Indemnizacion Tiroteo

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO

POR

SU

ACTIVIDAD

LÍCITA. DAÑOS CAUSADOS A TERCEROS POR ARMA DE FUEGO EN OCASIÓN DE UN ENFRENTAMIENTO POLICIAL. RUBROS RESARCIBLES.

AUTOS Y VISTOS: La presente causa Nº 13 caratulada "B.E.M. Y OTROS C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA”, en trámite por ante este Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, a mi cargo, de la que,RESULTA:1. Que a fs. 59/76 se presentan E.M.B. y G.H., con patrocinio letrado, promoviendo acción contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires en los términos del artículo 12 inciso 3 del C.C.A, para obtener el resarcimiento de daños y perjuicios que estiman en la suma pesos ciento siete mil trescientos veinte ($107.320.-), o lo que en más o en menos derive la prueba ofrecida, con más intereses y costas.Relatan que el día 15 de febrero de 2002 a las 21 horas ingresaron en una estación de servicios “ESSO”, sita en Ruta 202 y Av. Juan de Garay de la localidad de Don Torcuato, mientras se desarrollaba un robo por parte de dos sujetos, uno de ellos armado con una escopeta. Que en el instante previo a que los delincuentes pudieran emprender la huida, se presenta en el lugar un efectivo de la Policía bonaerense, el Sargento Darío Nelson Inaudi, quien luego de identificarse como policía y habiendo dado la orden de alto, comienza a disparar desde la zona de los surtidores. Que ante ello, uno de los ladrones efectuó un disparo de escopeta.Destacan que, para su escape, los delincuentes debieron pasar necesariamente por el lugar donde ellos se encontraban. Que, al hallarse en la dirección de las balas, sufrieron sendos disparos en sus piernas, debiendo ser socorridos por quienes allí se encontraban, hasta que llegara la ambulancia que los trasladara al Hospital de Tigre.Imputan la responsabilidad por los daños sufridos a la Provincia de Buenos Aires, por la pertenencia del Sargento Inaudi a su cuerpo de seguridad,

la circunstancia de haber utilizado en el hecho su arma reglamentaria, y porque es aquella quien ha brindado la ocasión para que Inaudi intervenga en el hecho relatado. Que la conclusión no es distinta por haber actuado según su propia iniciativa y no por órdenes de un superior, puesto que tal accionar se vincula con la función pública que realiza, facilitado por la portación de un arma de fuego.Argumentan que, por aplicación del principio constitucional de la igualdad ante las cargas públicas, si un obrar policial se produce en interés de toda la sociedad, los daños consecuentes, sufridos por un tercero inocente, no deben ser soportados por éste, sino por la comunidad en cuyo interés tal acción fue desplegada.Detallan los rubros indemnizatorios pretendidos. Funda en derecho su pretensión, cita jurisprudencia, ofrece prueba y peticiona se condene a la demandada al pago de la suma reclamada con más intereses y costas.2. A fs. 77 se da curso a la pretensión procesal según las reglas del proceso ordinario y se corre traslado de la demanda en razón de constituir un supuesto de demandabilidad directa.3. A fs. 83/90 se presenta el Sr. Rubén Lelio Caramelli, abogado de la Fiscalía de Estado, contestando la demanda y solicitando el rechazo de la misma, con costas.Sostiene la legitimidad del accionar del agente policial, ya que uno de los fines de la institución policial consiste en la represión del delito para lograr la seguridad pública. Invoca el artículo 1071 del Código Civil, según el cual el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto, y que los daños producidos como consecuencia del ejercicio regular de la función policial no le genera al Estado responsabilidad alguna.Impugna la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados, tanto en existencia como en montos. Cita jurisprudencia y doctrina, ofrece prueba, plantea la existencia del caso constitucional y solicita el rechazo de la demanda, con costas.4. A fs. 95 se celebró la audiencia preliminar recibiéndose la causa a prueba. A fs. 250 se certifica el vencimiento del plazo probatorio y se ponen los autos para alegar. Vencido el plazo para la presentacion de los alegatos y, atento al estado de las actuaciones, a fs. 253 se llaman autos para sentencia y-

