El Agente Encubierto Y Su Participacion Ilicita

El AGENTE ENCUBIERTO Y SU PARTICIPACION ILICITA

DEDICATORIA

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AGRADECIMIENTOS

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INDICE

INTRODUCCION

La crítica a la capacidad del sistema penal tradicional para reaccionar frente a la así llamada "criminalidad organizada" se ha expandido notoriamente en los últimos tiempos. En efecto, este estudio pretende elaborar una concepción clara y sencilla del Agente Encubierto en la legislación chilena, conocer especialmente cuál es el rol que cumple en un procedimiento investigativo, y conocer también personalmente a uno de ellos, cuál ha sido su peculiar experiencia como agente policial. Este trabajo pretende analizar, precisamente, este métodos adoptados por la reacción penal estatal: la introducción en el esquema clásico del procedimiento penal del agente encubierto, es decir, del miembro de las fuerzas policiales que, ocultando su verdadera identidad, busca infiltrarse en organizaciones delictivas con el fin de recabar información, y su compatibilidad con los postulados básicos del derecho procesal penal y la Constitución Política de la República. Para ello, se tratará fundamentalmente la regulación de dicha actividad policial en la ley procesal penal, y como normativa básica la ley 20.000 que fue publicada el 16 de febrero de dos mil cinco, ley que sustituye la ley nº 19.366, y que sanciona el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas La ley ha regulado expresamente los presupuestos de su utilización y los límites a los que su actividad se halla sujeta, sin embargo existen varias inquietudes que pretendo dispersar con este estudio, especialmente abordar materias que pueden no ser comprendidas por los ciudadanos comunes, como es el tema de las

prácticas policiales de provocación que se encuentran reguladas en concepciones del estado de necesidad justificante y utilizadas con previa autorización judicial. 6

La reforma, sin embargo, presenta al mismo tiempo una serie de problemas dogmáticos todavía pendientes de una respuesta. En las siguientes páginas se intentará una descripción de la regulación prevista, y de la discusión en torno a ella, profundizando el análisis en ciertos puntos particularmente críticos, en donde las normas tal vez chocan con postulados básicos de la propia ley e, incluso, con principios consagrados en la Ley Fundamental chilena.

Mi idea de investigación La idea de investigación de mi estudio es el rol del agente encubierto en la legislación chilena, específicamente en la aplicación de la ley de drogas y cuál es la ilicitud de su participación En atención a conocer algunas de las particulares condiciones en que desarrolla su labor el agente policial, me ha motivado siempre cuál es su real ánimo en ciertas actividades, especialmente considerando que el llamado trabajo “sucio” nunca es reconocido suficientemente, porque los resultados no siempre reflejan el desarrollo de las etapas que debe recorrer un investigador, los obstáculos que debe enfrentar, y muy especialmente los grandes peligros que, por su particular labor, puede llegar a ser un verdadero atentado a su integridad física, es decir, cuándo la labor policial supera la individualidad del sujeto, sabiendo que podría ser su última actuación. Los agentes policiales, son siempre más que un número, considero que las instituciones las crean personas, la integran personas y son esas personas quienes le dan las limitaciones, límites que a veces son muy sutiles o demasiado estrechos No obstante, este estudio del agente encubierto me permitirá conocer variados aspectos, insistamos en que además nos permitirá reconocer un poco más la abnegada labor que realizan esos grandes servidores públicos, y que sea este mismo estudio un pequeño homenaje a quienes son capaces de entregar incluso a su familia.

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Mi planteamiento del problema

Para estructurar formalmente la idea de la presente investigación, comenzaremos señalando que este estudio tiene por objetivo conocer la figura del agente encubierto o informante infiltrado, cuál es su actividad específica y principalmente lograr establecer si existe ilicitud en su actuación, es decir, cuándo este agente encubierto realiza una actuación ilícita. Al conocer y contestar variadas preguntas podremos establecer cuál es la conveniencia de actuar en forma encubierta por parte de un agente policial, en una determinada investigación penal, y cuál es el alcance social que puede sufrir un oficial policial al ser reconocido por la sociedad como agente infiltrado.

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Origen del espionaje

Los primeros orígenes en Japón sobre el espionaje ó Cho-Ho se remontan al siglo VII (periodo Asuka), cuando el príncipe Shotoku Taishi (574-622 d.c.) venció a Moriya en una guerra por conseguir las tierras de Omi. La victoria del príncipe Shotoku fue exitosa gracias a la reunión de una valiosa información enemiga que consiguió de uno de sus guerreros, llamado Otomo No Sajin. Debido a la magnifica acción de Otomo, el príncipe Shotoku en agradecimiento le otorgó el título de “Shinobi”, que significa “espía”, “el que entra desapercibido” ó “el que actúa en secreto”. Es por ello que es muy común el termino Shinobi en algunos clanes Ninjas elitistamente entrenados en técnicas de espionaje.

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El príncipe Shotoku es considerado el primer gobernante japonés que utilizó los servicios de los espías para mejorar notablemente sus decisiones y usar los medios más idóneos y adecuados en sus objetivos políticos, civiles y militares, investigando y reuniendo información sobre sus enemigos con objeto de debilitarlos y conocer sus intenciones, estrategias, recursos, potencia militar, etc; así también, como usarlo con la idea de conocer la verdad entre dos partes en conflicto. El libro del Gran General Chino Sun Tzu denominado “Sonshi” ó “El Arte de la Guerra” que data del 500 al 300 a.c. fue introducido en Japón por el mismo príncipe Shotoku, el cual lo tomo en uso; al igual, las técnicas de inteligencia militar fueron considerablemente influenciadas también por consejeros de espionaje chinos. Formación de los Ryus Ninjas: Desde el periodo Heihan (794-1185) grupos de militares chinos (con conocimientos marciales, estratégicos y taoístas) huyeron del derrumbamiento de la dinastía T´ang en China (hacia el año 900 a.c.) a la caída de los reinos continentales, donde prestaban servicio generales y jefes militares, estos fueron perseguidos hasta las islas japonesas, donde encontraron refugio. Las enseñanzas de éstos refugiados se mezclaron con la de Samuráis (vasallos) y Bushis (guerreros) que también huyeron a las lejanas provincias de Iga y Koga (en la isla principal de Honshu) para establecerse allí y vivir como granjeros en circunstancias minoritarias debido a la perdida de su Daimyo en batalla ó por otras diversas causas. Entre éstos grupos que vivían fuera de la sociedad en los montes se encontraban también los Yama-bushis y Shugen-jas (monjes guerreros y místicos de las montañas) y los Sennin y Gyoja (ermitaños), los cuales todos ellos poseían unos conocimientos místicos derivados del saber esotérico de la India y el Tibet que heredaron de los monjes chinos que habitaban en los bosques y cuevas de la península de Kii desde el año 1024 a.c. Las enseñanzas de estos grupos que convivían en las montañas (refugiados militares chinos, monjes, ermitaños y guerreros) se mezclaron y fue de ahí como comenzó a tomar forma el arte del Ninjutsu en sus aisladas villas, formándose de este modo cerca de setenta ryus Ninjas con habilidades y técnicas especificas de espionaje y combate (armado y desarmado). Entre ellos, hubo algunos Ninjas expertos en espionaje que comenzaron a vender sus servicios y habilidades. Los Ninjas, se constituyeron como un grupo de personas particulares, fieles solo a sus jefes directos y cuyas habilidades eran el resultado de un acondicionamiento físico y mental iniciado en la infancia y proseguido durante toda la vida; gracias a estas habilidades adquirieron gran fama y fueron realmente temidos por los Samuráis, hasta el punto que se les atribuían poderes sobrenaturales, cosa que era en formas alguna cierta.

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Mi planteamiento del problema

Para estructurar formalmente la idea de la presente investigación, comenzaremos señalando que este estudio tiene por objetivo conocer la figura del agente encubierto o informante infiltrado, cuál es su actividad específica y principalmente lograr establecer si existe ilicitud en su actuación, es decir, cuándo este agente encubierto realiza una actuación ilícita. Al conocer y contestar variadas preguntas podremos establecer cuál es la conveniencia de actuar en forma encubierta por parte de un agente policial, en una determinada investigación penal, y cuál es el alcance social que puede sufrir un oficial policial al ser reconocido por la sociedad como agente infiltrado.

HISTORIA DEL PROYECTO DE LA LEY DE DROGAS

En 1999 se envió al Congreso Nacional un proyecto que tenía como objetivo detener en Chile el avance de un grave problema social para el cual ni siquiera los países desarrollados han encontrado una solución efectiva: la Droga. Sin embargo, tras casi 5 años de tramitación y considerando que este flagelo cuesta al país 11

anualmente alrededor de 54 mil millones de dólares, los expertos comienzan a dar una voz de alerta ante la inminente necesidad de implementar y promover políticas públicas que fortalezcan la participación de los padres en la educación de sus hijos respecto a este tema y ampliar las sanciones aplicables a los delitos de tráfico, con el fin de parar a tiempo un problema que podría poner en riesgo el futuro de los niños y jóvenes de nuestro país.

