El Directorio Escaneado (1).docx

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La teoría del órgano social tiene detractores que sostienen que la imputación jurídica a la sociedad de los actos realizados por los administradores también podría conseguirse a través de los mecanismos de la representación legal. Además, se ha señalado que la sociedad de capitales no es la única comunidad de intereses organizada y, como tal, capaz de expresarse a través de un órgano, citándose, entre otros ejemplos, a la asamblea de obligacionistas y a la junta de acreedores. /En cualquier caso, la administración societaria se expresa en dos formas: de un lado, ¡'-por las relaciones que la sociedad debe entablar con otros agentes económicos y, de otro lado, por la acción de los distintos órganos que la conforman. En ambas facetas, la amplitud de los actos de administración está necesariamente determinada por las atribuciones y potestades que el estatuto y la ley otorguen a los administradores. Es por ello que se dice que los administradores son órgano de representación y de gestión social y que ambas son, en esencia, las funciones que deben realizar. La gestión se manifiesta en las operaciones y actos que son decididos para desarrollar el objeto social y realizar la actividad empresarial. La función de representación supone la realización de actos y la ejecución de políticas y programas para lograr el objeto social. La nueva LGS recoge la teoría del órgano societario' En efecto, la administración de la sociedad anónima responde a un diseño orgánico, dotado de funciones y atribuciones. De allí que la norma del artículo 152 establece que la administración queda a cargo del directorio y de los gerentes. Se exceptúa expresamente el caso del directorio facultativo de las sociedades anónimas cerradas, en las que, a falta de directorio, el gerente general detenta también esas funciones.

ooo ------CAPITULO II DIRECTORIO Artículo 153.- Organo colegiado y elección. “El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial”. CONCORDANCIAS CONSTITUCION: art. 60. ler párrafo. CODIGO CIVIL: art. 969 y ss., 974 y ss., 983 v ss. 992 y ss. LEY DE SOCIEDADES: art. 88. 132 y 164.

Artículo 154.- Remoción. “Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 14. lñ. • >•/ inc. 5). 115inc.l¡. 116. 1H2 v 187 segunda

Temas: 1.- Naturaleza del directorio y su elección. 2.- Remoción de los directore:

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1. - Naturaleza del directorio y su elección. Como habíamos adelantado en el comentario anterior, el artículo 153, al definir a directorio, adhiere a la teoría del órgano: el directorio es el órgano de gestión y representación de la sociedad anónima. También establece que el directorio es un órgano

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colegiado. Ello quiere decir que debe estar conformado por una pluralidad de miembros, en número no menor de tres, y que las decisiones se adoptan por el directorio en calidad de órgano y no a título personal por sus integrantes. Tratándose de un directorio que se designa por distintas clases de acciones, la elección debe realizarse en juntas especiales en las que votan únicamente los accionistas de la clase cuyos directores son elegidos por ella. Adviértase que la norma no exige que el número de directores que son elegidos por cada clase sea proporcional al número di- votos o al porcentaje del capital que detente la clase respectiva. Ello es congruente con el artículo 88, que permite que el contenido de derechos de cada clase sea diferente, con lo cual la cantidad de directores que puede elegir cada clase de acciones no tiene qur ser proporcional al número de acciones que cada una posea. Ello no impide que, de conformidad con el artículo 164, que comentaremos mas adelante, en el caso de distintas clases de acciones con derecho a elegir determinado número de directores, deben efectuarse votaciones separadas por cada clase, en las que los accionistas eligen a los directores que corresponda, pero aplicándose a cada votación el sistema de participación de la minoría a que se refiere el mencionado artículo. En consecuencia, la fijación de un número no proporcional de directores por cada clase de acciones y el sistema del voto acumulativo no son mecanismos excluyentes sino qur se aplican conjuntamente. De esta manera se ha resuelto el problema que podría generarse si, admitidada elección de directores por clases de acciones, no se hubiese regulado el mecanismo de elección de tales directores. 2. - Remoción de los directores. El artículo 154 de la Ley trata del tema de la remoción de los directores, asunto que estaba contemplado en forma similar por el artículo 153 de la LGS anterior. Bajo el nombre de “principio de libre revocabilidad de los administradores”, la doctrina societaria reconoce la posibilidad de la junta general de disponer, en cualquier momento, el apartamiento del director. La mención, sin embargo, a la revocabilidad del director trae un inconfundible recuerdo a la teoría del mandato, con arreglo a la cual el director puede ser apartado del encargo a través de la revocación de sus facultades de representación. Ahora bien, nosotros hemos señalado la insuficiencia de esta teoría para explicar el fenómeno de la administración societaria, al comentar el artículo 152. Por ello, consideramos que la Ley se refiere con acierto a esta circunstancia, al llamarla remoción del cargo. ^ Coincidimos con la mayoría de la doctrina en que se trata de un caso de remoción ad 'ríutum, que puede ser decidido sin expresión de causa por la junta genera.L E videntemente, la junta general sólo puede remover a los directores por ella elegidos, mientras

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que solo la junta especial tiene la facultad de hacer lo propio con los directores correspondientes a su respectiva clase de acciones. El ejercicio de la atribución ad nutum ha originado el interrogante de si el director separado tiene acción indemnizatoria contra la sociedad cuando ha sido removido sin que exista causa que justifique esa decisión. :Tratándose del ejercicio regular de una facultad, consideramos que el director removido no tiene derecho a_ iniciar acciones indemnizatorias contra la sociedad, salvo que su remoción hubiese sido acompáñada de actos paralelos destinados a perjudicar al director removido en su prestigio, reputación o imagen pública. ¡ Es pertinente recordar que la remoción de directores por la junta de accionistas requiere de convocatoria expresa, conforme hemos analizado en nuestro comentario al artículo 116 de la Ley. En cuanto al procedimiento para la remoción de los directores, la doctrina rechaza la posibilidad de mediatizar esa atribución con las denominadas “cláusulas de refuerzo”, por las que se señalan quorum o mayorías especiales para adoptar la decisión. La remoción no requiere ser decidida por acuerdo de mayorías calificadas. Sin embargo, nada impide en nuestra Ley que el estatuto pueda establecerlas. * Por último^ el acuerdo de remoción debe ser inscrito en el Registro de Personas .Jurídicas? con arreglo a lo previsto en el artículo 14 de la ley. Para ello, el ex-director puede solicitar la inscripción del acta en que se acordó su remoción, siendo también de aplicación el procedimiento directo contemplado en el segundo párrafo del ártículo 15. ooo ------------Artículo 155.- Número de Directores. “El estatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un número máximo y mínimo de directores. Cuando el número sea variable, la junta general, antes de la elección, debe resolver sobre el número de directores a elegirse para el período correspondiente. En ningún caso el número de directores es menor de tres”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 33, 34 y 164. LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 79.

Art ículo 156.- Directores suplentes o alternos. “El estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes fijando el número de éstos o bien que se elija para cada director titular uno o más alternos. Salvo que el estatuto disponga de manera diferente, los suplentes o alternos sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva en caso de vacancia o en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento. :I:IO A solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minoría o por clases de acciones, los suplentes o alternos serán elegidos en igual forma que los titulares”.

ENRIQUE ELIAS LA^ÍOZA CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 54 Inc. 5), 88 y 157 segundo párrafo. LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: arts. 80 y 86.

Temas: 1.- Integrantes del Directorio. 2.- Directores suplentes o alternos. 1.

- Integrantes del directorio. Con algunas modificaciones, el artículo 155 ha recogido el texto del artículo 154 de la LGS anterior.

Una diferencia consiste en que la actual norma establece, con carácter obligatorio, que el estatuto debe contemplar los mecanismos de determinación del número de directores, los que serán o bien un número fijo o bien la cantidad de miembros a nombrar entre un \ r" numero máximo y uno mínimo de integrantes. En la Ley anterior se permitía que el estatuto guardase silencio respecto del número de directores, en cuyo caso era la junta general la llamada a fijarlo, de manera previa a la elección. Bajo la actual norma, el estatuto debe contener el mecanismo de determinación del número de directores. De no cumplirse con este mandato, son de aplicación los artículos 33 y 34 de la Ley, según los cuales el pacto social, nulo por haber omitido consignar estipulaciones que la Ley impone, no sería declarado como tal en la medida en que la causal sea subsanada. Finalmente, la norma establece, como corresponde a un órgano colegiado, que el número de directores no puede ser inferior a tres miembros. La lógica resulta evidente. El directorio de un miembro no es un órgano colegiado, mientras que un directorio de dos miembros tendría que adoptar sus decisiones por unanimidad, lo que resulta poco recomendable para una fluida administración de la sociedad y contrario a la práctica del procedimiento de los órganos colegiados, que adoptan sus decisiones por mayoría. 'i6* o 2.

Directores suplentes o alternos. El artículo 156 bajo comentario es una innovación de la LGS y recoge una práctica societaria usual en nuestro medio, que no estaba reglamentada con anterioridad. Si bien los directores suplentes se mencionaban en el artículo 161 de la Ley anterior, sus reglas eran insuficientes. La nueva norma, contempla la posibilidad de que la junta general elija directores suplentes o alternos, siempre que ello sea previsto en el estatuto. Así se regula la práctica adoptada por muchas sociedades en relación a la ausencia s inhabilitación, temporal o definitiva, de directores,elegidps porlajuiita general. En cualquiera de estos supuestos, la ausencia o inhabilitación conlleva la necesidad de completar el número estatutario de directores, en forma tal que el órgano colegiado pueda ser reconstituido. Para resolver estos problemas, la actual Ley permite la designación de directores alternos o suplentes. Pues bien, resulta evidente que la norma considera como directores titulares a los designados como tales por la junta general. Las funciones de los directores titulares son permanentes y duran todo el tiempo de vigencia del nombramiento. La Ley permite que el estatuto fije el mecanismo de recomposición que considere conveniente, sea éste el de los directores suplentes o el de los directores alternos. Nada impide, en nuestra opinión, que el estatuto recurra simultáneamente a ambos métodos. Los directores suplentes son elegidos en número fijo. Su carácter de suplentes les permite sustituir a cualquier director ti tu lar ...Son designados como suplentes respecto de la totalidad de los directores, por lo que sustituyen a cualquier director, én'caso de .necesidad. Es evidente que el estatuto debe

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contemplar;_el_ orden y el método de sustitución. Tratándose de directores alternos, éstos deben ser elegidos, en número de uno o más, para cada director titular. Su incorporación se produce únicamente respecto del titular para quien ellos han sido elegidos como alternos. La norma señala igualmente que los directores suplentes o alternos sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva en caso de vacancia o de manera transitoria en caso de ausencia o impedimento. Esto significa, sin duda, que la Ley permite que tanto los suplentes como los alternos pueden convertirse en definitivos en caso de vacancia, lo que, en este caso, salvaría el vacío del segundo párrafo del artículo 157, que comentamos más adelante. Todo ello, salvo disposición en contrario del estatuto. Por último, la Ley establece que, en caso de elección de directores por minoría o por clases de acciones, los suplentes o alternos son elegidos en igual forma que los titulares. Los mecanismos de elección por la minoría serán materia de comentario aparte; no obstante, debemos indicar que resulta lógico que los mismos procedimientos utilizados para la elección del director titular resulten exigibles para los directores suplentes o alternos, dado que en ambos casos lo que se trata de preservar es el derecho de participación de la minoría en el nombramiento del directorio. ooo -----------Artículo 157.- Vacancia. “El cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto. Si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 15. último párrafo, 54 Inc. 5), 129. 154, 156. 158. 160. 161, 162, 163 y 168 segundo párrafo. LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 89.

Artículo 158.- Vacancias múltiples.

“En caso de que se produzca vacancia de directores en número tal que no pueda reunirse válidamente el directorio, los directores hábiles asumirán provisionalmente la administración y convocarán de inmediato a las juntas de accionistas que corresponda para que elijan nuevo directorio. De no hacerse esta convocatoria o de haber vacado el cargo de todos los directores, corresponderá al gerente general realizar de inmediato dicha convocatoria. Si las referidas convocatorias no se produjesen dentro de los diez días siguientes, cualquier accionista puede solicitar al juez que la ordene, por el proceso sumarí- simo”. CONCORDANCIAS CODIGO PROCESAL CIVIL: arts. 546y ss. LEY DE SOCIEDADES: urls. 111. 114 inc. 3). 115 inc. 1). 157. 158. 164 y 167.

Temas: 1.- Vacancias y reemplazos. 2.- El principio de la cooptación. 3.- Vacancias múltiples.

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1. - Vacancias y reemplazos. El artículo 157 regula la situación de vacancja_o.cegación e|i las funciones del director- titular. Ello puede obedecer a distintas causas, que comentamos a continuación. En primer lugar, la vacancia se produce por razón del fallecimiento del director. La muerte pone fin a la persona, por lo que ello acaba con un encargo de naturaleza personal. En segundo lugar, la renuncia_ origina la vacancia del cargo. Se considera que la posibilidad del director de apartarse del cargo mediante renuncia es la contrapartida al derecho de la sociedad de removerlo en cualquier momento. Sin embargo, ello origina la cuestión de si la renuncia debe ser aceptada por la sociedad o puede ser rechazada por ésta. En nuestra Ley societaria, a diferencia de la argentina o la española, no se ha previsto para la eficacia de la renuncia que ésta deba ser aceptada por la sociedad. Por el contrario, siendo la renuncia un acto unilateral, la única condición para su plena eficacia es que sea comunicada e inscrita en el Registro de Personas Jurídicas. A esta conclusión también nos lleva el último párrafo del artículo 15 de la Ley, en el que se señala que cualquier persona cuyo nombramiento está inscrito puede solicitar al Registro la inscripción de su renuncia, bastando para ello que acredite haber comunicado fehacientemente su dimisión a la sociedad. En tercer lugar, la remoción, cuyos alcances y efectos hemos explicado en comentario precedente, también origina la vacancia del cargo de director. En cuarto y último lugar, los impedimentos previstos en la Ley generan la vacancia, con arreglo a los mecanismos señalados en el artículo 162, a cuyo comentario nos remitimos.

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2.- El principio de la cooptación.

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La Ley regula el supuesto en el cual no se hubiese establecido un mecanismo de recomposición del directorio, por no haberse contemplado en el estatuto. En tal caso, el directorio, como órgano colegiado, puede elegir ál reemplazante del director cesado en el cargo.

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De esta manera se recoge el principio de cooptación, previsto también en el artículo 161 de la anterior LGS, el cual permite la continuidad del órgano colegiado. No existe en nuestra Ley el requisito, previsto por ejemplo en la ley española, de elegir sustitutos únicamente entre los accionistas de la sociedad; se ratifica de esta forma el principio del artículo 160, según el cual no se requiere ser accionista para ser director. No obstante, la norma referida permite que en el estatuto se establezcá~la~obligatoriedad de que el director sea, además, accionista^ en cuyo caso ello deviene obligatorio. El director es designado por la mayoría de los directores titulares y se incorpora al directorio por todo el término restante para cumplir el período del director titular. No obstante, la Ley permite que en el estatuto se establezca cosa distinta. O sea, por ejemplo, que sea la junta general la encargada de nombrar al sustituto; o que su designación sea por un período menor (por ejemplo, que sea hasta la próxima reunión de la junta de accionistas). Lo que no es procedente es su nombramiento por un período mayor, de conformidad con el artículo 163. El dispositivo que estamos comentando presenta un vacío en relación al ejercicio de la cooptación para sustituir a directores elegidos por las minorías, en base al sistema de voto acumulativo. Nótese que la sustitución tiene, por lo general, un carácter definitivo por el resto del período del director reemplazado, por lo que así podría desvirtuarse el sistema de protección de los intereses de la minoría, desde que son los directores de la mayoría (o la junta de accionistas, si así lo dispone el estatuto) los que deciden el nombramiento del director reemplazante. En nuestra opinión, si el estatuto no ha previsto un mecanismo especial para la designación del director sustituto, el directorio no tiene ninguna limitación en cuanto a su elección. Problema sumamente difícil es el de establecer el quorum necesario para completar el número de miembros del directorio. ¿Sigue vigente el mismo quorum, computado sobre el total de los miembros del directorio, inclusive las plazas vacantes, o se computa sobre el número de directores hábiles? La Ley no es clara al respecto. Autorizadas opiniones consideran que el directorio puede llenar las vacancias, siempre y cuando ello se acuerde por la mayoría absoluta de los miembros restantes en funciones, aún cuando no se cumpla estrictamente con el quorum vigente para el caso en que el directorio estuviese completo. La solución es compleja, ante la multiplicidad de casos que pueden presentarse. Por ejemplo, será definitivamente nula la cooptación en un directorio de nueve miembros, en el que se producen cinco vacantes, si las cuatro restantes lo hacen, considerando que representan en ese momento el 100% de los miembros hábiles. En este caso no sólo no habría el quorum mínimo del artículo 168, sino tampoco la mayoría mínima para adoptar acuerdos, desde que los cuatro miembros restantes no alcanzan siquiera la mitad del número total del directorio.

