Droit International De L'environnement - Cours 2009/2010

  Droit international et européen de l’environnement

D ROIT INTERNATIONAL DE L ' ENVIRONNEMENT Dernière sauvegarde : jeudi 28 janvier 2010 - Cours terminé, non relu.

Notes du cours de P. GUTTINGER

 

Droit de l'environnement

 

Le principe de prévention

2009 - 2010

Informations pratiques Œ Fond Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la manière plus fidèle possible. A l’impossible nul n’est tenu. Des fautes, coquilles, inexactitudes peuvent exister. Elles ne sauraient engager ni le professeur ni même moi, à la rigueur toi, honorable lecteur, qui aura pris le risque de te reporter sur le travail d’autrui pour combler tes lacunes, peu importe leur origine.

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Ce ne sont que des notes de cours, gratuites. Elles ne doivent en aucun cas être vendues, revendues, bref monnayées d’une quelconque façon.

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Ce ne sont que des notes de cours, perfectibles. La critique est donc toujours la bienvenue, si tant est qu’elle soit constructive.

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C’est pour des raisons de compatibilité, et d’affichage uniforme, que le fichier est en PDF.

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Par conséquent, et c’est ballo, d’une part, les niveaux de texte (partie, souspartie, titre et compagnie) ne sont pas utilisables dans la version PDF. Il faudra donc le faire soi-même comme un grand si le besoin s’en ressent. D’autre part, les liens hypertextes ne sont pas disponibles dans la version PDF, et il en est de même pour les notes de bas de page.

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Un (x) signifie qu’un morceau manque à l’appel. Un –x–, --x– ou –x-- signifie que le morceau qui manque à l’appel est plus gros, probablement un cours en moins.

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Un (≈⋲) signifie que le morceau est à prendre avec des pincettes car éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.

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Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute particulière, genre actualité, allusion suspecte au partiel…

Chapitre I · Le principe de prévention en tant qu’inspirateur d’obligation procédurale

 

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Chapitre I · Le principe de prévention en tant qu’inspirateur d’obligation procédurale

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Le principe de prévention

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Introduction

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La question de l’environnement est l’une des question à laquelle s’attèle l’Union Européenne. Elle lui fait occuper une place essentielle et les normes communautaires le sentent passer. Au niveau mondial, l’Union Européenne a une vision beaucoup plus ouverte des responsabilités des communautés internationales. On se place donc sur deux axes, un premier axe international et un autre, communautaire. Jusque-là, pour un cours de droit international et européen de l’environnement, ça peut se comprendre. On tentera donc de comprendre quels sont les principes du Droit de l’environnement, un Droit à part entière, même s’il est jeune. Bon et on découvre pas trop l’environnement. Si on veut jouer au plus malin, suffit de remonter à Platon. Sinon, on peut admettre qu’il a pris sa forme actuelle un peu plus récemment, avec la fin du flower power, enfin les années 1970, bref dans une convention de 1972 (en France, on patiente jusqu’au 10 juillet 1976 pour que soit pondue une Loi relative à la nature). On constate de nos jours que les normes peuvent être analysées à partir de principes pas forcément fondateurs. Mais alors… sans principe fondateur… bah on se contente de ramasser ça et là des idées force. Ces idées devraient être analysées sous l’angle de la compréhension. Certaines sont considérées comme plutôt normatives quand d’autres sont plutôt entendues comme explicatives. Le droit communautaire peut même être plus précis que les normes internationales.

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La Conférence des Nations unies sur l’environnement et le développement s’est tenue à Rio de Janeiro au Brésil du 3 au 14 juin 1992, réunissant 110 chefs d'Etats et de gouvernements et 178 pays. Do brasil chaleur dans ton corps, tout ça. A part ça a été adopté un plan d’action intitulé AGENDA 21, ACTION 21 pour les Français, histoire de faire genre on trouve autre chose. Cet agenda, cette action porte « codification » du droit de l’environnement. De cette base, on dégage une série de principes.

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Le premier, c’est le principe de Prévention. Oui alors une fois trouvé, on n’a pas réussi à en trouver une définition, au titre de sa soi-disant évidence. Bon, grosso modo, mieux vaut prévenir que guérir. C’est pourquoi il faut (ré?)agir. Ce principe reste la base de l’ensemble des normes établies dans le domaine. Les autres principes ont pour but de l’accompagner, voire de le compléter.

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Dans une affaire de la CIJ de 1997 du BARRAGE SUR LE DANUBE, la Cour insiste sur ce principe : la Cour ne perd pas de vue que dans le domaine de la protection de l’environnement, la vigilance et la prévention s’imposent. La Cour tire de ce principe que les normes nouvelles doivent être prises en considération. Le principe de prévention est a priori un principe en rupture avec l’approche conditionnelle. L’homme doit agir et s’il crée des dommages, ben il les répare. Ah oui mais les dommages ne sont pas toujours réparables en un coup de baguette magique ou ne sont même plus du tout réparables. Finalement, réparer, c’est tabou, il faut mieux agir de manière à ne point provoquer de dommage. C’est pourquoi le Droit de l’environnement apparaît comme un Droit de la contrainte. Cette vision d’un Droit de la contrainte n’est pas étriquée. C’est au contraire une vision assez caractéristique. Cela n’empêche pas le principe de prévention, certes limité, d’être mis en œuvre de manière diversifiée. Lorsque l’on examine une norme communautaire, on s’aperçoit que l’objectif est de portée limitée. On s’engage tout en se projetant à terme. On espère que cet objectif devienne à portée illimitée. Les directives ont beau invoqué l’idée d’objectif d’interdire, il y a toujours d’autres voix. M’enfin Le principe de prévention reste attaché aux objectifs que les pays se donnent, et là on a tout compris, même sans free. Le principe de prévention est un principe qui explique le Droit, mais qui pédale un peu dans la semoule sur le contenu. Si bien qu’il est un principe assez difficile à

Chapitre I · Le principe de prévention en tant qu’inspirateur d’obligation procédurale

 

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analyser. Il y a au moins un point auquel le principe apparait établit sans qu’il y ait quelque chose à en redire, ce sont les modalités procédurales.

Le deuxième principe est un principe qu’on a du mal à cerner. Et ben. Il s agit du principe du Pollueur-payeur. C’est le principe 16 de la Déclaration de Rio. Même s’il est expressément cité, il reste relativement compliqué à comprendre car il s’attache à des modalités alambiquées.

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Toujours est-il que ce principe se rapproche d’un autre principe, celui de Responsabilité. Tout au moins dans sa rédaction. Le principe a été élaboré tel un principe de définition de celui qui devra assumer les coups de la prévention. Il faut y voir un rapprochement avec un autre type de principe, un principe bien plus financier. C’est un principe conforme au régime économique qui rôde actuellement. Finalement, le pollueur va payer, assumer le coût de la lutte. Certes le point de départ de ce principe n’est pas la recherche à tout prix d’un pollueur, la démarche se veut préventive… tout en sachant pertinemment que quelqu'un passera forcément à la caisse…

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Un troisième principe est celui de précaution. La difficulté tient ici au fait qu’une mesure de prévention puisse recouper une mesure de précaution. Hum. On peut en effet interdire un produit chimique autant par une mesure de prévention que par une mesure de précaution…

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Vu le principe 15 de la Déclaration de Rio, le principe de prévention implique de partir d’un risque connu pour agir en amont. C’est pourquoi on parle d’ailleurs du droit de la précaution comme d’un droit de l’ingénieur. Et quand on ne connaît pas toujours les risque précisément ? On peut supposer que la prise de conscience serait suffisamment réactive pour prendre en compte un risque futur avant qu’un dommage ne soit créé. Ou pas. On ne peut en effet pas forcément connaître les différents mécanismes qui interviennent. Et quand bien même on aurait reconnu un risque, évaluer son ampleur reste difficile, car on repose généralement sur des certitudes ou des incertitudes scientifiques… du doute quoi. Le principe de précaution a été imaginé fin des années 1980 pour démontrer aux autorités publiques qu’il ne suffisait pas d’agir ça et là quand des risques majeurs s’annoncent. Le principe de précaution entend préparer les agissements quand les scientifiques n’ont pas encore accordé leurs violons. On entend écarter un ethnocentrisme sur l’Homme. Finalement, le principe de précaution repose sur le Droit communautaire.