CONSIDERANDO:1. Los Hechos.Que tanto de las actuaciones administrativas N° 21. 100-143504/2004 del Ministerio de Seguridad, como de la I.P.P. N° 153.8 62/6231 de la Unidad Funcional de Instrucción N° 8 de San Isidro, se des prende que el día 15 de febrero de 2002 a las 21 horas tuvo lugar un robo en la estación de servicio ESSO ubicada sobre la Ruta 202 y Juan de Garay de la localidad de Don Torcuato, por parte de tres personas, una de ellas armada con una escopeta, otra con un revolver y la restante desarmada. Que en ese momento, el oficial Darío Nelson Inaudi, recién finalizaba el cumplimiento de horas cores y se dirigía a la Comisaría de Don Torcuato en la cual desempeñaba sus funciones. Que allí fue cuando un transeúnte le informa acerca de la comisión de un robo en el lugar de los hechos. Que, ubicándose detrás de un Ford Falcon en la zona de los surtidores, grita la orden de alto en tres oportunidades, luego de lo cual uno de los delincuentes efectúa dos disparos de escopeta. Frente a ello, el oficial Inaudi procedió abriendo fuego en la dirección en la que se encontraban los delincuentes, realizando un disparo con el arma reglamentaria y cuatro disparos con su arma personal -a cuya portación estaban autorizado-, puesto que el arma reglamentaria se le había caído debajo del Ford Falcon luego de la segunda detonación de la escopeta. Que, ya habiendo escapado los ladrones, se escuchan los gritos de E.M.B. y de G.H., aquí demandantes, quienes fueron impactados en sus piernas, toda vez que se encontraron en el mismo sentido en el que se dirigían los proyectiles.2. El ámbito de la contienda.Conforme los hechos reseñados, la cuestión a decidir se vincula con la responsabilidad del Estado por la actuación de sus órganos policiales. En el caso de autos, el agente de la Policía de la Provincia de Buenos Aires obró en cumplimiento de las obligaciones legales a su cargo, esto es, la prevención y represión de los delitos, sin evidenciar en el procedimiento llevado a cabo un supuesto de uso desproporcionado o inadecuado de la fuerza, que rebasara las condiciones de ejercicio del poder de policía de seguridad estatal, por lo que – tal como sostiene la demandada- el caso trasunta la aplicación del artículo 1071 del Código Civil, según el cual el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.-

3. Fundamento de la responsabilidad.Desde esta perspectiva, la cuestión litigiosa se dirige a verificar la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad lícita, en virtud de lo cual, corresponde analizar uno de los requisitos que nuestro máximo tribunal ha exigido para admitir la responsabilidad estatal por este tipo de actuaciones. Me refiero a la denominada doctrina del “sacrificio especial”, que la Corte Suprema desarrolló a partir de los casos “Arrupé” y “Establecimientos Americanos Gratry”, constituyendo un “sacrificio impuesto en forma particular a la actora en beneficio de la comunidad”, según la expresión utilizada por la Corte en el caso “Corporación Inversora Los Pinos” (CSJN, Fallos 293:630), donde además aclaró que no es propio que dicho sacrificio sea soportado por la actora, pues constituiría una violación al principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (Conf. Bianchi Alberto B., Responsabilidad del Estado por su Actividad Legislativa, Ed. Ábaco, 1999, pág. 133/134).En efecto, “cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general- esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito” (CSJN, Fallos: 312:2266, “Jucalán Forestal”).Por lo tanto, no asiste razón a la Fiscalía de Estado en cuanto sostiene que la actividad lícita de la administración no es susceptible de comprometer la responsabilidad del Estado, toda vez que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal es concluyente en el sentido contrario. En el caso particular de las fuerzas de seguridad, ha sentado la doctrina según la cual… “Si los agentes policiales están obligados a actuar en cualquier momento a fin de prevenir la comisión de delitos que pongan en peligro la seguridad de la población, y en su consecuencia a portar armas, resulta lógico admitir que los perjuicios que de ello deriven sean soportados por la colectividad en general y no sólo por los damnificados; si la protección pública genera riesgos, es lógico que esos riesgos sean soportados por quienes se benefician con ella” (CSJN, Fallos 317:1006, “Furnier”, sent. del 27-IX-1994; y 318:1715, “Scamarcia”, sent. del 12-IX-1995), y no porque el accionar administrativo sea contrario a derecho