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Pero, en otros casos, nos inclinamos a pensar que pueden existir excepciones válidas. Veamos: a)

Un directorio de ocho miembros con un quorum mínimo estatutario de siete. Se produce una vacancia. ¿No pueden decidir la cooptación seis directores por unanimidad, aún cuando no se cumpla el quorum de siete? Consideramos que aquí sí procede la excepción y la cooptación es válida. Nótese que, en caso contrario, se estaría exigiendo un quorum de la totalidad de los miembros hábiles restantes (siete), lo que es contrario al espíritu del segundo párrafo del artículo 168 de la Ley.

b)

Un directorio de nueve miembros con un quorum estatutario de siete. Se produce una vacancia. ¿No pueden decidir la cooptación seis directores por unanimidad, ante la no concurrencia de los otros dos? Consideramos que aquí también es válida la excepción. Adviértase que la concurrencia de los dos directores faltantes no habría cambiado en absoluto la resolución, que es adoptada por la mayoría absoluta de los directores hábiles y más de la mitad del total de los miembros del directorio (en realidad, dos tercios).

c)

Un directorio de ocho miembros con un quorum legal o estatutario de cinco. Se produce una vacancia. ¿No pueden decidir la cooptación cuatro directores por unanimidad, ante la no concurrencia de los otros tres? Opinamos, también, en forma afirmativa. La concurrencia de los tres directores ausentes no habría variado en nada la resolución del directorio.

Nótese, además, algo muy importante: en los tres ejemplos anteriores el directorio debe resolver la cuestión por sí mismo, desde que no está obligado por la Ley a llevar el asunto a la junta general. No se da en ninguno de los tres casos mencionados el supuesto de vacancias múltiples del artículo 158, que contempla solamente el supuesto en que las vacancias son en número tal que ya no es posible que se reúna el directorio. En los tres ejemplos, la vacancia no ha tenido ese efecto, desde que quedan directores suficientes para el quorum: siete para un quorum de siete en el primer ejemplo, ocho para siete en el segundo y siete para cinco en el tercero. El problema no se produce, entonces, por falta de miembros, sino por el ausentismo de alguno o algunos. Ante la posibilidad de quedar paralizado, consideramos que el válido que, en esos casos, el directorio complete su número y pueda seguir operando. La junta general puede, posteriormente, variar esas decisiones pero, mientras tanto, son plenamente legales y eficaces. 3. - Vacancias múltiples. Las disposiciones del articulo 158 resuelven el problema de la vacancia masiva de directores, o en número tal que no pueda reunirse válidamente el directorio. Evidentemente, si a consecuencia de la vacancia los directores restantes no llegan a cubrir, ni con el número total de los que quedan hábiles, el quorum requerido, no pueden adoptar decisiones ni ejercer la facultad de cooptación. Para salvar la situación y evitar la paralización de la sociedad por inoperancia de su órgano de administración, la norma establece que los directores hábiles asumen la administración provisional y deben convocar de inmediato a la junta general, para la elección de un nuevo directorio.

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La administración provisional de los directores resulta limitada a los actos indispensables para las operaciones regulares de la empresa, no pudiendo adoptar decisiones que impliquen actos extraordinarios o excepcionales, cuyo acuerdo habría requerido la intervención del directorio. Si la administración provisional no cumple con efectuar la convocatoria o ello no fuese posible, por haber cesado todos los directores en sus cargos, la obligación de convocar corresponde al gerente general. Por último, de no producirse la convocatoria por los directores restantes o por el gerente í general, dentro de los diez días siguientes al momento en el cual el directorio resulte afectado por la vacancia múltiple, cualquier accionista puede solicitar al juez que ordene la convocatoria. La solicitud se tramita por la vía del proceso sumarísimo. 1

ooo -----------Artículo 159.- Cargo personal y representación. “El cargo de director, sea titular, suplente o alterno, es personal, salvo que el estatuto autorice la representación”. CONCORDANCIAS CODIGO CIVIL: arts. 145, 1790 al 1813. LEY DE SOCIEDADES: arta. 12, 13. 14. 54 inc. 5.1, 55 inc. 7) y 174. LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 83.

Artículo 160.- Calidad de accionista y persona natural. “No se requiere ser accionista para ser director, a menos **> que el estatuto l disponga lo contrario.

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El cargo de director recae sólo en personas naturales”.

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CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 95 y 153.

Temas: 1.- Cargo personal. 2.- La representación. 3.- Directores accionistas. 4. - Personas jurídicas. 1.

- Cargo personal. Se ha aclarado la norma contenida en el artículo 155 de la antigua Ley, disponiéndose que el cargo de director titular, suplente o alterno, es personal, de forma tal que el director sólo puede otorgar poderes de representación cuando ello estuviese permitido en el estatuto. El cargo de director debe ser desempeñado personalmente por quien ha sido elegido. En Fal sentido, cuando la Ley se refiere al ejercicio del cargo, está enfatizando el carácter personalísimo de la designación. No obstante lo cual el director, sea titular, suplente o áltemo, puede otorgar poder de representación si el estatuto lo autoriza.

2.

- La representación. Cabe preguntarse si mediante poder un director puede facultar a su representante para que actúe permanentemente. En nuestra opinión, la actuación permanente del repreV

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sentante es contraria a la condición personalísima del cargo de director, la cual no desaparece por la posibilidad del apoderamiento prevista en el estatuto. . Téngase en cuenta que en los casos de cesación del titular, el director suplente o alterno lo sustituye de manera definitiva. En los casos de ausencia o impedimento, el suplente o alterno lo sustituye temporalmente. Es decir, la sustitución es temporal sólo en los casos en que el director titular puede reasumir sus funciones. De admitirse que el representante puede sustituir al director en forma permanente, estaríamos violentando el sentido de las normas y consiguiendo, por vía indirecta, aquello que está vedado por la Ley, o sea que una persona sea director de manera permanente sin tener la condición de director titular. De otro lado, consideramos que el poder de representación debe ser especial y expreso, pues resulta de interés para la sociedad que quien se atribuye la condición de representante acredite que se encuentra plenamente facultado para actuar. Evidentemente, no se requiere de formalidad alguna para el otorgamiento del poder, bastando cualquier medio escrito para acreditarlo. 3.

Directores accionistas. La perspectiva moderna de la administración societaria ha consagrado la disociación entre la titularidad del capital invertido y el control sobre la sociedad. En esa línea, la gestión y administración debe estar en manos de quienes resulten profesionalmente capacitados para desarrollar esas funciones. Por eso, no es requisito ser accionista para ser director. Sin embargo, la Ley permite que el estatuto contenga la disposición por la cual la condición de accionista y de director tengan que ir necesariamente ligadas. Se ha conservado así la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 153 de la LGS anterior.

4.

Personas jurídicas. Finalmente, el artículo bajo comentario ha zanjado la discusión en torno a la aptitud de las personas jurídicas para ejercer el cargo de director. Quienes sostienen la procedencia del desempeño de la persona jurídica arguyen que esas personas tienen los mismos derechos que las personas físicas, salvo en lo que resulte incompatible con su naturaleza. Sin embargo, la oposición a admitir que las personas jurídicas puedan acceder al cargo de director plantea argumentos no menos razonables, sustentados en la necesidad de toda persona jurídica de actuar a través de sus órganos y en las eventuales incompatibilidades que podrían derivar entre la responsabilidad personal de director y la actuación indirecta de la persona jurídica en el ejercicio del cargo, teniendo en cuenta que, en el seno del órgano, no va a actuar la persona jurídica nombrada como director sino siempre una persona natural designada necesariamente por la primera. Asimismo, se argumenta que pueden existir conflictos de intereses entre la sociedad administradora y la administrada. En cualquier caso, la Ley ha prohibido el nombramiento de personas jurídicas en el directorio de la sociedad, a fin de conservar el carácter personal del cargo. ooo ---------------

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Artículo 161.- Impedimentos. “No pueden ser directores: 1. 2.

Los incapaces; Los quebrados;

3.

Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio;

4.

Los Funcionarios y Servidores Públicos, que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades;

5.

Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral; y,

6.

Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente”.

CONCORDANCIAS CONSTITUCION: arts. 92, 146, 156, 158, 161 y 201. CODIGO CIVIL: arts. 42 al 46; LEY DE SOCIEDADES: arts. 12 y ss.; 137. 152, 153, 162, 177, 179, 180 y 195. LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: arts. 81. LEY 26931.

Artículo 162.- Consecuencias del impedimento. “Los directores que estuvieren incursos en cualquiera de los impedimentos señalados en el artículo anterior no pueden aceptar el cargo y deben renunciar inmediatamente si sobreviniese el impedimento. En caso contrario responden por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por la j unta general, a solicitud de cualquier director o accionista. En tanto se reúna la junta general, el directorio puede suspender al director incurso en el impedimento”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 115 inc. 1), 153, 154, 157, 161 y 177.

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Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Impedimentos. 3.- Efectos de los impedimentos. 1.

- Consideraciones generales. Dada la función trascendente que cumplen los directores en una sociedad anónima, resulta indispensable que la ley contemple determinadas prohibiciones o incompatibilidades para ser director. Estas disposiciones, con algunas modificaciones introducidas por la nueva LGS, también se encontraban en el artículo 156 de la Ley anterior. Igualmente se repiten, con algunas diferencias, en la legislación comparada.

2.

- Impedimentos. En concordancia con las normas civiles, el artículo 161 bajo análisis regula el tema de la capacidad personal para ejercer el cargo de director, indicando que los incapaces no pueden ocuparlo. Para la correcta aplicación de la norma, es necesario remitirse a las disposiciones del Código Civil sobre capacidad e incapacidad de ejercicio. El inciso 2. del artículo contempla el supuesto de inhabilitación de los quebrados. El impedimento tiene como fundamento el que una persona natural declarada en quiebra no puede responder efectivamente frente a la sociedad, sus accionistas y sus acreedores por las responsabilidades en la administración de los negocios sociales en las que eventualmente incurra. Por lo demás, la declaración de quiebra de una persona natural por dolo o mala fe acarrea otras inhabilitaciones que pueden ser impuestas por el juez. El supuesto contemplado en el inciso 3. es una prohibición absoluta. Quien incurra en dicha causal no puede desempeñarse como director en sociedad anónima alguna. Los impedidos para ejercer el comercio y la situación que de ello deriva se encuentran regulados en diversas normas de nuestro ordenamiento legal. La causal prevista en el inciso 4. obedece al principio constitucional de igualdad de condiciones, que debe existir entre las empresas en las cuales el Estado tiene participación y las del sector privado que desarrollen la misma actividad económica. Recordemos, sin embargo, que la redacción original de este inciso fue modificada por la Ley 26931, publicada en El Peruano el 11 de Marzo de 1998, poco tiempo después de la entrada en vigencia de la LGS. Debemos señalar que la nueva redacción del inciso 4. incurre en un error conceptual del que no adolecía la versión original. En efecto, el inciso vigente señala que los funcionarios públicos que laboren en entidades públicas, cuyas funciones estuviesen directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad, no pueden ser directores de la misma, “salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades”. Al respecto, debemos precisar que los directores de la sociedad anónima no “representan” a sus accionistas cuando ocupan el cargo. El hecho de haber sido elegidos por éstos no determina que deban actuar conforme a sus intereses; por el contrario, el director está obligado a tomar sus decisiones de manera independiente y, en todo caso, puede afirmarse que desempeña su cargo “representando” únicamente los intereses de la sociedad. El inciso 5. de la norma bajo comentario establece que quienes hayan demandado a la sociedad no pueden desempeñarse como directores, pues ello implica una evidente contraposición de intereses que eventualmente puede redundar en peijuicio de la sociedad. También contempla los casos de juicios de responsabilidad iniciados por la sociedad y medidas cautelares, que responden al mismo principio.

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ENRIQUE ELÍAS LAROZA Por último, el inciso 6. aborda el tema de los intereses opuestos que pueden surgir entre la sociedad y el director. La redacción de la norma nos permite advertir que existen dos supuestos claramente diferenciables. Uno de ellos está referido al supuesto de “sociedades competidoras” (podríamos llamarla incompatibilidad “por cuenta ajena”), mientras que el segundo es una cláusula general para cualquier supuesto de incompatibilidad “por cuenta propia”.

El primero de los supuestos se configura cuando un director ejerce el mismo cargo en dos sociedades que desarrollan actividades económicas competitivas y de intereses opuestos en forma permanente. Además, la norma amplía sus alcances a los administradores, representantes legales y apoderados y a los socios de sociedades de personas de la misma índole. El segundo supuesto es aplicable para cualquier otro tipo de conflicto de intereses que pueda producirse entre la sociedad y el administrador, sin que exista otra sociedad de por medio. La generalidad de la norma permite abarcar en sus alcances a cualquier caso de conflicto de intereses, de carácter personal, por parte del director con la sociedad. Cabe aquí remitirnos a los amplios comentarios que exponemos sobre estos mismos temas, al tratar los artículos 133, 177, 179 y 180 de la Ley. 3. - Efectos de los impedimentos. El artículo 162 contiene una norma similar al artículo 157 de la LGS anterior. Esta disposición tiene por objeto, en primer término, encausar la conducta de la persona que se encuentra incursa en un impedimento señalado por la ley, ordenando que no puede aceptar el cargo. La primera parte de la norma regula entonces los impedimentos originarios, que se presentan antes de que la persona natural asuma el cargo de director. De otro lado, el artículo contempla los impedimentos sobrevinientes, es decir, aquellos que se presentan luego de que una persona haya sido nombrada. Aquí el director debe renunciar de inmediato. Si al ser nombrado con el impedimento aceptó el cargo, o si no renuncia al sobrevenir ¡ la causal, la Ley ordena su inmediata remoción, sin peijúicio del pago de los daños y perjuicios que pueda haber causado. En concordancia con lo señalado por los artículos 153 y 154 de la LGS, la remoción del director corresponde a la junta de accionistas. Finalmente, el artículo 162 permite al directorio suspender al director incurso en el impedimento en tanto la junta de accionistas se reúna, a fin de evitar perjuicios a la sociedad. ' " ooo -------------

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Artículo 163.- Duración del Directorio. “El estatuto señala la duración del directorio por períodos determinados, no mayores de tres años ni menores de uno. Si el estatuto no señala plazo de duración se entiende que es por un año. El directorio se renueva totalmente al término de su período, incluyendo a aquellos directores que fueron designados para completar períodos. Los directores pueden ser reelegidos, salvo disposición contraria del estatuto. El período del directorio termina al resolver la junta general sobre los estados financieros de su último ejercicio y elegir al nuevo directorio, pero el directorio continúa en funciones, aunque hubiese concluido su período, mientras no se produzca nueva elección”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 55, 154, 157 y 164.

