terceros que contraten con el esclavo debían considerar este peculio como la prenda de sus créditos. En consecuencia, el pretor les permite actuar contra el amo propietario de los bienes que componen el peculio, pero sólo hasta el monto de este peculio y del provecho que, además, haya podido obtener de la operación. Ese fue el objeto de la acción de peculio. Esta acción comprende la acción in rem verso. La fórmula contiene una doble condemnatio. En consecuencia, el acreedor que deduce la acción de peculio puede obtener condena: primero, en la medida del enriquecimiento experimentado por el amo; y segundo, si no está aún desinteresado, en la medida del peculio entero. El juez tiene, por tanto, una doble misión: estimar el enriquecimiento del amo y evaluar el peculio. Para obtener el valor del peculio debe deducir todo lo que se le debe naturalmente al amo y a las personas colocadas

bajo su potestad. El amo tiene, así, un privilegio y tiene prioridad sobre los demás acreedores. La acción de peculio no es perpetua. Se da mientras haya un peculio. Cuando el esclavo muere o es liberado, puede aún ser ejercitada contra el amo durante el plazo de un año útil. Los terceros también podían a veces obrar solamente in rem verso. La acción así restiingida era perpetua. Era útil al acreedor cuando ya no podía obrar mediante la acción de peculio, bien porque el amo había retirado ya el peculio sin fraude, o bien porque había expirado el año útil. Permitía perseguir al amo y hacerle condenar hasta la concurrencia del beneficio que había obtenido de la operación. Si el acreedor disponía de más de una de las acciones enunciadas, no podía deducir más que una: la más ventajosa. El elegía. 4. LA MANUMISIÓN El poder que el "paterfamilias" ejerce sobre sus hijos se llama "patria potestas". 190 Maxinriano Errazuriz Eguiguren El poder que el amo ejerce sobre el esclavo se llama "potestad dominical". El poder del marido sobre la mujer casada cum manus se llamó potestad de la manus y el de un tercero sobre un hijo ajeno entregado a él a cambio de un precio se conoció como potestad del müncipium. '<¿re «*»>*• r*-*-*. ^ u4;,í ^,¿ f La diferencia entre las dos primeras potestas radica en que mientras la patria potestas termina con la muerte del pater, pues los alieni iuris se hacen sui taró, en el caso de la potestad dominical no sucede lo mismo. En efecto, muerto el amo sus esclavos no recuperan la libertad sino que pasan jun tamente con los demás bienes a sus herederos. % Esto significa que para que se extinga la esclavitud era necesario un acto voluntario del amo; era indispensable que el amo expresara su voluntad de hacerlo libre (salvo casos excepcionales en que el Estado lo declarase libre). Conforme a lo expresado, podemos definir la manumisión como el acto por el cual un amo manifiesta su voluntad de hacer libre al esclavo. Hubo varias formas de manumitir esclavos, según las épocas. Describiremos brevemente cada una de ellas sin detallar épocas ni circunstancias precisas del procedimiento empleado en cada caso. 4.1. FORMAS DE MANUMISIÓN Hubo modos solemnes y modos no solemnes de manumisión. El esclavo manumitido solemnemente se hacía libre y además ciudadano romano. Si el amo daba la libertad al esclavo empleando cualquier modo no solemne, el esclavo adquiría su libertad sólo de hecho. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, continuaba corno esclavo y el amo podía, en cualquier momento, poner término a su libertad. Son modos solemnes la vindicta, el censo y el testamento. 191 Manual de Derecho Romano. De las personas 4.1.1. Per vindicta

Consiste en un proceso ficticio en que comparecen ante el magistrado el esclavo, su amo y un tercero con el que el amo se ha puesto de acuerdo previamente. El tercero toca con una varita (vindicta) al esclavo diciendo que es libre. El amo no se opone y, frente al silencio del amo, el magistrado lo declara efectivamente libre. 4.1.2. Per censu Consiste en que, con autorización del amo, el esclavo es inscrito en los registros del censo. Como los esclavos no se registraban en el censo, el hecho de que un amo lo admitiera respecto de un esclavo era una manifestación tácita de su voluntad de liberarlo. Este procedimiento no era de ordinaria ocurrencia porque sólo podía practicarse una vez cada cinco años, que era la periodicidad del censo. 4.1.3. Per testamento Consiste en que un amo deja en libertad a uno o varios esclavos en su testamento. Por cierto que dicha disposición testamentaria sólo producirá efecto una vez muerto el amo y siempre que no haya cambiado su testamento. Mientras no fallezca el amo éste podía cambiar su testamento cuantas veces quisiera. La manumisión testamentaria podía ser de diversas clases. Sólo interesa destacar que si es condicional ("hago libre al esclavo Stico siempre que cuando yo muera tenga más de 50 años o cuando los cumpla, si no los tiene"), en tal caso el esclavo sólo alcanzará su libertad una vez cumplida la condición. Son modos no solemnes de manumisión: inter amicos, per epistolatn y per mensam. 192 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4.1.4. ínter amicos Consiste en que el amo expresa su voluntad de liberar al esclavo en presencia de sus amigos. 4.1.5. Per epistolam Consiste en que el amo envía una carta al esclavo expresándole su deseo de liberarlo. 4.1.6. Per mensam (if Consiste en que el amo invita al esclavo a sentarse en su mesa otorgándole allí su libertad. El exceso de manumisiones comenzó a preocupar a los romanos. Significaba el empobrecimiento de las familias y, especialmente, de los herederos, ya que muchas veces los amos manumitían por testamento. En esta forma tenían unas muy concurridas honras fúnebres ... Para remediar este "mal" se dictaron varias leyes que pusieron límite a las manumisiones indiscriminadas. 4.2. LIMITES A LAS MANUMISIONES Hubo tres leyes que las restringieron: la ley Fufia Cani-nía, la ley Aelia Sentía y la ley Junia Norbana. 4.2.1. Ley Fufia Caninia (año 2 d.C.) Limitó las manumisiones hechas por testamento. Estableció una cuota máxima variable de esclavos que podían ser manumitidos, según el número que poseyera el amo. En ningún caso permitió manumitir a más de cien esclavos. 4.2.2. Ley Aelia Sentía (año 4 d.C.) Se extiende a toda clase de manumisiones, no sólo a aquellas que se hacen por testamento. Prohibe al amo menor de 20

193 Manual de Derecho Romano. De las persoilas años manumitir, porque considera que no está suficientemente maduro para darle el verdadeio significado y alcance a este acto, salvo que haya una "justa causa" debidamente apreciada (como, por ejemplo, si se trata de una esclava con la que desee casarse). Asimismo, esta ley prohibe manumitir esclavos menores de 30 años con la misma excepción. Por último, declara ilícita la manumisión de esclavos en fraude de los acreedores del amo. Como la manumisión significaba un empobrecimiento del amo, si éste era deudor y al desprenderse de sus esclavos (que eran bienes) se iba a hacer insolvente para con su acreedor, la manumisión no tenía valor. 4.2.3. Ley Junia Norbana Los esclavos podían manumitirse de un modo solemne o no solemne, según se dijo. Esta ley estableció que los esclavos manumitidos de un modo no solemne fueran libres pero no ciudadanos sino "latinos", a los que esta ley dio la denominación de "junianos". Cuando estudiemos la ciudadanía examinaremos las diversas clases de ciudadanos y las distintas categorías de latinos. Estos LIBERTOS — nombre dado a los esclavos que recuperaban su libertad—, que eran latinos junianos, no poseían el tus connubium pero sí el ius commercium. 4.3. EFECTOS DE LA MANUMISIÓN Para el derecho civil, la única manumisión que da la libertad es la solemne hecha por el amo que tiene sobre el esclavo el dominio quiritario. Los esclavos manumitidos por medios no solemnes adquieren la libertad de hecho, pero continúan siendo jurídicamente esclavos. El pretor priva, en este caso, al amo de la vindicatio in servitutem. La vindicatio in servitutem consistía en que el señor que pretende declarar que tal persona es su esclavo, hace el papel de demandante en el juicio que entable. Maximiano Errázuriz Eguiguren iíníf11?Í0; 1 Un es,clavo.r^ama s« libertad, él es el demandante. En tal caso hay vtndicatio in libertatem A A E1/S¿avo manumitido en forma solemne es "liberto ciudadano El que ha sido siempre libre es "ingenuo" Jii liberto goza del ius suffragii, pero carece del ius ko-norum. tre Capítulo Tercero ESTADO DE CIUDADANÍA El estado de ciudadanía puede definirse como la posición jurídica que ocupa un hombre dentro de la civítas. Según esto, habría que distinguir entre ciudadanos romanos, latinos y peregrinos. El derecho antiguo tiene un carácter esencialmente nacionalista: sólo pueden invocarlo los ciudadanos de la propia ciudad. En Roma, los derechos reconocidos por su legislación sólo podían ser invocados por los ciudadanos romanos, que se llamaban civis o quintes. Los no civis o extranjeros (peregrinos) tenían los derechos que les reconocían sus propias leyes, aquellas de la ciudad a que pertenecieran, pero no podían invocar en su beneficio los derechos reconocidos por la ley romana a sus ciudadanos.

En la República, cuando Roma entra en constante relación con otros pueblos, se reconoce un derecho aplicable a todas las personas, consagrado en todas las legislaciones: el derecho de gentes o ius gentium. Los ciudadanos romanos pueden ser ingenuos o libertos, según hayan sido siempre libres o hayan obtenido su libertad luego de ser esclavos. Los no ciudadanos, a su vez, pueden ser "latinos" —posición intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos (o extranjeros, sinónimo al comienzo— o bien simplemente "peregrinos". Aun los "latinos" se clasifican en veteres, coloniarii y junianos. \ 196 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 197

Examinaremos cada una de estas categorías. Durante mucho tiempo fueron considerados ciudadanos romanos sólo quienes vivían en la ciudad de Roma y no aquellos que habitaban en pueblos con los cuales Roma tenía tratados de amistad. Esos otros eran considerados "latinos" o simplemente peregrinos o extranjeros. Más tarde, en el año 212 d.C, el emperador Caracalla concede la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio, pero ello ocurrió mucho más adelante. Únicamente los ciudadanos romanos gozaban de todos los derechos civiles y políticos del derecho civil romano. Como regía el principio de la7 "personalidad del derecho", los hijos de un ciudadano romano eran también ciudadanos romanos, cualquiera fuese el lugar donde nacieran. 1. COMO SE ADQUIERE LA CIUDADANÍA Al igual que en el caso de la libertad, los ciudadanos romanos "nacen o se hacen". El estado de ciudadanía podía tenerse por nacimiento o adquirirse por un hecho posterior. 1.1. POR NACIMIENTO Tiene la calidad de ciudadano romano por nacimiento el hijo que nace en las siguientes circunstancias: a) Si ha sido concebido en justa nupcia y, al menos, el padre era ciudadano romano. Con mayor razón si ambos lo eran. Bastaba que el padre tuviese tal calidad porque, de acuerdo a la ley, el hijo concebido en justa nupcia de los padres sigue la condición del padre al momento de la concep ción. Por tanto, si durante la concepción el padre había sido ciudadano romano, el hijo nacía ciudadano romano, aunque su padre hubiera perdido esta calidad al momento de nacer el hijo. b) Si ha sido concebido fuera de justa nupcia pero, al

momento del parto, su madre era ciudadana romana. Como se puede apreciar, la ciudadanía romana se adquiere conforme a la aplicación de los principios generales: el hijo concebido en justa nupcia sigue la condición del padre al momento de la concepción. El concebido fuera de justa nupcia sigue la condición de la madre en el momento del parto. Esta regla permite establecer no sólo cuándo el hijo es ciudadano romano sino qué calidad tiene un hijo cuando nace: ciudadano, latino o peregrino. 1.2. POR HECHOS POSTERIORES AL NACIMIENTO Hay que distinguir: Los esclavos, latinos y peregrinos. 1.2.1. Los esclavos Vimos que los esclavos se convierten en ciudadanos romanos cuando la manumisión era solemne, esto es per vindicta, per censu y per testamento. Ello ocurre cuando además el amo es mayor de 20 años; el esclavo mayor de 30; si la manumisión no se ha hecho en fraude de los acreedores del amo, etc. 1.2.2. Los latinos Tenían una situación intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos. Poseían más derechos que éstos pero menos que aquéllos. Los latinos, a su vez, podían ser de tres categorías: 1) latinos veteres o viejos; 2) latinos coloniarii o de las colonias, y 3) latinos junianos. 1.2.2.1. Los latinos veteres eran los viejos habitantes de la zona del Lacio, con quienes Roma celebró un tratado formándose la poderosa "liga latina". Sus habitantes fueron llamados "latinos veteres"; 198 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 199

1.2.2.2. Los latinos coloniarii eran los habitantes de las colonias fundadas por Roma. Tres grupos de personas tenían esta calidad: los ciudadanos romanos que abandonaban las "civitas" de Roma para irse a formar una ciudad a otra parte; los ciudadanos romanos que, para evadir el cumplimiento de la pena impuesta por Roma, preferían abandonar la ciudad y trasladarse a alguna colonia y, por último, los hijos de familia enviados por sus padres a instalarse en alguna colonia tam bién perdían la ciudadanía romana; 1.2.2.3. Los latinos junianos, como ya vimos al estudiar la manumisión, eran los esclavos manumitidos de un modo no solemne (amo menor de 20 años, esclavo menor de 30, sin

justa causa o en fraude de los acreedores). Cada una de las tres categorías de latinos tenían diversos derechos. Los latinos veteres, como confederados de Roma, gozan de una situación de privilegio. Entre los derechos civiles, tienen el "ius connubium" y el "ius commercium". Pueden adquirir la propiedad romana conforme a los modos contemplados por el derecho civil para los ciudadanos romanos. Entre los derechos políticos, poseen el "ius suffragii", pero no el "ius honorum". Los latinos coloniarii, desde el punto de vista de los derechos civiles, poseen el "ius commercium", pero carecen del "ius connubium". En cuanto a los derechos políticos, tienen el "ius suffragii", pero no el "ius honorum". Como se observa, su situación es ligeramente inferior a la de los latinos veteres pues, aunque ambos carecen del "ius honorum", los coloniarii carecen también del "connubium", que, en cambio, poseen los veteres. Los latinos junianos se ha dicho que "viven como libres pero mueren como esclavos". En efecto, a su muerte sus bienes volvían a su ex amo o patrono, aunque el liberto poseyera hijos. Entre los derechos civiles, gozan del "ius commercium" pero carecen del "connubium". Esto significa que debían casarse conforme al derecho de sus respectivos pueblos. I La manera que Roma tenía de hacer ciudadanos a estas diversas clases de latinos era concediéndoles los derechos civiles y políticos que no poseían. 1.2.3. Los peregrinos En la primera época se llamó peregrinos a los extranjeros, a los que estaban más allá de los límites del imperio romano. Más tarde se llamó peregrinos a todos los habitantes de las comunidades que habían sido sometidas por Roma, pero cuyos habitantes no eran ciudadanos romanos. Es decir, no eran ni ciudadanos ni latinos sino que estaban más abajo sin llegar, tampoco, a ser bárbaros o extranjeros. Hubo dos clases de peregrinos, los peregrinos comunes y los llamados dedicticios. Los peregrinos comunes eran los habitantes de una comunidad organizada, con sus propias leyes y a la que Roma respetó para formar con dichas comunidades una federación. Estas comunidades, por concesión graciosa de Roma, conservaron sus costumbres y sus leyes. Los peregrinos dedicticios son aquellos que "habiendo alguna vez aceptado tomar las armas contra el pueblo romano, fueron vencidos y se rindieron a discreción" (Gayo, 1, 14). Los dedicticios no pertenecían a ninguna comunidad colectiva organizada a la llegada de los romanos o si existió fue disuelta con la conquista. A estos peregrinos se les aplica el "derecho de gentes" ("ius gentium"), verdadero derecho internacional de la época que regía tanto a los ciudadanos romanos como a los que no lo eran. Los peregrinos comunes y los dedicticios podían adquirir la ciudadanía romana sólo por concesión especial de Roma. Normalmente, Roma otorgaba la ciudadanía como premio por servicios distinguidos. La concesión de la ciudadanía podía hacerse por decisión de los comicios, por decreto de los magistrados republicanos o por la soberana voluntad del emperador, como ocurrió en 200 Maximiano Errázuríz Eguiguren 'el año 212 d.C, fecha en que Caracalla otorgó la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio.