sino porque el sujeto sobre el que recae el daño no tiene el deber jurídico de soportarlo (CSJN, Fallos 318:385).En este caso, acreditado que la lesión que afecta a By a H. reconoce como causa eficiente aquel accionar, la no admisión del resarcimiento significaría un gravamen desproporcionado, por cuanto las cargas de la participación necesaria para el logro de una utilidad colectiva deben distribuirse proporcionalmente entre los miembros del cuerpo social y no deben recaer sobre uno solo de ellos (artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional; conf. CSJN, Fallos 326:847, “Mochi”, sent. del 20-III-2003).4. Vínculo causal.Toda vez que quedó suficientemente acreditado en autos que el daño que afecta a los actores reconoce como causa eficiente el accionar policial, cabe reconocer la responsabilidad de la Provincia demandada, pues como bien destacó la actora, y la jurisprudencia reseñada (CSJN, Fallos 317:1006, “Furnier”), el acto dañoso por parte del agente estatal sólo fue posible en la medida en que derivó de las exigencias propias del cargo, no solo por la portación de un arma de fuego, sino también por el entrenamiento, la capacitación y el deber funcional de actuar en situaciones en las que se encuentran en riesgo la vida y la propiedad de las personas.En suma, la actividad de los órganos del Estado realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad (Fallos 306:2030; 312:1656; 317:1921).5. De los rubros resarcibles.Que

en

consecuencia,

corresponde

determinar

el

alcance

del

resarcimiento pretendido, comprensivo de los daños material y moral.5.1. Daño material.5.1.1. Daño emergente (gastos).Como consecuencia del evento dañoso, los accionantes han asumido una serie de gastos que deben ser soportados por la demandada, derivados de honorarios

médicos,

traslados

hasta

los

consultorios,

medicamentos,

erogaciones necesarias para la mejor promoción del proceso, etc. Ahora bien, su resarcimiento se encuentra supeditado a la efectiva comprobación de tales gastos, y no a los que presumiblemente pudieron haber incurrido los actores,

desde que no puede acordarse derecho a una indemnización sobre la base de suposiciones. De tal modo, si bien el monto pretendido por este rubro es de ochocientos pesos, la reunión de todas las facturas y tickets acompañados a la causa (fs.14/45) no superan la suma de pesos cuatrocientos setenta y cuatro ($475), motivo por el cual habrá de reconocerse éste último como reparación por el daño emergente, discriminado en pesos doscientos treinta y siete ($237) para cada uno de los actores.5.1.2. Incapacidad.En el capítulo “Lesiones” de su demanda, los actores hacen referencia a los daños físicos sufridos y a su proyección en la faz laboral señalando una disminución de sus aptitudes físicas que dejan librada a la pericia médica que se produzca. La misma, no se ha producido respecto del Sr. H., por lo que el rubro será desestimado a su respecto.Distinta es la situación de la Srta. Blanar, en cuyo apoyo se ha rendido la pericia psicológica de fs. 222/225 que, con un diagnóstico de Neurosis Postraumática y una incapacidad psíquica del veinte por ciento (20%), se ve afectada en “...la vida de relación, alterando la esfera afectiva, volitiva, limitando la capacidad de goce individual, laboral, social y afectiva”.De ello se desprende que el hecho produjo en la actora secuelas incapacitantes tanto en su faz laboral como en el desarrollo normal de sus actividades extralaborales, al menos durante el tiempo que insuma el tratamiento psicológico aconsejado por la perito de la especialidad (artículos 474 y 384 del CPCC).El referido resarcimiento no constituye un supuesto de lucro cesante, entendido este como aquellas ventajas económicas esperadas, de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas. La presente reparación, procura resarcir a la accionante, no solo por la reducción de su aptitud para producir recursos (o potencialidad económica) durante el tiempo de recuperación, sino también de los perjuicios que la lesión le ha producido en la vida de relación, la disminución de sus aptitudes para el ocio, la práctica de deportes, el desarrollo de actividades culturales, religiosas, etc., por lo que no es decisivo tomar en cuenta las ganancias que la actora percibía con anterioridad al hecho de autos (López Mesa, Marcelo J. – Trigo Represas, Félix A., “Tratado de la Responsabilidad Civil. Cuantificación del Daño”, La Ley,