Temas: 1.- Duración del directorio. 2.- Renovación, cooptación y reelección. 3. - Continuación de funciones. 1. - Duración del directorio. El artículo 163 que nos corresponde comentar, al igual que el 160 de la Ley anterior, otorga a los accionistas la facultad de determinar la duración del directorio en el estatuto. Sin embargo, dicha libertad no es irrestricta. Como se aprecia, la ley impone un período mínimo dejan año y máximo de tres, con la finalidad de que el directorio puedaTéñovárse con cierta periodicidad, en caso los resultados de su gestión no sean satisfactorios. Si la Ley permitiese los nombramientos ‘Vitalicios” o dejara en libertad al estatuto para regular el plazo de duración, los accionistas que ingresan con posterioridad a los nombramientos no tendrían la posibilidad de elegir a otras personas para ocupar dichos cargos y estarían sometidos a la voluntad de los que en su momento realizaron la elección. Se propugna, pues, la renovación constante de los miembros del directorio. Téngase presente, además, que el régimen de temporalidad del directorio es una consecuencia lógica de su libre remoción, recogida por el artículo 154 de la LGS. De otro lado, la norma bajo comentario prescribe que si el estatuto no señala un plazo determinado para el directorio se entenderá que sus miembros son elegidos por un año. Como quiera que el directorio se encuentra obligado a exponer a la junta obligatoria anual los resultados económicos del último ejercicio, esa oportunidad es la más idónea para que los accionistas evalúen la labor del directorio. Así, el sistema permite los cambios de directores y, a la vez, una participación más activa de la minoría en las elecciones, de conformidad con el artículo 164.

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2. - Renovación, cooptación y reelección. Con acierto, el artículo 163 señala que es el directorio el que se renueva al culminar su período y no los integrantes del mismo. Recuérdese que el directorio es un órgano colegiado y las decisiones que adopta no responden a la voluntad individual de sus integrantes, sino a la voluntad del órgano.

La norma vigente establece que la remoción incluye a los directores que fueron designados para completar períodos, refiriéndose a la elección por cooptación de la que nos informa el artículo 157. Nótese que la norma de la anterior LGS confundía en cierta forma el concepto de duración del directorio con la duración del cargo de director elegido por cooptación. En efecto, el primer párrafo del artículo 160 disponía: “El estatuto señalará la duración del directorio por periodos determinados, no mayores de tres años, salvo las designaciones que se realicen para completar períodos ... ”. Como se aprecia, se confundía el plazo de duración del órgano con el plazo que permanecía un director por haberse producido una vacancia. El primer párrafo del artículo bajo comentario, con acierto, no incluye esta deficiencia y lo ratifica en su segundo párrafo, al establecer que la renovación del directorio alcanza inclusive a los miembros que hayan sido nombrados por cooptación. Finalmente, el plazo máximo de duración del directorio se ve compensado con la posibilidad de reelección. Esta es la norma general. Sólo el estatuto puede regular la reelección en forma diferente o prohibirla. Continuación de funciones. El último párrafo del artículo 163 tiene por objeto permitir la continuidad del directorio en la administración cuando el período para el cual haya sido elegido hubiese concluido. La norma busca que en todo momento la sociedad tenga en funcionamiento a su órgano de administración de mayor jerarquía y así continúen adoptándose las decisiones necesarias para la consecución de los fines sociales. Se evita así que la sociedad pueda quedar temporalmente acéfala, por el simple vencimiento de un período. ooo -----------

Artículo 164.- Elección por voto acumulativo. “Las sociedades están obligadas a constituir su directorio con representación de la minoría. A ese efecto, cada acción da derecho a tantos votos como directores deban elegirse y cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos entre varias. Serán proclamados directores quienes obtengan el mayor número de votos, siguiendo el orden de éstos. Si dos o más personas obtienen igual número de votos y no pueden todas formar parte del directorio por no

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permitirlo el número de directores fijado en el estatuto, se decide por sorteo cuál o cuáles de ellas deben ser los directores. Cuando existan diversas clases de acciones con derecho a elegir un número determinado de directores se efectúan votaciones separadas en juntas especiales de los accionistas que representen a cada una de esas clases de acciones pero cada votación se hará con el sistema de participación de la minoría. Salvo que los directores titulares hubiesen sido elegidos conjuntamente con sus respectivos suplentes o alternos, en los casos señalados en el párrafo final del artículo 157, se requiere el mismo procedimiento antes indicado para la elección de éstos. El estatuto puede establecer un sistema distinto de elección, siempre que la representación de la minoría no resulte inferior. No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando los directores son elegidos por unanimidad”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 55, 88, 132, 153 al 157 y 217.

Temas: 1.- Participación de las minorías en el directorio. 2.- El sistema del voto acumulativo. 3.- Elección por clases distintas de acciones y la forma de completar las vacancias en este caso. 4.- Regulación de sistemas diferentes por el estatuto. 5. - Elección por unanimidad. 1. - Participación de las minorías en el directorio. El artículo 164 reproduce, con ligeras variantes, lo establecido por el artículo 158 de la LGS anterior. Mucho se ha discutido en doctrina acerca de la naturaleza del sistema de elección por voto acumulativo. Sergio Le Pera afirma que el origen de esta institución se remonta al siglo pasado, en los Estados Unidos, más precisamente en el Estado de Illinois. El autor afirma que, en principio, las razones que impulsaron a otorgar incluso carácter constitucional a dicho sistema de votación no obedecieron a la necesidad de dar a los accionistas minoritarios una participación en el directorio que protegiera sus intereses. El autor estima que la necesidad de asegurar una composición del Directorio más o menos proporcional a la real composición accionaria está íntimamente asociada a la estructura de la Corporation estadounidense, que atribuye al Directorio facultades apenas impensables para el jurista de formación continental” 1. En este orden de ideas, el Directorio de una Corporation estadounidense, según Le Pera: “... confecciona y aprueba balances, decide los dividendos a distribuir, y en ocasiones modifica la Carta Orgánica o Reglamento Social del que resultan sus propias facultades, es decir, tiene casi facultades constituyentes”. En atención a ello, concluye señalando que: “En la medida que en las regulaciones estadounidenses las “reuniones generales de accionistas” tienen una función más marginal, que en lo fundamental se limita a elegir directores, es comprensible entonces que resulte vital asegurar una 2,0

Le Pera: “Voto Acumulativo”. Astrca. Buenos Aires. 1973. Página 18.

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representación más o menos proporcional de los grupos E de accionistas en el NRIQUE ELIAS LA^ÍOZA Directorio, que funciona así como un tipo de Asamblea de delegados, o Asamblea de segundo grado. Y el mecanismo que históricamente se articuló para estos fines es el del voto acumulativo ...”2U. Las opiniones en torno a la finalidad del sistema de voto acumulativo son variadas. En efecto, señala Eduardo Polo que la inclusión de este sistema de votación en la ley: “... apuntaba al objetivo de conseguir una mayor representatividad social de los consejos de administración de las sociedades anónimas, de tal forma que pudieran acceder al órgano de administración aquellos accionistas —o sus representantes— que ostentaran participaciones relativamente importantes en el capital de la sociedad”2. En nuestra opinión, lo que realmente persigue la norma bajo comentario es que los accionistas, tanto mayoritarios como minoritarios, reunidos en grupos de votantes, elijan a las personas que administren la empresa con un mínimo nivel de consenso. Se busca, pues, que los intereses de todos los grupos de accionistas sean considerados para conformar el órgano de administración de la sociedad. Por ello es que la norma permite acumular los votos a favor de una sola persona y abandona el régimen del nombramiento de una lista completa votada por la mayoría. Sin embargo, no podemos dejar de admitir que la ley tutela así el derecho de la minoría a conformar el directorio de la sociedad. Creemos que la finalidad de la norma apunta, entre otros objetivos, a proteger los intereses de los accionistas minoritarios. No obstante, esa tutela no se extiende a todo el órgano de administración, ni a un poder pleno de decisión, pues como señala Eduardo Polo: “La presencia en los consejos de administración de uno o dos vocales representantes de los accionistas minoritarios no otorga a éstos, en definitiva, ningún poder de decisión en la sociedad, ya que, por definición, siempre estarán en minoría” 3. 2. - El sistema del voto acumulativo. El artículo 164 bajo comentario reproduce el sistema de elección del directorio por voto acumulativo que fue instaurado en nuestro país por el artículo 158 de la Ley anterior y que ha demostrado buenos resultados prácticos y general aceptación. El sistema consiste en que cada acción representada en la junta da derecho a tantos votos como directores deban elegirse y cada votante puede acumular la totalidad de sus votos en favor de una sola persona o distribuirlos entre varias. Quedan elegidos así los directores que obtengan mayor número de votos. Si dos o más personas obtienen igual cantidad de votos y no todos pueden formar parte del directorio, se produce un sorteo entre ellos. Como se puede apreciar, el sistema permite a las minorías unirse en grupos y acumular sus votos en favor de una, dos o más personas, para alcanzar así uno o más asientos en el directorio. Esto sería imposible con el método antiguo de votación por lista completa, según el cual salen elegidos todos los directores de la lista por la que vota la mayoría. Para calcular el número de votos necesarios para asegurar la elección de un director, basta una operación aritmética sencilla: multiplicar, en primer lugar, el número de acciones representadas en la junta por la cantidad de directores que deben elegirse; dividiendo ese número total entre la cantidad de directores a designarse, tenemos la cifra de votos Le Pera: Ob. Cil. Páginas 18 - 19. Polo: Uría y oíros: Ob. Cit. Tomo VI. Página 3%. Uría y oíros: Ob. Cil. Tomo VI. Página 397.

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necesaria para elegir, sin la menor duda, a un director. Esta simple operación matemática nos permite concluir también en una fórmula aproximada y simple para el sistema: si una persona o un grupo de personas tiene, por ejemplo, el 10% de los votos de las acciones representadas en una junta que va a elegir a un directorio de diez miembros, nadie puede impedirles designar a un director; si tienen el 20% de los votos serán dos; y así sucesivamente. En resumen final, si bien las minorías no pueden alcanzar nunca la mayoría en el, Directorio, sí les es posible nombrar uno o más miembros de su confianza, quienes' realizan en el seno del directorio una labor de información y fiscalización sumamente/ importante. 3. - Elección por clases distintas de acciones y la forma de completar las vacancias en este caso. El artículo bajo comentario contempla el caso de la existencia en una sociedad de diversas clases de acciones con derecho a elegir, cada una de ellas, un número determinado de directores. Recuérdese que la cantidad de directores que puede elegir cada clase de acciones no debe ser necesariamente proporcional al porcentaje del capital que detenta cada una. Para el caso antes referido la Ley señala que se efectuarán votaciones separadas en. juntas especiales de accionistas para cada clase de acciones. Y dentro de cada junta especial debe observarse el mismo procedimiento de elección por voto acumulativo. El sexto párrafo del artículo 164 establece también que si vaca el cargo de uno o más directores, que es el caso previsto en la última parte del artículo 157, y no se hubiese realizado la elección de directores suplentes o alternos, conjuntamente con los titulares, las vacancias no son completadas por el mismo directorio, sino por la clase o clases de acciones que eligieron al titular o titulares cuyos cargos entraron en vacancia.

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Esta es una excepción sumamente importante y perfectamente compatible con el derecho de cooptación al que nos hemos referido al comentar diversos artículos anteriores de la Ley. 4 - Regulación de sistemas diferentes por el estatuto. El artículo 164 permite que el estatuto de la sociedad pueda establecer sistemas de elección del directorio distintos al del voto acumulativo. Pero en este caso señala un requisito indispensable: el sistema que se adopte no puede originar que la representación de la minoría resulte inferior, lo que ratifica que el propósito principal de la norma, según el legislador, es precisamente garantizar la presencia de la minoría en el directorio. 5. - Elección por unanimidad. Habiendo concurrencia total de voluntades, no es aplicable el artículo 164 ni ninguno de los sistemas allí mencionados, cuando las designaciones del directorio se realizan por unanimidad. -oooArtículo 165.- Presidencia. “Salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, j en su primera sesión, elige entre sus miembros a un 'l presidente”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 55, 129, 153,164, 167 y 169.

Artículo 166.- Retribución. El cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual. La participación de utilidades para el directorio sólo puede ser detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio”. CONCORDANCIAS CONSTITUCION: art. 23 cuarto párrafo. LEY DE SOCIEDADES: arts. 40, 114, 221, 229 y 230.

Artículo 167.- Convocatoria. “El presidente, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los plazos u oportunidades que señale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el interés social, o cuando lo solicite cualquier director o el gerente general. Si el presidente no efectúa la convocatoria dentro de los diez días siguientes o en la oportuni-

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dad prevista en la solicitud, la convocatoria la hará cualquiera de los directores. La convocatoria se efectúa en la forma que señale el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas con cargo de recepción, y con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para la reunión. La convocatoria debe expresar claramente el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar; empero, cualquier director puede someter a la consideración del directorio los asuntos que crea de interés para la sociedad. Se puede prescindir de la convocatoria cuando se reúnen todos los directores y acuerdan por unanimidad sesionar y los asuntos a tratar”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 45, 129, 169, 246 y 286. LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 84.

Temas: 1.- Presidente del directorio. 2.- Retribución del directorio. 3.- Participación en las utilidades. 4.- Convocatoria. 5.- Sesiones universales. 1. - Presidente del directorio. La disposición del artículo 165 de la LGS es novedosa. Su intención es la de establecer que la sociedad anónima debe contar en todo momento con un presidente del directorio. Aún cuando la norma no contiene una relación detallada de las atribuciones del presidente del directorio, concordamos con Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot, cuando señalan: ^ “En cuanto cuerpo colegiado, el directorio requiere que alguien tenga / la atribución, pero también la obligación, de convocarlo a reunirse cada \ vez que las circunstancias lo exijan, o los estatutos lo determinen, así 'como también quien oriente sus deliberaciones, proclame sus decisiones y vele porque se deje constancia fidedigna de los acuerdos tomados en cada reunión” 4. En concordancia con ello, el artículo 167 señala que el presidente es la persona responsable de realizar las convocatorias del directorio. Del mismo modo, el artículo 129 establece que, salvo disposición contraria del estatuto, quien ocupe dicho cargo es el que preside las juntas generales de accionistas. De suma importancia resulta la función del presidente del directorio atribuida por el artículo 169, el cual otorga voto dirimente a quien presida la sesión. Como quiera que por lo general es él quien preside las reuniones del directorio, en la práctica es la persona que cuenta con el voto dirimente.

“14 Sasol y Sasol: “Sociedades Anónimas. El Organo de Administración”. Dcpalma. Buenos Aires. 19X0. Páginas 400-401.

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2.

- Retribución del directorio. Con modificaciones de carácter sustancial, el artículo 166 recoge la norma del 159 de la anterior LGS. La primera modificación consiste en que suprime la posibilidad de que el estatuto prohíba la remuneración de los directores. El cargo es obligatoriamente remunerado, criterio con el que concordamos. Nótese que si bien en las sociedades familiares o con pocos accionistas con frecuencia hay personas que son tanto accionistas como directores, no ocurre lo mismo en las sociedades de grandes capitales, donde el accionista muchas veces elige a profesionales capacitados para ocupar el cargo de director. En todo caso, no es lógico ni recomendable que un director trabaje sin una retribución económica. Como afirman Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría, comentado la ley española , “La concepción francesa de los administradores como mandatarios traía como consecuencia natural la gratuidad del cargo. Pero en la realidad viva de las sociedades anónimas ningún administrador desempeñaba sus funciones sin obtener, bajo una u otra forma, una compensación económica”5. Atendiendo a la modificación de la norma vigente y dada la clara redacción de la misma, consideramos que la retribución de los directores es inderogable por el estatuto. No es necesario que el estatuto contemple la retribución ni su monto, siendo la junta obligatoria anual la que decide en ese caso. La retribución de los directores puede consistir en un sueldo fijo, dietas por asistencia o cualquier otra modalidad prevista por el estatuto o por la junta.