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Un quatrième principe est celui un principe de participation. Ce principe s’est développé concomitamment au principe de prévention. C’est le reflet d’un principe d’acceptabilité sociale. On entend justifier les mesures de préventions au regard de l’acceptabilité démocratique.

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Chapitre I · Le principe de prévention en tant qu’inspirateur d’obligation procédurale

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PARTIE I • Le principe de prévention

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Le principe de prévention

Donc ce principe, c’est un peu le principe de base. Ce principe s’exprime de deux manières. Primo, par l’adoption de normes ayant pour objectif la prévention de dommages à l’environnement. Le principe est alors un principe d’obligation à l’action dans un but préventif. Secundo, par une obligation de connaissance des risques ou du dommage, qui nécessite d’agir sur le terrain de la prévention. Vu comme ça, on dirait qu’on avance les yeux fermés… on prévient sans être certain du leur bien… néanmoins on l’évalue. Tout dépendra alors de l’évaluation. La prise de conscience, de connaissance, reste en tout cas primordiale.

Chapitre I Le principe de prévention en tant qu’inspirateur d’obligation procédurale

Il convient d’insister sur deux catégories.

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Au regard de certaines conventions internationales, on relève des brochettes d’articles sur le devoir de surveiller l’environnement, de même qu’il doit y avoir des échanges de données, ou encore une nécessité à développer des expériences scientifiques.

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D’abord, les obligations transfrontalières, ensuite l'obligation de prévention.

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Section 1

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Les obligations d’information dans les relations transfrontalières La déclaration de Rio prévoit deux situations spécifiques. Ce sont les principes 18

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Le numéro 19 concerne la question d’un projet.

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Le principe 18 concerne l’état de situation critique.

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et 19.

Paragraphe 1er

En cas de situation critique Lorsqu’un État constate une situation critique, le principe Chanel numéro 18 invite cet État à ne pas rester planté là, et à prévenir les autres États. Cette obligation apparaît comme d’information. Assez simple dans son concept, on le retrouve dans de nombreuses conventions internationales. Ainsi, en matière de fleuve international, polluer les eaux entraîne l'activation de ce dispositif. C’est une obligation d’alerte. Ce qui pose plus problème, ce sont les modalités de mise en œuvre. Ok, dans le concept, c’est facile, mais au final, on peut créer un peu comme on veut des dispositifs d’alerte. Avec une contrainte plus ou moins importante. Un problème spécifique est posé par le fait que la Communauté internationale doit faire tout son possible pour aider l’État sinistré. Dès lors qu’il y a obligation d’alerte, seuls les États alertés ou bien la Communauté internationale dans son ensemble doivent porter

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Chapitre I · Le principe de prévention en tant qu’inspirateur d’obligation procédurale

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secours afin que la situation critique ne s’amplifie ? En fonction des relations qui existent, l’obligation d’assistance n’existe que dans des cas prévus par la Convention.

Paragraphe 2e L’obligation de notification à propos d’un projet C’est une autre obligation qui repose sur l’idée qu’un projet puisse avoir des conséquences environnementales sur un autre territoire. Cette obligation de notification impose aux États de prévenir suffisamment à l’avance les États susceptibles d’être affectés et de leur communiquer toute information pertinente sur leur actions qui pourraient avoir des effets transfrontières nocifs pour l’environnement.

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Cela pose le problème de savoir quelle suite donner aux renseignements donné à l’État, bref quel degré de liberté l’État dispose-t-il pour mettre en œuvre cette obligation. Les conventions diffèrent.

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La Déclaration de Rio invite à ce que des consultations interviennent rapidement et de bonne foi. Cela sous-entend que les États soient invités à l’occasion de la notification de s’engager via un dispositif spécifique. Et de bonne foi.

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Chaque État reste certes souverain, mais on trouve toujours une obligation de concertation. Les conventions sur les fleuves internationaux sont une bonne illustration. L'obligation de consultation est nécessaire mais ne prévoit pas un véto de l’État naval vis-àvis d’un autre État.

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Section 2

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L'obligation d’évaluation préalable des impacts sur l’environnement les

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L'obligation d’évaluation implique d’évaluer préalablement environnementaux d’un projet d’activité ou d’un programme.

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La Déclaration de Rio invoque à son Art. 171 qu’une « étude d’impacts sur l’environnement, en tant qu’instrument national, doit être entreprise dans le cas des activités envisagées qui risquent d’avoir des effets néfastes soudains sur l’environnement et dépendent de la décision d’une autorité nationale compétente ». L’étude d’impact est un outil qui est apparu dans les législations nationales ce dès les années 1970, dans les pays européens. Il s’agit de définir une procédure permettant à l’autorité compétente de pouvoir se prononcer sur un projet d’activité en prenant en compte les effets environnementaux. L’étude d’impact est conçue comme un litige, pour donner des informations à l’autorité compétente, tout en responsabilisant en même temps le promoteur du projet. Un troisième objectif, c’est de favoriser le débat public. Cette étude implique de disposer de suffisamment d’éléments environnementaux à l’occasion de l’instruction d’un dossier. Le principe 17 exprime de manière stricte que l’étude

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Art. 17 @ Déclaration de Rio du 3 au 14 juin 1992

Chapitre I · Le principe de prévention en tant qu’inspirateur d’obligation procédurale

 

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doit être utilisée comme un outil national pour inciter les autres pays qui ne l’ont pas adopté à s’y soumettre. Le fait que soient en jeu des effets environnementaux « importants » relève le degré d’application du texte. Il ne ratisse pas aveuglément tous les projets. Il est en outre fréquent que les législations nationales fixent un seuil. Alors forcément, ces seuils sont toujours critiqués. Reste à savoir comment le Droit international aborde la question. Vu le premier texte communautaire de 1985, pourquoi chercher encore à harmoniser les législations nationales en matière d’étude de l’impact. Le fait que certains pays patinent pour introduire cette notion de proportion n’y est pas indifférent… Genre l’Espagne. L’étude d’impact s’applique dans le cadre d’un marché intérieur. Une autre date importante, c’est 20012.

Paragraphe 1er

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La Convention d’Espoo (25/II/91)

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Plusieurs conventions internationales vont porter sur l’objectif de l’étude d’impact. Le Droit international a tenté de donner un cadre transversal à l’étude environnementale.

Cette convention fournit un modèle de structuration. Ok !

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Le 25 février 1991, en Finlande, elle est signée et à un titre qui annonce la couleur, l’évaluation de l’impact sur l’environnement dans un contexte transfrontière. Cette convention a été adoptée dans le cadre d’un organisme subsidiaire. Elle a été adoptée par les Conseillers des Gouvernements des pays de la CEE (Commission Economique {des Nations Unies} pour l’Europe3) pour les problèmes sur l’environnement et l’eau. C’est à cette Commission qu’a été donné mandat de développer des rapports paneuropéens. Elle a pour objet de transférer vers les pays de l’Est, et même la Russie, de bonnes pratiques environnementales. Genre délocaliser le « retraitement » des déchets nucléaires en Sibérie… ? Cette convention de 1991 est entrée en vigueur assez rapidement, si bien que c’est un instrument juridique qui fonctionne.