2. DERECHOS DE LOS CIUDADANOS Los ciudadanos romanos tuvieron derechos civiles y derechos políticos. Derechos civiles de los ciudadanos romanos: a) Ius connubium: es la facultad de contraer justa nupcia, esto es, de celebrar matrimonio conforme al derecho ci vil romano con todos los efectos que de él resultan, especial mente la patria potestad y la agnación. Esta forma de paren tesco es la base de la sucesión y de los llamados a ejercer la tutela legítima; b) Ius commercium: es la facultad de realizar negocios jurídicos de índole patrimonial, según el derecho civil romano, mediante las solemnidades per aes et libram (nexum, mancipatio, etc.); c) Testamentifactio: es la facultad de testar, de ser heredero y testigo en un testamento; d) Legis actio: es la facultad de perseguir el reco nocimiento de los derechos adquiridos ante los tribunales de Roma y de invocar en su beneficio las garantías que las leyes romanas aseguran a los quintes. Derechos políticos de los ciudadanos romanos: a) Ius suffragii: es la facultad de elegir a los magis trados y de votar las leyes en los comicios; b) Ius honorum: es la facultad de ser elegido para de sempeñar funciones públicas y religiosas; y c) Provocatio ad populum: es el derecho a no sufrir la pena capital que dicte un magistrado que no sea dictador, Manual de Derecho Romano. De las personas 201 sin que esa sentencia sea aprobada por los Comicios por Centurias. 3. PERDIDA DE LA CIUDADANÍA La ciudadanía puede perderse voluntaria o involuntariamente. Se pierde: 3.1. POR LA PERDIDA DE LA LIBERTAD La pérdida de la libertad se llama "capüis deminutio máxima". Quien pierde la libertad pierde también la calidad de ciudadano romano. Naturalmente queda a salvo el ius postliminii", de modo que si el ciudadano romano que cae cautivo del enemigo recupera su libertad, recobra también la ciudadanía. 3.2. POR DESTIERRO Quien es expulsado de la civitas de Roma a consecuencia de una sanción del Estado, sufre "capitis deminutio media". Pierde la calidad de ciudadano romano para adquirir la del Estado adonde se va. Se transforma en un peregrino. 3.3. POR RENUNCIA VOLUNTARIA PARA HACERSE CIUDADANO DE OTRA CIVITAS Hemos examinado ya dos de los tres estados que daban la plena capacidad jurídica en Roma: la libertad (al estudiar la esclavitud) y la ciudadanía. Corresponde ahora ocuparnos de la familia. Sin embargo, antes de ello plantearemos algunos casos prácticos para que el alumno los resuelva y vea por sí mismo si ha entendido el mecanismo de cómo se

determinaba en Roma si una persona nacía libre o esclavo, ciudadano o no ciudadano. Las respuestas al presente cuestionario se encuentran a continuación. 202 Maximiano Errázuriz Eguiguren 4. CUESTIONARIO (Tomado de las Instituciones de Gayo) 1. Un latino "coloniarii" ha tomado mujer y ha procreado un hijo. Ese hijo, ¿será latino o ciudadano romano?, ¿por qué? 2. Si un latino "vetere" ha tomado mujer y ha procreado un hijo, ¿qué calidad tendrá ese hijo?, ¿será latino o ciu dadano romano? 3. Un ciudadano romano toma por mujer a una extranjera. Su descendencia, ¿será extranjera o tendrá ciudadanía romana? 4. Un extranjero toma por mujer a una ciudadana romana. Su descendencia, ¿tendrá la ciudadanía romana o será extranjera? 5. Si un ciudadano romano toma por mujer a una extran jera que no tenía el "connubium", el hijo, ¿será ciudadano romano o extranjero? 6. El hijo de mujer esclava y hombre libre, ¿nace libre o esclavo? 7. El hijo habido de mujer libre y esclavo, ¿nace libre o esclavo? 8. Una mujer esclava concibió de ciudadano romano y dio a luz después de haber sido manumitida y hecha ciudada na romana. El hijo, ¿es ciudadano romano o esclavo?, ¿por qué? 9. Si una extranjera concibió fuera del matrimonio y dio a luz después de haberse convertido en ciudadana romana. El hijo, ¿será extranjero o ciudadano romano? 10. Un ciudadano romano procrea en una extranjera que posee el "ius connubium" pero con quien no celebra matrimonio. El hijo, ¿será ciudadano romano o extranjero? 203 Manual de Derecho Romano. De las personas Respuestas al cuestionario: 1. Será latino si nació de madre latina y ciudadano romano si nació de madre ciudadana romana porque el padre carece del "ius connubium", y por tanto, el hijo sigue la condición de la madre en el momento del parto. 2. Hay que distinguir. Los latinos "veteres" poseían el "ius connubium" de modo que, previamente, deberá averi guarse si ese latino había contraído justa nuptiae o no. En caso afirmativo, el hijo será latino. En caso negativo, el hijo seguirá la suerte de la madre en el momento del parto: si es latina, será también latino; si es ciudadana

romana será ciudadano romano. 3. Su descendencia será extranjera si su madre no tiene el connubium porque, al no estar los padres unidos en justa nuptiae, la descendencia sigue la condición de la madre al momento del parto. En este caso, la descendencia será extranjera. 4. Su descendencia tendrá la ciudadanía romana si no hay justa nuptiae de los padres, pues sigue la condición de la madre al momento del parto. En este caso, ciudadana romana. En cambio, si el padre tenía el connubium y ha contraído justa nuptiae, el hijo seguirá la condición del • padre al momento de la concepción: será extranjero. 5. El hijo es extranjero porque sigue la condición de la madre al momento del parto. 6. Nace esclavo porque sigue la condición de la madre al momento del parto, considerando que ella no pudo haber contraído justa nuptiae. 7. Nace libre porque sigue la condición de la madre al momento del parto. 8. El hijo es ciudadano romano, como lo es su madre. Ello, porque el estado de los hijos concebidos ilegítimamente Maximiano Errázuriz Eguiguren se determina en el tiempo de su nacimiento; así, si nacen de una mujer libre, ellos son libres y no importa que cuando la madre los concibió hubiese sido esclava; en cambio, el estado de los hijos concebidos legítimamente' se determina en el tiempo de la concepción. 9. Es ciudadano romano. 10. Es extranjero. Capítulo Cuarto ESTADO DE FAMILIA 1. ANTECEDENTES GENERALES Desde el punto de vista del estado de familia, las personas podían ser sui iuris o alieni iuris. Es sui iuris el que no está sujeto a la potestad de nadie. Así, por ejemplo, es sui iuris el que se emancipó o aquel que estaba sujeto a la patria potestad de una persona que falleció sin que entre él y quien falleció hubiese nadie. Verbigracia, un hombre está sujeto a la potestad de su padre y éste fallece. Ese hombre se hará sui iuris. Si, en cambio, estaba sujeto a la potestad de su abuelo, estando vivo su padre, al morir su abuelo no se hará sui iuris porque continuará ahora bajo el poder de su propio padre. Es alieni iuris el que está sometido al poder de otra persona. Los hijos, por ejemplo, son alieni iuris mientras no se han emancipado (en el caso de los varones). En el caso de las mujeres, como durante muchos años estuvieron consideradas como incapaces, mientras estaban solteras eran alieni iuris porque dependían de su padre; cuando se casaban cum manus eran alieni iuris porque dependían del marido. Si moría su pater en el primer caso, o su marido en el segundo, se hacían sui iuris, pero, atendida su incapacidad permanente, era necesario nombrarles un tutor. No perdían su calidad de sui iuris, pero quedaban sujetas a tutela que, durante varios años de la historia de Roma, fue perpetua.

206 Maximiano Errazunz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 207

En síntesis, sui iuris es el que no depende de nadie y alieni iuris es el que está sometido a la potestad de otro. 2. CONCEPTO DE FAMILIA Si bien hemos distinguido, respecto de la familia, a los alieni iuris de los sui iuris, es indispensable aclarar que el concepto que los romanos tenían de familia fue, en un comienzo y por espacio de muchos años, completamente distinto a lo que para nosotros es una familia. En el mundo romano, tan vinculado a la religión, la idea de familia no podía ser ajena a la religión, Para los romanos hubo dos conceptos de familia: uno, basado en el sometimiento a un mismo paterfamilias y que reunía en su seno a todos los que rendían culto a unos mismos dioses o antepasados que, en general, fueron comunes. El otro, fundado en los lazos de la sangre. La primera fue la familia agnaticia, de gran importancia por espacio de siglos. La segunda dio origen al parentesco por cognación y constituyó la familia cognaticia. A medida que la sociedad fue evolucionando y la religión fue postergando su influencia en lo jurídico y en lo social, la cognación fue desplazando a la agnación. Confirmando la importancia de la familia agnaticia, Fustel de Coulanges dice, en La Ciudad Antigua, que, en definitiva, lo que une a los miembros de la familia antigua es algo más poderoso que el nacimiento, que el sentimiento, que la fuerza física: es la religión del hogar y de los antepasados. Ella hace que la familia forme un cuerpo en esta vida y en la otra. La familia es una asociación religiosa más que una asociación natural. Después veremos que la mujer no formará verdaderamente parte de la familia hasta que la ceremonia sagrada del matrimonio la haya iniciado en el culto; que el hijo tampoco figurará si ha renunciado al culto o se ha emancipado; que el adoptado será en cambio un verdadero hijo porque si bien no tiene el vínculo de sangre, poseerá algo mejor: la comunidad de culto; en fin, que el parentesco y el derecho de herencia

se regularán no por el nacimiento, sino según los derechos de participación en el culto, como la religión los ha establecido. Dentro de la familia agnaticia, el paterfamilias es muy importante pues no depende de nadie, encabeza las ceremonias religiosas y es posible que otras dependan de él, si bien esto no es absolutamente necesaiio. 3. EL PATERFAMILIAS De acuerdo a lo que caracteriza a un paterfamilias, no era indispensable que tuviese a una familia bajo él, aunque podía tenerla.

Paterfamilias es el varón, ciudadano romano, que no tiene ascendiente varón vivo —o se emancipó—, y que no está sujeto por adopción ni por adrogación a un tercero. El análisis de este concepto de paterfamilias ilustra muy bien acerca de esta importante institución. 3 1 QUE SE TRATE DE UN VARÓN En efecto, las mujeres —al menos durante la época clásica— fueron siempre consideradas incapaces, y como veremos en su oportunidad, estuvieron sometidas a tutela perpetua. Nunca una mujer podía tener potestad sobre otras personas. 3.2 QUE SEA CIUDADANO Naturalmente que para ser ciudadano romano era indispensable ser libre. Peí o no bastaba ser libre. Era necesario, además, tener la calidad de ciudadano de Roma, vivir en Roma, sujeto a sus leyes y no al derecho de gentes. 3.3. QUE NO TENGA ASCENDIENTE VARÓN VIVO Como se verá al estudiar el parentesco, este "poder", que se llama potestad, se transmite por vía de varón. La potestad la tiene el ascendiente vivo más alto por vía de varón. Así, 208 Maximiano Errázuriz Eguiguren "aunque Lucio esté casado y tenga hijos, tanto esos hijos como el propio Lucio estarán bajo la potestad del padre de éste, si vive. En consecuencia, el paterfamilias será el padre de Lucio y no Lucio. 3.4. O QUE SE HAYA EMANCIPADO La emancipación consiste en un acto voluntario del pater en virtud del cual un hijo sale de su potestad con sus propios hijos y con su mujer, si el matrimonio fue cum manus. La emancipación no requiere el consentimiento del hijo que se va a emancipar. 3.5. QUE NO ESTE SUJETO AL PODER DE UN TERCERO Una persona libre puede quedar sujeta a la potestad de otra persona. Al momento de ser adoptada dejaba de ser sui iuris para transformarse en un alieni iuris. Si el adoptado tenía mujer e hijos e ingresaba con todos ellos a la familia del adoptante, la adopción recibía el nombre de adrogación. Pues bien, para ser paterfamilias era indispensable no estar sujeto al poder de otra persona ni por adopción ni por adrogación. En la medida que se den todos estos supuestos, tenemos a un paterfamilias. Naturalmente que puede una persona ser paterfamilias sin estar a la cabeza de una familia, sin tener descendencia. Basta que sea sui iuris y tenga capacidad jurídica. ¿Puede ser paterfamilias un sui iuris, libre, varón y ciudadano romano de tres años de edad? Sí, pues tiene capacidad jurídica, aunque no podrá actuar porque la edad —circunstancia de hecho— se lo impide. 4. EL PARENTESCO Antes de estudiar la familia agnaticia, que nos demandará una especia] atención, conviene decir algo del parentesco. 209 Manual de Derecho Romano. De las personas El parentesco puede definirse como el vínculo de familia ■ que existe entre dos personas. Este vínculo puede estar basado en la sangre, y será entonces parentesco por cognación, o en el

concepto de familia agnaticia, ya examinado, será parentesco por agnación. Al parentesco por cognación se le llamó también de sangre o natural. Hubo también otros parentescos, como el de afinidad y el de gentilidad. Los analizaremos en orden. 4.1. PARENTESCO CIVIL, AGNATICIO O POR AGNACIÓN Eran parientes agnados los que estaban bajo la potestad del mismo pater. El parentesco por agnación "es la comunidad de unos mismos dioses domésticos", dice Platón. Y complementa Fustel de Coulanges cuando dice que al querer Demóstenes demostrar que dos hombres son parientes, muestra que practican el mismo culto y ofrecen la comida fúnebre en la misma tumba. Era la religión doméstica lo que determinaba el parentesco por agnación. Dos hombres podían llamarse parientes cuando tenían los mismos dioses, el mismo hogar, la misma comida fúnebre. El culto de los muertos se dedicaba únicamente a los ascendientes en línea masculina. En consecuencia, no se podía ser pariente por parte de las mujeres. Durante la vigencia de la ley de las XII Tablas se conoció únicamente el parentesco por agnación. Pero a medida que la antigua religión se fue debilitando, habló la voz de la sangre y fue primando el parentesco por cognación. Al estudiar en detalle la familia agnaticia romana, veremos quiénes formaban parte de ella; cómo se ingresaba y cómo se salía. 210 Maxinriano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 211