2006, pág. 220. En igual sentido, CNCiv, Sala K, sent. del 15-IX-1999, “Purdia”, RCyS 2000-864; Sala C, sent. del 20-IX-1999, “Bosch”, LL 2000-B-888).En merito a lo expresado, con una incapacidad psíquica del veinte por ciento (20%), de carácter transitorio (estimado por la perito psicóloga aproximadamente en 2 años), teniendo en cuenta que al momento del hecho la actora contaba con 24 años de edad, que cursaba estudios universitarios (conf. fs. 162), y atento a que la noción de daño, en estos supuestos, resulta mucho más amplia que la incapacidad laboral, estimo justo fijar para el rubro la suma de pesos cinco mil ($ 5.000).5.1.3. Daño estético.La Srta. Bpeticiona la reparación del daño estético como rubro autónomo, no obstante lo cual, considero que la indemnización por lesión estética sólo procede cuando el daño puede redundar en un desmedro patrimonial en razón de la profesión o de actividades de la víctima (CNCiv, Sala A, “Escalante”, sent. del 3-IV-2000, LL 2001-B-864). De lo contrario, la afección sólo puede manifestarse en el plano espiritual o emocional. Tal es el supuesto de autos, por lo que esta lesión se ponderará juntamente con el daño moral.5.1.4. Daño psicológico.Bajo este rubro, los actores reclaman la reparación de las afecciones de índole patológica y los gastos que demande el tratamiento aconsejado por el perito para que desaparezcan, en la medida de lo posible, las secuelas del suceso que se ventila en autos.Con relación a la primera cuestión, es preciso señalar que el perjuicio reclamado, no constituye un supuesto diferenciado del daño moral, pues en ambos casos habría un desequilibrio espiritual; de modo que su admisión implica la ponderación de las mismas circunstancias que se han de tener cuenta para tasar el agravio moral. Por ende, la incidencia espiritual del hecho corresponde valorarla al establecer la indemnización por éste último rubro, puesto que de lo contrario se presenta el riesgo de duplicar el resarcimiento (CNCiv, Sala L, sent. del 10-IX-99, “Soraire”, RCyS 2000-623; y Sala G, sent. del 24-II-99, “Lugones”, ED 186-163).Por ello, este padecimiento será abordado en el apartado 5.2., como parte integrante del daño moral o extrapatrimonial.-

No obstante, es indudable que quienes sufren afecciones psíquicas tienen derecho a ser indemnizados de todos los gastos de curación o tratamiento, pero como daño emergente, según los términos del artículo 1086 del Código Civil. Esa derivación del accidente supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (Fallos 325:1277, “Vergnano de Rodríguez”).Así, de la pericia psicológica practicada a la Srta. Bobrante a fs. 222/225, surge la necesidad de la terapia durante el lapso de dos años, habida cuenta de la neurosis postraumática diagnosticada a la actora, que le ha causado una incapacidad psicológica cuyo porcentaje oscila alrededor del veinte por ciento (20%). Asimismo, aconseja una frecuencia de dos sesiones semanales y establece el valor promedio de la sesión en treinta pesos. Con dichas pautas, el costo del tratamiento asciende a la suma de pesos seis mil ($6.000) por lo que dicho monto es el que por tal concepto habrá de reconocerse a la Srta. B(artículos 474 y 384 del CPCC).Por su parte, la Srta. Baduce que, con posterioridad al hecho de autos ha iniciado un tratamiento psicológico con la Dra. Deangeli, y que sus honorarios deben ser asimismo soportados por la accionada. No obstante, no advierto prueba alguna que así lo acredite, y el testimonio propuesto en tal sentido, terminó siendo desistido por la actora (artículo 375 CPCC).Por lo tanto, tratándose en la especie de un “gasto futuro”, la suma fijada liquidará los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos a treinta días, a contarse desde el día de la presente sentencia, en lo que a este rubro se refiere (cfr. doctrina de Fallos: 321:1117, considerando 7°).Respecto del Sr. H. no se ha practicado pericia psicológica, por lo que no puede determinarse la necesidad de tratamiento alguno (artículo 375 CPCC).5.2. Daño moral.En concepto de daño moral, los actores pretenden el pago de la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000.-) para ambos conjuntamente.Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter reparador y no punitivo del agravio moral, lo cual exige focalizar la atención en los efectivos padecimientos sufridos por los reclamantes, resulta claro que el suceso ha impactado con