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Reste plus qu’à s’intéresser à ses objectifs, et surtout à creuser son contenu.

A · les objectifs

Il s’agit de faire le point sur les expériences nationales en matière d’étude d’impacts. Le texte de 1991 prend en compte ce qui s’est passé sur un plan national. Sur la base de cette convention, on atteint (enfin ?) une certaine harmonisation. Un autre objectif, plus affiché, c’est de faciliter les relations de voisinage. Il s’agit d’éviter des différends entre États à l’occasion de projets d’activité qui pourraient engendrer des atteintes, donc de petites raideurs diplomatiques.

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Directive sur l’évaluation stratégique des impacts sur l’environnement. Son contenu se rapproche fortement du protocole de Kiev. Voir tout ça plus bas. 3 CEE, pas CEE. Il s’agit ici d’un organe politique qui s’est intéressé relativement tôt aux questions environnementales. On se rappellera ainsi de la convention sur la pollution atmosphérique, adoptée en 1979.

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B · Le contenu La convention donne au concept d’environnement un sens large, ramasse-miette. En 1970, parler d’environnement, c’était parler d’eau, de flore, de faune, de cannabis. Le domaine était sensiblement cantonné à une clique de biologistes réalisant des études d’impact. La Convention d’Espoo est un peu plus gourmande. Elle donne un champs beaucoup plus large. Elle inclut le paysage, le climat, la santé, le patrimoine culturel, et des conditions socio-économiques résultant des précédents éléments. La vision se focalise sur l’Homme. L’approche est beaucoup moins naturaliste. Ensuite, la convention fournit un manuel de comment faire ça, en cinq leçons.

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➊ La première étape vise la notification par le parti d’origine au parti qui peut être touché. Cette étape est fondamentale, car elle permet déjà de savoir avec qui on discute, si l’atmosphère est plutôt à la bonne foi ou pas. Lorsque l’on regarde la liste de plus près, on la perçoit comme ambitieuse, notamment sur un plan international. Pour les projets qui ne rentrent pas dans la liste, le parti doit étudier au cas par cas si le projet a intérêt, et surtout s’il peut et doit être réalisé.

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➋ La seconde étape cible l’étape de préparation de l’étude d’impact. La convention précise le contenu minimal du dossier à pondre. Ce dossier comporte tout d’abord une analyse de la situation environnementale actuelle. Corrélativement à cet état des lieux, le dossier doit prévoir une analyse des effets environnementaux cumulatifs, notamment dans le temps.

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Le dossier s’attache à la description des remèdes possibles, bref les effets du projet, et les solutions alternatives. Parmi ces solutions alternatives, il y a toujours l’option de ne rien faire, une obscure option 0. Ce qui a le mérite d’être original…

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Le dossier contient également l’esquisse d’un projet de surveillance des effets une fois les activités réalisées. On entend anticiper, enfin au moins tenter de.

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Le dossier comporte encore un résumé non technique de l’étude. On veut permettre au bas peuple de comprendre ce qu’il n’a peut-être pas compris jusque-là.

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Enfin il présente la méthodologie suivie par les experts. L’objectif est de pouvoir mieux apprécier les lacunes de ce projet. Une étude d’impact idéal entend également regrouper les études qui ne dépendent pas des autorités nationales, histoire de permettre à des personnels indépendants de s’exprimer. On entend se donner bonne conscience en en voulant peser le pour et le contre. ➌ La troisième étape s’attèle à la communication et à la consultation. Le parti d’origine pense encore mettre en œuvre son projet. Il communique une évaluation des impacts. Sur la base de cette communication, une consultation est engagée entre le parti d’origine et les autres partis liés au projet. Cette étape est résolument interétatique. Il est ainsi prévu que les parties au projet, à son origine ou destinataires, communiquent au public les résultats des études sur l’environnement. ➍ La quatrième étape s’intéresse à la décision. C’est sur la base des décisions consécutives aux consultations interétatiques que le pays d’origine tranche, en toute souveraineté. Ce qui ne le dédouane pas d’en préciser les motifs.

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➎ Enfin, la cinquième étape détermine l’analyse a posteriori de l’état de l’environnement. Ce dernier aspect est assez récent. La coopération transfrontalière n’est pas supposée s’arrêter une fois la décision prise par le pays d’origine. Mais bon, les dispositions sont suffisamment floues. Si bien qu’une conférence des États partis a été engagée pour suivre la mise en œuvre de la convention, mais encore assurer des garanties quant à un certain code de bonne conduite. Finalement, la convention est le point de départ d’une coopération interétatique.

Paragraphe 2e Le protocole de Kiev (21/V/03)

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Ce protocole a été adopté le 21 mai 2003. Il est entré en vigueur en 2009. Il complète la convention d’Espoo du 25 février 1991, convention sur l’évaluation de l’impact sur l’environnement. Ce protocole lui relatif à l’évaluation stratégique environnementale. Son but, c’est d’évaluer les impacts d’un programme d’une politique sur l’environnement, bref se situer en amont, pour permettre à une brochette de projets de voir le jour au sein d’un même programme. Même que c’est pour ça qu’on parle de stratégie.

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On aurait tendance à croire que le protocole de Kiev serait en avance, du moins au regard de la pratique. Cette avancée serait une lumière dans la nuit, on aurait maintenant une prédilection à rendre obligatoires ces stratégies.

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A · Les objectifs

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L’aspect prévention est clairement relégué au second plan. La convention préfère plus insister sur l’idée d’harmonisation. Si bien que, finalement, le point le plus important de ce protocole est son champ d’application. Bon, aussi celui d’inciter les États à changer leurs pratiques. L’espoir fait vivre.

B · L’originalité du contenu Dans ce protocole, la marotte est de toujours associer le mot environnement avec le terme de santé ou d’objectif sanitaire. De cette évolution sémantique, on peut en déduire une approche un peu plus centrée sur l’homme, sur les enjeux en terme de santé. La conséquence, c’est que les autorités sanitaires doivent s’intéresser aux opérations stratégiques pas seulement nationales. L’aspect santé croît en importance quand on parle d’environnement.

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Paragraphe 3e Le Droit communautaire en matière d’obligation et d’évaluation des impacts sur l’environnement La première directive d’importance date de 1985. Ravalée en 1997, son objectif est d’encadrer la pratique de la politique des impacts dans les législations nationales. Le tout enrobé d’une claire volonté d’harmonisation. Cette directive a été complétée en 2001 par une directive sur l’évaluation stratégique des impacts sur l’environnement. Son contenu se rapproche fortement du protocole de Kiev.

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Ces deux directives sont complétées par la Directive « Habitat », de 1992, qui porte sur la création du réseau « NATURA 2000 ».

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A · La directive de 1985 sur l’étude d’impact

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1 · Le champ d’application de l'obligation

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Il s’agit d’un texte adopté à un moment où la Communauté européenne s’élargissait vers les pays méditerranéens, pays où cette pratique n’était pas très très répandue.