4.2. PARENTESCO NATURAL, DE SANGRE O POR COGNACIÓN A partir del siglo VI d.C, con Justiniano comienza a prevalecer el parentesco por cognación. El parentesco de sangre o por cognación puede definirse como aquel que une a las personas descendientes unas de otras (se dice, entonces, que es en línea recta), o que descienden de un tronco común (se dice que es en línea colateral), sin distinción de sexo. La línea recta será ascendente o descendente, según la persona con quien se quiere medir el parentesco se sitúe hacia arriba o hacia abajo del que se trata de averiguar. Así, el padre, abuelo o bisabuelo son ascendentes. El hijo o nieto son parientes en línea descendente. Entre ascendientes y descendientes el parentesco es en línea recta. Entre una persona y otra cualquiera, que no sea ascendiente o descendiente directo, el parentesco es colateral. En ambos casos el parentesco se mide por generaciones. Cada generación es un grado. Para medir el parentesco en la línea recta, se cuentan los grados entre uno y otro. Así, padre e hijo son parientes en primer grado; abuelo y nieto son parientes en segundo grado.

Para medir el parentesco colateral es necesario ascender hasta el tronco común y bajar hasta el pariente con el cual se desea medir el parentesco. Así, dos hermanos son parientes colaterales en segundo grado: de un hermano al padre común, un grado; del padre se baja al otro hermano, dos grados. Parientes colaterales en segundo grado. Tío y sobrina son parientes colaterales en tercer grado: se sube desde la sobrina al padre, un grado; del padre al abuelo, dos grados, y del abuelo se baja al tío, tres grados. En síntesis, mientras que para contar los grados de parentesco en la línea recta se asciende o desciende siguiendo el orden sucesivo de procreación, para contar los grados de parentesco en la línea colateral, primero hay que ascender hasta el tronco común y luego descender. Así, el hermano está en segundo grado ya que el tronco común es el padre, primer grado, y luego se desciende de dicho tronco hasta el otro hermano, segundo grado. 4.3. PARENTESCO POR AFINIDAD Es el parentesco que existe entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro. Marido y mujer no son parientes entre sí, pero sin embargo cada uno de ellos es pariente por afinidad de los consanguíneos del otro. 4.4. PARENTESCO POR GENTILIDAD Son parientes por gentilidad los que pertenecen a una misma gens. No es fácil explicar qué era la gens romana. Desde luego, las noticias que se tienen corresponden a una gens muy modificada por el tiempo. De la primitiva gens nada se sabe. Para algunos, la gens no es otra cosa que una similitud de nombre. Para otros, la gens sería una especie de parentesco artificial, una asociación política de varias familias, en su origen extrañas unas a otras; en lugar del lazo de la sangre, la ciudad habría establecido entre ellas una unión ficticia y un parentesco convencional. Pero entonces surge la primera objeción: si la gens es sólo una asociación ficticia, ¿cómo se explica que sus miembros tengan derecho a heredarse mutuamente?, ¿por qué el gentil es preferido al cognado? A juicio de Fustel de Coulanges, "la característica más importante y mejor comprobada de la gens es que tiene un culto propio" (La Ciudad Antigua). Lo mismo que la familia, tiene también su propio culto. El dios que cada gens adora siempre es un antepasado divinizado. Sea como fuere, los miembros de una misma gens eran considerados parientes por gentilidad. Corresponde ahora hacer un análisis más en detalle de la familia agnaticia romana: quiénes la integran, cómo se ingresa 212 Maximiano Errázuriz Eguiguren a ella, cómo se sale de ella, etc. Su importancia obliga a un examen atento de esta institución. 5. LA FAMILIA AGNATICIA Hemos visto que el factor constitutivo de la familia agnaticia es la circunstancia de tener un mismo culto, de rendir culto a un mismo dios. El elemento determinante para ello es que los miembros de la familia agnaticia están bajo el poder de un mismo pater. Por eso rinden culto a un mismo dios. De acuerdo a lo anterior, algunas personas formaban parte de la familia agnaticia por el solo hecho de nacer, como los hijos y hasta que se emanciparan, mientras otras personas se incorporaban por adopción o por causa de matrimonio, como la mujer que se casaba cum manus.

En primer lugar señalaremos quiénes integraban la familia agnaticia romana y luego cómo llegaban a formar parte de ella cada una de estas personas. Constituyen la familia agnaticia: 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. Los hijos legítimos de ambos sexos; Los descendientes por vía de varón; Los adoptados; Los adrogados; Los legitimados; y Las mujeres casadas cum manus. Examinemos cómo se integraba cada uno de ellos al mismo culto familiar. 213 Manual de Derecho Romano. De las personas Siempre, hasta su muerte serían parientes cognados porque los lazos de sangre no se destruyen jamás. Sin embargo, dejarán la familia agnaticia desde que se emancipen o, en el caso de las mujeres, desde que contraigan justa nupcia cum manus. La emancipación se estudiará al analizar cómo se salía de la familia agnaticia. Dice Justiniano: "Así, pues, el que nace de ti y de tu esposa se halla bajo tu potestad. También el que nace de tu hijo y de su esposa, es decir, tu nieto o tu nieta y de la misma manera tu bisnieto o tu bisnieta y así los demás. Mas el que nace de tu hija no se halla bajo tu potestad sino bajo la de su padre" (Inst, I. IX, 3). Al estudiar la justa nupcia veremos que uno de sus efectos más importantes es la filiación legítima, esto es, el hijo concebido en justa nupcia adquiere la calidad de hijo legítimo. 5.2. LOS DESCENDIENTES POR VIA DE VARÓN Dice Fustel de Coulanges que "el culto de los muertos se dedicaba únicamente a los ascendientes en línea masculina, por lo que no se podía ser pariente por parte de las mujeres" (La Ciudad Antigua, pág. 70). "En efecto, los hijos de los hijos varones y los hijos varones de éstos continúan nuestro culto; en cambio las hijas, cuando se casan, comienzan a rendir culto a los dioses y antepasados de su marido".

5.1. LOS HIJOS LEGÍTIMOS DE AMBOS SEXOS La sola circunstancia de haber sido concebido en justa nupcia daba a los hijos el carácter de miembros de la misma familia agnaticia. No importaba que esos hijos fuesen varones o mujeres. Bastaba que tuvieran la calidad de legítimos. 5.3. LOS ADOPTADOS El objetivo de la adopción en Roma fue perpetuar el culto doméstico. Adoptar un hijo era velar por la prosperidad de la religión doméstica, por la salud del hogar, por la continuación de las ofrendas fúnebres, por el reposo de los Manes de los antepasados. 214

Maximiano Errázuriz Eguiguren

Cuando se adoptaba a un hijo era indispensable, previa-. mente, iniciarlo en el culto de la familia. A la adopción correspondía como correlativa la emancipación. Para que un hijo pudiera entrar en una nueva familia era indispensable que hubiese podido salir antes de la antigua, que le hubieran emancipado de su religión. El adoptado, entonces, foimaba también parte de la familia agnaticia del adoptante. 5.4. LOS ADROGADOS La adrogación consistía en la adopción de un sui iuris. El sui iuris con toda su familia pasaba a formar parte de la familia agnaticia del adoptante. Aulo Gelio (siglo II), en sus Noches Áticas, explica la diferencia entre adopción y adrogación o arrogación. Dice que el acto por el cual un extraño entra en la familia para gozar de los derechos de hijo y de heredero se realiza ante el pretor o ante el pueblo. En el primer caso se llama adopción; en el segundo, arrogación. La adopción tiene lugar con aquellos que, estando sometidos todavía a la potestad del padre, éste los cede jurídicamente, después de tres emancipaciones, a una familia extraña, y el autor de la adopción declara tomarlo por hijo, en presencia del juez encargado de presidir el acto. La arrogación concierne a los que, dueños de sí mismos, se someten voluntariamente a la autoridad del nuevo padre, y por libre albedrío entran en esta condición nueva. Las arrogaciones no se hacen a la ligera y van rodeadas de medidas de precaución. Por decreto de los pontífices, se reúnen los comicios por curias; se examina si el que pide tomar heredero por arrogación no se encuentra ya en estado de tener hijos; si su petición no es un ardid para apoderarse de los bienes de aquel a quien quíeie tomar por hijo y, en fin, se le exige el juramento acostumbrado en tales casos, "según la fórmula prescrita por el pontífice máximo Q. Mucio". Manual He Derecho Romano. De las personas 215 Para ser adoptado por arrogación es necesario haber llegado a la edad de la pubertad. Se ha dado a este acto el nombre de arrogación, continúa Aulo Gelio, a causa del ruego (rogatio) que es necesario dirigir ante todo el pueblo. Este ruego se dirige en los siguientes términos: "Romanos, dignaos ordenar que Lucio Valerio pase a ser hijo de Lucio Tito; que entre en esta familia con los mismos derechos que si hubiese nacido en ella, y que su nuevo padre tenga sobre él el derecho de vida y muerte que todo padre tiene sobre su hijo. Ruégoos, romanos, que se haga como lo pido". El pupilo o la mujer que no están bajo la patria potestad no pueden ser adoptados por anogación, y la causa es que los comicios no pueden tener relación con las mujeres y que la autoridad de que está investido el tutor relativamente a su pupilo no es bastante grande para que se le permita entregar al poder de otro el niño confiado a su cuidado. "Asegura Ma-surio Sabino que la ley permite la adopción del liberto por el hombre libre; pero añade que prohibe y deberá prohibir siempre a los libertos usuipar por la vía de la adopción los derechos reservados a los hombres libres". Por lo demás, con tal de que se observe esta última prohibición, hasta el esclavo puede ser adoptado por su amo ante el pretor, como se ve en muchos jurisconsultos antiguos cuyo testimonio cita Masurio. 5.5. LOS LEGITIMADOS Si el hijo fue concebido fuera de justa nupcia, podía adquirir la calidad de hijo legítimo mediante la legitimación.

La legitimación es el acto por el cual un hijo concebido fuera del matrimonio adquiere la calidad de legítimo. Hubo tres maneras de legitimar a un hijo: 5.5.1. Por matrimonio subsiguiente de los padres Para ello era necesario que los hijos hubieran nacido de personas entre las cuales era posible el matrimonio. Este requisito excluye no sólo a los hijos adulterinos e incestuosos, 216 Maximiano Errázuriz Eguigiuen sino también a aquellos cuyo padie o madre no podía contraer matrimonio por existir alguna prohibición legal permanente o por algún impedimento temporal. Por ejemplo, un gobernador que tiene una concubina en su provincia, no podrá casarse con ella ni aún marchándose de la provincia. La ley lo prohibía. También era necesario que al matrimonio se acompañara un acta escrita probando que se había constituido una dote, a objeto de dejar bien establecido que se trataba de una justa nuptiae. Esta legitimación produce pleno efecto, pues el hijo entra como agnado en la familia civil del padre. 5.5.2. Por oblación a la curia Este modo de legitimar (creado en el siglo V d.C.) permitía al padre que tuviera un hijo natural legitimarlo, ofreciéndolo en la curia de su villa natal si era hijo y, si era hija, casándola con un decurión. Las curias formaban en las villas municipales una especie de nobleza semejante a la de los senadores de Roma. Durante el Bajo Imperio, los miembros de las curias o decuriones estaban encargados de la recaudación de los impuestos, debiendo responder con sus bienes por ellos. De allí que los emperadores buscasen por cualquier medio favorecer el reclutamiento de decuriones. De esta manera ofrecían al padre la autoridad paterna sobre el hijo natural que ingresaba en la curia, exigiendo, además, que el hijo tuviera una fortuna mobiliaria de veinticinco fanegas y una dote igual a la hija. Este procedimiento de legitimación sólo tiene limitados efectos. El hijo cae bajo la autoridad paterna haciéndose agnado de su padre, aunque no ingresa a la familia civil ni tampoco es agnado de los agnados del padre. 5.5.3. Por rescripto imperial Justíniano resolvió que estando muerta la madre, ausente o casada con otro, el padre podía solicitar al emperador la Manual de Derecho Romano. De las personas 217 legitimación de sus hijos naturales. Se concedía después de un examen, siempre que el padre no tuviera hijos legítimos. También podía el padre solicitar esta legitimación en su testamento y los hijos, legitimados de esta manera, se hacían sus herederos después de su muerte. Desde el imperio de Adriano, los juristas de categoría están todos al servicio del emperador en el concüium Principis, y son sus asesores para responder a las consultas que se dirigen al emperador a través de la secretaría imperial. Las respuestas de la Cancillería imperial, que se suscriben en las mismas instancias de los solicitantes, se llaman rescripta. Pues bien, era posible legitimar a un hijo por rescripto imperial siempre que no fuera posible el matrimonio. Por ejemplo, porque murió la concubina. 5.6. LAS MUJERES CASADAS CUM MANUS