mayor intensidad en la Srta. Blanar, de modo que amerita un tratamiento diferenciado a los efectos del presente rubro. Es que, dado el carácter personalísimo de las afecciones espirituales, ellas pueden variar de persona a persona, “unos son más fuertes, otros más susceptibles al sufrimiento” (López Mesa, Marcelo J. – Trigo Represas, Félix A., “Tratado de la Responsabilidad Civil. Cuantificación del Daño”, ed. La Ley, 2006, pág. 131). En cuanto a Elisa Blanar, tal como fue considerado en el capitulo “incapacidad”, la pericia de fs. 222 arroja el diagnóstico de “Neurosis Postraumatica”, con nexo causal en el hecho de autos, que le ha causado una incapacidad psicológica cuyo porcentaje la perito psicóloga estima en un veinte por ciento (20%), afectando su capacidad laborativa, recreativa y de goce individual. Así, sin mayores esfuerzos es posible concluir que el hecho ha provocado y provoca en esta mujer, verdaderos trastornos, angustias y padecimientos, comprensivos del daño aquí solicitado. En atención a ello, conforme lo normado por el artículo 165 del CPCC, fijo el monto a reparar por tal concepto en pesos diez mil ($10.000).Respecto de G.H., advierto que no hay actividad probatoria tendiente a demostrar el impacto psicológico que en dicho actor produjo el hecho de autos. Sin embargo, y si bien es cierto que no puede prescindirse de las constancias y características del caso, ello no excluye de la mensura, la puesta en funcionamiento de standards universales y jurídicos no arbitrarios, puesto que, según las reglas de la experiencia, ha de presumirse que cualquier persona puede sufrir cierto grado de intranquilidad como consecuencia de un evento dañoso como el de autos, no solo por los dolores y los padecimientos que un impacto de bala supone, sino también por todo el proceso de curación y tratamiento al que el actor se vio injustamente sometido, y que está suficientemente

comprobado

con

la

documentación

acompañada

al

expediente.Atento a tales consideraciones, entiendo que se ha de tener por demostrado el daño moral –daño in re ipsa-, de modo que pesaba sobre el responsable del hecho dañoso acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño de este orden (conf. doctrina SCBA, causas B 52.123, "Toti", sent. de 26-XII-1995; B 53.291, "Alvarez", sent. de 22IV-1997; B 53.899, "Contreras", sent. de 4-XI-1997; entre muchas otras).

En consecuencia, estimo razonable para el Sr. H., establecer una indemnización equivalente a la suma de pesos tres mil ($ 3.000).Por último, cabe destacar que la consideración sobre lesión estética no ha incidido en los montos dispuestos para este rubro, por cuanto, según las fotografías de fs. 194/195, las cicatrices en los accionantes son apenas perceptibles a la vista, de modo que no tienen la entidad suficiente como para modificar las indemnizaciones estipuladas (artículo 384 CPCC).6. De las costas.Con relación a las costas, el actor solicita que se le impongan a la demandada vencida.En tal sentido, considero que las mismas deben ser impuestas a la vencida conforme el criterio expuesto en distintas sentencias (vgr. Causas Nº 1488 “Nitti”, Sent. del 4-V-06, Reg. Sent. 109/06; Nº 726 “Adamo”, Sent. 15-VI06, Reg. Sent. 237/06; y "Montes de Oca“, Sent. del 1-IX-2006, Reg. 583/06, entre otras, de este Juzgado a mi cargo), cuyas consideraciones corresponde reproducir parcialmente en autos:El art. 51 del C.C.A., en su redacción original (Ley 12.008), en materia de costas, imponía el principio objetivo de la derrota ("El pago de las costas estará a cargo de la parte vencida en el proceso…“), estableciendo importantes excepciones de carácter subjetivo para el supuesto en que “la parte vencida fuere un agente público o quien hubiera reclamado un derecho previsional, en causas promovidas en materia de empleo público o previsional“, en cuyo caso, las costas le serían impuestas "sólo si hubiere litigado con notoria temeridad“. Mas luego, la reforma introducida por la Ley 13.101 (art. 33), modificó el citado principio, determinando que "El pago de las costas será soportado por las partes en el orden causado”, y que solamente se aplicarían a la parte vencida en los procesos de ejecución tributaria y cuando la vencida hubiese actuado con notoria temeridad o malicia.A tenor de lo expresado, entiendo que en el supuesto de autos, la citada reforma no se ajusta al orden constitucional, toda vez que la responsabilidad en materia de costas por incumplimiento de la obligación principal –a diferencia de las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales- forma parte del derecho sustancial (conf. art. 75 inc. 12 C.N. y arts. 505, 1109, 1112 y 1113 del C.C.; SCBA, causas L 77914, “Zuccoli”; L