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La directive est le fruit de compromis divers. Elle tente d’établir une liste de projets pour lesquels l'obligation doit être assurée. Dans l'hypothèse le projet n’apparaît pas dans cette liste, il y a obligation pour l’État de faire une pré-évaluation, afin de savoir s’il serait nécessaire de mettre en œuvre l'obligation elle-même. La décision se fait au cas par cas. Lorsqu’on regarde cette fameuse liste, on constate qu’elle a, du moins au départ, négligé beaucoup de projets. Les projets d’infrastructures de grande échelle, notamment énergique ont été clairement privilégiés. Il faut attendre 1997 pour que la liste soit… complétée, afin de tenir compte de projets, certes moins importants mais très négatifs sur l’environnement. Ce qu’il faut surtout retenir, c’est qu’elle a engendré un contentieux très important, en manquement, par de nombreux États membres. A l’heure actuelle, le contentieux ne porte plus sur l’interprétation de la liste. Le contentieux éventuel devrait maintenant beaucoup plus porter sur la manière de mettre en œuvre l'obligation, beaucoup plus que sur son champ d’application.

2 · La détermination de la personne responsable de la préparation de cette étude d’impact. Plusieurs solutions sont apparues possibles. L’État lui-même, une autorité administrative indépendante, ou encore au pétitionnaire lui-même. Le choix opéré en 1985 a été de recourir au pétitionnaire. Pourquoi ? Bah par référence au principe du Pollueurpayeur. Ce sera le titulaire de l’autorisation qui sera le maître d’ouvrage de l’installation, chargé de mettre en œuvre des dispositifs destinés à réduire les effets néfastes de l’infrastructure sur l’environnement. Il devra encore suivre ses effets. Le risque étant de voir le pétitionnaire présenter une étude d’impact… biaisée… tout au moins lacunaire, ne portant pas sur tous les éléments. D’où la nécessité de prévoir un minimum de contrôle sur la qualité de l’étude. A cet égard, la directive prévoit la possibilité pour les autorités chargées de la protection de l’environnement d’examiner la qualité de ladite étude d’impact. La directive renvoie de manière implicite au Droit national pour préciser cet aspect, mais encore les possibilités de recours au Juge. Bonjour l’harmonisation…

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B · La Directive de 2001 « évaluation stratégique des impacts sur l’environnement » Il faut retenir de ce texte deux idées. Tout d’abord le fait que cette directive ne se contente pas d’harmoniser les législations des États, dans la mesure où un certain nombre d’États ne connaissait pas cette évaluation stratégique. C’est plus combler qu’harmoniser les droits nationaux. D’où le caractère innovant du texte.

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Outre cela, la question la plus délicate a été de définir le champ d’application de cette obligation d’évaluation stratégique. Il convient de noter qu’il s’agit de plans, de programmes à évaluer, pas nécessairement des politiques publiques. Ces plans ou programmes portent sur équipements ou installations qui devront faire l’objet d’études d’impacts… dans la mesure où ils seraient réalisés. Il ne s’agit toujours pas d’aborder la question de l’évaluation des impacts d’une politique ou d’une législation. Par rapport au protocole de Kiev, il est intéressant de noter que seules les autorités environnementales sont visées dans le cadre du contrôle. La directive n’aborde pas le rôle des autorités sanitaires.

C · La directive « HABITAT » (1992) : le réseau NATURA 2000

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Cette directive ne focalise pas sur la question de l’étude d’impact. L’objectif de la directive est la mise en place d’un réseau, le réseau NATURA 2000, la mise en place d’un certain nombre d’emplacements protégés en vertu de la protection de la nature. Mais quand a été défini le régime juridique de ces zones, il a été jugé indispensable de prévoir un régime particulier d’étude d’impact. Cette directive définit toute une liste d’espèces protégées, dont certaines prioritaires. Une directive visait déjà les oiseaux sauvages, cellelà est plus large. Cette directive établit encore une liste d’espaces à protéger, en tant qu’habitats de ces espèces protégées. Des critères scientifiques permettent de définir des listes nationales, agréées ensuite au niveau communautaire, où la Commission pond une liste finale, à charge pour elle de s’assurer qu’il y a suffisamment d’habitats.

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Petit souci, le régime juridique de protection n’est que survolé. Seul est fait un renvoi aux législations nationales, charge étant faite à la Commission de définir des principes juridiques. En France, réserves naturelles, des parties de parcs nationaux ou zones non auparavant protégées pour lesquels il a fallu définir un régime spécifique. Si la directive ne développe pas tellement le régime juridique de protection elle s’acharne sur l'obligation d’étude d’impact. Tout projet pouvant porter atteinte à l’intégrité de l’espèce protégée ou de son habitat doit faire l’objet d’une étude d’impact. L’État sera obligé de tenir compte réellement des conclusions de l’étude.

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Si les conclusions sont négatives, l’État ne peut pas a priori autoriser le projet quand il a toute liberté si les conclusions sont positives.

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Lorsque les conclusions sont positives, il peut soit refuser, soit s’engager dans une solution alternative plus positive pour l’environnement, soit encore mener le projet et définir alors des mesures de compensation. Une telle idée de compensation devient obligatoire. Cette troisième solution ne peut toutefois être utilisée que si l’intérêt public est majeur. Bon alors un intérêt public majeur, c’est quoi ? S’il s’agit d’un problème de sécurité, de santé humaine ou animale, pas de problème. Si l’intérêt public est d’ordre économique, là… du coup le débat a été beaucoup plus savoureux entre les rédacteurs de la directive. Bon alors on met de côté les combats de boue, les arrachages de string etc. et on retient qu’un compromis a fini par être

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dégagé. Normalement, un intérêt public majeur peut être économique, sauf dans l'hypothèse où le projet porterait atteinte à une espèce dite prioritaire, ou encore à son habitat. Dans cette hypothèse, l’intérêt public majeur ne peut être que de sécurité ou de santé. L'obligation de l’étude d’impact apparaît bien loin de la simple obligation procédurale. C’est dorénavant une obligation se traduisant par un régime juridique propre. Ok il est survolé, mais Aucun État ne souhaite a priori à sa liberté de choix. On laisse à l’État le choix d’établir ce qui paraît être l’Intérêt général à poursuivre. Ce n’est que dans des cas très sensibles que les États ont accepté leur marge de manœuvre. C’est le cas pour cette directive NATURA 2000. En Droit international, on retrouve un régime similaire pour l’antarctique.

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Les États semblent encore hésiter à donner au principe de prévention une portée rigoureuse. En réalité, ce ne sont pas des effets environnementaux qui seront pris en compte, mais des effets significatifs environnementaux. Il y a une qualification des dommages attendus en fonction de leur importance.

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Chapitre II

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L’obligation de prévention active

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Le principe de prévention justifie des obligations procédurales, mais encore de prévention des atteintes à l’environnement. Se pose alors la question de savoir s’il y a en Droit international, Droit communautaire ou droits nationaux une telle obligation. Se pose alors ensuite la question de savoir quels sont les outils disponibles ou à mettre en œuvre pour appliquer cette prévention. Alors Bon autant être clair d’entrée, il n’y a pas d’obligation conventionnelle à portée générale en Droit international. En revanche, sur le plan coutumier, le principe même de la souveraineté territoriale amène à considérer comme un abus de Droit le fait d’utiliser son territoire pour mener des activités qui porteraient atteinte à la souveraineté territoriale d’un autre État. Ce principe coutumier n’est pas consécutif des questions de l’environnement, mais de celles relatives à la sécurité du territoire. La Déclaration de Rio reprend ainsi la Déclaration de Stockholm, quasiment mot pour mot, précisant que les États ont le devoir de faire en sorte que les activités exercées dans les limites de leur juridiction, ou sous leur contrôle, ne causent pas de dommage à l’environnement dans d’autres États, dans des zones ne relevant d’aucune juridiction nationale. On retrouve le même principe dans la CIJ. Ce n’est pas une obligation de prévention. On ne garantie pas l’absence de dommage à l’environnement, sauf cas spécial. C’est finalement un simple devoir de vigilance. Ce n’est que par des obligations conventionnelles spécifiques que le contenu matériel de l'obligation de prévention pourra être précisé. Cela suppose qu’elle soit prévue dans un texte. Il en a découlé une diarrhée de conventions internationales.