La mujer que se casaba cum manus con el paterfamilias o con cualquier varón sometido a su potestad, sea un hijo o un adoptado, se integra a la familia agnaticia del marido y deja su propia familia. Al estudiar el matrimonio o justa nupcia nos referiremos en detalle a qué era la manus y cómo se constituía. Por ahora, baste indicar que si bien en una primera época el solo hecho del matrimonio hacía a la mujer abandonar su familia paterna para incorporarse a la familia del marido, posteriormente debió recurrirse a ciertos piocedimientos para constituir la manus a fin de que ésta produjera el efecto de hacer a la mujer abandonar la familia de su pater y pasar a formar parte de la familia agnaticia de su marido. Se puede apreciar que en algunos casos el parentesco por cognación coincidía con el parentesco por agnación. Así por ejemplo, los hijos legítimos de ambos sexos y los descendientes por vía de varón eran parientes agnados y cognados. En otros casos, sin embargo, no hubo coincidencia. Puede haber cognados que no sean agnados y viceversa. 1 218 Maximiano Errázuriz Eguiguren Un hijo emancipado, por ejemplo, es cognado y no agnado. Sigue estando unido por lazos de sangre al resto de su familia natural, pero al emanciparse renunció al culto y dejó, por tanto, de pertenecer a la familia agnaticia en que estaba. Un adoptado, un adrogado o una mujer casada cum manus con el paterfamilias o con cualquiera de los hijos varones sujetos a su potestad, era pariente agnaticio pero no cognado. 6. MODOS DE SALIR DE LA FAMILIA Para que una persona pudiera salir de la familia a la que pertenecía era necesario un acto voluntario del pater. Un caso especial lo constituía el divorcio: del mismo modo que el solo matrimonio no bastaba para que la mujer entrase a la familia del marido sino que era necesaria una ceremonia especial, así tampoco bastaba el divorcio para que la mujer saliera de la familia del marido y reingresara a la de su pater. Para ello se necesitaba una ceremonia contraria a la que produjo la manus: una difarreatio si la mujer había ingresado mediante la confa-rreatio. Si la mujer había ingresado por la coemptio o el usus, se requería una manumisión especial. Otra forma de salir de la familia era mediante la emancipación. La emancipación es un acto libre del pater mediante el cual un hijo sale de su potestad. No requiere del consentimiento del hijo. Naturalmente que ese hijo, desde el momento que sale de la familia de su pater para transformarse en sui iuris, sufre capitis deminutio mínima. Este cambio de familia agnaticia en nada altera el parentesco cognaticio, natural o de sangre con su familia natural, que ha mantenido siempre. Lo que ocurre, como se dijo anteriormente, es que en los primeros tiempos tenía mucho mayor importancia la agnación. Manual de Derecho Romano. De las personas 219 7. EL MATRIMONIO O JUSTA NUPCIA 7.1. CONCEPTO Modestino define así el matrimonio civil romano o justa nupcia:

"Las nupcias son la unión del marido y la mujer, sociedad para toda la vida, comunión del derecho divino y humano" (D. 23.2, 1). El matrimonio habría sido la primera institución que estableció la religión doméstica. Esta religión del hogar y de los antepasados, que se transmitía de varón en varón, no pertenecía exclusivamente al hombre. La mujer también tomaba parte en el culto. Mientras estaba soltera asistía a los actos religiosos de su padre; una vez casada, a los de su marido. En una primera época, por el solo hecho del matrimonio. Posteriormente, en la medida que al matrimonio se acompañara una ceremonia que daría al marido la manus sobre la mujer, institución que se explicará más adelante. Pero retrotraigámonos a la primera época. Imaginemos dos familias que viven una al lado de la otra, pero tienen dioses diferentes. En una de ellas, una muchacha toma parte desde la infancia en la religión de su padre, invoca su hogar, le implora protección, le da las gracias por sus beneficios. Este hogar paterno es su dios. Un joven de la familia vecina la pide en matrimonio. Este hecho es para ella algo muy distinto que el simple hecho de pasar de una casa a la otra. Se trata de abandonar el hogar paterno para invocar el hogar del esposo, de cambiar de religión, de practicar otros ritos y de pronunciar otras oraciones. Se trata de abandonar a un dios al que adoró desde su infancia, para adorar a otro, desconocido. No puede adorar a los dos. Está prohibido. Fustel de Coulanges dice que la religión que consumaba el matrimonio no era la de Júpiter, ni la de Juno o de los otros dioses del Olimpo. La ceremonia no se realizaba en el templo sino en la casa y la presidía el dios doméstico. 220 Maxirniano Errázunz Eguiguren En los primeros tiempos, al parecer, el solo hecho del matrimonio daba al marido poder sobre la mujer, le daba la . potestad de la manus. Posteriormente fue necesario que se realizaran actos adicionales al matrimonio para que el marido adquiriese la manus sobre la mujer. Las formas que se emplearon para adquirir la manus sobre la mujer fueron: el usus, el farreum y la coemptio. Las que piimero se utilizaron fueron el usus y la farreum o confarreatio. Sólo después apareció la coemptio. a) Quedaba sometida a la manus por el usus la mujer que durante un año continuo permanecía casada con su marido. En efecto, es como si hubiera sido usucapida por una posesión anual y por ello pasaba a la familia del marido y venía a ocupar el lugar de la hija (loco filiae). Pero la ley de las XII Tablas dispuso que si ella no quería quedar sujeta a esta potestad, se ausentara tres noches en cada año y de esta manera interrumpía el usus ese año. b) La confarreatio consiste en que ambos esposos ofrecen un sacrificio, hacen la libación, pronuncian algunas oraciones y comen juntos una torta de flor de harina (pañis fa-rreus). Esta torta, comida entre las oraciones, en presencia y ante los ojos de las divinidades de la familia, es lo que hace santa la unión del esposo y de la esposa. Desde entonces quedan asociados al mismo culto. La mujer tiene los mismos dioses, los mismos ritos, las mismas oraciones, las mismas fiestas que su marido. La mujer así casada sigue profesando el culto de los muertos, pero no lleva a sus propios antepasados la comida fúnebre, ya no tiene derecho. El matrimonio la ha desligado completamente de la familia de su padre y ha roto todas sus relaciones religiosas con ella.

Ahora lleva la ofrenda a los antepasados de su marido, pertenece a su familia, ellos se han convertido en sus antepasados. El matrimonio le ha creado una segunda existencia. Como señalábamos al referirnos al usus, en el futuro será la de su marido, filiae loco, dicen los jurisconsultos. No se Manual de Derecho Romano. De las personas 221 puede pertenecer a dos familias ni a dos religiones domésticas. La mujer se encuentra enteramente en la familia y en la religión de su marido, lo que también llevará aparejadas importantes consecuencias en materia de sucesión, que veremos más adelante. c) La manus también se pudo adquirir por la coemptio, que consistía en que el marido compraba imaginariamente a la mujer. No sería extraño que en una primera época la venta haya sido real. Si bien en un comienzo se admitió el divorcio en Roma (por causa de esterilidad, ya que no habría quién rindiese culto a los dioses de la familia), posteriormente no se permitió. Justiniano da la prueba del carácter indisoluble del matrimonio cuando dice que "consiste en la unión del hombre y de la mujer, llevando consigo la obligación de vivir juntos en una sociedad indivisible" (I, IX, 1). 7.2. REQUISITOS Para que hubiera justa nupcia se requerían tres circunstancias copulativas, además de la affectio maritalis o intención de estar casados: a) Pubertad de los contrayentes; b) Que ambos tuvieran el ius connubium o facultad de con traer matrimonio de acuerdo al ius civile; y c) Consentimiento de los cónyuges y del jefe de familia. Los examinaremos separadamente. 7.2.1. Pubertad Ambos cónyuges debían ser púberes. En la época de Jus-tiniano se estableció definitivamente que el hombre alcanzaba la pubertad a los 14 años y la mujer a los 12.. Así se puso término a la dilatada discrepancia que durante tanto tiempo se222 Maximiano Errázuriz Eguiguren paró a dos conocidas escuelas romanas: los proculeyanos y los sabinianos. Si bien ambas estaban de acuerdo en señalar a los 12 años la pubertad de la mujer, en cuanto al hombre los sabinianos eran partidarios de que en cada caso lo determinara el padre, mediante inspección en el cuerpo del hijo. Los proculeyanos, en cambio, abogaban por declarar la pubertad del hombre a los 14 años sin examen ni excepciones. Como se ve, Justiniano adoptó el criterio de los proculeyanos. 7.2.2. Connubium Era la facultad de contraer matrimonio conforme al derecho civil romano. Recordemos que, juntamente con el ius commercium, integraba el conjunto de los derechos civiles de los ciudadanos romanos. También era posible que un no ciudadano romano gozara del ius connubium por habérselo otorgado de un modo especial el Estado de Roma. Sólo con el emperador Caracalla, el año 212 d.C., todos los habitantes del imperio tendrán el ius connubium porque él les otorga la ciudadanía romana. 7.2.3. Consentimiento

No bastaba el consentimiento de los contrayentes sino que era necesario también el del jefe de familia si los contrayentes estaban bajo su potestad. Si eran sui iuris no necesitaban el consentimiento de nadie. "Contraen entre sí justas nupcias los ciudadanos romanos, cuando se unen según los preceptos de las leyes los varones púberes con las hembras nubiles, ya sean padres de familia, ya hijos de familia; con tal que en este último caso obtengan el consentimiento de sus padres, bajo cuya potestad se hallan..." (Justiniano, Inst, I, X). El consentimiento del jefe de familia se necesitó cualquiera que fuese la edad del descendiente. El consentimiento de la madre no se requería, porque ella nunca ejerció la patria potestad. Si el jefe de familia era abuelo del descendiente que 223 Manual de Derecho Romano. De las personas deseaba contraer matrimonio, era indispensable el consentimiento del abuelo por ser el jefe de familia y, además, el del padre porque, al recaer en el futuro sobre él la jefatura de la familia, no era posible colocar bajo su potestad y contra su consentimiento a los descendientes de su hijo. Sin embargo, si se trataba de una hija que deseaba contraer matrimonio y el jefe de familia era su abuelo, sólo necesitaba el consentimiento de éste y no del padre, porque sus hijos no ingresarán a la familia civil de su padre sino que a la de su marido. 7.3. IMPEDIMENTOS Aunque los contrayentes cumplieran con todos los requisitos examinados, podían ocurrir determinadas circunstancias que les impidieran contraer matrimonio. Los impedimentos pueden ser absolutos (cuando nos impiden casarnos con cualquiera persona del otro sexo, por ejemplo, por estar ya casado, pues en Roma el matrimonio era monogámico; o por haber celebrado voto de castidad, como las vestales) y relativos (cuando nos impiden casarnos con una o varias personas del otro sexo, por ejemplo, por parentesco). 7.3.1. Impedimento por matrimonio precedente En Roma el matrimonio fue siempre monogámico, de modo que la persona casada no podía contraer nuevo matrimonio estando vigente el anterior. 7.3.2. Impedimento por parentesco En línea recta el matrimonio está prohibido en cualquier grado, hasta el infinito. Dice Justiniano que "no nos es lícito casarnos con cualquier mujer, pues debemos abstenernos de contraer ciertas nupcias. Están éstas prohibidas entre las personas que entre ■sí se hallan colocadas en la categoría de ascendiente y descendiente; como, por ejemplo, el padre y la hija, el abuelo y la 224 Maximiano Errázuriz Eguiguren nieta, la madre y el hijo, la abuela y el nieto, y así sucesiva-* mente hasta el infinito. Las nupcias contraídas entre estas personas se llaman criminales e incestuosas. De tal manera que, aun en el caso en que la cualidad de ascendiente y de descendiente sólo se deban a la adopción, no pueden tampoco unirse en matrimonio; de tal modo que aun disuelta la adopción, subsiste siempre la prohibición. Así, la que por adopción ha venido a ser tu hija o tu nieta, no podrá casarse contigo, ni aun después que la emancipares" (I, X, 1). También hay prohibiciones en la linea colateral:

"Así, las nupcias están prohibidas entre hermano y hermana, ya sea que hayan nacido del mismo padre y de la misma madre o sólo de uno de ellos. Si una mujer ha comenzado a ser mi hermana adoptiva, en tanto dure la adopción, entre ella y yo no pueden tener lugar las nupcias, pero si la adopción fuera disuelta por emancipación, entonces sí puedo tomarla como 'uxor (esposa); lo mismo ocurre también si yo mismo fuera emancipado, ningún impedimento habrá para las nupcias" (Gayo, 1, 61). Cuentan que Claudio se enamoró de Agripina, hija de su hermano Germánico, y que sobornó al Senado para que le permitiera casarse con su sobrina. Así, se permitió en lo sucesivo el matrimonio entre tío y sobrina, pero se mantuvo vigente la prohibición de matrimonio entre tía y sobrino. También hay prohibiciones en caso de parentesco por afinidad: "Igualmente me está prohibido contraer nupcias con quien en otro tiempo fuera mi suegra o mi nuera o mi hijastra o mi madrastra. Y decimos 'en otro tiempo' porque si aún subsisten las nupcias a las cuales se debe aquel parentesco, entonces es por otra razón que no puedo casarme, ya que una mujer no puede al mismo tiempo estar casada con dos maridos, ni un marido tener al mismo tiempo dos mujeres" (Gayo, 1, 63). Este es el parentesco por afinidad, el que tiene uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. 225 Manual de Derecho Romano. De las personas 7.3.3. Impedimento por causas de honestidad pública o por motivos políticos o civiles Se prohibió el matrimonio entre los senadores y mujeres "abyectas" (actrices, prostitutas, etc.); entre el raptor y la víctima; entre el tutor, y su pater y sus descendientes con la pupila antes de rendir cuentas; entre padrino y ahijada, etc. 7.4. NUEVO MATRIMONIO Al estudiar el período de la gestación para determinar si el hijo fue o no concebido dentro del matrimonio, dijimos que la concepción se presumía que duraba no menos de 180 días ni más de 300. Conforme a lo anterior, se presumía concebido dentro del matrimonio y, por tanto, legítimo, a quien naciera hasta 300 días después de disuelto, por ejemplo, por muerte del marido o divorcio. Precisamente para evitar confusión sobre la paternidad de ese hijo que nace una vez disuelto el matrimonio, la mujer no puede casarse hasta después de transcurridos diez meses desde la muerte de su marido. "La que se casaba antes, sacrificaba una vaca preñada por ley de Numa", dice Plutarco en sus Vidas Paralelas. Se amplió a un año en caso de divorcio. Todo esto, para evitar la turbatio sanguinis o confusión de sangre de los hijos por nacer. 7.5. EFECTOS DEL MATRIMONIO El matrimonio celebrado conforme a las normas del derecho civil romano, esto es, cumpliéndose los requisitos y sin los impedimentos señalados, produce efectos tanto respecto de los propios contrayentes cuanto respecto de los hijos. En cuanto a los efectos en los contrayentes, hay consecuencias que se radican en la persona de los cónyuges y otras en sus bienes. Los efectos en la persona de los contrayentes se refieren a un eventual cambio en la mujer, según la justa II. RESPECTO DE LOS HIJOS

226 Maximiano Errázuriz Eguiguren nupcia se haya celebrado cum manus o sine manus, y crea, además, deberes recíprocos entre los cónyuges. Los efectos en los bienes dependen también de si el matrimonio se celebró cum manus o sine manus. En cuanto a los efectos en los hijos, éstos son dos: filiación y patria potestad. De acuerdo a lo expuesto, desarrollaremos el siguiente esquema: EFECTOS DE LA JUSTA NUPCIA. A. Crea deberes recíprocos entre los cónyuges 1 1. En la persona i B. Cambio en la condición de mujer I RESPECTO DE LOS CONTRAYENTES | a) Matrimonio cum manus I 2. En los bienes i (Reg. patri-[ monial) b) Matrimonio sine manus A. Matrimonio cum manus B. Matrimonio sine manus 1. Filiación legítima 2. Patria potestad 7.5.1. Efectos del matrimonio respecto de los contrayentes 7.5.1.1. Efectos en la persona de los contrayentes 7.5.1.1.1. Crea deberes recíprocos entre los cónyuges Estos deberes eran, entre otros, los siguientes: Los cónyuges deben guardarse fe. El adulterio de la mujer fue castigado más severamente que el adulterio del marido porque podía introducir hijos de sangre extraña en la familia; 227 Manual de Derecho Romano. De las personas — La mujer participa de la condición social del marido (res pecto de los honores, dignidades, etc.). — El marido debe protección a la mujer; — La mujer debe obediencia al marido; — La mujer toma el domicilio del marido; — El marido debe proveer a los gastos de la mujer. 7.5.1.1.2. Cambio en la condición de la mujer Para establecer en qué medida ese cambio se produce, es necesario previamente distinguir si el matrimonio fue "cum manus" o "sine manus". Matrimonio "cum manus" — La mujer sale de su familia civil e ingresa en. la de su marido; — El marido adquiere sobre la mujer la misma potestad de un padre sobre una hija. Pero si el marido es "alieni iuris", dicha potestad se ejerce por el padre del marido o por el jefe de familia; — En consecuencia, la situación de la mujer es igual a la de una hija bajo potestad paterna si el marido es sui iuris y a la de una nieta, si el marido es alieni iuris.