El proyecto enviado a fines de 1999 tuvo como ejes centrales: dar una solución jurídico penal al denominado "microtráfico", estableciendo, en determinadas situaciones, la posibilidad de imponer penas inferiores a las que se consideran para los traficantes de grandes cantidades de droga; adecuar la legislación penal sobre drogas ilegales a la reforma procesal penal; crear la Unidad de Análisis Financiero, como un órgano preventivo del denominado "lavado de dinero" y establecer la obligación de determinadas entidades del ámbito financiero y de otras instituciones que operan con moneda en efectivo, de hacerle llegar información acerca de operaciones que pudieran ser sospechosas de tratarse de "lavado de dinero".También mejorar las facultades del Ministerio Público en la investigación de los delitos relacionados con drogas ilegales y "lavado de dinero" y establecer mejores mecanismos de protección de testigos, peritos y funcionarios policiales, y la regulación de las técnicas especiales de investigación, como agentes encubiertos, informantes y entregas vigiladas. Se propone crear, además, una nueva técnica investigativa que responde a la actividad del tráfico en pequeñas cantidades, al que se denomina "agente revelador". En este caso se trata de un funcionario policial que simula interés en adquirir sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o incautación de la droga, a diferencia del Agente Encubierto que debe involucrarse e investigar a grupos criminales organizados y de cuyas actuaciones pueden derivarse consecuencias penales, como cuando se ve obligado a cometer delitos, lo que obliga a legislar respecto de su responsabilidad penal en este caso específico. Por otra parte, el año 2002 se promulgó la Ley 19.806 por la que se adecuaron diferentes leyes a la reforma procesal penal, entre ellas, la ley sobre drogas ilegales. Además, en el Senado se han logrado importantes avances en materia de mejorar la regulación de las técnicas investigativas y, en especial, las facultades del Ministerio Público y la protección a testigos y otros colaboradores del juicio oral. Asimismo, se ha dado un gran paso en materia de cooperación judicial internacional, al eliminar el trámite de exhortos para la obtención de pruebas internacionales y validar la prueba que se obtenga por los Fiscales de un modo directo.

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Se ha limitado el concepto de "microtráfico" a "pequeñas cantidades de droga", sin considerar su pureza o calidad; se han excluido cuatro conductas de tráfico que no se benefician con la rebaja de la pena ( importar, exportar, sustraer y poseer); se ha introducido una definición para la eximente de "uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo", que se aplica sólo a cuatro conductas de tráfico; y se hace referencia únicamente a la "calidad o pureza de la droga", sin incluir la cantidad de la misma, elemento que ha sido y es básico para determinar la circunstancia de tratarse de drogas para el uso personal.

Muy pocos países han "legalizado" o dejado sin sanción el suministro y el uso de algunas drogas. Sólo conozco el caso de la marihuana. Sin embargo, no han podido mostrar resultados que justifiquen estas excepciones. Por lo demás, los problemas que genera la llamada "legalización" son mayores que sus beneficios. Basta con observar el problema del alcohol. Guardando las distancias en cuanto a la naturaleza del alcohol como droga, hoy tenemos problemas en Chile derivados de las adicciones a las bebidas alcohólicas que más que duplican los derivados de las drogas ilegales. El tema requiere un tratamiento muy cuidadoso y resulta sorprendente que aún no se haya integrado la prevención de las adicciones al alcohol a las tareas de la política nacional sobre drogas.

METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION EN UNA OPERACIÓN POLICIAL ENCUBIERTA FUNDAMENTOS DE LA OPERACION ENCUBIERTA La Sociedad del riesgo El modelo de la sociedad postindustrial, configurada como una “sociedad del riesgo” fuertemente marcada por los avances de la ciencia y de la tecnología, por el desarrollo de los medios de transporte y de comunicación y por un marcado debilitamiento de los vínculos humanos, ha influenciado, como no, al Derecho penal, particularmente la relación política criminal y dogmática. la política criminal, que de esa forma pasa a ocupar un lugar primordial a la hora de dotar de contenido a la dogmática jurídico penal. Por ello es tan relevante el determinar cuales son los valores que inspiran la persecución penal, porque, como manifestación de la política criminal del Estado, serán determinantes a la hora de dotar de contenido a las diversas instituciones dogmáticas El problema surge a partir de las particulares características de la delincuencia en la sociedad postindustrial, que obligaría a relajar algunas normas de imputación penal para hacer frente a esta nueva criminalidad, de cuño especialmente económico. La preocupación está presente desde la perspectiva de la tensión existente entre garantía y eficacia. El profesor Silva Sánchez ha propuesto para hacer frente a esta nueva realidad, un Derecho penal de dos velocidades, la primera con todos los principios y garantías del Derecho penal liberal, que se reserva para sí las penas privativas de libertad; y una segunda, que relaja las normas de imputación penal, pero sin que esté dentro del catálogo de penas aplicables 13

las privativas de libertad. Ahora bien, el profesor Silva Sánchez se pregunta acerca de si es posible que exista una “tercera velocidad” del Derecho penal, “en la que el Derecho penal de la cárcel concurra con una amplia relativización de garantías político criminales, reglas de imputación y criterios procesales”. Tercera velocidad del Derecho penal que sería análoga a lo que Jakobs ha denominado “Derecho penal del enemigo”. Se responde que esa tercera velocidad ya existe. Creo que tiene razón. Nuestra ley de drogas número 20.000 es una manifestación Esta ley es prueba de la sensación de miedo y consecuente privilegio por la seguridad existente en la sociedad postindustrial Tal como señala el profesor Silva Sánchez, “el otro se muestra muchas veces precisamente, ante todo, como un riesgo, lo que constituye la otra dimensión (no tecnológica) de la sociedad del riesgo”. Ese miedo ante el otro si bien se manifiesta principalmente en el ámbito de la seguridad individual, siendo el caso de la ley antidrogas una prueba manifiesta de su existencia, está presente en todo ámbito, incluso en el de las relaciones personales, aunque de otro modo, evidentemente. [email protected] http://scholar.google.com/scholar?q=historia+del+agente+encubierto+en+chile&hl=es&cr=countryCL&clien t=firefox-a&channel=s&rls=org.mozilla::official&hs=njT&pwst=1&um=1&ie=UTF-8&oi=scholart

El agente encubierto en la ley de drogas y la ilicitud en su participación El artículo 25 de la ley número 20.000, que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, publicada en el Diario Oficial con fecha 16.02.05, señala en su primer inciso que: “El Ministerio Público podrá autorizar a funcionarios policiales para que se desempeñen como agentes encubiertos o agentes reveladores y, a propuesta de dichos funcionarios, para que determinados informantes de esos Servicios actúen en alguna de las dos calidades anteriores”. Se ha sostenido que son agentes encubiertos aquellos funcionarios policiales que actúan en la clandestinidad, generalmente con otra identidad, y que desempeñan tareas de represión y prevención del crimen mediante la infiltración en organizaciones criminales a fin de descubrir a las personas que las dirigen, recabando pruebas y prestando testimonio de cargo ante la justicia. Si ya esta figura es controvertida, el hecho que se faculte al fiscal para introducir un agente encubierto sin autorización judicial previa lo es aun más1. Tal como señala el artículo 25 de la Ley número 20.000, siendo el propósito del agente revelador lograr la manifestación de la droga, en ocasiones es difícil determinar si existía o no la resolución del delinquir antes de la actuación de dicho agente. En muchos casos se ha visto que no existía antes de la actuación provocadora del agente. RUIZ ANTÓN, Luis Felipe. “El agente provocador en el Derecho Penal”. En: INSTITUTO DE CRIMINOLOGIA DE LA UNIVERSIDAD RIQUELME P., Eduardo. “El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la droga en la sociedad del riesgo”. Polít. Crim. nº 2, A2, 2006, p. 1-17.

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Tal vez no exista problema considerando que la droga es un cáncer social, que esclaviza a la juventud, tejiendo una red de corrupción y delito, constituye una verdadera lacra social que debe ser eliminada a cualquier costo ¿A cualquier costo? Si bien el Ministerio Público dirige la investigación criminal, diversas son las normas que establecen la exigencia de “autorización judicial previa” en el caso de afectaciones de garantías constitucionales. El artículo 83 de la Constitución dispone que: “El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirá autorización judicial previa”; encontrándose dicha exigencia, a su vez, recogida en el artículo 9º del Código Procesal Penal, que establece que: “Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá autorización judicial previa”. El artículo 24 de la Ley número 20.000 establece que toda actuación de investigación referida en la ley se aplicará “de conformidad a las disposiciones del Código Procesal Penal”. Actuación de agente encubierto y vulneración de garantías fundamentales. Es importante discutir si la actuación de un agente encubierto vulnera o no garantía constitucional alguna, o al menos no necesariamente Pareciera han entendido nuestros legisladores que la actuación de un agente encubierto no vulnera garantía constitucional alguna, no siendo necesario requerir autorización judicial sino cuando éste pretenda efectuar una acción de investigación que afecte una garantía constitucional. De esta forma, el agente encubierto actuaría en dos etapas. Primero exploraría el ambiente y luego, cuando ya la investigación se encamine en contra de una persona determinada, sería necesaria la autorización judicial; y una segunda, en la que la investigación toma rumbodefinido y se dirige contra persona determinada. Sólo a partir del segundo momento puede considerarse la infiltración restrictiva del derecho fundamental Pero, dado que esta exploración del mundo del crimen a través de la confusión de unpolicía en el hampa, desde siempre ha sido técnica de investigación de las policías (por ejemplo las comisiones civiles de Carabineros), es lógico suponer que si se ha establecido como norma especial en la nueva legislación antidrogas -estableciéndose en el inciso 3º . RIQUELME P., Eduardo. “El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la droga en la sociedad del riesgo”. Polít. crim. nº 2, A2, 2006, p. 1-17. del artículo 25 citado que: “El agente encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección Nacional de Servicio de Registro Civil e Identificación deberá otorgar los medios necesarios para la oportuna y debida materialización de ésta”- es porque se pretende algo más que la simple confusión exploratoria, incluso en el primer momento. Se busca la obtención de información mediante la observación y escucha directa e, incluso, usando medios técnicos, la incorporación de dicha información al proceso penal como prueba lícita de cargo. Por ello, no es extraño imaginar un agente encubierto en fase exploratoria invitado a ingresar al domicilio particular de un 15