Section 1 Objectifs de prévention : l’exemple de la Directive SEVESO (1996) Pour donner du corps à cette obligation, il faut s’entendre, au niveau international comme communautaire, sur un objectif. La directive SEVESO de 1996 (prolongeant une

Chapitre II · L’obligation de prévention active

 

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Le principe de prévention

directive de 1982)4 a été la conséquence d’une catastrophe en Italie du nord en 1976, 20 ans après, tout de même. Une usine explose, entraîne le dégagement de dioxine, polluant air et sols autour de cette usine. La directive SEVESO, outre le domaine sanitaire, vise le domaine environnemental. Les États doivent prendre toute mesure pour prévenir les risques d’accidents majeurs. Le but, c’est atteindre le risque 0. C’est encore prévenir, ou tout au moins réduire dans toute la mesure du possible les effets de l’incinération sur l’environnement. Le contenu de l'obligation de prévention apparaît factuel, contingent de l’objectif que les États se fixent. Les outils employés ne sont donc pas nécessairement les mêmes. L’obligation de prévention active peut être découpée en 3 hypothèses.

Paragraphe 1er

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Une prévention active, assez offensive

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C’est par exemple l’interdiction de la fabrication, de l’usage, d’un certain type de pesticides. Le problème étant de savoir quel est le calendrier de mise en œuvre de cette interdiction. On a des stocks, on s’en débarrasse, on les envoie en Sibérie, ou on les élimine ? Et quid des exceptions permettant de poursuivre la fabrication de pesticides ? L’objectif reste clair, éliminer à terme tout risque entraîné par ce pesticide. De là à supprimer tout risque, c’est envisager la fermeture du site. Si bien qu’en réalité, c’est plus une correction qu’une prévention.

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Paragraphe 2e

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Une prévention active, mais pas extensive

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C’est l’exemple de la soumission d’une activité à une autorisation. Le problème, c’est de définir les conditions d’autorisation. Dans le cadre de ces conditions peuvent en effet intervenir des données économiques, salariales…

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Paragraphe 3e

La prévention timorée… passive Bon, on sait qu’il y a un problème, mais on n’ose ni s’attaquer à la racine, ni la soumettre à autorisation. On se contente d’une déclaration préalable, d’un substitut à celleci. La contrainte qui pèse sur l’exploitant ne sera pas tellement ardue. Moralité, l’obligation de prévention peut être des plus variable. Quel que soit le texte, la rédaction sera complexe, car reposant sur des principes, des exceptions, des calendriers de mise en œuvre, des formules scientifiques casse-couilles complexes.

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Directive 96/82/CE, amendée en 2003 par la directive 2003/105/CE.

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Section 2 Les méthodes de la prévention Paragraphe 1er La démarche traditionnelle : la Convention de Paris (1992)

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Progressivement, on peut relever que l'obligation de prévention s’est dans une large mesure unifiée quant à ses méthodes. La méthode traditionnelle était avant tout celle des 70’s. Elle était basée sur une approche très technique, reposant sur le système de l’autorisation sous condition. On retrouve hier et aujourd'hui un concept, celui des meilleurs techniques disponibles, MTD pour les intimes (BAT in English). La convention de Paris de 1992 sur la protection de l’atlantique Nord-Est voit les meilleures techniques disponibles comme les tous derniers progrès dans les procédés, installations ou méthodes d’exploitation permettant en l’espèce de diminuer les rejets de polluants dans cette zone. Mais disponible, c’est quoi ? Disponible sur le marché et donc achetable à un coût économique possible ? En réalité, se pose la question de savoir quelle est la situation de l’exploitant concerné. On a beau connaître les meilleures techniques, encore faut-il pouvoir les imposer. En tout cas, la convention l’admet. Certains préfèrent de meilleures techniques disponibles à un coût économiquement viable. L’approche est en tout cas purement technique, focalisée sur la source de la pollution.

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Paragraphe 2e

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On peut ainsi parler de démarche nouvelle

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Les années 1980-1990 ont vu apparaître trois démarches supplémentaires.

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A · Une démarche systémique

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Dans l’approche traditionnelle, on cible la source de la pollution, on visera alors les techniques permettant de la limiter, de l’annuler, voire de la transférer. Puisqu’il faut aborder l’ensemble des conséquences, la Convention de paris 1992 est explicite à ce sujet. Les parties contractantes s’engagent à ne pas augmenter la pollution dans d’autres secteurs de l’environnement.

B · Une démarche spatio-temporelle En l’espèce, derrière ce titre digne de star wars, il s’agit de combiner les mesures dans le temps, bref être cohérent en combinant les mesures de manière progressive, mais encore savoir bien combiner les mesures au même moment. A cet égard, la Convention de paris évoque le concept de la meilleure pratique environnementale. C’est la mise en œuvre de la combinaison la mieux adaptée de mesures et de stratégies de lutte environnementale, donc à un moment T, mais encore progressivement à un moment T+1. Qui dit forme la mieux adaptée envisage différents types de mesures. Ce peut être dans un premier temps une mesure fiscale, à laquelle s’ajoute une mesure de subvention, poursuivie le cas échéant par une mesure de contrainte.

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C · La méthode de l’intégration : la Directive Réduction & intégration (1987) C’est le fait de méditer, à partir de l’installation d’un équipement, sur l’ensemble de ses conséquences environnementales, genre l’impact des déchets, l’équipement dans l’espace (?). Une Directive de 1987 a pour titre REDUCTION & INTEGRATION, et c’est pas totalement pour rien.

Section 3 les outils de mise en œuvre

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Le débat à propos de la taxe carbone a récemment pris une certaine ampleur. Comme d’habitude, il a été mal posé, tout au moins curieusement, conduisant in fine à palabrer sur les modalités d’une taxe sans en expliquer l’opportunité. Résultat des courses, censure du Conseil constitutionnel, qui relève « que les activités assujetties à la contribution carbone représenteront moins de la moitié de la totalité des émissions de gaz à effet de serre ».

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C’est à se demander si, finalement, la taxe est le meilleur instrument de lutte contre la pollution.

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Si la question de la taxe est centrale, elle a été et reste maladroitement posée. D’où l’intérêt de se pencher sur les différents types de mesures que l’on peut rencontrer.

Paragraphe 1er

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Les mesures de police, comprendre l’autorisation préalable à l'activité

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Ces mesures sont l’instrument le plus classique. C’est le gourdin. Tu prends et tu tapes. Lorsque la Commission du Droit international a abordé la question des dommages transfrontaliers que pourrait causer une activité non interdite par le Droit international, la question d’une responsabilité internationale de l’État s’est posée. Alors du coup, trois décennies plus tard, la Commission a préféré aborder la question sous l’angle de la prévention. Mieux vaudrait prévenir que guérir. En 2001 sont ainsi abordés des principes visant à la prévention des risques. Quand on regarde ce document, un seul type d’instruments apparaît. C’est l’autorisation préalable de la nouvelle activité. Reste à savoir ce que traduit la soumission à une autorisation ou son réexamen. Seulement un réflexe basique ? A priori… oui, l’essentiel du Droit international semble reposer sur cette méthode. Il convient toutefois d’y apporter quelques remarques.