Matrimonio "sine manus" — El matrimonio no modifica por sí solo la condición de la mujer; — En consecuencia, cuando es sine manus la mujer conserva la misma calidad que tenía antes del matrimonio, tanto cuando es sui iuris como cuando está sometida a la auto ridad de su jefe de familia. 7.5.1.2. Efectos del matrimonio en los bienes de los contrayentes 7.5.1.2.1. Matrimonio cum manus — Los bienes que tiene la mujer al momento de contraer matrimonio o que adquiere durante el matrimonio, pasan a engrosar el patrimonio del marido; 228 Maxiiniano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 229

— Las deudas que tiene la mujer al momento de contraer matrimonio se extinguían por "capitis deminutio mínima". Aunque esto representaba una injusticia, se explicaba por que la ley quiso defender siempre el patrimonio del ma rido. Sin embargo, en la época pretoriana y en aras de la justicia, se estableció que si la mujer tenía deudas, se sus pendían los efectos del matrimonio para que sus acreedo res cobraran sus créditos en los bienes de la mujer antes de que pasaran a manos del marido; — La mujer tiene derecho a la herencia como agnada de su marido. 7.5.1.2.2. Matrimonio sine manus: regímenes patrimoniales. La dote En el matrimonio sine manus, la regla general es que cada cónyuge mantiene la situación patrimonial anterior al matrimonio. Sin embargo, por el carácter comunitario que tiene el matrimonio, por un lado, el hombre mantendrá a su mujer y, por otro, será normal que la mujer confíe a su marido la administración de su patrimonio. Estos bienes se llaman parafernales, que pueden definirse como bienes propios de la mujer cuya administración confía a su marido. El marido los administra conforme a las instrucciones que le dé la mujer y de acuerdo a las reglas generales del mandato. Más aún, el marido está facultado incluso para cobrar los créditos parafernales. En síntesis, las principales características patrimoniales del régimen de matrimonio sine manus son: — La mujer conserva el dominio de sus bienes, pudiendo en

tregar su administración al marido; — Sus deudas se hacen efectivas en su patrimonio; — No tiene derecho a la sucesión del marido (por cuanto no ha salido de su propia familia). Sin embargo, desde la época pretoriana la viuda sucede al marido, a falta de otro heredero de mejor derecho, en el cuarto orden de sucesión, como veremos en el capítulo de ha Herencia. Ahora correspondería estudiar, conforme al esquema, los efectos del matrimonio en cuanto a los hijos. Sin embargo, antes veremos una materia muy relacionada con los efectos de la justa nupcia en los bienes de los contrayentes. Se trata de los regímenes patrimoniales. Regímenes patrimoniales Pueden definirse como los estatutos jurídicos que regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges. El más importante fue el llamado régimen dotal. La dote Es el conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer o de otra persona en su nombre, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio. La dote existió desde muy antiguo. Los romanos1 la justificaron por varias razones. En el matrimonio, la mujer participaba del rango de su marido en la sociedad. Parecía justo que también contribuyera a los gastos de la casa. Además, la educación y mantención de los hijos no podía quedar exclusivamente a cargo del marido. La madre también debía contribuir. Por último, no olvidemos que los hijos extraños a la familia civil de la madre heredaban sólo al padre. En consecuencia, era útil que los bienes de la familia materna vinieran a aumentar la herencia que esos hijos recogerían. No había problema cuando la mujer era sui iuris y tenía patrimonio piopio: si se casaba cum manus, sus bienes ingresaban al patrimonio del marido y formaban una especie de dote, en sentido amplio. Pero la situación era distinta cuando la mujer era alieni iuris pues, en tal caso, no tenía fortuna personal. Lo mismo ocurría si la mujer, siendo sui iuris, no se casaba cum manus. En estos dos últimos casos el jefe de la familia de la mujer —si ella era alieni iuris— o la mujer misma, si era sui iuris, transfería al marido la propiedad de ciertos bienes. Era la dote propiamente tal. Estos bienes dótales los adquiría el marido definitivamente. A su muerte, engrosaban el patrimonio del padre que se transmitía a los hijos. Pero si la 230 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 231

mujer era sui iuris y el matrimonio se celebró sine manus, ella conservaba el dominio de los bienes no comprendidos en la dote. Este régimen matrimonial reemplazó completamente, bajo el Imperio, a la manus, que cayó en desuso.

A mediados del siglo VI de Roma las costumbres cambiaron y también cambió el sistema de la dote. El divorcio comenzó a hacerse frecuente. Entonces, a fin de evitar que el marido se quedara con la dote y la mujer no pudiera subsistir sola, se estableció que en caso de divorcio el marido devolvería una parte o el total de la dote a su mujer. Más adelante, la mujer tuvo una acción si producido el divorcio el marido se negaba a devolverle la dote. Fue la actio rei uxoriae. La deducía la mujer contra su ex marido. Este podía ser condenado a devolver el total de la dote recibida o una parte, pero en ningún caso más de lo que recibió. En la época de Augusto la dote ya no es adquirida por el marido de una manera definitiva y perpetua. Su papel termina cuando el matrimonio se disuelve en vida de la mujer y su constitución misma implica la obligación de restituir. Características De lo dicho se desprenden las siguientes características: a) La dote sólo tiene lugar en el matrimonio sine ma nus, por cuanto en el cum manus todos los bienes de la mujer pasaban al marido; b) La mujer sui iuris conserva la propiedad de sus bie nes no comprendidos en la dote. Estos bienes se llaman para fernales. c) El referido régimen patrimonial sustituyó completa mente a la manus en la época imperial, la que cayó en desuso. Constitución de la dote a) Quién puede constituirla La dote puede ser constituida por la mujer misma, o por uno de sus ascendientes, o por un tercero. Si es dada por el padre o por un ascendiente paterno, aun a una hija emancipada, toma el nombre de dote profecticia. En los demás casos se llama adventicia. A partir de Caracalla, la constitución de la dote se convirtió, para los ascendientes de la hija sui iuris o bajo potestad, en una verdadera obligación sancionada por el derecho civil. b) Cómo se constituye. Se puede constituir por un acto entre vivos o por causa de muerte. — Por acto entre vivos, en la época imperial se constituyó por un simple pacto. Digamos, de paso, que el pacto era un acuerdo de voluntades sin las consecuencias jurídicas de un contrato porque sólo algunos pactos daban acción para exigir su cumplimiento. En la época del derecho clásico, para que el pacto de dote tuviera fuerza obligatoria era necesario recurrir a la datio dotis, a la piomitio dotis o a la dictio dotis. La pri mera forma es la simple entrega de los bienes dótales al marido, quien se hacía propietario de ellos. Por los otros dos modos no había entrega de bienes dótales al marido, sino que éste .se hacía acreedor del constituyente de la dote para exigirle dicha entrega. — Por causa de muerte, la dote se constituía a través de un legado hecho a la mujer o al marido para que fuese desti nado a la dote.

Clasificación de la dote — Desde el punto de vista de quién constituye la dote, como se dijo, ésta puede ser profecticia o adventicia. Dote profecticia: es la que constituye el padre o un ascendiente paterno de la mujer; Dote adventicia: es la que constituye la mujer misma u otra persona que no sea el padre o un ascendiente paterno de la mujer. Desde el punto de vista de la obligatoriedad de constituir la dote, ésta puede ser necesaria o voluntaria. 232 Maximiano Errázuriz Eguiguren Dote necesaria: era la constituida por quien estaba obligado a dotar. Estaban obligados a dotar el padre y el abuelo paterno de la mujer, en caso de que ésta careciera de bienes propios. Dote voluntaria: era la constituida por quien no estaba obligado a dotar. Restitución de la dote a) Si el matrimonio terminaba por muerte de la mujer, lo normal era que el marido conservara la dote. Sin embargo, la regla anterior podía alterarse si la dote era adventicia, por cuanto el constituyente podía reclamar la devolución de los bienes. Si era profecticia, el pater que constituyó la dote podía ejercitar la actio rei uxoriae si sobrevivía a la mujer. Si había muerto antes, la dote quedaba definitivamente para el marido. b) Si el matrimonio terminaba por muerte del marido o por divorcio la mujer tenía la actio rei uxoriae. Con todo, el marido tenía derecho a devolver la dote con algunos beneficios: gozaba del beneficio de competencia para no ser obligado a pagar más de lo que buenamente pudiera, conservando lo necesario para una modesta subsistencia de acuerdo a su rango y condición; gozaba del derecho a conservar una parte de la dote si el divorcio se produjo por culpa de la mujer o adulterio de ella; podía retener una parte por cada hijo, etc. Justiniano introdujo algunas modificaciones suprimiendo la actio rei uxoriae para que el constituyente pudiera recuperar la dote y otorgó, en su lugar, una actio ex stipulatio, aun cuando en la constitución de la dote no hubiese mediado ninguna stipulatio. Más tarde, esta acción se llamó actio dotis. 7.5.2. Efectos del matrimonio respecto de los hijos El matrimonio produce dos efectos fundamentales respecto de los hijos: la filiación legítima y la patria potestad. 233 Manual de Derecho Romano. De las personas A. FILIACIÓN LEGÍTIMA Se llama filiación legítima al vínculo de familia que une a un hijo concebido en justa nupcia de sus padres, con ellos. Los hijos concebidos en justa nupcia son legítimos. Están bajo la potestad de su padre o del abuelo paterno y, en este último caso, el padre es alieni iuris. Forman parte de la familia civil del padre, como agnados, y toman también su nombre y condición social. En cambio, entre los hijos y su madre sólo hay parentesco de sangre, natural o de cognación en primer

grado. Únicamente la manus podría modificar esta situación, quedando, en tal caso, los hijos como agnados de su madre y en el segundo grado, in manus. Los requisitos para que hubiera filiación legítima eran: a) Justa nupcia de los padres; b) Concepción del hijo dentro del matrimonio; c) Maternidad de la madre; d) Paternidad del padre. a) En cuanto a la justa nupcia de los padres, ya se ha se ñalado que sólo podían contraer justa nupcia los ciuda danos romanos o quienes, no poseyendo la ciudadanía romana, tuvieran el ius connubium; b) En cuanto a la concepción dentro del matrimonio, se presumía que ella había ocurrido dentro del matrimonio si la persona nacía después de 180 días de celebrado el matrimonio y hasta 300 días después de disuelto; c) En cuanto a la maternidad de la madre, era fácil de probar y se oponía a ella la suplantación de parto, esto es, cambiándose a una criatura por otra ignorándolo o no la madre. Para evitar esto se estableció en Roma la costumbre de permitir a algunas mujeres que fueran tes tigos del parto durante el alumbramiento, para asegurar se de que no había existido suplantación; 234 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 235

d) En cuanto a la paternidad del padre, se partía de la presunción simplemente legal (porque admitía prueba en contrario) de que el marido de la madre era el padre del recién nacido. Sin embargo, el padre podía negar su paternidad probando que durante el período en que pudo haber tenido lugar la gestación él no tuvo acceso físico a la mujer (por haber estado en la guerra o ausente o enfermo). B. PATRIA POTESTAD Se le llama patria potestad al conjunto de derechos que tenía el padre sobre la persona y bienes de sus hijos. Justiniano dice que "bajo nuestra potestad se hallan nuestros hijos, a quienes procreamos con justas nupcias" (Inst. I, IX). 1) Derechos del pater sobre la persona de sus hijos