75196, “Santillán”; L 77859, “Acosta”), en tanto constituye una faceta de la responsabilidad patrimonial del litigante, referida a la extensión con la que debe indemnizar los gastos realizados para forzar el cumplimiento del orden jurídico y por ello, constituye un daño que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar. El hecho de que esos gastos sean ocasionados durante un proceso, no convierte a esa responsabilidad en materia procesal (SCBA, voto del Dr. Roncoroni en las causas L 77859, L 77859 y L 77914, ya citadas, y causas L 81838, “Macalusi“; L 77243, “Franco“).Hace más de un siglo, Chiovenda –refiriéndose a la máxima fiscus gratis litigat- señalaba que: “este privilegio hubiera debido suprimirse al aparecer el principio absoluto de la condena en costas, juntamente con los demás motivos de compensación dependientes de la calidad de las partes, pero contribuyeron a conservarlo no ya sólo los equivocados conceptos sobre la condena en costas

(…)

sino

especialmente

las

ideas

dominantes

en

orden

a

responsabilidad de la Administración pública. Mientras la mayoría de los escritores y la casi unanimidad de los jueces en Italia prediquen y apliquen respectivamente

las

responsabilidad,

y

ya con

limitadas

teorías

admirables

pero

aún no

en

boga

laudables

sobre

esfuerzos

esta de

razonamiento y de doctrina se siga intentando someter el Derecho racional y el positivo a distinciones que ni el primero aconseja ni el segundo contiene, y que muchos repiten sin entender bien ni su concepto ni su alcance; hasta que el lento pero seguro progreso de la ciencia moderna en esta materia no haya hecho adoptar en todas partes como lo ha sido en algunas, la afirmación de que el Estado debe responder de los actos de sus representantes que causen daños susceptibles de resarcimiento y de que el acto de autoridad no está, como tal, libre de esta responsabilidad, será difícil llegar al convencimiento general de que toda declaración de derecho en contra de la Administración pública debe ir acompañada de la condena en costas“ (CHIOVENDA, José: La Condena en Costas; Ed. Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, Serie B.Vol.VI; Madrid, MCMXXVIII, pág. 266).A ese respecto, aún cuando, en el caso del Estado, se afirme el carácter local de aquella responsabilidad (REIRIZ, María Graciela, “Responsabilidad del Estado“, en AA.VV: El Derecho Administrativo Argentino, Hoy. Jornadas sobre derecho administrativo, Editorial Ciencias de la Administración, pág. 220) o se