A · Lorsque l’on privilégie la mesure de police Dès lors, on se trouve dans une approche évidente de police. Tout l’enjeu repose sur deux questions. Comment améliorer la procédure d’autorisation, et comment s’assurer que l’autorisation soit respectée ? On a tout un Droit pénal ou un Droit de la sanction administrative qui entend compléter le système d’autorisation.

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B · Typologie d’ordre technique (essence, ampoule, air…) Une telle typologie existe dès lors qu’on parle de mesure de police. La typologie la plus importante est celle qui distincte les normes de produits, des normes de rejet ou encore de qualité. Les normes de produit et de qualité se sont accrues, devenant caractéristiques des produits mis sur le marché. Ainsi, avec les normes en matière de composition des carburants, on a remarqué durant les dernières années la disparition du carburant au plomb. Mais cela ne veut pas pour autant dire que sa production ait été arrêtée, car il reste moins cher… Un autre exemple, c’est la disparition programmée des ampoules électriques classiques. Les normes de qualité ont pour objectif d’établir des canons sur les caractéristiques du milieu récepteur de la pollution. Les normes sur la qualité de l’air sont une illustration. Elles peuvent rayonner au niveau de la région d’un État de l’Europe.

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C’est en combinant des normes de produit, de qualité et de rejet qu’un système de police peut fonctionner.

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Reste à savoir s’il faut plutôt harmoniser les normes de produit, celles de rejet ou encore cette de qualité ?

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Le point évident vise le marché intérieur. Les normes de produit y ont une place évidente. L’harmonisation apparaît logique. Elle a plus facilement tendance à se matérialiser sur le plan communautaire que sur un plan plus international. Cela ne veut pas pour autant dire que l’harmonisation coule comme la Clairefontaine hein. Cette question de l’harmonisation des normes de rejet et de qualité a posé au sein de l’Union un débat avec d’une part les partisans des normes de qualité, tel le Royaume-Uni et d’autre part en gros les autres, à la tête desquels on retrouve l’Allemagne. Pour l’Allemagne, la préférence pour les normes de rejet est nette. Seule elle permettrait au marché intérieur de fonctionner. Le Royaume-Uni, lui, avance que l’on cherche naturellement à éviter que les milieux récepteurs soient altérés que, ce faisant, il est plus logique de se focaliser sur des normes de qualité. L’État mettra alors en place les normes de rejet nécessaires pour respecter les normes de rejet. La thèse britannique semble plus pragmatique. La norme de qualité apparaît comme essentielle. Lorsque l’on regarde les normes, on observe qu’elles sont fondées sur un compromis qui fait intervenir l’harmonisation des normes de qualité, mais qui recherche une harmonisation des normes de rejet Au regard de la Directive précédemment citée (?), on retrouve cette combinaison. Il est ainsi prévu qu’une autorisation fixe les normes de rejet. L’État devra tenir compte à la fois des mesures communautaires en matière de qualité et des mesures communautaires qui harmoniseraient des normes de rejet. Tout, finalement, dépend des rapports de force. Ainsi, pour les normes de rejet visant les centrales thermiques, on a un système d’autorisation en parallèle d’un cadre dont il ressort une combinaison de normes. L’harmonisation apparaît surtout procédurale.

Paragraphe 2e les instruments économiques Les instruments économiques ont toujours existé même s’i l’on se focalisait sur les mesures de police. Lorsque l’OCDE a démarré, ceux-ci étaient déjà utilisés dans les pays,

Chapitre II · L’obligation de prévention active

 

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certes en petit nombre. Mais durant les années 1970, l’OCDE préférait s’intéresser aux mesures de police. En matière économique, on retrouve les subventions, qui sont le contraire même du principe de Pollueur-payeur. Outre les subventions, il y a les redevances, par exemple les redevances sur la pollution des eaux. Il s’agit de mesurer la quantité de polluants déversés dans l’eau par une installation quelconque, donc de l’évaluer, et de lui appliquer ensuite une redevance assise sur ces mêmes quantités. Alors en principe, celui qui est contraint à payer la redevance est supposé faire un rapport coût / avantage d’un changement de comportement et donc arrêter de polluer. Enfin bien souvent, on préfère payer pour polluer plutôt que de changer de modèle (comme allez au hasard, l’essence). L’argent ponctionné a une destination que la Loi de 1964 régit notamment. Une agence financière, répartie par bassin, dispose d’un recours financier pour accorder une subvention au pollueur afin qu’il s’équipe. Un instrument économique est un signal donné au marché pour changer de comportement.

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On en appelle à la responsabilisation du pollueur. L’instrument économique ne se fonde pas sur la contrainte mais se fonde sur un raisonnement économique visant le destinataire des mesures. L’approche apparaît purement libérale. Le développement des mesures économiques au détriment des mesures de police s’expliquerait par le libéralisme américain.

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A · La fiscalité écologique, ex-redevance

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Depuis les années 80, l’OCDE a clairement donné sa préférence aux instruments économiques. Un large panel d’instruments existe.

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B · La subvention

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Elle s’applique sur un produit mais de manière distincte. La fiscalité peut en effet toucher directement le produit ou s’intéresser aux rejets d’émissions. On espère toujours que le consommateur changera. Le problème de ce type d’instrument, c’est qu’il vise une taxe fiscale, qu’il faut donc définir son taux, et la gérer. Sans parler de l’affectation de son produit, parfois sans lien direct avec l’écologie.

La subvention recouvre plusieurs types d’aides. Il peut y avoir des aides à portée générale, et d’autres, à portée plus individuelle. Ce type d’instrument économique peut être utile. Restent deux légers problèmes. D’où vient l’argent ? De la redevance ? En tout cas, Seuls les États riches ou certaines organisations régionales genre Union Européenne peuvent se le permettre. Le fonds Life permet ainsi aux États membres de l’Union Européenne à mettre en œuvre la directive HABITAT. La raison de ce fonds, comme du renvoi à l’action d’une organisation régionale, repose sur le fait que la protection des espèces ne soit pas nécessairement prioritaire dans la politique de certains États membres. Si l’Union Européenne participe au système de la subvention, elle ne peut cependant opérer que dans le cadre de raisons pointues. D’où des risques d’atteinte au marché intérieur. Les aides d’État sont assez corrosives en ce domaine.

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C · Les incitations à l’application des mesures de polices Elles visent l’utilisation d’un instrument économique à des fins de bonne mise en œuvre d’une autorisation administrative. On s’est rendu compte qu’il fallait aménager les mesures de police. Utiliser le gourdin en permanence peut avoir des limites. Il fallait inciter dans un premier temps au lieu de sanctionner.

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Ainsi, les cautions de bonne fin sont utilisées comme une garantie bancaire pour inciter au respect des mesures de police. Ainsi, une entreprise peut exploiter une carrière, mais le jour où elle décide d’aller voir ailleurs, se pose la question du devenir du terrain. Il faut donc encadrer l’exploitation. On pourra ainsi préciser dans l’autorisation d’exploitation les conditions d’utilisation. Les conditions d’autorisation peuvent porter sur la remise en état du terrain. Ce qui a fini par changer la situation, c’est que, dans le dossier des autorisations, puisse figurer une garantie, où doive être présente une caution de bonne fin. Ne pas remplir ces obligations, c’est se prendre une rouste par l’État qui fera valoir auprès du débiteur de l’action le droit de remise en état du terrain. Les assurances auront pour tâche de le contrôler. Avec les conséquences que ça induit sur les primes.

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D · le système de dépôt et de consignation

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C’est par exemple ramener les piles. Oui, les jeter à la poubelle comme ça, c’est mal. Bon et de toute manière, la grande distribution refuse ce système, considéré comme ringard aux yeux de certains. On préfère la fiscalité, histoire de ponctionner, de ratisser large, because you’re worth it.