Comprendía, especialmente, el derecho de vida y muerte, el de abandonarlos, venderlos, incluso la entrega noxal. Esta consistía en que si el hijo cometía daño a terceros, su padre podía entregarlo en manos de la víctima para que lo obligase a reparar el mal causado en la forma que estimara conveniente (trabajando, por ejemplo). Gayo dice que "están sometidos a nuestra potestad nuestros "liben' (hijos libres) que hemos procreado en justa nup-cia" (Gayo, 1, 55). La patria potestad es una institución propia y particular de los ciudadanos romanos. No hubo otro pueblo en la antigüedad que tuviese sobre sus descendientes un poder semejante. Es cierto que todo padre tiene sobre su hijo ciertas facultades, pero las que posee la mayoría de los progenitores pertenecen al derecho de gentes o derecho natural, no al derecho civil romano. Otro derecho que tenía el padre era la facultad de mancipar al hijo que estaba bajo su potestad, esto es, cederlo a un tercero, al modo de mancipación, de donde nacía el beneficio de la llamada potestad del mancipium para el adquirente. Así, el hijo se hallaba en situación paiecida a la del esclavo, aunque temporalmente y sin perder su calidad de ingenuo, respecto del estado de libertad. En general, el padre mancipaba al hijo cuando atravesaba por un difícil momento económico, a cambio de un precio real. Se efectuaba una verdadera venta. A veces también lo mancipaba en favor de un acreedor suyo, a modo de garantía. Si bien el hijo no era un objeto de derecho, como el esclavo, en todo caso tenían valor los servicios que pudiera prestar. El adquirente del hijo se obligaba a liberarlo dentro de un tiempo determinado. Si se negaba, el censor podía dejar sin efecto la potestad del mancipium y devolver al hijo a la autoridad del padre. La ley de las XII Tablas señaló que el hijo mancipado por tres veces quedaba definitivamente libre de la autoridad paterna. 2) Características de la patria potestad a) Se ejerce sobre los descendientes libres concebidos en justa nupcia, es decir, nacidos dentro de los plazos para ser tenidos como legítimos: después de 180 días contados desde la celebración del matrimonio o hasta 300 días a partir de la mueite del padre respecto de los hijos postumos. La patria potestad se ejerce sólo sobre los descendientes habidos por línea de varón, es decir, hijos e hijas habidos de la mujer, nietos y nietas habidos de un hijo; bisnietos y bisnietas habidos de un nieto, etc., pero no sobre los habidos de una hija, de una nieta o de una bisnieta; b) A pesar de la regla expuesta, no todos los habidos por línea de varón están bajo pat;ia potestad. Hay que excep tuar a los emancipados, quienes, aunque son consanguíneos del pater, están excluidos de la familia de éste. Por el con236 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas

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trario, están sujetos a dicha potestad los hijos adoptivos a pesar de no haber sido concebidos carnalmente por el pater; c) Además de los hijos legítimos y adoptivos, están su jetos a patria potestad los hijos legitimados. La legitimación es un acto por medio del cual se supone que los hijos naturales —concebidos en concubinato y, en consecuencia, nacidos sui iuris— nacieron en justa nupcia y se someten a patria potestad; d) Jurídicamente, la patria potestad era un vínculo tanto o más poderoso entre padre e hijo que la potestad dominical del amo sobre el esclavo; e) El efecto más importante era que todo cuanto ad quiría el hijo libre era para el pater. 3) Derechos del pater sobre los bienes de los hijos: los peculios Vimos que sólo los paterfamilias o sui iuris tenían plena capacidad jurídica. Sin embargo, los hijos libres, aun cuando incapaces de derecho —al igual que los esclavos si no tienen impedimentos como la edad o la salud mental—, tienen capacidad de hecho. Es así como el hijo puede realizar ciertos actos que le permitan adquirir bienes, los que pasan, ipso jacto o de pleno derecho, al padre. Este sin embargo no resultaba obligado por las deudas que contrajeran las personas sometidas a su potestad. Este principio, que excluía a los hijos de familia ("filiifa-milias") de toda capacidad patrimonial, comenzó a modificarse en virtud de la teoría de los peculios. Los peculios Se llama peculio a la pequeña suma de dinero o de bienes que el pater da al hijo (e incluso al esclavo) para que la administre libremente. Los peculios fueion de diversas clases, según su origen: a) Peculio profecticio: Es el concedido directamente por el pater al hijo o a un esclavo, pero que sigue perteneciendo en propiedad al pater. En consecuencia, si muere el hijo los bienes regresan al patrimonio familiar, pero no por concepto de herencia sino porque nunca su propiedad salió del patrimonio del pater. Se estimó que el pater respondía a las deudas contraídas por las personas sometidas a su potestad, hasta el monto del peculio. El hijo podía comprar o vender con su peculio profecticio, pero no podía donar. Si se emancipa y el padre no le pide este peculio puede llegar a ser dueño de él por usucapión. La propiedad de este peculio, hasta que el hijo se emancipe y lo adquiera por usucapión, pertenece al pater. b) Peculio castrense: Estaba compuesto por lo que adquiría el hijo en su carrera militar y aun por ciertas donaciones y herencias que recibía en su calidad de soldado. Augusto da al hijo pleno dominio sobre el peculio castrense. Puede disponer de estos bienes por testamento. Si no dispuso así y muere, vuelven a su pater. Después Justi-

niano permitió la sucesión ab intestato (no testamenta ria) de estos bienes. c) Peculio cuasicastrense: Estaba compuesto por los bienes adquiridos por el hijo en la función pública. Se asimiló al tratamiento del peculio castrense con la única diferen cia de que no puede disponer de él por testamento. d) Peculio adventicio: Eran los bienes que recibía el hijo de su madre por cualquier concepto. El pater sólo usu fructuaba de estos bienes; no tenía sobre ellos ningún dominio. Justiniano modificó todo lo anterior estableciendo que el pater sólo sería propietario de lo que el hijo adquiriese con recursos dados por él, su pater. Todo lo demás sería considerado peculio adventicio y el pater podría ser administrador y usufructuario, pero sin facultad de disposición. Cuando comenzamos el estudio de Las Personas dijimos que para tener plena capacidad jurídica se requería ser libre, 238 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 239

ciudadano romano y sui iuris. Respecto de la libertad, la estudiamos desde el punto de vista de la esclavitud; respecto de la ciudadanía, vimos quiénes eran ciudadanos romanos y sus derechos; respecto de los sui iuris, examinamos en detalle el estado de familia y la familia romana. Ahora nos abocaremos a estudiar a los incapacitados de hecho. 7.6. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO El matrimonio podía disolverse en Roma por las siguientes causas: — Muerte natural; — Pérdida de la capacidad matrimonial; — Impedimento sobreviniente; y — Divorcio 7.6.1. Muerte La muerte natural no reviste ningún problema, pero la larga ausencia se equipara a la muerte cuando no hay noticias del desaparecido durante mucho tiempo. En tal caso se considera disuelto el matrimonio porque no existe su fundamento esencial, que es la comunidad de vida. 7.6.2. Pérdida de la capacidad matrimonial La justa nuptiae supone capacidad jurídica, de modo que la pérdida de la libertad disuelve el vínculo por el cautiverio. En este caso, el ius postliminii no tiene efecto y si el cautivo regresa deberá volver a casarse. Justiniano prohibió al cónyuge libre casarse hasta pasados cinco años.

La capitis deminutio media también afecta el vínculo matrimonial, ya que es propio de los ciudadanos romanos o de quienes tengan el ius connubium. Es así como la deportación provoca la disolución del matrimonio hasta que Justiniano, por influencia del cristianismo, privó a la deportación de este especial efecto. Si marido y mujer caen prisioneros juntos, los hijos nacidos en prisión se consideran legítimos cuando los cónyuges recuperan su libertad. 7.6.3. Impedimento sobreviniente En este caso, el vínculo termina por una causa posterior a la celebración de la justa nuptiae. Así, por ejemplo, el incesto que se produce cuando el suegro adopta como hijo al yerno, que pasa a ser el agnado en segundo grado de su esposa. Para evitar esta situación, el padre previamente daba a su hija en adopción. 7.6.4. Divorcio El divorcio (divortium o repudium) se produce como el efecto de la cesación de la affectio maritalis en uno o en ambos cónyuges. El matrimonio se termina debido a que el consentimiento debe ser continuado para mantener vigente y válido el vínculo matrimonial. Esta concepción de un matrimonio sustentado en el mutuo y peimanente acuerdo rigió desde el derecho romano arcaico, que lo entendía como "una institución esencialmente disoluble" (Cod. 8, 38.22). Consecuentemente, nadie podía casarse obligándose por una convención a no divorciarse o imponer penas a quien lo solicitara. En la época clásica, el divorcio tiene lugar por un convenio informal o la declaiación de uno de los esposos. Basta un aviso comunicado de palabra o por escrito. La Lex lulia de Adulteriis establece que el lepudio debe notificarse por medio de un liberto ante siete testigos para no incurrir en ciertas penas. No obstante, la declaración no formal basta para disolver el vínculo. En la época postclásica se usa un escrito para formalizar el divorcio, costumbre que fue recogida por una ley. Justiniano mantiene este criterio permitiendo la declaración ante siete testigos que había sancionado la Lex lulia porque, al parecer, quiso hacer obligatoria esta solemnidad. 240 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 241

En los inicios de Roma, pese a la facilidad que dan la ley y la costumbre, los divorcios fueron poco frecuentes y reprobados si no tenían una causa justa. La mujer, por su estado de dependencia proveniente de la manus, no podía divorciarse. Sin embargo, al decaer el matrimonio cum manus a fines de la República, se producen una relajación de las costumbres y el auge del divorcio. La llegada del cristianismo provoca una legislación contraria al divorcio. Se distingue entre el divorcio que se produce de común acuerdo de aquel que surge por la voluntad de uno

solo de los cónyuges. Se permite el divorcio nacido del consenso y se castiga el provocado por la declaración unilateral de voluntad de uno de los cónyuges, a menos de que exista una causa justa. El derecho justinianeo regló numerosas limitaciones al divorcio y lo clasificó en: — Divorcio por mutuo consentimiento; — Divorcio o repudio unilateral por culpa del otro cónyuge (habiendo causa justa); — Divorcio unilateral sin justa causa (sine causa); — Divorcio bona gratia. — Divorcio por mutuo consentimiento. Fue considerado lí cito. Por cierto que si uno de los cónyuges negaba el consen timiento mutuo, el otro tendría que probar que así fue. — Divorcio por culpa del otro cónyuge. Es lícito siempre que concurran las siguientes circunstancias o causales: a) Conjura contra el emperador; b) Adulterio o malas costumbres de la mujer; c) Falsa acusación de adulterio por parte del marido, y d) Infidelidad reiterada del marido, dentro o fuera de la casa conyugal. Naturalmente, todo era cuestión de pruebas. — Divorcio sine causa. No es lícito. Acarrea penas que se aplican al culpable: retiro forzado a un convento; pérdida de la dote o donación nupcial; pérdida de la cuarta parte de los bienes, en caso de no haber dote o donación. El vínculo, de todos modos se extingue. — Divorcio bona gratia. Es aquel que se produce sin culpa imputable a ninguno de los cónyuges. Así, el que hace votos de castidad, en caso de impotencia, por cautiverio, etc. 7.6.5. Legislación matrimonial con Augusto Como ya se ha señalado, la expansión del Imperio trajo enormes riquezas a Roma y puso en contacto a su austero pueblo con otros pueblos que tenían diferentes costumbres. Rápidamente se produjo en Roma la corrupción, lo que determinó que Augusto dictara la Lex lulia de Maritandis Ordini-bus en el año 18 a.C. y la Lex Papia Poppaea, en el 9 a.C.., leyes que la jurisprudencia fundió en una sola con el nombre de Lex lulia et Papia Poppaea. Esta ley sanciona a los varones solteros entre los veinticinco y los sesenta años y a las mujeres, en la misma situación, entre los veinte y los cincuenta. También castigó a los casados sin hijos. Mientras tanto, por otro lado, premia a los jefes de familia con hijos otorgándoles cargos públicos. Los solteros no adquieren bienes como herederos testamentarios y los casados sin hijos sólo reciben la mitad de la herencia. La parte de la herencia que no reciben los herederos se llama vacante (caducae) y pasa a otros herederos con hijos o al Fisco. Estas sanciones decaen con la llegada de los emperadores cristianos y son abolidas finalmente por Justiniano. También la Lex lulia et Papia Poppaea concede el ius liberorum a la mujer ingenua con tres hijos y a la liberta con cuatro, derecho que la exime de la tutela perpetua.

7.7. — — —

OTRAS FORMAS DE UNIONES LICITAS Concubinato; Matrimonio sine connubii; Contubernio.

242 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 243

7.7.1. Concubinato El concubinato era la unión de orden inferior de un hombre y una mujer, pero más duradera que una relación pasajera, que se consideraba ilícita. Esta especie de matrimonio era frecuente en Roma por las desigualdades sociales. Augusto sanciona las uniones de hecho como stuprum en la Lex Iulia de Adulteriis, pero hace una excepción en favor de las relaciones permanentes, que llama concubinato, y que reciben un reconocimiento legal: a) Requisitos del concubinato: Para que el concubi nato tuviera la calidad de tal y fuese lícito era necesario que se reunieran los siguientes requisitos: pubertad de ambas par tes; que los concubinos no estuviesen ligados por el parentesco que señala la ley; no debía haber más de una concubina; el que tenía concubina no podía tener mujer legítima. Para vivir en concubinato no se requería el consentimiento del jefe de la familia. b) Efectos: Durante la época arcaica de Roma el con cubinato no produce efectos civiles, por tanto la mujer no es elevada a la condición social del marido; además, los hijos son cognados de la madre y de los parientes de ésta. No están sometidos al pater porque nacen sui iuris. Sin embargo, a partir del Bajo Imperio y desde Constantino, se reconoce entre ellos y el padre el vínculo de sangre y, de ser hijos spurii, pasan a ser denominados liberii naturalis. Posteriormente ya pudieron ser legitimados por justa nupcia de sus padres y este criterio es recogido por Justiniano como "legitimación por matrimonio subsiguiente". 7.7.2. Matrimonio sine connubii Es aquel que se realiza entre personas que no gozan ambas o una del ius connubii. Así, un romano con una peregrina. Esta unión, aunque válida, no produce los efectos propios de la justa nupcia. a) Efectos: Los hijos son cognados de la madre; nacen sui iuris y casi siempre peregrinos, porque el hijo sigue la condición de la madre en el momento del parto por los efectos de la

Lex Mincia, pero un senadoconsulto, de los tiempos de Adriano, decidió que esta ley no se aplicaba al hijo de romana y latino, de modo que éste nacía ciudadano. A partir del año 212 este tipo de uniones se hace muy escaso. Después de Justiniano se termina la categoría de latinos junianos y el matrimonio sine connubii sólo procede para condenados a penas privativas de la ciudadanía. 7.7.3. Contubernio Es la unión entre un esclavo y una persona libíe o bien entre dos esclavos. Se trata de un simple hecho que no produce efectos civiles porque no se reconoce parentesco entre esclavos hasta los inicios del Imperio. A partir de entonces se admite que exista una especie de parentesco, la cognatio servilis, entre padre y madre; entre hijos y hermanos. El objeto era evitar que una vez manumitido el esclavo pudiera celebrar un matrimonio contrario a la moral. Ya se dijo algo sobre el contubernio al examinar la esclavitud, por lo que no ahondaremos en esta institución. Capítulo Quinto TUTELAS Y CÚRATELAS Vimos que aun cuando una persona tuviera plena capacidad jurídica por ser libre, ciudadano romano y sui inris, ciertas circunstancias de hecho podían impedirle actuar en la vida del derecho tales como la edad, el sexo, enfermedad mental, prodigalidad u otras. Para sustituir esta incapacidad de hecho los romanos crearon dos instituciones: la tutela, para los impúberes y las mujeres; y la cúratela, para los demás casos. 1. CONCEPTO DE TUTELAS Y CÚRATELAS "Son cargas impuestas a ciertas personas en beneficio de otras que no pueden administrar libremente lo suyo y que no están sometidas a patria potestad ni ala potestad de la manus, en el caso de las mujeres". Las principales características de las tutelas y cúratelas son éstas: 1.1. SON CARGAS A diferencia de los cargos, que importan honores, privilegios, beneficios, las cargas importan obligaciones y deberes. El ser designado tutor o curador no significa ningún beneficio para la persona a quien se confiere la tutela o cúratela. Por el contrario, se le asigna una responsabilidad y, como veremos, 246 Maximiano Errázuriz Eguiguren está obligado a dar ciertas garantías a fin de asegurar el cumplimiento serio y honrado de sus obligaciones. 1.2. IMPUESTAS A CIERTAS PERSONAS Sólo algunas personas estaban obligadas a llevar sobre sí estas cargas en razón de su parentesco o vinculación con quien necesitaba el tutor o curador. No cualquier persona era llamada a ser tutor o curador. 1.3. EN BENEFICIO DE OTRAS QUE NO PUEDEN ADMINISTRAR LIBREMENTE LO SUYO Naturalmente que quien poseía capacidad jurídica y de hecho no necesitaba de tutor ni de curador. Sólo aquellos capaces jurídicamente, pero incapacitados de hecho necesitaban de otra persona que les completara su capacidad o, incluso, los sustituyera absolutamente, según el grado de incapacidad.