narcotraficante. El policía, o civil en su caso, se encontraría teóricamente impedido, dado que al importar dicho acto de investigación vulneración de una garantía constitucional, requiere autorización judicial previa. Si ingresa, toda la información que obtenga no podría ser utilizada como prueba de cargo, ya que sería prueba ilícita al haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales30, ilicitud que incluso puede contaminar otras pruebas que se deriven de ella. Si no lo hace, el investigado podría sospechar, corriendo riesgo, al menos, la operación. ¿Alguien cree que el policía no entrará al domicilio? Se dirá que no es posible obtener la autorización judicial previa en este caso, ya que el policía no estaba en condiciones de saber previamente que sería invitado a ingresar, por lo que “siendo imposible, no está obligado”, lo que no empecería de modo alguno la facultad del imputado de ejercer su derecho de defensa por medio, en este caso, de la exclusión de prueba ilícita. De ahí que sea necesario obtener la correspondiente autorización judicial, denominada por el artículo 205 del Código Procesal Penal “entrada y registro de lugares cerrados”, para el ingreso del agente encubierto al domicilio del investigado. Sólo con la exigencia de autorización judicial es posible imponer plazo para la actuación del agente. Considerando que el plazo máximo para efectuar un allanamiento es de 10 días, si el agente encubierto pudiera ingresar al domicilio del sospechoso investigado sin autorización ni plazo judicial, entonces, esta norma, el artículo 205, perdería todo su sentido. La autorización del Fiscal para la actuación del agente encubierto “no contiene” la de ingresar al domicilio, aunque sea imposible desarrollar la función de agente encubierto con esa limitación y aunque el plazo de 10 días sea excesivamente breve para operaciones que necesitan en general tiempos más prolongados. En mi opinión, no podría sostenerse que el agente encubierto está facultado para realizar cualquier actividad en el desempeño de su cargo –como ingresar y revisar domicilios, interceptar y grabar comunicaciones telefónicas, abrir correspondencia- sin autorización judicial. Razonar en contrario importaría sostener que la autorización del Fiscal para la actuación de los referidos agentes equivale a todas las autorizaciones judiciales de que tratan los artículos 205, 209, 217, 218, 222 y 226 delCódigo Procesal Penal. El Fiscal, o más propiamente la persecución penal, en esta 29 CABEZUDO BAJO, María José. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Madrid: Iustel, 2004, p. 80. MONTAÑEZ PARDO, Miguel Angel. La presunción de Inocencia. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Pamplona: Aranzadi, 1999, p. 115 - 118. RIQUELME P., Eduardo. “El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la droga en la sociedad del riesgo”. Polít. crim. nº 2, A2, 2006, p. 1-17. hipótesis, tendría un poder total, pudiendo saltarse todos los controles y registros. Seguramente no ha sido ese el propósito de nuestros legisladores. Por otro lado, el artículo 205 citado posee la hipótesis que el propietario o encargado del lugar objeto del registro consienta en la práctica de la diligencia. En este caso, es evidente que el consentimiento al ingreso del agente no corresponde al referido en el artículo 205, ya que no puede consentir aquel que desconoce lo que hace. En este caso no hay consentimiento, y si lo hay está viciado, ya que se basa en un error. La situación descrita es posible que acontezca, ya que nuestro sistema no 16

establece plazo alguno para la investigación en la primera etapa. Luego, cuando sea necesario obtener autorización judicial, evidentemente el Juez debe fijar un plazo de actuación, pero al comienzo, en la fase exploratoria, no existe plazo. Sin autorización, constancia ni plazo judicial existe la posibilidad de autorizaciones ex-post para justificar actuaciones ocasionales de la policía. Pero también la excesiva prolongación de la actuación de estos agentes podría presentarse como atentatoria de la dignidad humana, desde la perspectiva de la falsedad en la instrumentalización de los innegables lazos de afecto, cariño y amistad que de forma natural los seres humanos desarrollamos con quienes están por mucho tiempo al lado nuestro en el diario vivir. En virtud de lo expuesto, se podría afirmar lo siguiente: si ya es discutible que el Estado pueda, para conseguir un fin, entrometerse en nuestra esfera. Ello es preocupante desde la perspectiva que, según algunos autores, el hecho mismo de la infiltración policial en una organización vulnera derechos fundamentales, tal como la garantía constitucional de “derecho a la intimidad” (artículo 19 número 4 de la Constitución, que asegura el “respeto y protección a la vida privada y pública” de toda persona); y garantías procesales como las de presunción de inocencia (artículo 4º del Código Procesal Penal) y derecho a guardar silencio (artículo 93 letra g) del Código Procesal Penal) En efecto, el engaño de que se sirve el Estado a través de su agente encubierto le permite acceder a determinas facetas de intimidad de las personas objeto de la investigación e incluso de personas que no ostentan la calidad de sospechosos32. El acceso a la información no distingue entre el primer momento y el posterior de autorización judicial. Por ello la simple infiltración, se ha sostenido, es en sí misma lesiva para el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos en la perspectiva de un entorno en que resulte posible la comunicación sin la interferencia del poder. Presunción de inocencia y autorización de actuación del agente encubierto. Por otra parte, establece el artículo 4º del Código Procesal Penal la garantía de presunción de inocencia de todo imputado, disponiendo que ninguna persona será considerada como culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por sentencia firme. Si un Fiscal autoriza la infiltración de un agente del Estado en la esfera privada del investigado es claro que es porque el Fiscal “sospecha” de esa persona. Se dirá que cada vez que el Ministerio Público investiga a alguien es porque sospecha de él; de lo contrario, si nadie fuera -o pudiera ser- sospechoso, ninguna persona sería investigada, lo que afectaría el fin político criminal de prevenir delitos y no tan sólo castigarlos. Es cierto, pero si tales actos de investigación, que se basan en la sospecha, afectan garantías, tenemos la tranquilidad que es indispensable obtener autorización de un Juez. Sólo él nos da confianza de tomar una decisión ponderada, examinando las variables, usando la razón y la prudencia. Se responderá que el Ministerio Público es una entidad .El investigador encubierto cumple una función tanto preventiva, como represiva. Y esa dualidad de funciones genera un sincretismo en cuanto a los presupuestos -policiales y procesales- que fundamentan su entrada en acción: así, un investigador clandestino, actuado como medio de prevención contra el delito, podría en cualquier momento hacer cambiar de polo su función, pasando a desempeñar la de persecución penal. Y a la inversa, quien investiga habiendo 17

recibido un cometido represivo, podría llevarlo a cabo también como control preventivo”. Ningún Juez de Garantía decretaría una medida de investigación que afecte derechos fundamentales, por ejemplo la interceptación y grabación de comunicaciones telefónicas, para prevenir delitos; o dicho de otro modo, sin antecedentes serios de la existencia del delito que se investiga. En el caso del agente encuberto, no tenemos esa tranquilidad. En algunos ordenamientos se ha enfrentado la fuerza probatoria de la información recogida por un agente encubierto, desde la perspectiva que, en verdad, las preguntas que él efectúa al investigado son un genuino interrogatorio prohibido37, afectándose de esta forma el “derecho a guardar silencio”. Señala el artículo 195 del Código Procesal Penal El artículo 83 inciso primero de la Constitución establece que el Ministerio Público deberá investigar los hechos que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado. El artículo 77 del Código Procesal Penal hace referencia expresa al principio de objetividad. En: RIQUELME P., Eduardo. “El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la droga en la sociedad del riesgo”. Polít. crim. nº 2, A2, 2006, p. 1-17. que “están prohibidos los métodos de investigación y de interrogatorio que menoscaben o coarten la libertad del imputado para declarar, no pudiendo ser sometido a ninguna clase de coacción, agregando luego, en el inciso 2º, entre otras, la prohibición de engaño. Y es evidente que es precisamente mediante engaño que el agente encubierto obtiene la declaración que reproducirá en juicio o que servirá para obtener otras pruebas. Es mediante engaño porque el agente encubierto se hace pasar por quien no es. Simula identidad, historia e interés no real. Evidentemente el montaje es un engaño para el investigado, que no pierde su condición de tal por el hecho de estar justificado en ciertos casos. Riesgos de la ausencia de límite a la proporcionalidad en la causal de justificación aplicable al agente encubierto. El agente encubierto traiciona la confianza del investigado. Este conflicto, que ha servido de inspiración, es muy real e incluso dramático desde el punto de vista del investigado y en no pocas ocasiones del propio agente encubierto, quien se puede ver enfrentado a un dilema ético al tener que convivir con la traición. Se sostiene que el empleo de la técnica del agente encubierto evidencia que el Estado se vale de un medio reñido con la ética en la represión del narcotráfico, ya que éste puede llegar a cometer delitos en el desempeño de su función. De hecho, el inciso final del artículo 25 tantas veces referido, señala que: “El agente encubierto, el agente revelador y el informante en sus actuaciones como agente encubierto o agente revelador, estarán exentos de responsabilidad criminal por aquellos delitos en que deban incurrir o que no hayan podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma”. La exención de responsabilidad criminal no se reduce a delitos de la ley de drogas, sino que es amplia, cierto que con el límite de proporcionalidad, pero ¿y si es necesario que el policía robe o lesione para ganarse la confianza del grupo? Además el criterio de la proporcionalidad es incluso peligroso si no se establece un límite: ¿Para desbaratar la más grande operación 18