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E · la certification

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Il s’agit ici de faire valoir auprès d’un consommateur que le produit répond à un certain nombre de critères environnementaux. On entend se reposer sur la liberté de choix du consommateur… laissant aux entreprises le soin de se défouler en terme de communication et de publicité. Un risque, c’est que le produit réponde à un cahier des charges pas tout à fait écologique. Se pose donc le problème de la définition du cahier des charges, comme se pose le problème de la surmultiplication des certifications.

F · la création d’un marché : le droit de polluer Cela a commencé aux USA à la fin des années 1970, avec le système de la bulle. Poétique. Il s’agit d’un espace donné dans une ville où l’on accorde à chaque exploitant un droit de polluer, bref un quota d’émissions. Allez ici, tu te fais plez, non pas là, juste là, bon allez ok, c’est bien parce que c’est toi. Par la suite, on a entendu renforcer la norme, tout en diminuant les quotas. L’entreprise qui n’a pas d’équipement doit prendre des mesures de prévention qu’elle définit elle-même. Ou alors… elle rachète les quotas d’un concurrent. On y voit la création d’un système de marché d’attribution des quotas. Ce système de marché est d’un impact cependant assez aléatoire, mais finalement l’aléa reste la faiblesse de tout instrument économique.

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Paragraphe 3e Le débat sur les instruments juridiques de prévention La première question à se poser est de délimiter les choix possibles. La seconde, comment orienter le débat sur l’opportunité de tel ou tel choix.

A · le constat 1 · Le marché des quotas : Le protocole de Kyoto (1999)

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A l’heure actuelle, la place des mesures de police reste prioritaire. Plus facile pour obtenir un consensus. En Droit international comme en Droit communautaire, il n’y a que peu de recours. Dans le cas du Droit international, avec le protocole de Kyoto, on a entendu laisser un large choix aux États quant à la nature de la prévention, tout en y accolant des quotas.

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Les USA se sont violemment opposés à cette proposition de l’Union Européenne. Un protocole à cette future convention a été renvoyé à plus tard. Un marché de quotas d’émissions est toutefois prévu. Le protocole a été adopté en 1999. Conformément à ce qui a été entendu, ce protocole ne donne aucune directive aux États à propos des mesures à mettre en œuvre mais prévoit la création d’un marché international de quotas d’émissions. Accompagnent cette idée des mécanismes de flexibilité.

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Comment fonctionne ce marché ? Il s’agit pour chacun des États de prévoir l’attribution de quotas en fonction des engagements pris de réduction des émissions de gaz à effets de sphère. Les entreprises titulaires de ces quotas ont la possibilité de se vendre entre elles des quotas, qu’elles soient excédentaires ou déficitaires, mais sous le contrôle de l’État. Un registre national des transactions a été créé, de même me qu’un registre communautaire et un registre international. On relève l’absence de confiance entre les États car chaque transaction doit être enregistrée au moins sur un plan national, voire communautaire, au mieux international. Ce système commence… à fonctionner sur un plan international.

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Ce mécanisme d’échange est adjoint de deux mécanismes de flexibilité. Un État dit partie l’annexe 1 du protocole, bref les États qui ont accepté de prendre un engagement de réduction des émissions, peut acquérir des quotas supplémentaires en investissant dans un pays en développement, un pays qui ne fait pas partie de l’annexe 1. On appelle cela le mécanisme de développement propre. Un autre mécanisme d’application conjointe existe dans les relations entre deux États parties à l’annexe 1 du protocole. Les pays de l’Union Européenne ont tous ratifié cette annexe 1. Ce qu’il faut retenir finalement, c’est l’idée que tout État partie engagé sur des réductions chiffrées peut recourir à des mécanismes de flexibilité. Cela suppose un enregistrement de ces différents mécanismes de flexibilité. Toute une administration onusienne a été établie à l’occasion.

Les quotas sont une mesure de contrainte qui ne fonctionne pas de la même manière selon les domaines. Les quotas de pêche ne s’échangent pas comme les quotas

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d’émissions à gaz à effets de sphère. Généralement en tout cas, ils font au moins l’objet de répartitions.

2 · La place des instruments économiques dans le droit communautaire : harmonisation ? Il faut retenir que si l’Union avait dans le cadre des négociations de Rio insisté pour créer une taxe CO2, elle n’a pas été cependant capable de la mettre en place, oui car comme d’hab., il n’y a pas ou trop peu d’harmonisation des fiscalités. C’est pareil dans le domaine de la fiscalité écologique. Créer une taxe CO2 – énergie pour ratisser plus large ? La France s’y est opposée. La discussion tournant aux palabres. Elle réapparait toutefois récemment. A l’heure actuelle, l’harmonisation communautaire de la fiscalité énergétique reste une chimère alors qu’elle pourrait être à la base d’un changement des comportements des entreprises, des ménages etc. bref tout est question de volonté politique de s’engager sur un plan communautaire. Un pour tous, tous pour un, enfin surtout chacun pour soi.

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Une autre tentative d’harmonisation fiscale a visé les déchets. Il avait été envisagé d’établir au niveau communautaire une directive contenant certaines dispositions fiscales, histoire de créer un embryon d’harmonisation. Ce projet est mort-né. Ballot. Quand on lit la Directive « déchets », on constate qu’elle permet aux États d’utiliser la fiscalité sur le traitement des déchets pour établir un projet, qui ferait l’objet d’une analyse… approfondie par la Commission qui proposerait ensuite un autre projet pour tous les États membres. Bref ça n’a pas eu lieu.

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Récemment, on voudrait élargir le rayon d’action du protocole de Kyoto, histoire de ne pas toucher que les producteurs d’énergie mais genre aussi les compagnies aériennes. Levée de boucliers. D’autant plus qu’il faudrait redéfinir l’attribution des quotas. Les quotas étaient en effet dans un premier temps répartis gratuitement aux entreprises. Dans une seconde phase… ils devaient être mis sur EBay, enfin aux enchères. On attend toujours cette seconde phase.

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Ces échecs en matière d’harmonisation fiscale écologique ont obligé l’Union Européenne à s’engager dans le marché de quotas d’émissions.

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La déjà célèbre conférence de Copenhague de décembre 2009 devrait redonner du souffle au protocole de Kyoto, visant des produits vendus en Europe mais provenant d’États n’ayant pris aucun engagement au regard de l’annexe 1, seraient taxés. Il y aurait une sorte de taxe aux frontières. Les négociations semblent toutefois évoluer vers le fait que les prélèvements opérés aux frontières seraient versés dans un fonds international géré par les Nations Unies, pour être redistribué aux États taxés pour qu’ils investissent dans la réduction des gaz à effet de sphère. Ah ah. Evidemment, les pays membres de l’Union Européenne ne sont pas unanimement d’accord. Bref, on pédale dans la semoule. EDIT : vu le résultat de la Conférence de Copenhague qui ne devrait pas rester dans les annales, ou alors au regard de…l’impotence de certains dirigeants à se mettre d’accord sur des décisions effectives, du détournement de l’objet de la Conférence par d’autres à en faire une tribune politique, et bah on n’est pas sorti de l’auberge.

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Le principe de prévention

B · les critères de choix On entend agir sur deux plans. Agir via des mesures de police, des mesures économiques ou les deux ? Un dispositif privilégiant des mesures ou une combinaison de mesures de police suppose une Administration spécifique. Cela suppose encore un contrôle du bon respect de ces mesures de police. Certains arguent que privilégier le choix de mesures de police, c’est s’engager dans une voie de développement des emplois publics chargés de mettre en place ce type de mesures. Si l’on raisonne en terme d’efficacité, les mesures de police ont l’air plus efficaces que celles touchant à l'économie.