1.4. Y QUE NO ESTÉN SOMETIDAS A PATRIA POTESTAD Los sometidos a patria potestad no necesitaban de nadie ajeno a su paterfamilias para realizar actos jurídicos. Si bien ellos no podían efectuar por sí ningún acto jurídico, su pater los representaba. Pero si no tenían pater, por ejemplo, porque murió cuando el hijo estaba recién nacido (libre, ciudadano romano y sui iuris), era indispensable nombrarle un tutor. 1.5. NI A LA POTESTAD DE LA MANUS, EN EL CASO DE LAS MUJERES Sólo necesita tutor la mujer que ni está sometida a la potestad de su pater ni, en el caso del matrimonio sine manus, de su marido. La mujer que contrae matrimonio sine manus, por ejemplo, y muere su pater (familia a la que seguía perteneciendo), queda sui iuris. Entonces será necesario designarle un tutor. Manual de Derecho Romano. De las personas 247 2. DESIGNACIÓN DEL TUTOR O CURADOR El tutor o curador podía ser designado por testamento, por ley o por el juez. Según esto, la designación tomará el nombre de testamentaria, legítima o dativa, respectivamente. Lo normal era que el tutor o curador fuera designado por testamento. Si no ocurría así, la ley establecía que era llamado a desempeñar la tutela o cúratela el pariente agnado más próximo del incapaz (el hermano, el tío paterno, los hijos del hermano, etc.) o bien uno de los gentiles. Si no tenía parientes agnados o había dos o más en igual grado de parentesco o no había gentiles (que eran los que llevaban el mismo nombre), tenía lugar la designación dativa, hecha por el magistrado. 3. OBLIGACIONES DEL TUTOR O CURADOR Sus obligaciones eran distintas, según se mirase antes de asumir la tutela o cúratela, durante el ejercicio de ella o después de ejercida. 3.1. ANTES DE EJERCER EL CARGO Debía rendir fianza mediante un contrato de estipulación con el pupilo de no disminuir ese patrimonio. Además, debe hacer un inventario de los bienes que posee el pupilo para determinar cuántos y cuáles eran esos bienes. Si no hacía inventario, se presumía como válido el que hiciera el pupilo bajo juramento, al término de la tutela o cúratela. 3.2. DURANTE EL CARGO Hay que distinguir. En los casos en que el tutor o curador actuaba conjuntamente con el pupilo, la actuación de ese tutor o curador se llamaba autoritas interposissio o interposición de 248 Maximiano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 249

aytoridad. En tal caso, sólo se completaba la incapacidad relativa del pupilo y los efectos del acto jurídico se radicaban en el mismo pupilo. Naturalmente que para ello era indispensable que éste actuara, que pudiera darse cuenta de lo que hacía, caso en el que, por

cierto, no estaban los infantes (menores de 7 años) ni los dementes. Si el pupilo era absolutamente incapaz, el tutor o curador actuaba mediante la llamada nego-tiorum gestio o gestión de negocios. El pupilo no participaba para nada y los efectos del acto jurídico se radicaban en quien lo celebró, esto es, en el tutor o curador quien, posteriormente, tendría que transferirlos a su pupilo, una vez que el pupilo fuera al menos relativamente capaz. 3.3. DESPUÉS DEL CARGO La principal obligación del tutor, terminada la tutela, es rendir cuenta: a) El tutor debe restituir al pupilo su patrimonio intacto, conforme al inventario que hizo al asumir la tutela. Debe devolverle todos los bienes que adquirió y las sumas que haya cobrado para él, como administrador. En fin, debe indemni zarle por el perjuicio que haya podido causarle una mala administración, por todas las faltas que, seguramente, un buen padre de familia no hubiese cometido. Las obligaciones del tutor están sancionadas por la actio tutelae directa, que puede ejercer el pupilo o sus herederos. b) El pupilo debe indemnizar al tutor por todos los gastos hechos, descargándolo también de las obligaciones con traídas en interés del pupilo. Puede ser obligado a ello me diante la actio tutelae contraria. 4. REMOCIÓN DEL TUTOR La ley de las XII Tablas, en interés de los pupilos, estableció dos medidas muy eficaces: a) Si el tutor se hace culpable de fraude o de alguna falta grave durante la tutela, se puede deducir una acción que tiene por objeto separarlo de la tutela como sospechoso. Es la actio crimen suspecti tutoris. Puede deducirla cualquiera, salvo el pupilo mismo. Juzga su procedencia el mismo ma gistrado ante quien se presenta. Si la acción se acoge, el tutor infiel es destituido y, además, recibe tacha de infamia. Esto no ocurre si el tutor no es un ascendiente (a quien se castigó con mayor severidad), un patrono o una persona que sólo cometió faltas de negligencia. b) Al término de la tutela, si el tutor se quedó fraudu lentamente con objetos pertenecientes al pupilo, comete delito. El pupilo puede ejercer en su contra la acción de rationibus distrahendis, por la cual consigue una multa equivalente al doble del valor de los objetos sustraídos. Como era una acción penal, no podía ejercerse contra los herederos del tutor, sino sólo contra éste. Cuando la República llegaba a su término, las costumbres fueron perdiendo su severidad primitiva y la protección de la ley de las XII Tablas se hizo insuficiente. La destitución del tutor sospechoso no reparaba las consecuencias de su infidelidad y la acción de rationibus distrahendis no permitía al pupilo hacerse indemnizar por las faltas o negligencias del tutor. Se hizo necesaria una acción más amplia, que se extendiera a toda su gestión y que obligaba al tutor a rendir cuenta al pupilo. Esta fue la actio tutelae directa.

A su vez, era posible que el tutor hubiera hecho gastos en favor del pupilo. Lo justo era que fuese reembolsado. El pretor le dio para este efecto la actio tutelae contraria. 5. EXCUSAS E INCAPACIDADES DEL TUTOR O CURADOR Hemos visto que las tutelas o cúratelas, lejos de ser cargos que honran, son cargos que se imponen a ciertas personas. Pues bien, algunas personas podían excusarse y otras 250 Maximiano Errazuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 251

1 estaban incapacitadas para ser tutores o curadores. Entre las excusas estaban tener más de 65 años; ser tutor o curador de tres o más pupilos, etc. Entre las incapacidades: quien era acreedor o deudor del pupilo; quien tenía enemistad con el pupilo, etc. Excusas e incapacidades liberaban a los llamados a desempeñar una tutela o cúratela de la obligación de asumir el cargo. 6. DIFERENCIA ENTRE LA TUTELA DEL IMPÚBER Y LA DE LA MUJER La única diferencia entre ambas tutelas está en que mientras respecto del impúber infante el tutor actuará siempre mediante la negotiorum gestio, puesto que el menor de siete años no está en condiciones de dar cuenta de lo que hace y, por tanto, no participará en la celebración de los actos jurídicos, respecto de la mujer —y naturalmente, salvo que sea impúber infante—, el tutor actuará a través de la auctoritas interposissio, completando la incapacidad relativa de la mujer. Ella también actuará y el acto jurídico radicará sus efectos en la mujer. 7. CÚRATELAS Es válido respecto de ellas todo lo dicho en cuanto a concepto, designación, obligaciones, excusas e incapacidades que acabamos de ver. Examinaremos las cúratelas del loco furioso, del pródigo y del menor de 25 años (y mayor de 14 años). 7.1. CÚRATELA DEL FURIOSO La cúratela se producía ipso iure al ocurrir el desequilibrio mental. En consecuencia, las actuaciones del pupilo durante los intervalos lúcidos se consideraban válidas. La lucidez no se estimaba, como hoy, parte de la enfermedad. Por cierto que cuando actuaba el curador lo hacía mediante la negotiorum gestio. 7.2. CÚRATELA DEL PRODIGO Pródigo es el que dilapida sus bienes. La prodigalidad debe ser declarada por el magistrado. Se permitió al pródigo celebrar actos jurídicos que significaran un aumento de su patrimonio (como aceptar una donación), pero no testar. El curador actúa empleando la auctorites. Es el pródigo quien realiza los actos jurídicos, acompañado del curador. 7.3. CÚRATELA DEL MENOR DE 25 AÑOS

El menor impúber estaba sujeto a tutela. El menor de 25 años, púber, estaba sujeto a cúratela. El abuso cometido con frecuencia con los menores de edad en razón de su inexperiencia en los negocios obligó al pretor a concederles la in integrum restitutio o acción de restitución por entero para permitiiles volver las cosas al estado anterior si celebraban un mal negocio. Por cierto que nadie quiso comerciar con los menores para no verse expuesto a esta acción. Fue así como se les proporcionó un curador, a manera de auctoritas, para que diera su consentimiento en cada acto jurídico. Marco Aurelio permitió un curador permanente y, por último, más adelante se autorizó la venia de edad, consistente en facultar la actuación sin necesidad de un curador. La venia de edad pudieron solicitarla los varones a los 20 años y las mujeres a los 18 años de edad. Examinada ya la capacidad jurídica de las personas y cómo se suplía su incapacidad de hecho, a través de tutelas y cúratelas, para terminar las personas físicas corresponde examinar ahora dos instituciones: el patronato y el colonato. Luego, comenzaremos el estudio de las personas jurídicas, si bien en Roma nunca tuvieron este nombre. Capítulo Sexto EL PATRONATO 1. CONCEPTO Y OBLIGACIONES Es la relación existente entre el liberto y su ex amo. Crea derechos y obligaciones recíprocos, si bien son más las obligaciones del liberto que las del patrono. Esto evidencia que, manumitido un esclavo y adquirida la condición de liberto, no se rompe todo vínculo con su ex amo, sino que éste adquiere la calidad de patrono y se crean deberes y derechos entre ambos. En primer lugar, el liberto no puede deducir ninguna acción contra el patrono sin previa autorización del magistrado. El liberto está obligado con el patrono por razones de obediencia y gratitud. En segundo lugar, el patrono puede exigir al liberto ciertas prestaciones, como, por ejemplo, que lo apoye en las elecciones si se presenta como candidato; acompañar al patrono si éste inicia un viaje largo; administrarle sus bienes si se lo pide; cuidarle su casa, etc. En tercer lugar, antes de la manumisión puede prometer al amo ciertos servicios mediante juramento pero, en general, el amo exigía al liberto, una vez manumitido, que renovara su promesa mediante un contrato de estipulación. En tal caso, las obligaciones del liberto emanarían de ese contrato. En cuarto lugar, el patrono tiene derecho a la sucesión legítima o por ley del liberto. El patrono, a su vez, tiene el deber de protección y auxilio del liberto así como la obligación de defenderlo en juicio. 254 Maximiano Errázuriz Eguiguren 2. DURACIÓN Hay que distinguir. En cuanto al patrono, no sólo subsisten sus derechos y obligaciones durante toda su vida sino, aun, se transmiten a sus herederos legítimos; es decir, a quienes son llamados por ley a la sucesión. En cuanto al liberto, sus obligaciones y derechos subsisten de por vida, pero no se transmiten a sus herederos porque sus hijos ya nacen ingenuos.

Capítulo Séptimo EL COLONATO 1. CONCEPTO En la época antigua, fue colono toda persona que cultivaba terrenos de propiedad de un tercero, a cualquier título. En el bajo imperio, fue el hombre libre que pagaba una renta por explotar un terreno ajeno en situación de dependencia permanente y hereditaria con la tierra. 2. FUENTES DEL COLONATO 2.1. POR NACIMIENTO El hijo de colono nacía colono, cualquiera fuese la condición del progenitor. 2.2. POR VOLUNTAD DEL COLONO El estado de extrema pobreza de un hombre podía inducirlo a convenir con el dueño de la tierra la explotación de ésta, pagando un canon y quedando definitivamente arraigado a la tierra. 2.3. POR MATRIMONIO La persona libre que se casa con un colono se hace colono. La regla es idéntica, sea hombre o mujer el que contraiga matrimonio. En otras palabras, se adquiere la condición peor. Maximiano Errázuriz Eguiguren 3. EXTINCIÓN DEL COLONATO 3.1 POR VOLUNTAD DEL AMO Si bien la relación de dependencia del colono es con la tierra, el dueño de la tierra puede poner término al colonato, quedando el colono como persona libre. 3.2. POR ADQUISICIÓN DE LA TIERRA POR EL COLONO Si el colono, con el fruto de su trabajo, adquiría el dominio de la tierra que trabajaba, se ponía término al colonato. Capítulo Octavo PERSONAS JURÍDICAS 1. CONCEPTO Son seres ficticios, capaces de ejercer derechos y de contraer obligaciones. Esta definición quizá no sea muy precisa, pero se acerca a lo que eran en Roma las personas jurídicas, si bien el término "personas jurídicas" no existió en aquella época. En efecto, no se podía hablar de "personas jurídicas" porque, incluso, las personas naturales sólo tenían capacidad jurídica cuando el ordenamiento romano se la reconocía. Así, por ejemplo, los esclavos eran personas pero no sujetos de derecho, porque el derecho romano no les reconocía esta facultad. En consecuencia, se desprendería que las personas naturales a quienes se les reconocía capacidad jurídica eran "personas jurídicas", pero no es ése el sentido en que empleamos en este capítulo el nombre de "personas jurídicas". Se emplea este nombre en contraposición con el de "personas naturales". Algunos quisieron llamarlas "personas morales", pero tampoco es adecuada la denominación. Lo moral no es lo mismo que lo jurídico. Lo moral no tiene fuerza obligatoria desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. Estos entes, que hemos llamado "personas jurídicas", fueron seres ficticios, creados por la ley, a los que se les reconoció capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones. ►C en p p

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P P re V , Cu &n re c 260 Maximiano Errázuriz Eguiguren no le otorga la capacidad jurídica para actuar judicial o extra-judicialmente sino que, cumplidos los requisitos, se limita a constatar que se cumplieron y a reconocerle capacidad jurídica a este ente llamado corporación.