de droga hecha por la más peligrosa banda de narcotraficantes del país, podría el agente encubierto participar impunemente en un homicidio? El riesgo de la provocación. Por otro lado, el grupo infiltrado no necesariamente debe ser una banda de narcotraficantes, entendiendo por tal, un grupo de individuos que se dedique a cometer dichos delitos o que al menos los hayan cometido, sino que basta que sea un grupo de sujetos que se apresten a cometer delitos. En efecto, el artículo 25 de la ley en comentario faculta la introducción de un agente en “meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos”, con el fin de identificar participantes, reunir información y recoger antecedentes. Esta situación podría ciertamente generar conflicto a la hora de ponderar la aplicación del artículo 15 número 2 del Código Penal, dado que el agente encubierto podría asumir un rol de inductor del delito, para que sea más contundente el material probatorio de la acusación, o para que la misión sea más exitosa. ¿Dónde termina el rol del miembro de la banda y comienza la inducción al delito? Dado que el agente encubierto puede ser considerado por la banda como uno más, y por tanto con capacidad de iniciativa, decisión e incluso planificación, puede darse el caso de un agente que convenza a sus pares para realizar una operación de droga, lo que constituiría una clara provocación del delito. Se ha señalado que el límite entre una provocación legitima y otra ilegitima está en la condición que posea el sujeto provocado. Ello implica que los casos de provocación ilícita de delitos son aquellos en los que el provocado no se disponía de modo alguno a cometer el delito. Dicho de otro modo, casos en que nunca el provocado hubiera cometido el delito de no mediar la acción provocadora del agente. Por el contrario, aquellos casos en que la provocación lo que hace es simplemente acelerar la consumación de un delito que de todas formas iba a ser cometido, serían casos de provocación “legítima”. Lo anterior revelaría que no toda provocación sería ilegal, sino sólo aquella que hace nacer en el provocado la voluntad criminal. En estos casos, la provocación se acerca decididamente a la instigación del delito, figura recogida en el artículo 15 Nº 2 del Código Penal, y por tanto es ilícita. Esta provocación-inducción de modo alguna podría sostenerse que está cubierta por la causal de justificación general del artículo 25 de la ley en comentario, que tendría por finalidad más bien otorgar una protección a la labor del agente encubierto y no ser fuente de impunidad a las trampas que la persecución penal pudiera tender hacia ciudadanos honestos. En todo caso, no siempre será fácil determinar si el sujeto provocado tenía o no, de antemano, la voluntad de cometer delito. O, si, de no mediar la provocación, no lo hubieran cometido. En esos casos, lo razonable pareciera que es, si bien no sancionar al agente encubierto, salvo manifestaciones muy groseras de intención de hacer nacer la voluntad criminal en gente honesta, tampoco sancionar a los provocados, salvo, por contrario, casos de manifiesto dolo criminal de comisión de delitos de infracción a ley de drogas. En casos de dudas, frente a la actuación provocadora del agente, debe optarse por la absolución. El fundamento de la absolución del agente encubierto en casos de provocación se ha dicho está en que él no quiere el resultado criminal, el que más bien pretende evitar. Pero, parece una contradicción que se pretenda 19

evitar el resultado criminal a través del incentivo a su comisión por parte de la persona que se pretende sancionar. Ello recuerda el origen de la figura del agente provocador, el que está en el periodo del absolutismo francés. En aquella época se pagaba a informantes para que mantuvieran al tanto a los gobernantes acerca de los pasos que daban o pensaban dar los opositores. A medida que más información aportaban, más suculentas eran las recompensas. A poco andar, estos informantes pasaron del espionaje y la delación hacía la provocación de actividades subversivas contra el régimen. El incentivo de la recompensa estaba en mente. Su intención no era prevenir delitos, sino más bien cometerlos o incentivar su comisión para luego descubrirlos y reprimirlos. Se ve que un comportamiento de ese tipo, si bien puede ser efectivo para reprimir al “enemigo”, se aleja por completo del Estado de Derecho. ¿Puede una técnica investigativa eficaz aplicarse aun cuando lesione las garantías del Estado de Derecho?

¿Es la eficacia el único parámetro para evaluar la corrección de una técnica

investigativa? Si bien es discutible que se pudiera legitimar la actuación de un agente encubierto en rol provocador para reprimir delitos graves, por ejemplo para que aquellos que los han cometido los vuelvan a cometer, es indiscutiblemente ilegítimo que se provoque a un sujeto que no ha cometido delito alguno con el fin de hacerlo caer en la trampa y sancionarlo. Por ello el hecho que autorice la actuación del un agente encubierto en organizaciones que se “apresten” a cometer delitos es riesgoso, desde la perspectiva que pueden ser personas que no hayan cometido delito alguno nunca, que ni siquiera tengan claro el cómo cometer el delito de tráfico, y que, quizás, de no mediar la acción del agente encubierto, jamás lo hubieran concretado. En estos casos, ¿debe la persecución penal tener poder total para actuar, tentando al ciudadano, sin riesgo alguno de sanción penal, siendo su “peor escenario” la no aplicación de castigo para el provocado? ¿Es recomendable este grado de autonomía por parte del Ministerio Público40? Se podría sostener que si ya es discutible que el Estado pueda, para conseguir un fin, entrometerse en nuestra esfera de intimidad, es intolerable que se otorgue la facultad al Ministerio Público sin autorización judicial previa, dado que la actuación de un agente encubierto vulnera, o está en riesgo latente de vulnerar, garantías fundamentales. No se divisa cuál es el inconveniente que se exija autorización judicial previa para la actuación de un agente encubierto. No es posible afirmar que esta exigencia pudiera retardar una diligencia de infiltración policial. Ello dado que, por una parte, estas diligencias no son repentinas, sino que muy por el contrario, son fruto de un esfuerzo investigativo que requiere tiempo; y por otra, sabemos que los Fiscales requieren autorización a los Jueces de Garantía frecuentemente de forma rápida, vía telefónica, lo que eliminaría el argumento de la “lentitud” judicial. Si bien es cierto que la lucha contra el tráfico ilícito de drogas es muy importante para la comunidad, dado la innegable fuerza criminógena que posee este delito, también lo es el hecho que en estas situaciones límites es donde se ve la fuerza moral de los principios que deben inspirar la persecución penal. Una persecución penal bajo la lógica de “A RIQUELME P., Eduardo. “El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la droga en la sociedad del riesgo”. Polít. crim. nº 2, A2, 2006, p. 1-17.

20

grandes males, grandes soluciones”, no es capaz de imprimir legitimidad a las medidas que en nombre de la eficacia se tomen. Y esta referencia a Hobbes no es antojadiza. Jakobs ha basado algunos de sus planteamientos más polémicos en este filósofo inglés nacido a fines del siglo XVI. Si bien es cierto, como señala el profesor Silva Sánchez, que la atribución de responsabilidad científica por la expansión del Derecho penal obedece a razones mucho más profundas que la teoría funcional normativa de Jakobs, modelo que incluso abre la puerta a consideraciones críticas sobre la posibilidad de una disfuncionalidad por exceso de punición43; no es menos cierto el hecho que el apoyo de Jakobs en Hobbes da cuenta de un pensamiento que establece condiciones para un modelo que observa al Estado de una forma diversa que la pensada por los liberales del siglo XVIII, esto es, no como depositario de la soberanía individual y sobre todo como “entidad protectora de los ciudadanos”, sino como el “Leviatán”. Así, en el presente, cada vez que el Estado identifica el mal dirige todo el poder institucional a su destrucción. El monstruo creado para proteger al hombre, como toda bestia, no reconoce a su creador y lo ataca, al confundirlo con su enemigo46. Para tal cometido, en efecto, no importará tanto el medio como el fin. Si bien la técnica del agente encubierto parece cuestionable pero tolerable, no lo es el obviar la autorización judicial previa. Creo que atendido el evidente brío con que el Tribunal Constitucional está desarrollando su labor a partir de la última reforma a la Constitución que depositó en él el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pronto veremos algún recurso del inaplicabilidad del artículo 25 de la ley de drogas, o bien tendremos conocimiento de exclusión de prueba obtenida por agentes encubiertos por vulneración de garantías fundamentales, o sabremos de alguna audiencia de cautela de garantías de algún investigado que tome conocimiento que su “amigo” era en verdad un agente policial, o, en fin, escucharemos de “teorías del caso” que se basen en la ilegitimidad del testimonio obtenido por agentes encubiertos.