considere que las costas revisten carácter procesal (GONZALEZ PEREZ, Jesús: Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, ed. Temis, Bogotá, 1985, pág. 414); en ningún caso, la legislación provincial que se dicte al respecto puede prescindir, desconocer o alterar el principio –de raigambre constitucional- del "alterum non laedere". En efecto, la Constitución no tolera que el daño a derechos fundamentales de una persona no sea, cuanto menos, razonablemente reparados. El "alterum non laedere" que fluye del artículo 19 de la Constitución Nacional prohibiendo a los hombres perjudicar los derechos de un tercero y concediendo (callada, pero implícitamente) el derecho a una indemnización (SCBA, causa L 70185 “Rodriguez“, voto del Dr. Roncoroni) no admite la vigencia de un principio general de eximición de responsabilidad en materia de costas, para quien haya obligado a otro a litigar a fin de obtener el restablecimiento de la legalidad, pues el citado axioma, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, expresa un principio general del derecho, que no solo reconoce aplicación en el ámbito de la responsabilidad civil, sino que nutre y sustenta todos los regímenes de responsabilidad y regula cualquier disciplina jurídica (CSJN, Fallos 182:5, 308:789, 308:1118, 308:1160, 315:689, 320:1999, 321:2637, A. 126. XXXVI, “Angel Estrada y Cía. S.A.“; SCBA, L 81826, “Yaman“; entre otros); "porque la idea de que el resarcimiento del derecho hace necesario que se impongan las costas al causante del pleito seguido para lograrlo, es admisible al lado de cualquier concepto de ese restablecimiento.“ (CHIOVENDA, op. cit. pág. 279).En el supuesto de autos, la Administración provocó un daño por su obrar ilegítimo, eventualidad que obligó al accionante a promover el presente juicio para obtener el resarcimiento por la pérdida y perjuicios que tal accionar les ocasionó, de modo que no resulta justo ni razonable imponer a los accionantes, total o parcialmente, las consecuencias económicas de esa conducta ilegítima.En cuanto al aspecto subjetivo, es del caso señalar que el carácter público o estatal del sujeto litigante del proceso contencioso administrativo no modifica lo expresado, puesto que la Administración “no puede sustraerse a los principios generales en tanto y en cuanto, respecto de los administrados o particulares con quien litiga, no aparece en ella esa posición de supremacía (y, respectivamente, de obediencia), justificada por la necesidad e interés público, sino antes bien, unos y otros se presentan asumiendo la defensa de derechos y

obligaciones recíprocas apoyadas en una razón de justicia (…) Lo contrario, implicaría considerar a la justicia como una carga pública que debe ser soportada en silencio, en compensación del mero «beneficio» -así consideradoque el fallo atribuye al declarar el derecho de la parte vencedora (…) Este beneficio de justicia debe ser íntegro, y no tener como contrapeso la carga de las costas, considerándose que ellas no son aplicables al Estado cuando éste es vencido en el litigio“ (BIELSA, Rafael: Ideas Generales sobre lo Contencioso Administrativo, ed. J. Lajoune y Cia., Buenos Aires 1936, pág. 83, cit. por ARGAÑARAS, Manuel J.: Tratado de lo contencioso administrativo, ed. TEA, Buenos Aires 1955, pág. 254).Asimismo, no halla asidero jurídico alguno la arbitraria discriminación que realiza la norma en crisis, aplicando un criterio desigual para los procesos de apremio donde Estado provincial siempre es actor (y generalmente vencedor), a diferencia del proceso contencioso administrativo, donde la mayoría de las veces reviste la condición de demandado, violando de ese modo el artículo 16 de la Constitución Nacional, en tanto la aplicación parcial de costas a los demandantes, constituye un privilegio inaceptable de la Administración que no reconoce causas o motivos de interés público. Adviértase asimismo, que frente a la carga que se impone al particular, mediante la aplicación de costas por su orden, la Administración cuenta con un cuerpo estable y permanente de abogados altamente especializados en la materia, situación que, a diferencia de aquél, no le provoca ningún costo adicional, circunstancia que alienta la litigiosidad excesiva y aventurada, con la consiguiente sobrecarga jurisdiccional, puesto que, el sistema de costas vigente, en tanto no prevé consecuencia alguna para los pedimentos dilatorios e inoficiosos, a excepción de los limitados supuestos de temeridad y malicia, promueve la especulación dilatoria de la defensa estatal.De modo que, esta situación creada por la Ley 13.101, resulta contraria a los principios y postulados previstos por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Ley 26.097), cuyo artículo 5 inc. 1, prevé que "Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o mantendrá en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de