, La norma, pues, tiende a enfatizar el carácter netamente profesional y laboral del cargo de director. No se trata de una función gratuita o de favor. El director se encuentra en '• la obligación de obtener los mayores beneficios posibles para la sociedad. Asume, además, graves responsabilidades de función. En este contexto, es claro que la retribución del director es imprescindible. 3.

- Participación en las utilidades. Como se aprecia, la norma vigente, a diferencia del artículo 159 de la Ley anterior, distingue claramente el concepto de retribución del de participación en las utilidades. Del texto de la Ley anterior se desprende que la retribución del directorio podía limitarse sólo a la participación en las utilidades. En este contexto, si se establecía un sueldo fijo como retribución, por ejemplo, era posible que el estatuto prohibiera la repartición de utilidades a los directores, so pretexto de que la retribución ya había sido establecida. No quedaba claro si se encontraba permitida la concurrencia de una retribución con el reparto de utilidades.

) La norma vigente, en cambio, permite expresamente que la sociedad brinde a los directores la posibilidad de participar en las utilidades, sin perjuicio de la retribución

5

Gamgue.s-Uría: Ob. Cit. Tomo II. Pitgina 91.

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que se les asigne. No hay, sin embargo, una obligatoriedad señalada por la Ley para la concurrencia de retribución más utilidades, quedando ello a criterio del estatuto. Finalmente, la Ley obliga a que la participación de los directores en las utilidades se calcule sobre utilidades líquidas, o sea después de impuestos y reserva legal. Esta interpretación deriva de la definición misma de la reserva legal, contenida en el artículo 229 de la Ley, que oportunamente comentaremos. 4. - Convocatoria. Con algunas modificaciones, incluso una que ha sido recogida de la práctica societaria, la norma del artículo 167 reproduce lo establecido por el artículo 165 de la anterior Ley. El sistema para la convocatoria del directorio es distinto al que se emplea para la junta general. Están legitimados para realizar la convocatoria las personas siguientés: a)

Él presidente del directorio, o quien haga sus veces, está obligado a convocar en tres casos: en todas las oportunidades que estén señaladas por el estatuto, cuando él lo considere conveniente para el interés social o cuando lo solicite cualquier director o el gerente general.

b)

En cualquiera de los casos anteriormente mencionados, si el presidente no efectúa la convocatoria, ella podrá ser realizada por cualquier director.

Dado el carácter más dinámico y de menor número de miembros del directorio, la Ley permite que la convocatoria se haga mediante esquelas con cargo de recepción y con una anticipación no menor de tres días, sálvo que el estatuto señale otra forma de convocatoria. Al igual que en el caso de la junta general, la convocatoria debe expresar claramente el lugar, el día y la hora de la reunión y.los asuntos a tratar. Pero aquí la Ley permite qué~cüalquier director puede someter a la consideración del directorio los asuntos que crea de interés para la sociedad, aún cuando no hayan sido señalados en la convocatoria. Esta disposición, que está absolutamente vedada en el caso de la junta general, tiene justificación en el caso del directorio, por tratarse de un órgano de gestión que está permanentemente informado de todo lo que ocurre en la sociedad y, en tal virtud, no es indispensable que tenga la información previa de todos los asuntos a tratar en una sesión. 5. - Sesiones universales. La anterior LGS no contemplaba el supuesto previsto por el último párrafo del artículo 167. Sin embargo, por aplicación analógica del artículo 129 de la antigua Ley, fue posible celebrar sesiones de directorio sin necesidad de convocatoria, siempre que se encontrasen reunidos la totalidad de sus miembros. Con la nueva Ley el directorio puede reunirse sin nec^dad^e,cojiyocatoria, pero de conformidad con una norma legal expresa, la cual despeja cualquier duda que se pudiese argumentar sobre la validez de la aplicación analógica antes referida. Exige también la norma que los directores acuerden, por unanimidad, la celebración de la sesión y los asuntos á tratar.

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Artículo 168.- Quórum de asistencia. “El quórum del directorio es la mitad más uno de sus miembros. Si el número de directores es impar, el quórum es el número entero inmediato superior al de la mitad de aquél. El estatuto puede señalar un quórum mayor en forma general o para determinados asuntos, pero no es válida la disposición que exija la concurrencia de todos los directores”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 124, 126. 167y 169. LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 85.

l omas: 1.- Quórum legal. 2.- Quórum estatutario. I Quórum legal. (lomo órgano colegiado, el directorio requiere que en sus reuniones se encuentre presente un número mínimo de personas, a fin de que la voluntad del órgano sea manifestada por la mayoría de sus integrantes. Se trata, pues, de un requisito para la validez de la sesión. 10n palabras de Eduardo Polo: “La necesidad de garantizar la asistencia del mayor número posible de consejeros y de reforzar así la representatividad del órgano impidiendo que éste se reúna y adopte decisiones con un número exiguo de sus miembros, ha llevado al artículo 139 de la Ley a introducir, como regla general en todos los ordenamientos societarios, un requisito mínimo de asistencia a las reuniones que deberá ser respetado por los estatutos sociales”2IG. Nót ese que la norma se refiere a “la mitad más uno de sus miembros”, de lo que se 111 llore que si por alguna razón se produce la vacancia de -uno o iffas miembros, el quórum mi puede computarse sobre el número de directores hábiles o en ejercicio. I >i' otro lado, es muy importante determinar si es necesario que el quórum se mantenga durante todo el desarrollo de la reunión o si es suficiente la comprobación del quórum mío al momento de iniciarse la sesión. La mayoría de la doctrina no aborda este impuesto y la escasa existente es contradictoria. Micuel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot señalan: "101 quórum debe mantenerse durante toda la sesión del directorio, o lo que es igual, carecerían de efecto y validez legal, las decisiones tomadas con un quórum inferior al mínimo legal, o mayor, previsto en los ('«tatutos” 217.

** I un v Un"' Oh. Cil. Tumo V!. Páginas 434-435. líf ‘¡■i-i»| y SiiKOt: Oh. Cit. Página 388.

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Por su parte, Eduardo Polo opina que no es necesario mantener el quorum en cada votación: “Podría dar lugar a comportamientos poco éticos por parte de minorías descontentas que, con su abandono de la reunión, invalidarían la adopción de sus acuerdos”6. En concordancia con el artículo 169 de la LGS, nosotros consideramos que el quorum sólo se computa al inicio de la sesión. En efecto, como’se comentará posteriormente, el mencionado artículo establece qüé'los acuerdos del directorio requieren la mayoría absoluta de votos de los directores participantes. Debe entenderse por participantes aquellos que intervienen en la sesión. De lo anterior se desprende que si un director se retira antes de la adopción de acuerdos, por motivos maliciosos o no, ello no implica que haya dejado de participaren la reunión. En otras palabras, el que se retire y no participe en la votación no significa que no estuvo presente. Un ejemplo nos puede ayudar a entender la intención de las normas comentadas. Si el estatuto de una sociedad fija en seis el número de sus directores, el quorum es de cuatro miembros. Si cuatro asisten a una sesión, los acuerdos pueden adoptarse válidamente con tres votos. Por tanto, si un director se retira durante la deliberación, el órgano puede adoptar acuerdos válidos. No sucedería lo mismo, en cambio, si en la misma sesión se retiran dos directores, pues sería imposible la adopción de acuerdos válidos en aplicación del artículo 169. Por lo expuesto, el mantenimiento del quorum durante el transcurso de la sesión no es necesario, siempre que el directorio pueda adoptar acuerdos válidos en los términos del artículo 169. 2. - Quorum estatutario. El segundo párrafo del artículo 168 deja en libertad al estatuto para regular un quorum más elevado, para toda clase de acuerdos o para algunos en particular. De otro lado, prohíbe al estatuto exigir un quorum de la totalidad de los miembros del directorio. Ello no guardaría concordancia con el carácter dinámico del directorio, órgano que debe sesionar de manera más seguida y en cada oportunidad que lo requiera el interés social. ooo ------------Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales. “Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayorías más altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien preside la sesión.

21ít

Uría y Otros: Ob. Cil. Tomo VI. Página 43X,

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I Finalmente, un requisito indispensable para la realización de las sesiones no presen- r ciales: que todos los directores estén de acuerdo en utilizar el procedimiento. Basta que un director se oponga para que deba realizarse la sesión en forma presencial. ooo -----------artículo 170.- Actas. “Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser consignados, por cualquier medio, en actas que se recogerán en un libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley y, excepcionalmente, conforme al artículo 136°. Las actas deben expresar, si hubiera habido sesión: la fecha, hora y lugar de celebración y el nombre de los concurrentes; de no haber habido sesión: la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias que quieran dejar los directores. Si el estatuto no dispone de manera distinta, las actas serán firmadas por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto. El acta tendrá validez legal y los acuerdos a que ella se refiere se podrán llevar a efecto desde el momento en que fue firmada, bajo responsabilidad de quienes la hubiesen suscrito. Las actas deberán estar firmadas en un plazo máximo de diez días útiles siguientes a la fecha de la sesión o del acuerdo, según corresponda. Cualquier director puede firmar el acta si así lo desea y lo manifiesta en la sesión. El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones tiene el derecho de exigir que se consignen sus observaciones como parte del acta y de firmar la adición correspondiente. El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio debe pedir que conste en el acta su oposición. Si ella no se consigna en el acta, solicitará que se adicione al acta, según lo antes indicado. El plazo para pedir que se consignen las observaciones o que se incluya la oposición vence a los veinte días útiles de realizada la sesión”. CONCORDANCIAS CODIGO CIVIL: art. 183 inc. 1). LEY DE SOCIEDADES: arts. 45, 135, 136, 165, 169, 170, 177, 178, 183 y 184.

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Temas: 1.- Actas y sesiones no presenciales. 2.- Validez de las actas 3.- Inexactitud de las actas y responsabilidad de los directores por su contenido. 1. - Actas y sesiones no presenciales. Las actas del directorio constituyen un medio de prueba de las deliberaciones y acuerdos del órgano de administración de la sociedad. Acorde con los tiempos modernos y existiendo la posibilidad de celebrar sesiones no presenciales —novedad introducida por la nueva LGS a la que nos hemos referido al comentar el artículo 169—, las actas del directorio pueden ser llevadas no sólo en libros o en hojas sueltas certificadas notarialmente, como ocurría durante la vigencia de la LGS derogada, sino también a través de cualquier otro medio que permita la ley. Así, observando las formalidades que establezcan las normas que se dicten, será posible emplear medios de cualquier naturaleza que permitan asegurar el contenido y el sentido de las deliberaciones y acuerdos adoptados. El artículo bajo comentario señala que en casos excepcionales debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 136 de la LGS, conforme al cual, cuando por cualquier circunstancia no se pueda asentar el acta en el libro, en las hojas sueltas o por otro medio que permita la ley, ella se extenderá y firmará en un documento especial que luego se transcribirá o adherirá al libro, hoja suelta u otro medio. Aunque tanto el artículo 136 como el 170 prescriben un carácter excepcional para este supuesto, cabe advertir que la posibilidad de celebrar juntas no presenciales determina que cada vez con más frecuencia se extiendan documentos especiales que, posteriormente, son adheridos al medio que se utilice para conservar las actas. Asimismo, debemos destacar que, no obstante que la norma se refiere expresamente a la transcripción o adhesión en el acta de los documentos especiales, debe entenderse que esto comprende también la posibilidad de incorporar los documentos especiales en el medio magnético o electrónico que pueda ser permitido. Nótese que, previendo la realización de sesiones no presenciales, la norma bajo comentario distingue los casos en los que el directorio se reúne personalmente de aquellos en los que ello no se hace. De acuerdo con lo establecido en el artículo 169, en este último supuesto no se requiere que la comunicación entre los directores sea simultánea, por lo que el acta sólo debe expresar la forma y circunstancias en que se adoptaron los acuerdos, sin necesidad de los requisitos de fecha, hora y lugar de celebración. Puede ocurrir que, como consecuencia de sesiones no presenciales, existan diversos documentos que contengan las opiniones y el sentido de las votaciones de los directores. El artículo comentado dispone que las deliberaciones y los acuerdos del directorio deben constar en actas, por cualquier medio que permita la ley. Consecuentemente, aun en los casos de sesiones no presenciales, será necesario contar con un documento o cualquier otro medio que recoja y reúna las deliberaciones y acuerdos adoptados. El estatuto puede establecer los mecanismos que permitan garantizar la autenticidad de los acuerdos y el cumplimiento de las formalidades específicas que imponga la ley. Por ejemplo, señalando que el gerente general debe acompañar todos los documentos especiales a una sola acta de resumen, firmada por él. 2. - Validez de las actas. No obstante que el acta constituye únicamente un medio de prueba de los acuerdos, el artículo bajo comentario establece que éstos sólo pueden ejecutarse luego que el acta que los contenga haya sido firmada. Como se observa, aun cuando la norma no sanciona con nulidad la omisión de la expedición del acta ni cuestiona la validez del acuerdo en estos casos, éste será eficaz sólo desde que se cumpla con el requisito de la firma del acta. De esta manera, a diferencia de los acuerdos adoptados por la junta general, las decisiones del directorio quedan sujetas a la suscripción del documento o medio de prueba que los acredite, condición suspensiva que encuentra sustento en las responsabilidades de gestión y representación que los directores asumen al desempeñar sus cargos, las que deben ser claramente determinables y exigibles. 355

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Por disposición del estatuto o por acuerdo del directorio se puede designar a las personas que se encargarán de la suscripción del acta, quienes no necesariamente deben ser miembros del directorio. A falta de estipulación estatutaria o acuerdo, las actas deben ser firmadas por los que actuaron como presidente y secretario en la sesión. Cuando se produzca un directorio no presencial, el plazo máximo de diez días útiles para la firma del acta debe ser contado desde la fecha en que las comunicaciones cursadas entre los directores permitan determinar que se llegó a un acuerdo definitivo respecto de los asuntos tratados. 3. - Inexactitud de las actas y responsabilidad de los directores por su contenido. Conforme al artículo 177 de la LGS, los directores son ilimitada y solidariamente responsables frente a la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que causen por los actos y acuerdos contrarios a la ley, al estatuto, o los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Por tal motivo, se concede a los directores disidentes el derecho a que se consigne en el acta sus observaciones a las inexactitudes u omisiones que impidan conocer el verdadero alcance del acuerdo adoptado. Asimismo, pueden firmar el acta y dejar constancia de su oposición a los acuerdos. De esta manera, esos directores se liberan de responsabilidad. El director disidente que presente observaciones o que se oponga al acuerdo tiene un plazo máximo de 20 días hábiles para dejar constancia de ello en el acta y, si esto no fuera posible, para hacerlo a través de la vía notarial conforme a lo dispuesto por el artículo 178.

Artículo 171.- Ejercicio del cargo y reserva. “Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 12, 171 y ss. LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 87. LEY DEL MERCADO DE VALORES: arts. 45, 92, 93 y 171

Temas: 1.- Desempeño diligente del cargo de director. 2.- Reserva sobre la información social. 1.