LA OPERACIÓN ENCUBIERTA COMO TÉCNICA DE INVESTIGACIÓN El empleo de la operación secreta como técnica de investigación requiere extensa planificación, preparación y aplicación de todos los medios. La operación secreta es una forma de investigación en la que el agente asume una identidad diferente para poder obtener información. Los organismos policíacos han utilizado operaciones secretas desde hace mucho tiempo para obtener información sobre las actividades de los delincuentes. Las operaciones secretas representan una técnica muy útil para obtener información sobre muchos tipos de crímenes y son prácticamente indispensables para poder desarrollar un servicio de información. Hasta qué punto el agente debe utilizar esta técnica dependerá totalmente de la investigación en cuestión. El agente que utiliza técnicas secretas tendrá que hacer frente a ciertos problemas que no tendría que enfrentar en otras actividades policíacas y a ciertas complicaciones que imponen exigencias muy duras. El individuo que actúa como agente secreto tiene que superar esas exigencias por medio de su habilidad, inteligencia, iniciativa, energía y valor. 21

UTILIZACIÓN DE LAS OPERACIONES ENCUBIERTAS Las

técnicas

secretas

pueden

utilizarse

cuando

la

información o pruebas no se pueden obtener fácilmente por medio de una investigación abierta; cuando una investigación parece

indicar

abierta que

ha reducirá

resultado el

tiempo

infructuosa, y

los

o

gastos

cuando necesarios

una para

operación llevar

a

secreta cabo

una

investigación. Conviene señalar que la utilización inadecuada de una operación secreta podría ser muy costosa tanto en recursos humanos como en dinero. Antes de tomar la decisión dé implantar esta técnica, deben considerarse ciertos factores principales, que son: 1) el alcance de la actividad criminal y los resultados que se espera lograr; 2) el límite de tiempo; 3) la complejidad de la preparación necesaria, y 4) la dificultad que va a haber para infiltrar el grupo. OBJETIVOS DE LA OPERACIÓN ENCUBIERTA 1.

Obtener información secreta

2.

Obtener pruebas que puedan utilizarse para el procesamiento.

3.

Determinar si se planea o se comete un crimen.

4.

Identificar los individuos involucrados en las actividades criminales.

5.

Probar la asociación entre los conspiradores.

6.

Identificar los testigos y los informadores.

7.

Comprobar la confiabilidad de los informadores.

8.

Localizar el contrabando y/o los bienes robados.

9.

Determinar la hora más ventajosa para llevar a cabo los arrestos o ejecutar las órdenes de registro.

-

TIPOS DE OPERACIONES ENCUBIERTAS ASIGNADAS La naturaleza de las actividades secretas puede variar grandemente. Una determinada operación podría requerir que el agente se tenga que poner en situaciones o escenarios diferentes que pondrán a plena prueba su habilidad, adaptación y resistencia. En una operación improvisada se requiere que el agente que está llevando a cabo una investigación abierta, asuma una personalidad fingida para hacer investigaciones. Por ejemplo, el agente puede hacerse pasar por un vendedor cuando desea hablar con una tercera persona o con cualquier otra fuente involuntaria. Una operación única es aquélla en la que el agente ha recibido información de que se están llevando a cabo ciertas actividades ilegales en un determinado lugar. Una visita secreta 22

al lugar sospechoso ayudará a determinar si vale la pena proseguir con una investigación más detallada de la información. La operación prolongada puede durar desde unos cuantos días hasta varios meses. Durante este tiempo, el agente secreto se reúne con el sospechoso infrecuentemente para llevar adelante la investigación. El agente actúa como agente secreto sólo por un corto tiempo para esa investigación y la mayor parte del tiempo lo dedica a sus obligaciones como agente de la ley. La mayor parte de los trabajos asignados a un agente secreto caen dentro de esta categoría. La operación de penetración, que podría ser también una cobertura profunda, es aquélla que requiere una amplia planificación y preparación. El agente secreto asume una identidad totalmente nueva y su estilo de vida se conforma con su nuevo papel asumido. La misión puede durar desde unas cuantas semanas hasta varios meses y requiere que el agente secreto se separe totalmente de su estilo de vida actual, familia, amigos y trabajo. No está exenta de serios problemas a medida que el plazo de duración del trabajo aumenta. Ciertos estudios han indicado que cuanto más dure la misión, tanto más el agente perderá contacto con la realidad y llegará de hecho a hacerse parte del medio o el grupo que se está investigando. CUALIDADES GENERALES DEL AGENTE ENCUBIERTO Buena disposición La cualidad principal de un agente encubierto es una buena disposición para realizar el trabajo. Su mayor o menor éxito en su trabajo secreto dependerá directamente de lo dispuesto que esté a aceptar su trabajo. Confianza en sí mismo

:

Para que un agente encubierto tenga éxito en su tarea, tiene que tener total confianza en sí mismo para desempeñar el papel que se le ha asignado. Un trabajo secreto es esencialmente la representación de un papel limitada solamente por la imaginación y la habilidad del agente. La falta de confianza en su papel daría lugar a que el infractor descubra su papel. Iniciativa y buen juicio El agente encubierto tiene que utilizar cada minuto de su tiempo para su propia ventaja, concentrando constantemente sus pensamientos en sus objetivos globales. El agente tiene que analizar todo lo que ve y escucha y estar en condiciones de emprender una acción basada en un buen juicio. -Además, el agente tiene que utilizar su mejor juicio para no arriesgar la seguridad de la operación secreta o del equipo de vigilancia. Si el problema de la seguridad es "insuperable",

entonces

se

deberá

preguntar:

"¿Por

qué

estamos

haciendo

esto?"

Las

instrucciones que los superiores le dan al agente se limitarán normalmente a una declaración de 23

la política general y a los objetivos deseados. El agente debe estar en condiciones de tomar sus propias decisiones y actuar sin la ayuda de asesoramiento.

Temperamento Un buen agente encubierto posee una personalidad calmada, afable y paciente. En el papel que desempeña, tendrá que trabajar en condiciones peligrosas sin mostrar sus emociones. Conocimiento del mundo criminal Sin este conocimiento, el agente no estaña en condiciones de enfrentarse con el criminal en sus propios términos. Para asociarse con el mundo criminal es necesario que el agente encubierto posea los mismos conocimientos, ideas, antecedentes, lenguaje y jerga que muestren el criminal y sus cómplices. El agente secreto debe también tener un pleno conocimiento de la manera como el criminal planea y ejecuta sus actividades criminales. Las normas de moralidad de los sospechosos son enteramente diferentes de aquéllas a las que el agente está acostumbrado. El agente debe estar preparado para responder a cualquier esfuerzo que lo pudiera poner en una situación comprometedora. Apariencia física La apariencia física del agente encubierto no es de gran importancia, a menos que constituya un indicio de su verdadera identidad o que no corresponda a la historia de sus antecedentes. O dicho en otras palabras, el agente debe tener mucho cuidado con el papel que representa o la personalidad que ha asumido. Si el agente secreto se hace pasar por obrero, entonces éste debe tener la apariencia física de un obrero, debe tener buenos músculos, manos callosas y posiblemente la piel rojiza. En aquellas zonas donde exista una influencia étnica determinada es mucho mejor utilizar un agente con antecedentes similares a los de las personas con las que trate de hacer negocios. Capacidad para representar su papel Al asumir un papel secreto, el agente tendrá que mostrar un gran talento dramático. Durante un corto tiempo, el agente secreto tendrá que adoptar realmente las mismas características, niveles de vida, métodos, actitud, psicología y otras peculiaridades que conforman el carácter del sujeto. Para representar bien el papel, es necesario poseer una vigilancia y concentración para mantener la identidad asumida. La vida del agente puede muy bien depender de esa capacidad general que éste tenga para actuar. Pericia técnica La corroboración efectiva de las actividades y declaraciones de un agente encubierto puede depender en gran medida de lo familiarizado que éste esté con el equipo técnico que se utilice. El equipo técnico se utiliza principalmente para proteger al agente secreto y para registrar o grabar exactamente las actividades y 24

declaraciones del sospechoso. Uno de esos dispositivos utilizados permite a los agentes de vigilancia seguir las declaraciones, actividades y movimientos tanto del agente secreto como del sospechoso. Otro dispositivo que no transmite conversaciones dará la alerta al equipo de vigilancia sobre un peligro inminente para el agente encubierto. Antes de utilizar cualquiera de estos dispositivos, el agente secreto deberá familiarizarse con las directrices que dan instrucciones sobre cómo utilizarlos.

LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Analizar el trabajo asignado y determinar el objetivo Al prepararse para el trabajo asignado, el agente encubierto debe analizar el trabajo asignado como sigue: 1.

Eligiendo su supuesta identidad.

2.

Determinando la historia de sus antecedentes.

3.

Obteniendo un conocimiento del sospechoso y sus cómplices.

4.

Examinando la información disponible.

5.

Planeando la manera de presentarse o encontrarse con el sospechoso.

Después de prepararse para su papel en la operación secreta, el agente secreto, en colaboración con sus superiores y otros agentes secretos, determinarán el objetivo de la investigación y establecerá los planes necesarios para lograrlo. Seleccionar el método de acercamiento El objetivo de la investigación encubierta determinará normalmente el método que deberá utilizarse. Si el objetivo es un individuo, el agente tendrá que ser aceptado por el sospechoso. Esto puede lograrse bien utilizando un informador o frecuentando el agente secreto los "paraderos" del sospechoso para darse a conocer al sospechoso y sus cómplices. Estos mismos métodos se utilizan si el objetivo es un grupo de individuos. Conviene recordar que, independientemente del método que se emplee, la aceptación del agente por el sospechoso dependerá de la capacidad del agente secreto de desempeñar bien su papel. Estudiar al sospechoso El agente encubierto debe tener un buen conocimiento del sospechoso. Como uno de los primeros pasos de la investigación, el agente debe aprender los detalles sobre el carácter y el historial del sospechoso.

A

continuación se ofrece una lista con alguna de la información sobre el sospechoso con la que el investigador debiera familiarizarse antes de iniciar su papel de agente secreto. 1.

Nombre - Nombre completo y cualquier apodo o alias. 25

2. 3.

Direcciones - Anteriores y actuales, tanto domiciliares como comerciales o profesionales. Descripción

- Debe incluirse una breve descripción del individuo y cualquier peculiaridad o

característica sobresaliente. 4.

Familia y parientes

5.

Asociados o cómplices

6.

Carácter y temperamento: Gustos, aversiones y prejuicios.

7.

Vicios - Drogadicción, alcoholismo y juego.

8..

Pasatiempos favoritos

9.

Ocupación

10.

Propensión a la violencia

,

Cabe señalar que no siempre será posible obtener una información completa sobre los antecedentes del sujeto que se investiga. Es posible que parte de la información anteriormente descrita no esté disponible antes de iniciarse la investigación secreta. Sin embargo, cuanto más información de referencia pueda recopilar el agente sobre el sujeto, tanto mejor podrá él desempeñar el papel de su trabajo secreto.

COMO ESTABLECER LA IDENTIDAD SECRETA La identidad asumida Se deben preparar los antecedentes y el historial ficticios del agente secreto. La historia de sus antecedentes nunca debiera ser totalmente ficticia. La identidad del agente secreto debe corresponder a los rasgos de la personalidad, los antecedentes y las características del agente secreto. La identidad asumida no debe llamar mucho la atención y el agente secreto debe sentirse cómodo con ella y poder mantenerla durante un cierto tiempo con toda naturalidad. El nombre ficticio que elija el agente secreto debe ser tal que pueda recordarlo, responder al mismo y reconocerlo fácilmente. Se recomienda que se use el mismo nombre y un apellido similar pero ficticio. Cuando se usa un apellido que es una variación o algo similar al verdadero apellido, se puede recordar y responder al mismo más fácilmente. El agente debiera también tener en cuenta que el nombre elegido debe corresponder a cualquier monograma que aparezca en sus efectos personales. Documentar la identidad secreta No se puede enviar al agente encubierto a realizar una investigación con una identidad asumida sin la correspondiente documentación. El agente que realiza un trabajo secreto debe tener la capacidad de aprovechar el cambio} repentino de las condiciones y situaciones, y ser capaz de pensar con claridad y rapidez para 26

responder a las emergencias repentinas, cuando sea necesario. Su adaptabilidad es con frecuencia la clave para su supervivencia. Paciencia La

paciencia

es

una

cualidad

muy

necesaria

cuando

se

actúa

en

una

operación

secreta

El agente tendrá cuidado de no forzar al sujeto para que negocie más pronto de lo normal. Cualquier esfuerzo insistente para acelerar las actividades del criminal podría hacer que el sospechoso comenzara a mostrarse preocupado y conducir al descubrimiento de su papel secreto, j Los sospechosos mantienen con frecuencia una rutina normal en sus tratos que llevarán siempre!» a cabo antes de concluir cualquier negociación. El agente encubierto debe tener valor y tenacidad. El valor es la capacidad de afrontar eh-peligro y las dificultades con firmeza. La tenacidad es la cualidad que lo mantiene a uno firme 1 frente al peligro y frente a obstáculos aparentemente insuperables. Observación y memoria La observación de un incidente implica algo más que simplemente verlo ocurrir. La observación es la capacidad

de

describir

exactamente

informe o más tarde ante un tribunal.

a

una

persona,

un

lugar

o

un

suceso

en

un

Una descripción exacta de una persona, un lugar o un

suceso es un reflejo de la memoria. Una buena memoria requiere que la persona sea capaz de recordar sucesos en el mismo orden en que ocurrieron.

Si el agente tiene dudas acerca de su

memoria o su capacidad de observación, no debe esperar hasta que se le haya asignado una operación secreta para empezar a desarrollar esa capacidad. Fortaleza física Una investigación encubierta pone a veces al agente en una situación de tener que trabajar continuamente sin parar. Se le podría exigir tener que soportar largos períodos de presión física y mental, sin alimentos adecuados, descanso o relajamiento. Unas buenas condiciones físicas aumentarán la confianza en sí mismo y su energía, mantendrán su capacidad física y le ayudarán a mantener su mente alerta. Conocimiento del mundo criminal Sin este conocimiento, el agente no estaría en condiciones de enfrentarse con el criminal en sus propios términos. Para asociarse con el mundo criminal es necesario que el agente secreto posea los mismos conocimientos, ideas, antecedentes, lenguaje y jerga que muestren el criminal y sus cómplices. El agente secreto debe también tener un pleno conocimiento de la manera como el criminal planea y ejecuta sus actividades criminales. Las normas de moralidad de los sospechosos son enteramente diferentes de aquéllas a las que el agente está acostumbrado. El agente debe estar preparado para responder a cualquier esfuerzo que lo pudiera poner en una situación comprometedora. Apariencia física 27

La apariencia física del agente secreto no es de gran importancia, a menos que constituya un indicio de su verdadera identidad o que no corresponda a la historia de sus antecedentes. O dicho en otras palabras, el agente debe tener mucho cuidado con el papel que representa o la personalidad que ha asumido. Si el agente secreto se hace pasar por obrero, entonces éste debe tener la apariencia física de un obrero, debe tener buenos músculos, manos callosas y posiblemente la piel rojiza. En aquellas zonas donde exista una influencia étnica determinada es mucho mejor utilizar un agente con antecedentes similares a los de las personas con las que trate de hacer negocios. Capacidad para representar su papel Al asumir un papel secreto, el agente tendrá que mostrar un gran talento dramático. Durante un corto tiempo, el agente secreto tendrá que adoptar realmente las mismas características, niveles de vida, métodos, actitud, psicología y otras peculiaridades que conforman el carácter del sujeto. Para representar bien el papel, es necesario poseer una vigilancia y concentración para mantener la identidad asumida. La vida del agente puede muy bien depender de esa capacidad general que éste tenga para actuar. Pericia técnica La corroboración efectiva de las actividades y declaraciones de un agente secreto puede depender en gran medida de lo familiarizado que éste esté con el equipo técnico que se utilice. El equipo técnico se utiliza principalmente para proteger al agente secreto y para registrar o grabar exactamente las actividades y declaraciones del sospechoso. Uno de esos dispositivos utilizados permite a los agentes de vigilancia seguir las declaraciones, actividades y movimientos tanto del agente secreto como del sospechoso. Otro dispositivo que no transmite conversaciones dará la alerta al equipo de vigilancia sobre un peligro inminente para el agente secreto. Antes de utilizar cualquiera de estos dispositivos, el agente secreto deberá familiarizarse con las directrices que dan instrucciones sobre cómo utilizarlos.