los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas.“ En igual sentido, el inc. 2 establece genéricamente que "Cada Estado Parte procurará establecer y fomentar prácticas eficaces encaminadas a prevenir la corrupción."; mientras que su inciso subsiguiente preceptúa que "Cada Estado Parte procurará evaluar periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas pertinentes a fin de determinar si son adecuados para combatir la corrupción.“ En punto a la violación del principio de igualdad en la que podría derivar la aplicación del criterio establecido por el art. 51 del CCA, es del caso recordar que la Cámara Contencioso Administrativa de San Martín ha declarado la inconstitucionalidad del citado precepto, con fundamento en los Artículos 16 de la Carta Magna y 11 de la Constitución Provincial, por la desigualdad generada entre quienes obtuvieron una resolución favorable en sede administrativa y aquellos que se vieron obligados a promover una actuación jurisdiccional para obtener una decisión que se pronunciara sobre sus derechos (in re, causa Nº 34/2004, “Asenjo“). Es que, como señala Chiovenda "La exención del estado en cuanto al pago de las costas, caso de vencimiento, va también contra el principio de que las cargas públicas deben repartirse equitativamente – conforme a la ley de la proporcionalidad- entre los ciudadanos. La apreciación inadecuada de los límites de las propias funciones o el quebrantamiento de las formas establecidas, que pueden conducir a la desestimación de las demandas del Ministerio Público o a la anulación de los actos de la autoridad, son errores de los órganos del Estado cuyas consecuencias dañosas –costas- deben repartirse entre todos los ciudadanos y no dejarse a cargo de aquél solo que fue su víctima directa y que por haberse prestado a corregir tales errores es un benemérito de la sociedad. Esto es de una justicia elemental, y no comprendo cómo en un Estado libre puede perdurar un concepto diferente. Todo el mundo se rebelaría ante la idea de imponer al vencedor las costas del Estado vencido; y sin embargo, no es menos en el fondo la incongruencia de imponer a aquél el pago de las suyas.“ (op. cit. pág. 280).Es del caso señalar asimismo, que la SCBA tiene establecido que la primacía de la ley sustancial sobre la adjetiva, no requiere demostración alguna de la parte, debiendo ser advertida y reconocida por el juzgador, quien está obligado a aplicar el derecho vigente (arts. 1, 15 y 16 del Código Civil) como

también así por la gravitación del principio juria novit curia (art. 34 inc. 4) dispositivo legal que expresamente estatuye que el sentenciante debe fundar su pronunciamiento "respetando la jerarquía de las normas vigentes (arts. 163 inc. 5 del C.P.C.C.; 47 y 63 de la ley 11.653) –SCBA, causas L 77914 y L 77859 ya citadas y L 73148, “Sciandra“-. Por los fundamentos expuestos, y en orden a lo establecido por los artículos 14, 16, 17, 18, 28, 31, 116 de la Constitución Nacional y artículos 11 y 15 de la Constitución Provincial, y sin perjuicio de los fundamentos expuestos por la Cámara en lo Contencioso Administrativo de La Plata (en la causa "Montes de Oca", Sent. del 8-III-2007), tengo para mi, que la reforma introducida por la Ley 13.101 al art. 51 del C.C.A. es violatoria de la Constitución Nacional y Provincial, por tanto, corresponde declarar su inconstitucionalidad, recobrando plena vigencia el texto anterior sancionado mediante Ley 12.008.Por ello, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, lo normado por los artículos 50 del C.C.A. y 163 del C.P.C.C.FALLO:1. Admitiendo parcialmente la acción contencioso administrativa promovida por E.M.B. y G.H., contra la Provincia de Buenos Aries, a quien se condena a pagar la suma de pesos veintiún mil doscientos treinta y siete ($ 21.237) a la Srta. E.M.B., y el importe de pesos tres mil doscientos treinta y siete ($ 3.237) al Sr. G.H.; con más los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósitos a treinta días, desde el día del hecho de autos, 15-II-2002, con la salvedad dispuesta en el apartado 5.1.4. respecto del daño psicológico, y hasta su efectivo pago. La demandada deberá cumplir con el pago de la indemnización en el plazo de sesenta (60) días contados a partir de que adquiera firmeza el presente decisorio (artículo 163 de la CPBA).2. Declarando la inconstitucionalidad de la reforma introducida por la Ley 13.101 al art. 51 del CCA, e imponiendo las costas a la demandada vencida, en virtud de lo establecido por el mismo precepto, en la redacción de la Ley 12.008.3. Postergando la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por el art. 51 del D. Ley 8904/77.-

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-