- Desempeño diligente del cargo de director. El artículo bajo comentario establece el patrón de conducta que debe observar todo director en el desempeño de su cargo. Aunque las premisas de “ordenado comerciante” y “representante leal” no son definidas ni desarrolladas por la norma, sí se encuentran plenamente aplicadas al desempeño del cargo, o sea a las funciones de gestión y de representación que, como miembros de un órgano administrador de la sociedad, los directores deben cumplir diligentemente con la finalidad de llevar a cabo el objeto social. Debemos destacar que el desempeño del cargo con las cualidades de un ordenado comerciante y de un representante leal, en la nueva LGS, es más una norma jurídica de conducta que un parámetro para juzgar la responsabilidad de los directores. En efecto, estas características han sido eliminadas del artículo 177, a cuyo comentario nos remitimos, o sea de las causales expresas de responsabilidad de los directores.

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Sin embargo, la calificación persiste en el artículo 171, que obliga a los directores a cumplir con esa conducta. La doctrina señala que la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal tiene como premisa la aplicación de las cualidades que debe tener un buen hombre de negocios para tratar de conservar y desarrollar el patrimonio de la sociedad. Pero para ingresar al terreno de la responsabilidad de los directores se requiere más que eso: dolo, abuso de facultades, negligencia grave o incumplimiento de la ley, el estatuto o los acuerdos de la junta general. Estos temas se tratan en nuestro comentario al artículo 177.

2.

- Reserva sobre la información social. El segundo acápite del precepto que comentamos establece que los directores deben guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social, aún después de haber cesado en sus funciones. Evidentemente, esta disposición está orientada a evitar que los directores puedan causar daños a la sociedad por la divulgación de informacidii privilégiáda. En consecuencia, ño se infringe la norma si se trata de información que podía estar al alcance de terceros o que se haya hecho pública ¡ con anterioridad. Es evidente que si un director causa daños o perjuicios a la sociedad por el incumplimiento de la reserva impuesta a su cargo, incurre en la responsabilidad prevista en el artículo 177 de la Ley, por tratarse de un caso evidente de negligencia grave. ooo -------------

Artículo 172.- Gestión y representación. ‘El directorio tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 11, 12, 111,114, 115, 152, 153 y 174.

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Artículo 173.- Información y funciones. “Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la gestión social. Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes y su actuación no puede limitarse a defender los intereses de quienes los eligieron”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 88, 153, 161, 164, 172, 175 y 185. LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 90. LEY 26931.

Artículo 174.- Delegación. “El directorio puede nombrar a uno o más directores para resolver o ejecutar determinados actos. La delega- -*• ción puede hacerse para que actúen individualmente o, si son dos o más, también para que actúen como comité. La delegación permanente de alguna facultad del directorio y la designación de los directores que hayan de ejercerla, requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del directorio y de su inscripción en el Registro. Para la inscripción basta copia certificada de la parte pertinente del acta. En ningún caso podrá ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de estados financieros a la junta general, ni las facultades que ésta conceda al directorio, salvo que ello sea expresamente autorizado por la junta general”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 111, 114 inc. 4), 153, 159, 169, 170 y 206.

Temas: 1.- Facultades del directorio. 2.- Información y funciones. 3.- Delegación y los comités ejecutivos. 1. - Facultades del directorio. El artículo 172 señala que el directorio goza de las facultades de gestión y de representación legal que sean necesarias para la administración de la sociedad. Al respecto, es importante destacar que la norma no impone obligaciones sino que concede facultades suficientes de administración, las mismas que son ejercidas por el directorio en su conjunto, como órgano colegiado, atendiendo a las disposiciones de la ley y el estatuto. Ningún director, con excepción del caso de la delegación regulada en el artículo 174, puede atribuirse a sí mismo y ejercer individualmente, o en grupo de directores, las facultades otorgadas al directorio. Si bien las facultades del directorio deben ser lo suficientemente amplias como para que pueda administrar la sociedad, la Ley lo excluye de la toma de decisiones sobre asuntos reservados por la ley o el estatuto a la junta general.

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En tal sentido, las atribuciones de la junta general contempladas en los artículos 114 y 115 son indelegables, salvo algunas excepciones de menor importancia, de tal manera que todos los accionistas tienen asegurado su derecho a deliberar y votar sobre los asuntos previstos en los preceptos mencionados. La junta sólo puede delegar la decisión, ejecución o formalización de determinados actos o acuerdos, observando las disposiciones de la ley que así lo permiten. Nótese que, de acuerdo con el artículo 172, el estatuto puede limitar las facultades de administración del directorio. Por ejemplo, para la celebración de contratos que involucren una inversión muy cuantiosa, se exige a veces el acuerdo de la junta general. 2.

- Información y funciones. El artículo 173 establece el derecho que cada director tiene de ser informado por el gerente general de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Los gerentes son los ejecutores de los acuerdos de la junta general y del directorio, órganos que déffhen la política general de la sociedad. En tal virtud, los gerentes están obligados a informar de sus actos y de todo lo relacionado con el desarrollo del objeto social; y los directores pueden exigir ser informados. Como es evidente, el derecho de información debe ser ejercido en forma mesurada, de tal manera que no interrumpa las funciones de los gerentes y por ende la actividad de la sociedad. También se debe llevar a cabo en el seno del directorio y no fuera de él. Las reglas del voto acumulativo y las distintas clases de acciones permiten que los grupos de accionistas puedan designar miembros en el directorio. Sin embargo, una vez elegido el directorio, todos sus miembros actúan como integrantes de un órgano colegiado que representa a la sociedad y no a los accionistas que los eligieron. Los directores deben ejercer sus facultades conforme al artículo 172, o sea por los intereses de la sociedad y no en favor de los intereses particulares de quienes los designaron. De allí el evidente error de la Ley 26931, que hemos analizado al comentar el artículo 161.

3.

- Delegación y los comités ejecutivos. El artículo 174, bajo comentario, establece que el directorio puede nombrar a uno o más directores para que, individualmente o reunidos en comité, resuelvan o ejecuten determinados actos. Nótese que la norma no permite delegar la facultad de decidir sobre los asuntos que correspondan al directorio sino, concretamente, a resolver o ejecutar determinados actos. Esta delegación no exime de responsabilidad al directorio por las consecuencias de los actos que algunos de los directores realicen en virtud de la misma. El artículo que estamos comentando es el que autoriza la formación de los comités ejecutivos que, en la práctica, son utilizados por muchas empresas. Tal como establece la norma, los comités ejecutivos reciben facultades y atribuciones del directorio para actuar como tales y se limitan a resolver o ejecutar determinados actos o decisiones. Lo usual es que informen al directorio de las resoluciones y actos que realicen, pues es el directorio en pleno quien asume responsabilidad sobre ellos. Si la delegación se realiza con carácter permanente, debe contar con el voto aprobatorio de las dos terceras partes de los miembros del directorio e inscribirse en el Registro. La inscripción de la delegación tampoco exime a los directores de responsabilidad ilimitada y solidaria, como integrantes del órgano social. Finalmente, la norma excluye como actos delegables la rendición de cuentas, la 359

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presentación del balance y de la cuenta de ganancias y pérdidas a la junta general y las facultades que la junta conceda al directorio, salvo autorización expresa de la junta para ello. ooo -----------Artículo 175.- Información fidedigna. “El directorio debe proporcionar a los accionistas y al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 71 inc. 3), 95, 114, 115, 171, 173, 177, 190 inc. 3), 225, 253 inc. 3 y 261. CODIGO PENAL: arts. 198 y 199.

Temas: 1.- Introducción. 2.- Información suficiente, fidedigna y oportuna. 1. - Introducción. Este artículo 175 responde a la importancia de garantizar el derecho de los accionistas y de terceros a estar informados sobre la marcha de la sociedad, por quienes son responsables directos de su administración. Sin embargo, debe tenerse presente que este derecho no es irrestricto. En efecto, si bien la ley puede ordenar la presentación o exhibición de determinada información o documentación, como ocurre por ejemplo en el caso de la información que la CONASEV puede exigir a las sociedades anónimas abiertas, conforme al artículo 253 de la LGS, existe cierta información cuya divulgación, inclusive entre los propios accionistas, puede resultar perjudicial para los intereses de la sociedad, en cuyo caso el directorio debe mantener la reserva necesaria. Cabe destacar que la protección a la información reservada de la sociedad ha sido contemplada expresamente en el artículo 261 de la LGS, que señala que la sociedad anónima abierta debe proporcionar la información que soliciten los accionistas fuera de junta, siempre que que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la sociedad. Si la norma cautela los derechos de una sociedad abierta, constituida con aportes del público, con igual razón debe protegerse también el derecho de las sociedades anónimas regulares y cerradas, cuando las circunstancias lo ameriten. 2. - Información suficiente, fidedigna y oportuna. En tal virtud, sin perjuicio del derecho de los accionistas y de terceros para obtener información, el directorio debe evaluar en cada caso la necesidad y conveniencia de la divulgación de información, cuidando los intereses sociales. Pero la norma bajo comentario pone el acento en que la información que se proporciona debe ser fidedigna, suficiente y oportuna. De lo contrario, los directores son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al proporcionar informes que carezcan de esos atributos, lo que puede alcanzar inclusive al campo del delito, de acuerdo a los artículos 198 y 199 del Código Penal.

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Debe advertirse que la responsabilidad de los directores por la divulgación a los accionistas de información que pueda ser considerada reservada es distinta de aquella prevista en el artículo 171 de la LGS. En este último caso, la norma se refiere a supuestos en que los directores aprovechan la información de la sociedad que han conocido y la divulgan sin que exista un derecho o mandato legal que así lo exija, defraudando la confianza propia del cargo. ooo ------------Artículo 176.- Obligaciones por pérdidas. “Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un período menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informarla de la situación. Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación; y dentro de los quince días siguientes a la fecha de convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y, solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 31, 111, U4inc. 4), 115 me. 8), 153, 167, 177,220,221, 407 inc. 4) y Octava Disposicón Transitoria.

Temas: 1.- La relación legal entre las pérdidas y el capital de una sociedad anónima. 2.Pérdida de más del 50% del capital. 3.- Pérdida de los dos tercios del capital. 4.- Pérdida del 100% o más del capital. 5.- Responsabilidad del directorio. 6. - Prórrogas legales de los artículos 176, 220 y 407. 1. - La relación legal entre las pérdidas y el capital de una sociedad anónima. Materia sumamente importante en la vida de una sociedad anónima es el monto máximo al que pueden llegar sus pérdidas acumuladas sin poner en peligro la subsistencia misma de la sociedad. Al comentar el artículo 31 de la Ley analizamos las razones por las cuales el capital representa una garantía para los acreedores y terceros que

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i untratan con la sociedad: el capital es el pasivo que la sociedad sólo puede pagar ■ I' pues de haber cumplido con solventar los pasivos frente a terceros. Sin embargo, si •'I capital de la sociedad (o, más propiamente, el patrimonio neto) se encuentra 11 í ;t minuido como consecuencia de pérdidas acumuladas, esa garantía se va carcomiendo V desapareciendo poco a poco. Mu .suma, una sociedad que ha perdido una cantidad igual a su patrimonio neto, Incluyendo el monto del capital social, no tiene garantía alguna frente a los acreedores v t orceros. Sus activos apenas alcanzan, en teoría, para pagar las deudas sociales y no 11 "volver ni un centavo a sus accionistas. Por otra parte, si el monto de la pérdida supera I. i cifra del capital, significa que los activos que le restan no alcanzan ni siquiera para |i;ii;ar las deudas frente a terceros. < 'alio destacar que cuando nos referimos a las pérdidas acumuladas frente al capital partimos del supuesto que esas pérdidas han agotado ya, previamente, las utilidades V [(‘servas que pueda haber tenido la sociedad. Es claro que mientras existen estas últimas todavía no podemos hablar de una merma del capital. Por ello, damos por Montado que, para llegar a la situación aflictiva a la que se refiere la Ley, la sociedad II. i agotado previamente las demás cuentas de su patrimonio neto. evidente que la sociedad no puede esperar pasivamente que se llegue a perder una i il'ra igual al capital, pues sería aguardar la caída al abismo antes de tomas acciones efectivas. Por ello, la nueva Ley, al igual que la anterior, obligan al directorio a tomar liciones muy drásticas, bajo responsabilidad, apenas las pérdidas empiezan a llegar a tui;nificar una cifra mayor al 50% del capital social. A continuación vamos a analizar Iom distintos casos que contempla la Ley para que se guarde siempre una determinada relación máxima entre las pérdidas acumuladas de la sociedad y el monto de su capital. Km

I’erdida de más del 50% del capital. Muta primera causal está prevista en el artículo 220 de la nueva LGS y también en el primer párrafo del artículo 176 que estamos comentando. Kl artículo 220 señala que la reducción de capital de una sociedad anónima tiene carácter obligatorio cuando las pérdidas acumuladas hayan disminuido el capital en mas del 50% y hubiese transcurrido un ejercicio completo sin que la situación hubiese :i ido superada. Las acciones que la junta general puede tomar en esos casos son las de reducir el capital social, aumentarlo, acordar que los accionistas reintegren directamente las pérdidas a la sociedad o cualquier otra solución en cuantía que compense el desmedro. Más adelante, al comentar el artículo 220, analizaremos en detalle cada una de las distintas soluciones. Si bien la solución debe ser tomada por los accionistas, el artículo 176 bajo comentario1 obliga al directorio, bajo responsabilidad, a tomar acción en este caso concreto: si al formalizarse cualquier balance, anual o parcial, se apreciara la pérdida de la mitad o más del capital, o si esa pérdida debiese presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informarla de la situación. Nótese que la obligación del directorio no es solamente tomar acción cuando las pérdidas han llegado al 50% del capital social, ni mucho menos esperar un año adicional. Por el

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contrario, la ley lo obliga a tomar acción desde el momento mismo en que la pérdida debiera presumirse. Claro que estamos en un caso en que todavía la situación no es angustiosa, por lo que la acción que debe tomar el directorio es simplemente de llamar a la junta e informarle la situación. Esta última puede aún esperar un año más, si ello se asevera posible, antes de tomar acciones económicas concretas. 3.

- Pérdida de los dos tercios del capital. Si las pérdidas se siguen acumulando, la Ley considera de extrema gravedad que lleguen a representar una cifra igual a los dos tercios del monto del capital social. Respecto de esta segunda causal, el inciso 4. del artículo 407 de la Ley establece que la sociedad se disuelve y liquida si se acumulan pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a una cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas por los accionistas o que el capital sea aumentado o reducido en cuantía suficiente para restablecer una proporción adecuada entre pérdidas y capital. El artículo 176, que estamos comentando, no se refiere a dicha causal. Ello es debido a que el mandato del artículo 407 es suficientemente grave y perentorio. En este caso es evidente, sin necesidad de disposición legal expresa, que el directorio tiene que actuar de inmediato para que se disuelva y liquide la sociedad, salvo que los accionistas tomen alguna de las medidas correctivas previstas en el inciso 4. del artículo 407.

4.

- Pérdida del 100% o más del capital. Esta tercera causal está prevista solamente en el segundo párrafo del artículo 176, bajo comentario. Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para pagar los pasivos (caso que ocurre solamente si se ha perdido una suma mayor al 100% del capital), o si esa pérdida debiese presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general e informarle de la situación. Y dentro de los quince días siguientes a la fecha de la convocatoria, el directorio debe llamar a los acreedores y solicitar la declaración de insolvencia de la sociedad. Adviértase que aquí toda la responsabilidad pesa sobre los hombros del directorio, haga lo que haga la junta general. En efecto, el directorio debe actuar no solamente si el desastre ocurre, sino desde el momento mismo en que ello debiera presumirse. Posteriormente, lo que el directorio debe hacer es independiente de lo que decida o no la junta general. En efecto, el directorio tiene que convocarla solamente para efectos de información. Luego, dentro de un plazo que se cuenta desde la fecha de la convocatoria, e independientemente de si la junta se reúne o no, el directorio debe llamar a los acreedores y declarar la insolvencia de la sociedad.