Documentar la identidad secreta No se puede enviar al agente secreto a realizar una investigación con una identidad asumida sin la correspondiente documentación. Esta documentación debiera incluir todos los documentos necesitados por el agente secreto para corroborar la historia de sus antecedentes. A continuación se ofrece una lista de algunos de los documentos que pueden obtenerse en el caso de una identidad asumida:

•

Licencia de conducir

•

Registro de automóvil o vehículo de motor

•

Partida de nacimiento

•

Cédula o carnet de identidad nacional

•

Historia] médico y dental 28

•

Registros de empleo y tarjetas de identidad

•

Antecedentes penales

•

Información sobre solvencia crediticia

•

Tarjeta o cartilla militar

•

Registros de seguro de vida

•

Subscripciones de revistas

•

Partida de matrimonio

Muchos de estos documentos los puede obtener el agente secreto. Sin embargo, algunos de ellos, como el certificado de la policía y los registros militares se pueden obtener recurriendo a los supervisores correspondientes dentro del organismo al que pertenezca el agente secreto y dirigiéndose al organismo que expide estos documentos. Se debe llevar un riguroso control de todos los documentos, que deberán devolverse al organismo que los haya expedido al terminarse la investigación secreta. Los documentos personales podrían incluir, entre otros, los siguientes: •

Recibos de lavanderías

•

Correspondencia personal

•

Objetos personales o joyas con monogramas

•

Fotografías y retratos de la familia

Cómo determinar la información sobre los antecedentes La historia de los antecedentes o de la identidad asumida del agente secreto es un relato biográfico de su pasado. Este historial debe estar respaldado por una información que puede ser verdadera, falsa o una combinación de datos falsos y verdaderos. Cuando se crea la historia de su vida, el agente secreto debe ceñirse lo más posible a la verdad. En muchos casos, el sospechoso tratará de verificar parte de la historia. La

historia

comprobante

de sobre

su

vida los

debe

proporcionar

antecedentes

personales

una

explicación

del

agente

exacta

secreto.

y

Deberá

verificable ser

y

también

compatible con la personalidad, capacidad y experiencias previas del agente. Podría consistir en sólo dos o tres hechos sencillos en el caso de algunas investigaciones o bien muy pormenorizada y elaborada cuando se prevé una estrecha y continua asociación con el sospechoso Descubrimiento de la Identidad El agente secreto debe tener mucho cuidado de procurar que su verdadera identidad no se descubra. Normalmente, el agente borrará todo rastro que pudiera revelar su verdadera identidad mientras está llevando a cabo su investigación secreta, lo que supone deshacerse no sólo de la chapa y las credenciales, sino también de los bolígrafos, cuadernos, libretas, tarjetas de crédito del gobierno, tarjetas de seguro del 29

gobierno, papel con membrete o cualquier otra cosa que pudiera revelar su verdadera identidad. Debe recordarse también quitar las llaves de las esposas del llavero del agente. Este debe también inspeccionar detenidamente el vehículo que va a utilizar para asegurarse que no hay nada que pueda indicar o pudiera revelar la verdadera identidad del agente. Si se va a utilizar una residencia en la operación secreta, deben aplicarse las mismas medidas preventivas. El agente secreto debe decidir de antemano si va o no a revelar su verdadera identidad si fuere detenido por las autoridades. Se debe preparar un plan de acción en caso de que accidentalmente se descubriera su verdadera identidad. CONTACTO CON EL SOSPECHOSO Cómo abordar al sospechoso Cuando se inicia el trabajo de una operación secreta, el agente podrá utilizar un informador para llegar al sospechoso, o bien prepararse para pasar cierto tiempo estableciendo una relación con el sujeto de la investigación. El método elegido para establecer el primer contacto con el sujeto es el punto más crítico en la investigación. Si esto se logra de una manera natural y sin contratiempos, se conseguirá disipar cualquier sospecha que pudiera tener el sujeto y se facilitará el establecimiento de una relación. Utilización de informadores Cada informador tiene sus propias razones personales para ayudar a las autoridades. El agente secreto, por su propia seguridad y el éxito de la misión de la operación secreta, debe conocer los motivos que tiene el informador para ayudarlo y también averiguar todo lo que pueda acerca del informador antes de ponerse en contacto con el sospechoso. A algunos informadores les gusta ser policías; otros pueden necesitar dinero; algunos también pueden estar enojados con el sujeto de la investigación, y otros simplemente están locos o chiflados. Si el informador está enojado con el sujeto lo más probable es que el sujeto lo sepa; por lo tanto, este informador sería ineficaz. Podría haber una reconciliación durante la investigación con la consiguiente posibilidad de que el informador revele al sujeto la verdadera identidad del agente secreto. El loco o chiflado podría decidir decirle al sospechoso la verdadera identidad del agente secreto en un momento impulsivo. Estos son algunos ejemplos ilustrativos para subrayar la importancia que tiene conocer la motivación del informador. El agente debe controlar al informador Esto, debe lograrse hasta el punto de que: El control y el manejo de un informador es a veces una de las tareas más arduas de la misión de una operación secreta. Antes de tratar de establecer el contacto inicial con el sospechoso, el informador debe conocer su papel y las directrices que tienen que seguirse durante la investigación. El informador debe saber que, si bien se hará todo lo posible para que no 30

tenga que presentar testimonio ante un tribunal, tendría que comparecer ante el mismo, si fuere necesario. No se podrá recalcar demasiado que el informador, independientemente de cuál sea su motivo, no es un amigo ni tampoco un agente colega. Cuando trate con informadores, guarde personalmente las distancias y tenga siempre un testigo presente en las entrevistas, reuniones y pagos. Encuentro casual El encuentro casual del agente secreto con el sospechoso puede ocurrir sin pensar o bien puede ser parte de una maniobra bien planeada. Cualquiera de estos dos intentos podría parecer al sospechoso como una sucesión natural de acontecimientos. Este tipo de encuentro despertaría poca sospecha en el sujeto y proporcionaría el contacto inicial que el agente secreto necesita. Cómo ganarse la confianza del sospechoso Después del contacto inicial, el agente secreto tiene ante sí el problema de evitar levantar sospechas. Tiene que aparentar que es amigo del sospechoso y posiblemente tenga que participar en algunas de sus actividades. En general, la actitud inicial del sospechoso será de sospecha y escepticismo. El sospechoso podría tratar de desconcertar al agente, acusándolo de que es un policía o un informador. Esto no quiere decir necesariamente que el sospechoso conozca la verdadera identidad del agente, sino que únicamente está tratando de ver su reacción. Un agente secreto bien preparado tiene prevista esa emergencia y reacciona poniendo inmediatamente al sospechoso a la defensiva, atacando con contraacusaciones. Para disipar las sospechas del individuo sospechoso y ganar su confianza, el agente secreto puede .utilizar las siguientes técnicas: .

Tomar las medidas necesarias para que la policía lo arreste, lo interrogue o

lo registre, y lo haga de manera que el sospechoso pueda observar estas actividades. 2.

Fingirse disgustado o enojado con el sospechoso por hacerle semejantes preguntas.

3.

Aparentar como que él tampoco se fía del sospechoso.

4.

Prepararse para una trampa cuando lo interroguen si conoce a una persona, un lugar o una calle o

cualquier otra cosa. Todo esto puede ser ficticio. Una de estas trampas podrían ser dar información sobre otros delitos para ver si la información se pasa a la policía. 5.

Tomar las mismas precauciones en estas circunstancias que él sospechoso toma.

i. 6.

Asumir que el sospechoso es inteligente. Nunca se debe subestimar.

7.

Continuar representando su papel aún cuando no esté en presencia del sospechoso.

8.

Dar siempre la impresión al sospechoso de que puede confiar en el agente secreto.

9.

Nunca exagerar el papel secreto ni dar muchas explicaciones, sino actuar en todo momento con toda

naturalidad. Cómo obtener información del sospechoso 31

El agente secreto tiene que saber escuchar. Si es el único que habla o el que lleva la conversación, el sospechoso no tendrá la oportunidad de hablar. En ciertas ocasiones, el agente tendrá que iniciar la conversación, sobre todo, para hablar sobre actividades criminales. En este caso, el agente debe hablar sobre actividades que no tienen nada que ver con las que está investigando en ese momento y, finalmente, dirigirá la conversación hacia su verdadero interés. Aprenda todo lo que le sea posible sobre el sujeto y sus cómplices, escuchando. Si el sospechoso se encuentra en una posición de dar información sobre los niveles superiores de la organización criminal, el agente secreto debe tratar de que el sospechoso le presente a esas personas de alto nivel. Esto requiere perseverancia e iniciativa por parte del agente secreto. 36

32

Mis objetivos generales Mi estudio abarca un tema bastante complejo, pero dentro de su complejidad existen variados aspectos desconocidos por la mayoría de las personas, especialmente en lo que se refiere a cual es la necesidad de instaurar la figura del agente encubierto en nuestra legislación. Lo que me ha motivado especialmente a estudiar este tema, radica en conocer cuáles son las políticas criminales y dogmáticas que permiten establecer esta figura, es decir, en virtud de qué tipo de valores se inspira esta institución de la persecución penal y cual es su real contenido Conocer si estos valores se relacionan y si son determinantes a la hora de dotar de contenido a las diversas instituciones penales. El llamado de atención me surge especialmente a partir de las particulares características de la delincuencia en la sociedad y que al parecer obligaría a relajar algunas normas de imputación penal para hacer frente a diversas formas de criminalidad. Y me refiero, especialmente atendiendo a que la sociedad se encuentra en constante cambio, debiendo enfrentarse constantemente nuevos riesgos. La fragilidad del hombre obliga no tan sólo a estar en actitud de comportarse de manera segura en la administración de un riesgo conocido, sino además a estar atento para detectar nuevos riesgos.