3.3. LA "LEX IULIA DE COLLEGIIS" Alrededor del siglo I a.C. las corporaciones comenzaron a actuar en la vida política de Roma, ocultándose en ellas los peores elementos de la ciudad. Se llegó a los peores extremos de corrupción electoral hasta que Julio César establece severas sanciones contra quienes violaren las leyes electorales. Esta sanción fue renovada por Augusto en el año 7 d.C. a través de la Lex lulia de Collegiis. La mencionada ley disolvió todas las corporaciones existentes, salvo las de carácter religioso, estableciendo en lo sucesivo que toda nueva corporación necesitaría ser autorizada por el Estado. 3.4. "COLLEGIA FUNERATICIA" La autorización del Estado para formar "asociaciones" o "corporaciones" no tenía por qué ser particular para cada caso determinado. Era posible otorgar autorizaciones generales a determinado tipo de asociaciones, las que se dieron especialmente a las que tenían fines loables, como los Collegia Funeraticia. Estos eran equivalentes a nuestras sociedades de socorros mutuos. Se reunía un grupo de personas que hacían aportes para tener honras fúnebres honorables y ser enterradas conforme al ritualismo familiar y de la época. 3.5. CARACTERES DE LA CORPORACIÓN Las corporaciones se clasifican en públicas y privadas. Son públicas el poptdus romanus, los municipios y con261 Manual de Derecho Romano. De Jas personas cejos municipales, las colonias, etc. No las estudiaremos, por corresponder su estudio al derecho público. Baste señalar que se trata de asociaciones necesarias de personas, a diferencia de las corporaciones privadas, que son voluntarias. Son privadas las asociaciones de carácter profesional o los gremios. Las corporaciones privadas necesitaron para existir de cuatro requisitos como se vio anteriormente: 3.5.1. Tres personas, a lo menos, para su constitución, aunque después permanezca sólo una; 3.5.2. Un fin lícito; 3.5.3. Un estatuto que contemple ingreso y retiro de los miembros, sus aportes, etc.; y 3.5.4. Autorización del Estado, a partir de la Lex lidia de Collegiis. Quedaron exentas de esta autorización aquellas cor poraciones que, por su naturaleza, tenían un permiso de carác ter general para funcionar, como ocurría, por ejemplo, con los Collegia Funeraticia. 3.6. EXTINCIÓN DE LA CORPORACIÓN Las corporaciones, creadas por hombres e integradas por ellos, tienen una existencia que no es indefinida. En efecto, en los estatutos puede contemplarse la finalidad para la que fueron creadas y, si ésta es transitoria, cumplida terminará también su vida la corporación. Así, es posible que se cree una asociación para combatir una epidemia y, extinguida, terminará también la vida de la asociación por haber cumplido su objetivo. Fuera de esta hipótesis, las causales de extinción de una corporación son:

262 Maximiano Errázuriz Eguiguren 3.6.1. Por la salida de todos sus miembros Ya vimos que bastaba la permanencia de uno de sus fundadores para que la corporación subsistiera. Si ni siquiera uno continúa, la corporación desaparece. 3.6.2. Por disolución voluntaria Tiene lugar cuando los miembros deciden disolver la corporación por la mayoría de votos que establezcan los estatutos. Si nada dicen se entiende que basta la mitad más uno de sus miembros. 3.6.3. Por vencimiento del plazo Es posible constituir una corporación por un período determinado de tiempo. Vencido, naturalmente que la asociación deja de existir. 3.6.4. Por voluntad del Estado Cuando el Estado consideraba que una corporación era contraria al interés público la extinguía, como ocurrió con la citada Lex lulia de Augusto. En lo que se refiere al destino de los bienes, éstos se distribuían en la forma que establecieran los estatutos. Si nada se había previsto, las fuentes romanas no indican qué ocurría con ellos. Para algunos estudiosos, los bienes aportados por los miembros de la corporación debían volver a sus aportantes ya que, si ésta era la suerte que seguían los bienes de las asociaciones declaradas ilícitas, con mayor razón se debía emplear el mismo predicamento respecto de las ilícitas. Discrepamos de esta teoría, por cuanto, en el caso de las asociaciones ilícitas, debía entenderse que los bienes nunca habían salido del patrimonio de sus aportantes. En el caso de las lícitas, en cambio, los bienes habían dejado de pertenecer a sus aportantes para pasar al patrimonio de la corporación. Es por eso que nos inclinamos a considerar la teoría de que, si los 263 Manual de Derecho Romano De las personas estatutos nada dicen sobre la suerte de los bienes de asociaciones lícitas, éstos deben distribuirse entre los asociados a prorrata de su trabajo y aportes, sin consideración a las personas que aportaron tales o cuales bienes. 4. COLEGIOS ILÍCITOS Vimos que la Lex lulia de Collegiis exigió autorización especial a las corporaciones para permitirles su funcionamiento. En general, la autoridad era reacia a conceder estas autorizaciones, porque temía que al final la asociación terminara por convertirse en un club político. A este propósito, se cuenta el caso notable de la petición de Plinio a Trajano solicitándole autorización para formar el cuerpo de bomberos en Nicomedia, donde había estallado un voraz incendio. Trajano se negó por el temor expuesto. Pues bien, el colegio o asociación no autorizada se convertía en un "colegio ilícito" y la autoridad podía ordenar su disolución en cualquier momento. 5. ASOCIACIÓN Y SOCIEDAD La "corporación" o "asociación" era absolutamente distinta en Roma a la "sociedad". Eran dos formas jurídicas diferentes que no deben confundirse. 5.1. La corporación, según vimos, es un ente distinto de cada una de las personas que la componen. Es una "persona jurídica" si ha sido reconocida por la autoridad y en esos tér minos opera frente a terceros. En la sociedad, en cambio,

.sólo hay relaciones entre los socios, pero que no trascienden a terceros; 5.2. Los bienes de la corporación pertenecen a ella, en tanto que los de la sociedad pertenecen a los mismos socios, que son copropietarios; 264 Maximiano Errázuriz Eguiguren 5.3. Los acreedores de la corporación sólo pueden cobrar .sus créditos contra ella, en cambio los de la sociedad únicamente contra los socios. 6. PERSONAS JURÍDICAS SUI GENERIS Además de los municipios y corporaciones que vimos ya y de las fundaciones, que veremos más adelante, conviene detenerse un momento en dos instituciones muy especiales que fueron consideradas personas jurídicas, si bien por sus características particulares se diferenciaron mucho de las ya estudiadas. Estas fueron el "fisco" y la "herencia yacente". 6.1. EL FISCO El fisco fue en Roma el patrimonio de Roma, que administra el Emperador. Este patrimonio gozaba de una situación de privilegio respecto del patrimonio de cualquier particular: 6.1.1. Si dicho patrimonio se transfería por el Estado a una tercera persona, la enajenación era válida y el tercero ad quiría el dominio de esos bienes aunque el Estado fuese dueño de los mismos. Es cierto que el verdadero propietario podía reclamar, pero tendrá derecho únicamente a una indemniza ción por el Estado, no a la restitución de los bienes; 6.1.2. La usucapión, modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto tiempo y con curriendo los demás requisitos legales, no tiene lugar respecto de los bienes del fisco y, en consecuencia, el tercero jamás se hará dueño de los bienes del fisco por usucapión. Estos eran algunos de los beneficios de que gozaba el fisco en Roma, 265 Manual de Derecho Romano. De las personas 6.2. LA HERENCIA YACENTE Cuando una persona moría todos sus bienes, deudas y créditos formaban un patrimonio que no siempre pasaba de inmediato a un heredero. En ese período, este patrimonio se llamaba "herencia yacente". Podía ocurrir, incluso, que transcurriera un tiempo considerable entre el momento de la muerte del causante y la aceptación de la herencia. Surgió así la interrogante: ¿a quién pertenecen esos bienes durante aquel período intermedio? Cuatro soluciones posibles se plantearon: 1. A nadie; 2. Al causante; 3. Al heredero; 4. Tiene personalidad propia. ¿Qué importancia tienen el problema y la solución que se le dé? En algunos casos, mucha. En otros puede no ser tan grande. 6.2.1. La herencia yacente no pertenece a nadie Si establecemos la teoría de que el matrimonio de una persona difunta, hasta el momento de ser aceptado por el heredero, es res nullius, no tiene dueño, significa que aceptamos que

cualquiera puede apropiárselo por el modo de adquirir llamado "ocupación". En efecto, si esas cosas no tienen dueño porque quien fue su propietario murió, y quien la va a adquirir aún no ha aceptado la herencia, ¿cómo impedir que cualquiera se apodere de aquellos bienes? Y si los adquiere un tercero, ¿qué ocurrirá cuando la persona llamada a aceptar o rechazar la herencia, la acepte? Significaría que no puede ni podrá jamás recibir los bienes puesto que su dueño ya no es el causante sino otra persona, que los adquirió por ocupación. 6.2.2. La herencia yacente pertenece al causante Otra posibilidad es establecer que los bienes de un difunto tienen dueño, aun antes de ser aceptados por el heredero. Su propietario será el propio causante. Pero entonces, ¿cómo un muerto, un ser que no existe, que no es capaz de expresar su voluntad, de realizar ninguno de los actos de uso, goce o dis266 Maxírniano Errázuriz Eguiguren Manual de Derecho Romano. De las personas 267

posición que comprenden el derecho de dominio, va a ser dueño de algo? 6.2.3. La herencia yacente pertenece al heredero ¿Y por qué no imaginar que, una vez aceptada la herencia, los efectos de esta aceptación puedan retrotraerse al momento en que falleció el causante? Así no habría transcurrido ni un instante, siquiera, entre la muerte del causante y la aceptación de la herencia por el heredero. En consecuencia, los bienes que componen la herencia siempre habrían tenido dueño. Parece la teoría más lógica, la más evidente, la de más clara explicación. No es umversalmente compartida. Algunos se inclinan por la siguiente: 6.2.4. La herencia yacente tiene personalidad propia Para los estudiosos de Justiniano especialmente, la herencia constituiría una "universalidad jurídica" que, careciendo de otro dueño, actúa por sí misma en el campo jurídico. Tendría vida propia. Pero, entonces, ¿es posible asimilarla a una "fundación" o conjunto de bienes destinados a un fin determinado?, y ¿cuál es ese fin? En este caso no resulta aplicable el principio. Sin embargo, como hay tratadistas que así opinan y ponen a la herencia yacente como una "persona jurídica" sui generis o especial, la hemos incluido en este esquema, teoría que no compartimos. nado por el fundador. Era normal en Roma que una persona muriese y destinara una parte de sus bienes a un fin religioso, de beneficencia, etc. En tales casos ese patrimonio adquiría vida propia y debía destinarse al fin que le había dado el testador. Hubo casos, sin embargo, en que la persona difunta donaba sus bienes a un municipio o colegio para que ese colegio o municipio destinara los bienes al fin deseado por el testador. En estos casos no puede hablarse de fundación. Hay simplemente una asignación modal, una donación sujeta a modalidad. En esta forma, si el testador donaba sus bienes a un municipio para que éste los repartiera entre los pobres, no hay fundación porque será el

municipio quien distribuirá los bienes. Si en cambio el testador dice: "Dejo mis bienes para ser repartidos entre los pobres", quien haga la distribución no será propieta-tario sino simple administrador de ellos. 7. LAS FUNDACIONES Pueden definirse como "patrimonios destinados a un fin determinado". Como se aprecia, hay una diferencia sustancial entre la "corporación" y la "fundación". Mientras la primera estaba formada por un grupo de personas que se reunían para lograr un fin dado, en el caso de la "fundación" es el patrimonio el que se personifica. Normalmente, este fin será determiBIBLIOGRAFÍA 1. ARIAS RAMOS, J.: Derecho Romano. I. Parte general. 14a edic. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977. 2. AVILA MARTEL, ALAMIRO: Derecho Romano. 1. Introducción e Historia Externa. Ediciones del Tridente. Santiago de Chile, 1964. 3. CARAMES FERRO, JOSÉ M.: Instituciones de Derecho Privado Romano, parte general. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1963. 4. DI PIETRO, ALFREDO y LAPIEZA, ÁNGEL: Compendio de Derecho Romano. Editado por Cooperadora de Derecho y Cien cias Sociales. Buenos Aires, 1975. 5. DI PIETRO, ALFREDO y otro: Manual de Derecho Romano. Ediciones Depalma. Buenos Aires. Tercera Edición, 1982. 6. D'ORS, ALVARO: Derecho Romano Privado. Ediciones Universi dad de Navaira, S. A. Tercera Edición, Pamplona, 1977. 7. FUSTEL DE COULANGES, NUMA DIONISIO: La Ciudad An tigua. Traducción del francés por Carlos A. Martín. Editorial Ibe ria. Barcelona, 1979. 8. GAYO: Instituías. Texto, traducción y notas de Alfredo di Pietro. Ediciones Librería Jurídica. Buenos Aires, 1975. — IGLESIAS, JUAN: Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Quinta Edición, Editorial Ariel. Barcelona, 1965. 9. JUSTINIANO: Instituciones, por M. Ortolán. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1960. 270 Bibliografía 10. KASER, MAX: Derecho Romano Privado. Quinta edición alemana y segunda en español. Traducción de José Santa Cruz Tejeiro. Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extranjeros. Instituto Editorial Reus. Madrid, 1982. 11. KRUGER, Pablo: Historia, fuentes y literatura del Derecho Roma no. Editora Nacional. México, 1967. 12. KUNKEL, WOLFGANG: Historia del Derecho Romano. Traduc ción de Juan Miquel. Editorial Ariel. Séptima edición. Barcelona, 1981. 13. PLUTARCO: Vidas Paralelas, tomo I. Edit. Iberia. Barcelona, 1979. 14. PROFESORES DE DERECHO ROMANO UNIVERSIDAD DIE

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