5.

- Responsabilidad del directorio. Las causales que hemos analizado anteriormente nos colocan ante tres supuestos de extrema gravedad en la vida de la sociedad. En tal virtud, si el directorio no actúa con la mayor presteza se expone a asumir graves responsabilidades, tanto civiles como eventualmente penales, por negligencia grave. En nuestro comentario al artículo 177 vamos a tratar extensamente el tema de las responsabilidades del directorio. Allí veremos que el hecho que una sociedad tenga pérdidas no es suficiente para que exista responsabilidad del directorio. No es la pérdida, 363

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en suma, la que determina la responsabilidad de los directores, pues existen sociedades bien administradas que, por distintas razones, tienen resultados negativos, sin responsabilidad alguna de los administradores. La responsabilidad proviene solamente de daños causados por dolo, abuso de facultades, negligencia grave e incumplimiento de la ley, el estatuto o las disposiciones de la junta general. La inacción o la negligencia del directorio en los casos de los artículos 176, 220 y 407 de la Ley, son, sin duda alguna, fuente de grave responsabilidad para ellos. 6. - Prórrogas legales de los artículos 176, 220 y 407. Lamentablemente, ha sido usual en nuestra legislación que el Estado promulgue disposiciones prorrogando los plazos para la debida aplicación de los artículos que hemos comentado anteriormente. La intención es buena, pues consiste en otorgar plazos adicionales para que las sociedades en situación de falencia puedan resarcirse. A pesar de ello, consideramos que se trata de una política artificial y sumamente peligrosa. Lo que se logra es poner en grave peligro los créditos de los terceros que han contratado con la sociedad, mediante el simple expediente de retardar la declaración de insolvencia de la empresa. ooo -----------Artículo 177.- Responsabilidad. “Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que ésta disponga algo distinto para determinados casos particulares. Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que éstos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general”. CONCORDANCIAS CODIGO CIVIL: arts. 1183 y 55. LEY DE SOCIEDADES: arts. 7,8,12, 18,19,40, 76, 77,80,84,98, 100, 104, 105, 110, 116, 117, 162, 171, 175, 176, 178,179, 180, 181, 182, 183, 184, 190, 206, 207, 208, 209, 214. 218, 220, 221, 225, 347, 372 y 407. LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 87. LEY DEL MERCADO DE VALORES: art. 92.

Artículo 178.- Exención de responsabilidad.

“No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de él, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal

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disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 15, 170 quinto y sexto párrafos y 177.

Temas: 1.- La responsabilidad del directorio. 2.- Naturaleza jurídica de la responsabilidad. 3.- Caracteres de la responsabilidad: 3.1: Responsabilidad por culpa; 3.2: Responsabilidad por daños y perjuicios; 3.3: Responsabilidad personal, solidaria e ilimitada; 3.4: Responsabilidad civil y penal; 3.5: Extensión y exención de la responsabilidad. 4.- Las causales de responsabilidad de los directores: 4.1: Acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto; 4.2: Dolo y abuso de facultades; 4.3: Negligencia grave; 4.4: Incumplimiento de acuerdos de lajunta general. 5.- Responsabilidad por los resultados adversos del negocio. 1. - La responsabilidad del directorio. Uno de los temas societarios que ha evolucionado notablemente en el devenir histórico de las sociedades por acciones ha sido, sin duda, el de la responsabilidad de los administradores o directores. En diversos comentarios anteriores hemos recordado el concepto original de la sociedad por acciones, en los primeros siglos, consistente en un ente bajo el dominio casi todopoderoso de los administradores, nombrados por el príncipe o por el gobernante, quien era el único capaz de pedirles cuentas o reemplazarlos. Posteriormente, las primeras asambleas de accionistas limitaron su injerencia al nombramiento y remoción de los administradores y a la fiscalización, bastante teórica, de su gestión. En estas etapas el concepto de responsabilidad de los administradores era sumamente difuso, legislado en forma insuficiente y muy vinculado al de la responsabilidad contractual del mandatario o del apoderado. En el siglo XX la tendencia de las legislaciones ha variado sustancialmente y procura, cada vez con mayor precisión, señalarlos como los miembros del órgano administrador que son los verdaderos responsables, conjuntamente con los gerentes, pero en mayor medida, de las irregularidades que ocurren en las sociedades y de los daños y perjuicios que se originan, tanto en el campo civil como en el penal. Así como el directorio es el órgano que expresa la voluntad social en las decisiones propias de la administración, campo vedado a lajunta general, así también los directores deben asumir la responsabilidad derivada de su actuación dentro del órgano. Por ello, la doctrina coincide en que la responsabilidad de los directores debe ser legislada con el máximo rigor, desde que conforman un órgano depositario de la confianza del conjunto de los socios, cuya única actuación como tales en el ámbito social es en una junta que se reúne esporádicamente y que, por su propia naturaleza, no tiene mecanismos ágiles para una fiscalización efectiva de los administradores.

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Felipe de Solá Cañizares, refiriéndose al tema, hace notar que el derecho comparado se inclina fuertemente a agravar la responsabilidad de los administradores. En Alemania, en la ley de 1937, se establece inclusive la presunción de culpa en contra de ellos y, en general, las legislaciones son cada día más precisas al señalar los casos, las formas y las causales que determinan la responsabilidad de los administradores, tanto en el campo civil como en el criminal 7. En nuestra opinión, se trata de encontrar un adecuado balance entre las dos posiciones. Es necesario evitar el abuso de poder por parte de directores o administradores, que puede agravarse si la ley no establece claramente normas rigurosas sobre responsabilidad. Pero tampoco se puede propugnar disposiciones que permitan una amplitud excesiva de exigencias de responsabilidad que generen incertidumbre e injusticia al propiciar un juzgamiento apresurado, reiterativo y a veces malicioso de la conducta de los administradores, en su siempre difícil y muchas veces arriesgada labor administrativa. A ésta tendencia se ha unido, acertadamente, la legislación societaria peruana, desde la Ley de 1966 y, ahora con mayor detalle y precisión, en la nueva LGS. No se trata de propiciar el abuso en las demandas de responsabilidad a los administradores, haciéndolas viables por causales de poca importancia o intrascendentes, pero sí exigirles su responsabilidad cuando originan daños y perjuicios por causales concretas de conducta culpable. 2. - Naturaleza jurídica de la responsabilidad.

Inicialmente la responsabilidad de los administradores, siguiendo la teoría clásica de la sociedad-contrato, se enfocó dentro de las reglas del mandato, desde que los administradores eran considerados como mandatarios de los socios. Esta concepción ha sido reemplazada en la doctrina moderna y en el derecho comparado por la calificación de la responsabilidad de los administradores como una derivada de su actuación al interior de un órgano social encargado de la administración de la persona jurídica, que en tal condición expresa la voluntad social en ese terreno, que le es propio. De esta manera, la responsabilidad de los administradores ha abandonado el ámbito contractual para colocarse dentro de lo que Antonio Brunetti denomina como la responsabilidad legal o responsabilidad orgánica 22°. Al respecto, Joaquín Garrigues expresa un criterio que compartimos plenamente: “Carece de importancia práctica la cuestión acerca de la naturaleza jurídica de la responsabilidad de los administradores, es decir si se trata de una responsabilidad por culpa contractual o por culpa extra- contractual. Los límites que la doctrina clásica había establecido entre una y otra clase de culpa se han esfumado casi por completo en la actualidad”... “De acuerdo con estas premisas habrá que calificar la responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima como responsabilidad contractual, no porque nazca de un contrato entre ellos y la sociedad, sino porque tiene su base en una obligación precons"11 Solá Cañizares: Oh Cil. Tomo i . Páginas 409-410. J'11 Brunclli: Oh. Cil. Tomo II. Página 484.

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tituída. En cambio, será extracontractual la responsabilidad por los hechos que causen daño al patrimonio de los terceros. La irre- levancia de la DERECHOilícitos SOCIETARIO PERUANO distinción entre la culpa contractual y la extracontractual se comprueba en nuestro caso en lo que se refiere a la extensión del daño indemnizable que se mide en ambos supuestos por el artículo 1107 del Código Civil; y, sobre todo, en lo que afecta a la carga de la prueba que incumbe al demandante”8. Igual evolución han seguido las disposiciones de nuestras leyes societarias, lo cual no causa asombro si tenemos en cuenta la influencia del derecho español en nuestra Ley del año 1966. Hemos dejado de lado la distinción tradicional entre responsabilidad contractual y extracontractual, para limitarnos a aplicar las disposiciones sobre responsabilidad señaladas por la ley (responsabilidad legal), que convierten en irrelevante tal diferencia. Abandonando al mismo tiempo la teoría clásica de la responsabilidad derivada del mandato por la que proviene de la actuación de los administradores al interior del órgano social (responsabilidad orgánica). 3. - Caracteres de la resprosabilidad. Los artículos 177 al 184 de la nueva LGS se refieren al tema de la responsabilidad de los directores. El análisis de estos dispositivos nos permite establecer las principales características que nuestra ley adopta en su normatividad: 3.1

Responsabilidad por culpa.

Nuestra ley establece un sistema que no está basado en la responsabilidad objetiva de los directores. Por el contrario, en la misma tónica de la LGS anterior, establece que la responsabilidad se origina en diversos supuestos de culpa: la toma de acuerdos o la realización de actos contrarios a la ley o al estatuto; los tomados o llevados a cabo con dolo, abuso de facultades o negligencia grave; el incumplimiento de acuerdos de la junta general; la celebración de actos o contratos violatorios del artículo 179; la violación de las normas del artículo 180; los actos que lesionen los intereses de la sociedad y aquellos que vulneren, en forma directa, a los accionistas y a los terceros. En el mismo sentido, encontramos una importante modificación de la nueva Ley con respecto a la anterior: en la definición misma de la responsabilidad del artículo 177 se ha suprimido la fórmula tradicional de la premisa de responsabilidad de los directores como “desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal”. Esta premisa llevaba a debate sobre si la responsabilidad alcanzaba no solamente a la negligencia grave sino también a la negligencia leve, que es impropia de un “ordenado comerciante”, tema sobre el que volveremos más adelante. En todo caso, no cabe duda que la actual Ley es sumamente precisa en el señalamiento de la responsabilidad subjetiva, o sea condicionada a la existencia de una conducta culpable, aún cuando se mantenga en el artículo 171, dentro de las obligaciones genéricas del director, el actuar como ordenado comerciante y representante leal. 221

Garrígues-Uría: Oh. Cil. Tomo II. Páginas 157-158.

367

ENRIQUE ELIAS LAROZA

Sobre este tema, leamos a Ngo Bá Thánh, comentando la ley española de 1951, modelo de nuestra LGS de 1966: Abandonando la referencia al contrato de mandato como módulo de la responsabilidad de los administradores, del artículo 156 del Código de Comercio, la nueva Ley ya no liga la responsabilidad del administrador a la cualidad de mandatario sino a la del órgano encargado de cumplir la Ley, los estatutos y los acuerdos legítimos de lajunta general. O sea, que en su nueva concepción, la responsabilidad de los administradores deriva, no ya del contrato de mandato, sino de una doble fuente extracontractual, por una parte de las culpas en la gestión, y por otra de la inobservancia de las normas legales y estatutarias” 9. Esto nos conduce a que, dentro de las causales señaladas por la Ley y analizando en forma integral las obligaciones que ella y el estatuto establecen para los directores, éstos pueden incurrir en distintas clases de culpa, dependiendo del tipo de obligación que sea transgregida por ellos o por gerentes o funcionarios de la sociedad bajo su mando. Tal como señala Francisco J. Garó, la culpa de los directores puede ser “in commitendo” (por ejemplo cuando toman un acuerdo contrario a la ley), “in negligendo” (casos de negligencia grave), “in vigilando” (al permitir que otros bajo su mando causen daño a la sociedad o a terceros) o “in eligendo” (en el caso de gerentes o funcionarios nombrados por ellos, aunque aquí se trata de una responsabilidad sumamente atenuada) 10. 3.2 Responsabilidad por daños y peijuicios. Es indubitable que el artículo 177, bajo comentario, condiciona el nacimiento mismo de la responsabilidad de los administradores a la existencia efectiva de daños o peijuicios. En el primer párrafo del artículo se establece literalmente que ellos responden por los daños y perjuicios que causen. Sólo a continuación de esa premisa se señalan las causales de responsabilidad. Queda así determinado el nexo causal que necesariamente debe existir entre los actos y acuerdos de los administradores, que originan responsabilidad, y la existencia de daños o perjuicios, para que se pueda demandar la responsabilidad de éstos. Es así como nuestra Ley adopta una posición intermedia entre una fijación extrema de la responsabilidad de los administradores y una limitación a los casos de daño o perjuicio efectivo. Igualmente, nuestra Ley especifica, a diferencia del artículo 172 de la LGS anterior, que la responsabilidad se extiende al resarcimiento tanto de daños como de peijuicios. La ausencia de esta distinción originó no pocas polémicas entre los comentaristas de la ley española de 1951.

1 10

Ngó Bit Thánh: Oh. Cil. Páginas 131-132.

Gaai: Ob .Cil. Tomo II. Páginas 452-454.

DERECHO SOCIETARIO PERUANO

3.3

Responsabilidad personal, solidaria e ilimitada. El artículo 177 establece que los directores responden. En otras palabras, no se trata de responsabilidad del directorio sino de los directores. Es, entonces, una responsabilidad personal, imputable a uno o más directores que, con sus actos o a través de acuerdos en el seno del directorio, incurren en las causales contempladas por la ley. No se trata, pues, de una responsabilidad colectiva, de todos los miembros del órgano social, sino sólo de aquel o aquellos que resulten responsables. El texto del artículo bajo comentario no deja lugar a dudas en cuanto a que la responsabilidad de los directores tiene también el carácter de solidaria e ilimitada.

3.4

Responsabilidad civil y penal. Los artículos 177 al 184 regulan con todo detalle la responsabilidad civil de los directores, las causales de esa responsabilidad y los procedimientos correspondientes. También señalan a las personas legitimadas para reclamarla, que son la propia sociedad, los accionistas y los terceros. Ello no significa que se encuentren libres de responsabilidad penal, en su caso. Así lo establece expresamente el artículo 183 de la Ley, que comentaremos más adelante.

3.5

Extensión y exención de la responsabilidad. El último párrafo del artículo 177 señala la extención de la responsabilidad de los directores a aquellos que los sucedan en el cargo. En efecto, cualquier director es responsable solidariamente con los directores que lo hayan precedido, por las irregularidades cometidas por éstos, si las hubiesen conocido y no las hubiesen denunciado por escrito a la junta general de accionistas. Por otra parte, cualquier director puede eximirse de responsabilidad en la forma prevista por el artículo 178, que establece que no es responsable el director que, habiendo participado en el acuerdo o tomado conocimiento de él, haya manifestado su disconformidad al momento del acuerdo o cuando lo conoció. Pero no basta estar en desacuerdo o inclusive votar en contra. La Ley añade un requisito ineludible para la exención de la responsabilidad: que la disconformidad se consigne en el acta, si participó en el acuerdo, o que se comunique a la sociedad por carta notarial, si la resolución se conoció después o se omitió la constancia en el acta.