Mis objetivos específicos Cuál es el costo que debemos enfrentar como sociedad sabiendo que un agente encubierto puede estar infringiendo claramente el derecho constitucional de la privacidad o la intimidad de las personas, todo ello autorizado por la ley. Sin embargo, no es menos importante el rol de la prueba ilícita en el caso de haberse obtenido mediante formas no aprobadas por la ley, vulnerando principios constitucionales establecidos por el legislador. Incluso no deja de inquietarme el rol particular del mismo agente quien se puede ver enfrentado a un dilema ético al tener que convivir con la traición, aquella traición relativa a la confianza del investigado, considerando que en términos procesales éste tiene un expreso derecho a guardar silencio. Especial interés me nace tratándose de el agente encubierto que, en aras de su ficticia identidad, realiza una labor ilegitima tal vez, participando de la comisión de un delito, y contestar una serie de interrogantes respecto a la posible instigación o provocación en la comisión de este delito, el cual se habría o no cometido sin la participación del agente encubierto

Recursos disponibles

Revistas, reportajes y textos de la Policía de Investigaciones; también un importante testimonio de un agente encubierto perteneciente a la Policía de Investigaciones de Chile, en una especial entrevista a un agente encubierto “en vivo”, en Chile, oficial integrante de la Policía de Investigaciones de nuestro país, como importante fuente secundaria; páginas web; La Constitución Política de la República, Código Procesal Penal, asesorías de otros tesistas, Mi marco teórico (en desarrollo) Marco teórico es, en este tipo de investigación, denominado por algunos autores como simplemente la revisión de la literatura, un proceso y un producto, es decir, un proceso de inmersión del investigador en el conocimiento existente y disponible que puede estar vinculado con nuestro planteamiento del problema, y un producto que a su vez es parte de un proceso mayor, como es el reporte de investigación. Es decir, la elaboración de un marco teórico comprende la revisión de la literatura correspondiente para luego adoptar una teoría o desarrollo de una perspectiva teórica o de referencia y aplicada a el tema en estudio. Debido a la complejidad del tema del agente encubierto, sólo existen ciertos textos que pueden ayudarnos a establecer, detectar, recopilar y obtener una información fidedigna, ello porque este tema incluso ha servido para hacer volar la imaginación de escritores y lectores y dar pie a la fantasía. . Sin embargo en este estudio se consultará cierta bibliografía de la que se obtiene relevante información como textos escritos, revistas y reportajes que permiten sustentar o elaborar una simple revisión del tema, en cuanto a su literatura, entre ellas “Revista del Detective”, Cuadernos de Criminología, ambos del Instituto de Criminología de la Policía de Investigaciones de Chile, además “La policía de Investigación Criminal, Fundamentos, Racionalidad y Operación”, de don Andrés Domínguez Vial, quien señala “toda la acción investigativa policial se desenvuelve en un escenario jurídico estricto, que lo condiciona y orienta, fija sus objetivos y otorga las potestades necesarias para su desarrollo, fundado en la perspectiva de que la Policía, en su calidad de organismo constitucional y sujeto procesal, integra, junto a otros actores institucionales, el mecanismo de Estado encargado de accionar el poder punitivo de éste” Capitulo I, Introducción al Método Científico-Técnico de la Pesquisa Policía, página 59; también, incluiremos el estudio doctrinario de autores como don Eduardo Riquelme P.. “El agente encubierto en la ley de drogas”. La lucha contra la droga en la sociedad del riesgo; algunos fundamentos del profesor Silva Sánchez, de su texto “La Expansión”. Además este estudio comprende una revisión de distintas revistas institucionales, que nos permite conocer cuál es la política de las

instituciones policiales respecto del tema,

como asimismo algunas tesis elaboradas por los mismo

agentes oficiales de nuestra policía civil. Considerando también la importante experiencia de entrevistar a un agente encubierto “en vivo”, en Chile, oficial integrante de la Policía de Investigaciones de nuestro país, como importante fuente secundaria. Este marco teórico incluye las bases fundamentales de este estudio, como es la Constitución Política de la República, la ley 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, publicada el 16 de febrero de 2005, entre otras leyes que incorporen la participación del agente encubierto, de acuerdo al tipo de delitos que lo permite, como es Ley número. 19.974 sobre el sistema de inteligencia del Estado y crea la Agencia Nacional de Inteligencia, aprobada por el Ministerio del Interior. Otros textos que si bien no refieren al tema directamente, pero que abordan temas relacionados como “cuadernos de Criminología y Terrorismo, amenaza Global, del Instituto de Criminología, de la Academia Superior de Estudios Policiales que alude a referencias relacionadas con el tema en estudio en lo que se refiere a esta técnica del agente encubierto en el rol de la inteligencia “La inteligencia constituye una actividad que, en esencia, busca reducir el nivel de incertidumbre que rodea toda la actividad del ser humano; y además textos como Manual de Ética, del Instituto de Criminología de la Policía de Investigaciones de Chile, que nos permite conocer la ética de los derechos fundamentales de las personas, capítulo V, página 97, como también en la ética pública “aproximaciones a los conceptos de seguridad nacional, capitulo VI, página 112. Mi marco contextual-en desarrolloEste estudio exploratorio y descriptivo, que examina un tema a abordar y del cual mantengo muchas dudas, también pretende conocer situaciones y contextos en los que se desarrolla el agente encubierto, especialmente el aspecto social, en el cual no se ha descubierto aún, o mejor dicho no se ha comprendido socialmente el verdadero rol del infiltrado, cuál es su verdadera condición social y definitivamente determinar la eficacia de este agente encubierto en las difíciles tareas que se le encomienda. Para ello se pretende estudiar en detalle, la actividad del agente, desde que se le asigna su tarea como tal, hasta después de completada ésta, pueda por si mismo asegurar que su tarea fue realmente cumplida

Origen del espionaje

Los primeros orígenes en Japón sobre el espionaje ó Cho-Ho se remontan al siglo VII (periodo Asuka), cuando el príncipe Shotoku Taishi (574-622 d.c.) venció a Moriya en una guerra por conseguir las tierras de Omi. La victoria del príncipe Shotoku fue exitosa

gracias a la reunión de una valiosa información enemiga que consiguió de uno de sus guerreros, llamado Otomo No Sajin. Debido a la magnifica acción de Otomo, el príncipe Shotoku en agradecimiento le otorgó el título de “Shinobi”, que significa “espía”, “el que entra desapercibido” ó “el que actúa en secreto”. Es por ello que es muy común el termino Shinobi en algunos clanes Ninjas elitistamente entrenados en técnicas de espionaje. El príncipe Shotoku es considerado el primer gobernante japonés que utilizó los servicios de los espías para mejorar notablemente sus decisiones y usar los medios más idóneos y adecuados en sus objetivos políticos, civiles y militares, investigando y reuniendo información sobre sus enemigos con objeto de debilitarlos y conocer sus intenciones, estrategias, recursos, potencia militar, etc; así también, como usarlo con la idea de conocer la verdad entre dos partes en conflicto. El libro del Gran General Chino Sun Tzu denominado “Sonshi” ó “El Arte de la Guerra” que data del 500 al 300 a.c. fue introducido en Japón por el mismo príncipe Shotoku, el cual lo tomo en uso; al igual, las técnicas de inteligencia militar fueron considerablemente influenciadas también por consejeros de espionaje chinos.

Formación de los Ryus Ninjas: Desde el periodo Heihan (794-1185) grupos de militares chinos (con conocimientos marciales, estratégicos y taoístas) huyeron del derrumbamiento de la dinastía T´ang en China (hacia el año 900 a.c.) a la caída de los reinos continentales, donde prestaban servicio generales y jefes militares, estos fueron perseguidos hasta las islas japonesas, donde encontraron refugio. Las enseñanzas de éstos refugiados se mezclaron con la de Samuráis (vasallos) y Bushis (guerreros) que también huyeron a las lejanas provincias de Iga y Koga (en la isla principal de Honshu) para establecerse allí y vivir como granjeros en circunstancias minoritarias debido a la perdida de su Daimyo en batalla ó por otras diversas causas. Entre éstos grupos que vivían fuera de la sociedad en los montes se encontraban también los Yama-bushis y Shugen-jas (monjes guerreros y místicos de las montañas) y los Sennin y Gyoja (ermitaños), los cuales todos ellos poseían unos conocimientos místicos derivados del saber esotérico de la India y el Tibet que heredaron de los monjes chinos que habitaban en los bosques y cuevas de la península de Kii desde el año 1024 a.c.

Las enseñanzas de estos grupos que convivían en las montañas (refugiados militares chinos, monjes, ermitaños y guerreros) se mezclaron y fue de ahí como comenzó a tomar forma el arte del Ninjutsu en sus aisladas villas, formándose de este modo cerca de setenta ryus Ninjas con habilidades y técnicas especificas de espionaje y combate (armado y desarmado). Entre ellos, hubo algunos Ninjas expertos en espionaje que comenzaron a vender sus servicios y habilidades. Los Ninjas, se constituyeron como un grupo de personas particulares, fieles solo a sus jefes directos y cuyas habilidades eran el resultado de un acondicionamiento físico y mental iniciado en la infancia y proseguido durante toda la vida; gracias a estas habilidades adquirieron gran fama y fueron realmente temidos por los Samuráis, hasta el punto que se les atribuían poderes sobrenaturales, cosa que era en formas alguna cierta.