4. - Las causales de responsabilidad de los directores. El artículo bajo comentario establece las siguientes causales para la responsabilidad de los directores: (i) Acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto; (ii) Acuerdos o actos realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave; (iii) Incumplimiento de los acuerdos adoptados por la junta general. Es conveniente recordar que, rechazado por nuestra Ley el principio de la responsabilidad objetiva, todos los acuerdos y actos que entrañan responsabilidad de los directores se encuentran comprendidos en el concepto de culpa y ninguno de ellos escapa a las ENRIQUE ELÍAS LAROZA

ron cargo de la dificultad de determinar cuándo una operación dañosa se debe al simple error de apreciación no culpable y cuándo este error es debido a una falta de atención o de vigilancia del administrador. Por esta razón la ley ha querido conceder una especie de franquicia a los administradores pasando por alto la culpa leve para fijarse tan sólo en la culpa lata. Sería difícil que alguien aceptase el cargo de administrador si tuviese que respon369

der de las faltas leves de diligencia. La ley ha querido, en una palabra, poner freno a las interminables discusiones, desencadenadas a veces con propósitos inconfesables, que pusieran en tela de juicio todos los actos de gestión de los administradores” 11. Por su parte, Jesús Rubio, coincidiendo con Garrigues, afirma: “La falta de diligencia que provoca la responsabilidad debe ser grave. El legislador pretende —siguiendo una tradición en esta materia que se remonta a través del artículo 144 del Código de Comercio vigente al 320 del de 1829— evitar las perturbaciones que el ejercicio expeditivo y dudosamente fundado de la acción de responsabilidad pudiera producir sobre la gestión de la compañía” ... “De todas maneras la gravedad de la negligencia o de la deslealtad habrá que medirla de acuerdo con la naturaleza particular de cada empresa y las circunstancias de cada caso” 12. Es claro entonces, en nuestra opinión, que la negligencia, además de producir daño, debe revestir gravedad. La actual redacción de nuestro artículo 177 es indubitable. Y la gravedad debe ser apreciada en cada caso concreto y en cada oportunidad, pues lo que a veces puede no ser tan grave llega a serlo con respecto a otra empresa y en otras situaciones. •I I Incumplimiento de acuerdos de la junta general. El artículo 177, bajo comentario, establece que es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que ésta disponga algo distinto para determinados casos particulares. lis importante, en nuestra opinión, que la Ley haya señalado expresamente esta causal de responsabilidad. Es propio de la función de los directores la ejecución y cumplimiento de los acuerdos del órgano jerárquicamente superior, o sea la junta. Cualquier daño o perjuicio que se cause a la sociedad, a los accionistas o a terceros por tal incumplimiento, origina responsabilidad del directorio. I'1' ponsabilidad por los resultados adversos del negocio. I'.n ni tema de la responsabilidad de los directores es de suma importancia dilucidar si I i nsultados económicos adversos de un negocio, e inclusive su falencia, son determiMiinU's de responsabilidad para los directores. En otras palabras, si las pérdidas ON

«liiiilynrs Uría: Ob. Cit. Tomo II. Página 164. Nuhlo Ob, Cil. Páginas 293-294.

DERECHO SOCIETARIO PERUANO

sufridas por la sociedad son, por sí solas, suficientes para que se les impute responsabilidad por el daño o menoscabo sufrido, sobre la base de la causal de negligencia grave. La doctrina, mayoritariamente, en opinión que compartimos, señala que la negligencia no queda configurada por el resultado de la gestión de los directores, sino por la conducta razonable del director al momento de tomar una decisión. Ello es perfectamente justo y lógico: el éxito o el fracaso no son los factores determinantes de responsabilidad. Admitir lo contrario sería establecer que la obtención de utilidades, en una empresa en la que el riesgo siempre está presente, es una obligación ineludible de los directores, sujeta a sanción en caso de malos resultados. José María Garreta Such sostiene: “Una gestión y administración tan prudente que suponga inactividad no es la propia de un administrador; no quiere decirse que se trate de obligaciones de resultado pero sí que se precisa la realización de una actividad diligente, poniendo los medios para la consecución del objeto social y que cuando se actúa con la intención de conservar un patrimonio sin asumir riesgo alguno (ubi lucrum ibi est periculum) no se está administrando en la forma propia de un comerciante mercantil”. ... “El administrador debe actuar como actúa un ordenado empresario, es decir como una persona que no arriesga su propio patrimonio en operaciones descabelladas, sino que mediante un “adecuado cálculo de probabilidades actúa en busca de un resultado previsto”; no es que deba actuar conservadoramente sin incurrir en riesgo alguno, sino que no puede hacerlo con desprecio del cálculo de probabilidades y del razonable riesgo”. ... “En definitiva, el administrador no es necesariamente un socio de la compañía, sino cualquier persona designada por la Junta General de Accionistas a quien se le exige que administre la sociedad con la diligencia de un ordenado empresario; la exigencia no va mas allá; tal vez se le reclame éxito en su gestión, pero jurídicamente el éxito o el fracaso no es ningún módulo de conducta; tan sólo se le demanda coordinar los factores de la producción en forma ordenada; si tras ello se produce beneficio o pérdida no es relevante para el derecho”220. Alberto Víctor Verón: “...la conducta de los empresarios muchas veces está subordinada a factores que en ocasiones no obedecen a motivaciones lógicas sino a elementos esporádicos y hasta aleatorios y especulativos que fundan una medida comercial y/o financiera de buenas perspectivas aparentes pero de desastrosos resultados finales” 227. Halperin, citando a Colombres y Gower: “Además, y como pauta interpretativa, la referencia no es a un comerciante sabio, sino a un hombre de negocios normal, susceptible de

Garrcla Such: “La Responsabilidad Civil, Fiscal y Penal de los Administradores de las Sociedades”. Marcial Pons. Madrid. 1991. Páginas 72 al 81.

c.

227

Verón: Oh. Cil. Tomo 1. Página 454.

373

ENRIQUE ELIAS LAROZA cometer los errores propios e inevitables de una correcta actuación empresarial...” 228.

En iguales conceptos abundan David Baigún y Salvador Bergel, Joaquín Garrigues, Fernando Mascheroni, Georges Ripert, Joaquín Rodríguez y Rodrigo Uría. ooo------------Artículo 179.- Contratos, créditos, préstamos o garantías. “El director sólo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad sólo puede conceder crédito o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los requisitos del párrafo anterior podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de directores de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo establecido en este artículo”. CONCORDANCIAS CODIGO CIVIL: arts. 236 y ss. LEY DE SOCIEDADES: arts. 177 y 178. LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: arts. 81 y 87.

Temas: 1.- Introducción. 2.- Condiciones para la celebración de contratos, créditos, préstamos o garantías con directores de la sociedad. 3.- Extensión a empresas vinculadas y a los parientes. 4.- Responsabilidad de los directores ante estos actos. 1. - Introducción. El artículo 179 de la LGS contiene disposiciones especiales para un caso extremadamente delicado en el actuar del directorio de la sociedad: la aprobación de contratos, 22K

Isaac Halpcrin: “Sociedades Anónimas”. Dcpalma. Buenos Aires. 1975. Página 453.

créditos o préstamos en favor de uno o más directores y el otorgamiento de garantías en respaldo de ellos. El problema se extiende no solamente a los directores mismos, sino también a sus parientes cercanos, a los directores de empresas vinculadas a la sociedad y a los parientes cercanos de estos últimos. Encontramos tres posiciones frente al caso que nos ocupa. La primera sostiene que la ley no debe contener normas especiales sobre la materia, dejando la solución a criterio del directorio en cada caso concreto y a las disposiciones generales sobre la responsabilidad de los directores. Esta solución entraña el peligro de una ambigüedad que favorece una proliferación de procesos y controversias sobre la actuación de los administradores. La segunda se orienta a prohibir de 374

DERECHO OCIETARIO PERUANO plano Séstas operaciones, solución sencilla pero que no toma en cuenta debidamente los

intereses enjuego y la justicia que debe primar en las relaciones entre los directores y la sociedad. La tercera, que es la adoptada por la nueva LGS, al igual que nuestra Ley anterior, considera que ni a la sociedad le conviene eliminar la posibilidad de estos contratos, sobre todo cuando se trata de directores serios y solventes, ni es justo para éstos estar sujetos a prohibiciones que no en todos los casos son justificadas. Por ello, lo correcto es normar los requisitos y condiciones especiales que deben cumplirse en estos actos, bajo la estricta responsabilidad del directorio. 2. - Condiciones para la celebración de contratos, créditos, préstamos o garantías con directores de la sociedad. El artículo bajo comentario establece que los actos allí referidos deben realizarse bajo las condiciones y requisitos siguientes: a) Todo contrato que la sociedad celebre con un director debe necesariamente versar sobre operaciones que normalmente ella realice. b) Las condiciones de los contratos deben ser las que se concerten usualmente en el mercado. c) La sociedad sólo puede conceder créditos o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de operaciones que normalmente celebre con terceros. Si bien la norma no lo menciona expresamente, es claro que esos préstamos, créditos o garantías deben otorgarse en las mismas condiciones, o muy similares, a las que se pactan con terceros. d) Las operaciones que no se ajusten a lo expresado en los acápites anteriores también pueden celebrarse, siempre que el acuerdo sea tomado con el voto favorable de por lo menos dos tercios de los miembros del directorio. Esta es una condición que debe manejarse con cautela, en nuestra opinión, desde que el simple requisito de los dos tercios de los votos no basta, por sí sólo, para liberar de objeciones a cualquier clase de acuerdo, como por ejemplo uno que fuese visiblemente dañino para los intereses de la sociedad, o claramente beneficioso para el director en comparación con otras operaciones similares de la empresa. 3. - Extensión a empresas vinculadas y a los parientes. El tercer párrafo del artículo 179 hace extensivas esas disposiciones a los casos en que los actos no se celebren con el propio director de la sociedad sino, indirectamente, con directores de empresas vinculadas y parientes cercanos.

375

ENRIQUE ELÍAS LAROZA

En efecto, la Ley establece que las normas que hemos reseñado anteriormente son aplicables: (i) A los directores de la propia sociedad: (ii) A los directores de empresas vinculadas a ella; (iii) A los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes hasta <*1 tercer grado de afinidad y segundo de consanguinidad de los directores de la sociedad; (iv) A los mismos parientes de los directores de empresas vinculadas a la sociedad. Responsabilidad de los directores ante estos actos. K1 artículo 179 concluye señalando, en forma expresa, responsabilidad solidaria de los directores, ante la sociedad y ante los terceros acreedores, por los contratos, créditos, préstamos o garantías otorgados en contravención con las normas de este dispositivo. Kste es uno de los casos de grave y expresa responsabilidad, por acuerdos tomados en contra de las normas de la Ley, a los que nos hemos referido al comentar el artículo 177. ooo------------rl ículo 180.- Conflicto de intereses. “Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de ésta. El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto. El director que contravenga las disposiciones de este artículo es responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por lajunta general a propuesta de cualquier accionista o director”. CONCORDANCIAS CODIGO CIVIL: arts. 236 y ss. LEY DE SOCIEDADES: arts. 133, 154, 169, 171 y 179. D. LEG. 823: arts. 116 al 127.

Temas: 1.- Conflicto de intereses e intereses en contrario. 2.- Prohibiciones ■ "itablecidas por la Ley. 3.- Responsabilidad de los directores. I (Conflicto de intereses e intereses en contrario. Al igual que en el caso del artículo 179, la Ley ha optado por contemplar expresamente los casos de conflicto de intereses y de intereses en contrario entre los directores y la sociedad, en el artículo 180.

Estos dos conceptos legales, el de conflicto de intereses y de intereses en contrario, han sido objeto de amplio análisis en nuestro comentario al artículo 133 de la LGS, al que nos remitimos. »76

2. - Prohibiciones establecidas por la Ley.

ENRIQUE ELÍAS LAROZA

El artículo 180, bajo comentario, se refiere en primer lugar a dos casos claros de conflicto de intereses: a)

Prohíbe que los directores puedan adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceras personas relacionadas a ellos. Nótese que la Ley emplea el término amplísimo de “terceros relacionados”, sin limitarlo a parientes. En tal virtud, la vinculación no es necesariamente de parentesco y comprende cualquier tipo de relación comercial, de amistad o de intereses que pueda considerarse como motivación de un acuerdo que beneficie directa o indirectamente a los directores o los incite a preferir otros intereses sobre los de la sociedad.

b)

Los directores no pueden usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de las que tienen conocimiento en razón de su cargo. Esto, además de constituir un caso grave de conflicto de intereses, viola el principio de confidencialidad establecido por el artículo 171.

Adviértase que en el artículo 180 la Ley ha optado por definir expresamente los casos de conflicto de intereses, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 133, donde no lo hace. Ahora bien, las definiciones del artículo bajo comentario coinciden con lo que opina la doctrina sobre conflicto de intereses, conforme hemos comentado al tratar el artículo 133. Sin embargo, en nuestra opinión el conflicto de intereses no puede limitarse a definiciones restrictivas, pues se trata de un concepto de extrema gravedad. Luego, estas definiciones deben interpretarse en sentido amplio y comprenden cualquier situación en la cual el director trate de lograr beneficios para sí o para terceros relacionados, en detrimento del interés social. Por otra parte, el artículo 180 señala que el director que en cualquier asunto tenga interés contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto. Es obvio que, para este caso, la Ley llega más lejos que en los dos anteriores, pues utiliza el concepto de “interés en contrario” y no el de conflicto de intereses. En nuestro comentario al artículo 133 hemos destacado que el interés contrario tiene una connotación menos grave que la del conflicto de intereses. En consecuencia, aún en casos más leves de simple interés contrario, en cualquiera de sus formas, la Ley obliga al director a comunicarlo a la sociedad y abstenerse de intervenir en las deliberaciones y votaciones. 3. - Responsabilidad de los directores. Concluye el artículo bajo comentario señalando, también en forma expresa, que el director que contravenga las disposiciones de la norma es responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad. Además, puede ser removido de su cargo por el propio directorio o por la junta general, a pedido de cualquier accionista o director. Puede apreciarse que la Ley es especialmente drástica en la aplicación de sanciones al director que comete cualquiera de las infracciones materia del artículo 180. No solamente en lo relativo a su responsabilidad por daños y perjuicios sino también por la celeridad de la forma en que puede ser removido.

ooo -------Artículo 181.- Pretensión social de responsabilidad. “La pretensión social de responsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud de acuerdo de la junta general, aun cuando la sociedad esté en liquidación. El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria. 378

ENRIQUE ELÍAS LAROZA

Los accionistas que representen por lo menos un tercio del capital social pueden ejercer directamente la pretensión social de responsabilidad contra los directores, siempre que se satisfaga los requisitos siguientes: 1.

Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los demandantes;

2.

Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra los directores.

Cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social de responsabilidad contra los directores, si transcurridos tres meses desde que la junta general resolvió la iniciación de la pretensión no se hubiese interpuesto la demanda. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los apartados 1. y 2. de este artículo. Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda entablada por los accionistas son percibidos por la sociedad, y los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso. Los acreedores de la sociedad sólo pueden dirigirse contra los directores cuando su pretensión tienda a reconstituir el patrimonio neto, no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y, además, se trate de acto que amenace gravemente la garantía de los créditos”. CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 31, 95, 116, 135, 161 inc. 5), 182,195, 413 y ss.

¡r

Temas: 1.- Concepto de pretensión social de responsabilidad. 2.- Personas legitimadas para ejercer la pretensión social: 2.1: La propia sociedad; 2.2: Los accionistas, bajo determinados requisitos; 2.3: Caso excepcional de ejercicio por cualquier accionista; 2.4: Los acreedores de la sociedad.

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DERECHO SOCIETARIO PERUANO 1. - Concepto de pretensión social de responsabilidad. Nuevamente la Ley societaria debe encontrar un sano equilibrio entre la demanda de las responsabilidades en que hayan incurrido los directores y la forma de hacerlo resguardando a la vez el interés social y las personas de sus directores o administradores. Este tema ha sido recurrente en nuestro comentario a los procesos de nulidad, de impugnación de los acuerdos societarios y de responsabilidad de los administradores. Ahora se presenta otra vez al enfocar las vías adecuadas por las que la sociedad, los accionistas y los terceros puedan exigir debidamente la responsabilidad de los directores, evitando al mismo tiempo la proliferación de procesos que sería sumamente dañina para la sociedad y los administradores.

El tema no es nuevo y ha sido resuelto desde tiempo atrás, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de los entes societarios y del ejercicio de los cargos por parte de sus administradores. Desde nuestra Ley de 1966, en sus artículos 173 y 174, inspirados directamente en los artículos 80 y 81 déla ley española de 1951, se estableció en el derecho societario peruano la clara diferencia entre la pretensión social de responsabilidad y la pretensión individual de responsabilidad, llamadas antes acción social y acción individual. Con precisiones más adecuadas, producto de la experiencia en la aplicación práctica de los anteriores dispositivos, la nueva LGS mantiene la diferencia terminante entre la pretensión social de responsabilidad, materia del artículo 181 bajo comentario, y la pretensión individual de responsabilidad, prevista en el artículo 182. La pretensión social tiene como caracteres esenciales el que su ejercicio corresponde, única y exclusivamente, a la sociedad y el que tiene por objeto lograr el resarcimiento de los daños causados por los directores a la sociedad. Aún en los casos en que, excepcionalmente, se permite el ejercicio de la pretensión social a los accionistas o a los acreedores, éstos no pueden hacer otra cosa que lograr resultados en favor de la sociedad y no en beneficio de su interés personal. De esta premisa fundamental concluimos que jamás pueden confundirse la pretensión social con la pretensión individual, como muchas veces ocurrió durante la vigencia de la Ley anterior, felizmente sin resultados positivos. Joaquín Garrigues: “Si la acción de responsabilidad requiere la existencia de un daño y este daño afecta al patrimonio social, es lógico que la sociedad sea el único titular de la acción de responsabilidad. Es cierto que en definitiva todo daño al patrimonio social repercute sobre los socios. Pero entre éstos y los administradores se interpone la figura jurídica de la persona social como único titular posible de la acción. Esta tesis era ya válida bajo la concepción contractualista del Código de Comercio y sigue siendo válida dentro del sistema de la ley de 1951. Ello quiere decir que sólo la junta general como órgano de expresión de la voluntad corporativa puede decidir la iniciación del pleito contra los administradores” 229.

ENRIQUE ELIAS LAROZA

mtonio Brunetti: “La acción, por consiguiente, compete a la sociedad y no a la mayoría de los accionistas y es justo que sea así si la responsabilidad afecta al patrimonio social y la acción sólo tiende a su reintegración”230. •"ernando Sánchez Calero: 229

‘Esta acción tiene como presupuesto el que el daño se haya causado a la sociedad y tiende, por tanto, a la defensa de los intereses sociales” 231.

Garrigucs-Uría: Oh. Cil. Tomo II. Página 174.

\llí está el meollo de la cuestión, mencionado por la casi unanimidad de los autores: la aretensión social de responsabilidad tiene como único objeto la reconstitución del patrimonio de la sociedad, dañado por los administradores culpables. Luego, la sociedad ss la única titular. Y cuando, excepcionalmente, la ley permite que lo hagan un grupo importante de accionistas o los acreedores, la acción tendrá también, como única finalidad, obtener un resarcimiento en favor de la sociedad. En tal virtud, no puede enmascararse con la pretensión social los intereses particulares de accionistas o terceros en una acción contra los directores, ni aún bajo el alegato del daño indirecto, pues para ello sólo puede emplearse la pretensión individual de responsabilidad materia del artículo 182, que comentamos más adelante, y de la cual también está excluida la pretensión por daño indirecto. Personas legitimadas para ejercer la pretensión social. Hemos visto que es propio de la pretensión social de responsabilidad contra los directores el que sea ejercitada por la sociedad misma, para la reconstitución de su patrimonio que ha sufrido menoscabo por la acción de los administradores. La sociedad es, en consecuencia, el titular nato, por decisión de lajunta general. Sin embargo la Ley legitima también, en ciertos casos y bajo requisitos sumamente claros, a los accionistas y a los acreedores de la sociedad. 2.1 La propia sociedad. El artículo 181 establece que la pretensión social de responsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud de un acuerdo de la junta general de accionistas. Dada la gravedad de la decisión, no se desea que la junta pierda el tiempo en ser nuevamente convocada, por lo que este acuerdo puede ser tomado aún cuando no hubiese sido objeto señalado en la convocatoria. Por otra parte, el acuerdo puede ser tomado por la sociedad aún si se encuentra en proceso de liquidación. Se trata de una norma adecuada pues, aunque durante la liquidación no funciona ya el directorio, los daños pueden haber sido causados antes del acuerdo de disolución. En ésta forma, corresponde a la junta general y no a los liquidadores decidir si se inicia proceso a los directores por daños al patrimonio social.

1

Brunctli: Oh. Cil. Tomo II. Página 494.

Sánchez Calero: Oh. Cil. Página 249.

1

DERECHO SOCIETARIO PERUANO

2.2

Los accionistas, bajo determinados requisitos. La norma legitima también a los accionistas de la sociedad para que puedan llevar adelante la pretensión social de responsabilidad. Esta disposición, de carácter excepcional, tiene por objeto evitar que la mayoría pueda encubrir con su voto a los directores culpables, cerrando así el camino a la reconstitución del patrimonio social dañado. Sin embargo, en esta hipótesis la Ley establece requisitos y condiciones muy concretos, para evitar que cualquier accionista pueda iniciar procesos de éste tipo, en una política de acoso indebido a los directores: a)

Para ejercer directamente la pretensión social, debe tratarse de accionistas que representen cuando menos un tercio del capital.

b)

La demanda debe comprender, únicamente, las responsabilidades que originan resarcimiento en favor de la sociedad y no las que sean de interés particular de los accionistas.

c)

Que los accionistas que ejerciten la acción no hayan aprobado ninguna resolución de la junta general por la que se hubiese decidido no interponer la pretensión social de responsabilidad contra los directores.

d)

Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda sólo podrán ser percibidos por la sociedad. Los demandantes tienen derecho únicamente al resarcimiento de los gastos realizados para el proceso.

2.3

Caso excepcional de ejercicio por cualquier accionista. El artículo 181, con toda lógica, legitima a cualquier accionista de la sociedad para que pueda iniciar el proceso si, transcurridos tres meses desde que la junta decidió interponerlo, no se hubiese cumplido todavía con la iniciación del mismo. Para este caso son aplicables las condiciones y requisitos señalados en los incisos b) , c) y d) del acápite 2.2. anterior.

2.4

Los acreedores de la sociedad. Finalmente, el artículo 181, bajo comentario, legitima también a los acreedores de la sociedad para iniciar la pretensión social de responsabilidad, cuando consideren que el daño causado por los directores afecta al patrimonio social y constituye un peligro para sus créditos. Aquí también la Ley, tratándose de otro caso de excepción, establece condiciones y requisitos precisos: a)

Que el proceso no hubiese sido iniciado por la sociedad ni por los accionistas.

b)

Que la pretensión tienda, únicamente, a reconstituir el patrimonio neto de la sociedad.

c)

Que los actos materia de la pretensión amenacen gravemente la garantía de sus créditos.

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Aunque la Ley no lo establece expresamente, nos parece obvio que los acreedores no pueden tampoco obtener nada para sí como resultado de este proceso, salvo la recuperación de los gastos realizados para el mismo. ooo ------------Artículo 182.- Pretensión individual de responsabilidad. “No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las pretensiones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los directores que lesionen directamente los intereses de aquellos. No se considera lesión directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia daño al accionista”. CONCORDANCIAS CODIGO CIVIL: art. 1321. LEY DE SOCIEDADES: art 181

Temas: 1.- Pretensión individual de responsabilidad. 2.- El daño directo como objeto de la pretensión. 3.- Exclusión del daño inferido a la sociedad. 1.

- Pretensión individual de responsabilidad. Es evidente que los directores pueden también originar daños en perjuicio directo' de los accionistas de la sociedad o de cualquier tercero. No se trata de confundir tales daños con los que se causan a la sociedad misma sino, muy por el contrario, diferenciarlos claramente. La precisión de una clara diferencia y total separación de la pretensión individual frente a la pretensión social se expresa en el texto inicial del artículo 182 que estamos comentando: “No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes ...” No hay relación alguna entre ésta pretensión y la del artículo 181. A continuación, el artículo 182 precisa las personas legitimadas para obrar y el objeto de la pretensión, al establecer que quedan a salvo las pretensiones de indemnización que correspondan a los socios y a los terceros por actos de cualquier director que lesionen directamente sus intereses.

2.

- El daño directo como objeto de la pretensión. La norma del artículo bajo comentario no admite duda en lo relativo a los daños que son objeto de la misma: se trata de los que lesionen directamente los intereses de los accionistas y terceros. Es importante, en consecuencia, determinar lo que puede considerarse como daño directo. Hay que excluir, en primer lugar, los daños que son imputables a la sociedad misma, aún cuando se originen en acuerdos del directorio. En efecto, no es daño directo de uno o más directores, en contra de accionistas o terceros, que el directorio decida, por ejemplo, no cumplir con una obligación contraída por la sociedad frente a esas personas, cualquiera que sea la razón o fundamento de esa decisión del directorio. Allí la

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responsable es la sociedad frente a los perjudicados y no los directores a título personal. Al ser tomada la resolución en el seno del directorio, ella es un acuerdo social, por el que la empresa responde. Si la decisión del directorio fue tomada con notoria falta de fundamento o violando la ley o configura negligencia grave, la sociedad tomará cuentas por la responsabilidad que corresponda a los directores, sin perjuicio de cumplir primero con la obligación y la eventual indemnización frente a los afectados. En segundo lugar, deben ser excluidos todos los daños que no sean directos sobre el patrimonio de los socios o de cualquier tercero. La doctrina es muy clara en cuanto al concepto de daño directo de los directores, en perjuicio de accionistas o terceros. Leamos a José María Garreta Such: “La acción social es la ejercitada por la sociedad, y en su defecto por determinados accionistas y acreedores, en defensa del patrimonio social lesionado por la actuación de sus administradores (aunque indirectamente puedan lesionar el patrimonio del accionista o del acreedor....). La acción individual, por contrario, es la atribuida a cualquier persona, sea o no accionista, o acreedor de la sociedad, por actos de los administradores que lesionan el patrimonio individual de aquellos, no el patrimonio social”132. Joaquín Garrigues: “Hasta aquí hemos examinado los supuestos de la acción social de responsabilidad, esto es, de la acción cuyo titular nato es la sociedad, porque el daño se ha producido directamente en el patrimonio social, aunque haya repercutido sobre el patrimonio privado de los accionistas o de los acreedores.”... ‘Tero la hipótesis que ahora vamos a considerar es distinta: se trata de daños causados por los administradores directamente en el patrimonio de los socios o de los terceros.”... “El perjudicado, sea socio, sea tercero, reclama individualmente la reparación del daño que ha sufrido directamente en sus propios intereses.” ... “La respQnsabilidad frente a los accionistas se ve clara en todos aquellos casos en que el administrador, por propia iniciativa, vulnera algunos de los derechos individuales del accionista (ejemplos: negándole el acceso a lajunta general, impidiéndole el ejercicio del voto, amortizándole sus acciones en forma no prevista por los estatutos o la ley, negándole el derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones, rehusando el abono de dividendos cuyo pago estuviese acordado, distrayendo los fondos del accionista destinados a la liberación de sus acciones, etc.)” 233. Antonio Brunetti: “Se ha de tratar en este caso de daños directos, ocasionados al socio o al tercero, pero no de daños indirectos por menoscabo del patrimonio social” 234.

13 Brunetii: Oh. Cil. Tomo II. Página 497.

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Exclusión del daño inferido a la sociedad. De las citas doctrinarias anteriormente transcritas resulta evidente que los autores, en forma casi unánime, descartan que la pretensión individual contra los directores pueda ejercitarse por daños causados a la sociedad, aún cuando se utilice el argumento de que tales daños repercuten en perjuicio del socio o del tercero. Sin embargo, a pesar de ello, no faltaron intentos en ese sentido, durante la vigencia de la LGS anterior, que no tuvieron éxito. Para evitar toda discusión, la nueva Ley señala, en la parte final del artículo 182, que no se considera lesión directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia un daño al accionista. Como esa consecuencia siempre se presenta, la admisión del argumento llevaría al despropósito de que los directores estarían permanentemente expuestos a toda clase de procesos judiciales, por parte de cualquier accionista o tercero, que es lo que precisamente la ley societaria desea evitar. En resumen, todo daño que los directores infieran al patrimonio de la sociedad, cualquiera sea su efecto, es materia, únicamente, de la pretensión social de responsabilidad prevista en el artículo 181, previo cumplimiento de las condiciones y requisitos que esa norma establece. ooo ------------Artículo 183.- Responsabilidad penal. “La demanda en la vía civil contra los directores no enerva la responsabilidad penal que pueda correspon- derles”. CONCORDANCIAS CODIGO PENAL: arts. 190, 196 al 199. LEY DE SOCIEDADES: arts. 12, 177. 178, 181. y 184.

Artículo 184.- Caducidad de la responsabilidad. “La responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal”. CONCORDANCIAS CODIGO CIVIL: arts. 2003 al 2007. LEY DE SOCIEDADES: arts. 49 y 183.

Temas: 1.- La regulación de la responsabilidad penal. 2.- La caducidad de la responsabilidad civil. 1. - La regulación de la responsabilidad penal. Existen autores que sostienen que las leyes societarias deben contemplar un conjunto de normas de carácter penal que tengan por objeto reprimir convenientemente la proliferación de delitos económicos en el seno de las sociedades. A este conjunto algunos lo denominan derecho penal societario. Entendemos perfectamente que el desarrollo y expansión de las actividades societarias hace indispensable que se contemplen normas especiales para los delitos que puedan cometer los administradores de la sociedad. Pero eso no quiere decir que ello corresponda al ámbito de una ley de sociedades. Se trata de materia especializada, que debe ser

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normada por el Código Penal. Siguiendo esa tónica, muy común en el derecho comparado y al igual que nuestra Ley anterior, la nueva LGS se limita a establecer, en el artículo 183, que la demanda en la vía civil contra los directores no enerva la responsabilidad penal que pueda correspon- derles. La doctrina también acoge esta posición. Leamos a Fernando Mascheroni, que es uno de los principales propulsores del derecho penal societario: “Entendemos, por nuestra parte, que la existencia de un derecho penal societario —aspiración expresada claramente por el autor— no supone necesariamente la inclusión de normas punitivas en un cuerpo legislativo societario, sino su tratamiento diferencial y su autonomía sistemática, ya fuere dentro de una codificación penal, o bien mediante ley específica” 235. > Nuestro Código Penal contempla los fraudes en la administración de personas jurídicas en el Capítulo VI del Título V, artículos 198 y 199. Sin perjuicio de la condena que puedan sufrir los directores que cometan otros delitos contemplados por el Código, independientemente de esos dos artículos. 2. - La caducidad de la responsabilidad civil. Las normas de la nueva LGS, sobre responsabilidad civil de los directores, concluyen con el artículo 184, que se limita a establecer un plazo de caducidad especial. Señala que la responsabilidad civil caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el daño. Al igual que el artículo 183, se excluye expresamente del plazo de caducidad a las responsabilidades de carácter penal, que son materia de sus propias normas.

ooo -------CAPITULO III GERENCIA Artículo 185.- Designación. “La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general.

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Mascheroni: “Sociedades Anónimas”. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1984. Página 304. Garrcia Such: Oh. Cil. Páginas 126-127.

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Garrigucs-Uría: Oh. Cil. Tomo II. Páginas 194-196.

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