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Si l’on privilégie l'économie, quels instruments économiques privilégier alors ? Tous les économistes de l’environnement avancent que seule la taxation a des effets potables, sauf si elle est insuffisante. Une tendance semble toutefois se dégager : le recours à la certification. Contrairement à ce à quoi l’on pouvait s’attendre, les certifications ont des effets sur les comportements. Ainsi en matières de forêts, la certification s’est bien développée. Au départ, le système de certification visait à aider au développement de la gestion durable des forêts dans les pays tropicaux. Finalement, les pays tempérés s’y intéressent plus. Il en résulte un marché de bois certifié, du bois… FSC.

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GREENPEACE et d’autres organisations envisagent de proposer le même type de certifications en matière de pêche… durable. Enfin le bois ça ne bouge pas, les poissons ça bouge plus. M’enfin la certification pourrait révèle un certain potentiel.

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Section 4

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L’encadrement de l'obligation d’action préventive par la Déclaration de Rio

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Pour rappel, le sommet de la Terre, déroulé en 1992 donc à Rio, aboutit à une Déclaration instaurant 27 principes pour mettre en œuvre un Agenda 21 (ou Action 21), plan d'action pour le XXIe siècle adopté par 173 chefs d'État. Avec ses 40 chapitres, ce plan d'action décrit les secteurs où le développement durable doit s’appliquer dans le cadre des collectivités territoriales.

Paragraphe 1er

Prévention & obligation de coopérer (principes 5, 7 et 9) Ø

PRINCIPE 5 : l’élimination de la pauvreté est une condition indispensable au développement durable.

Tous les États et tous les peuples doivent coopérer à la tâche essentielle de l'élimination de la pauvreté, qui constitue une condition indispensable du développement durable, afin de réduire les différences de niveaux de vie et de mieux répondre aux besoins de la majorité des peuples du monde.

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PRINCIPE 7 : coopérer pour conserver, protéger, réparer la santé ou l’écosystème terrestre, et améliorer, non jamais ?

Chapitre II · L’obligation de prévention active

Droit de l'environnement

 

Le principe de prévention

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Les États doivent coopérer dans un esprit de partenariat mondial en vue de conserver, de protéger et de rétablir la santé et l'intégrité de l'écosystème terrestre. Étant donné la diversité des rôles joués dans la dégradation de l'environnement mondial, les États ont des responsabilités communes mais différenciées. Les pays développés admettent la responsabilité qui leur incombe dans l'effort international en faveur du développement durable, compte tenu des pressions que leurs sociétés exercent sur l'environnement mondial et des techniques et des ressources financières dont ils disposent. Ø

PRINCIPE 9 : coopérer dans l’échange de connaissances

Les États devraient coopérer ou intensifier le renforcement des capacités endogènes en matière de développement durable en améliorant la compréhension scientifique par des échanges de connaissances scientifiques et techniques et en facilitant la mise au point, l'adaptation, la diffusion et le transfert de techniques, y compris de techniques nouvelles et novatrices.

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Paragraphe 2e

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Prévention & reconnaissance de responsabilités des États : Des responsabilités communes mais différenciées (principe 13) PRINCIPE 13

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Les États doivent élaborer une législation nationale concernant la responsabilité de la pollution et d'autres dommages à l'environnement et l'indemnisation de leurs victimes.

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Paragraphe 3e

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Ils doivent aussi coopérer diligemment et plus résolument pour développer davantage le droit international concernant la responsabilité et l'indemnisation en cas d'effets néfastes de dommages causés à l'environnement dans des zones situées au-delà des limites de leur juridiction par des activités menées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle.

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Prévention & promotion d’un système économique international ouvert

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PRINCIPE 12

Les États devraient coopérer pour promouvoir un système économique international ouvert et favorable, propre à engendrer une croissance économique et un développement durable dans tous les pays, qui permettrait de mieux lutter contre les problèmes de dégradation de l'environnement. Les mesures de politique commerciale motivées par des considérations relatives à l'environnement ne devraient pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable, ni une restriction déguisée aux échanges internationaux. Toute action unilatérale visant à résoudre les grands problèmes écologiques au-delà de la juridiction du pays importateur devrait être évitée. Les mesures de lutte contre les problèmes écologiques transfrontières ou mondiaux devraient, autant que possible, être fondées sur un consensus international.

Chapitre II · L’obligation de prévention active

 

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Droit de l'environnement

Le principe du Pollueur-payeur

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PARTIE II • Le principe du Pollueur-payeur

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Chapitre I

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Section 1

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Définition & évolution du principe du Pollueur-payeur La définition originelle du principe Paragraphe 1er Définition Le principe Pollueur-payeur a été adopté par l’OCDE en 1972, en tant que principe économique visant la prise en charge, par le pollueur, des « coûts de mesures de prévention et de lutte contre la pollution arrêtées par les pouvoirs publics pour que l'environnement soit dans un état acceptable ». Ce principe est un des principes essentiels qui fondent les politiques environnementales dans les pays développés. Il est à l'origine de l'internalisation des coûts de pollution par les auteurs de la pollution par le biais d'instruments réglementaires (normes, interdictions, permis, zonages, quotas, restrictions d'utilisation et autres réglementations directes), d'instruments économiques (redevances,

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subventions, systèmes de consignation, création de marchés, incitations à la mise en conformité), ou d'instruments fiscaux. Au sein de l'Union Européenne, ce principe figure parmi les principes fondamentaux depuis l'entrée en vigueur de l'Acte unique européen en 1987 dont le titre XIX fonde juridiquement la politique de l'environnement de l'Union, laquelle : « est fondée sur les principes de précaution et d'action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement et sur le principe du Pollueur-payeur » selon l'article 174 (2) du Traité instituant la Communauté européenne. {Il a été mis en avant dans le Livre blanc de 2000 sur la « responsabilité environnementale », qui a débouché sur la directive 2004/35 d'avril 2004. Il fonde également l'exigence de tarification des services à l'environnement intégré par exemple dans le cadre de la directive cadre sur l'eau (cf. art. 9).}

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En France, le principe Pollueur-payeur ou PPP est devenu avec la loi Barnier de 1995 un des quatre grands principes généraux du droit de l'environnement français, avec le principe de prévention, le principe de précaution, ainsi que le principe de participation (article L110-1 du code de l'environnement), selon lequel « les frais résultant des mesures de prévention, de réduction de la pollution et de lutte contre celle-ci doivent être supportés par le pollueur ».

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L'article 4 de la Charte de l'environnement de 2004 dispose : « Toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu’elle cause à l’environnement dans les conditions définies par la loi. » Pour certains, il n'y a là qu'un « principe de pollueur contributeur ». On retrouve le principe Pollueur-payeur avec la loi sur l'eau de 1964 qui a établi un système de redevances de pollution comme de prélèvement de la ressource en eau dans le cadre du système des agences de l'eau qui en assurent depuis la gestion sous contrôle du Parlement.

Paragraphe 2e

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Explicitation du principe

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Le principe, tel que défini dans la recommandation de 1972.

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A · L’exclusion d’au moins deux aspects 1 · Le versement de toute aide publique aux pollueurs Dès 1974, l’OCDE adopte une seconde recommandation sur le principe du Pollueur-payeur, permettant, sous certaines conditions, des aides publiques aux pollueurs. Existe dans le cadre du Droit communautaire toute une procédure d’examen des aides publiques par la Commission de l’Union Européenne. C’est elle qui est la garante des aides publiques aux pollueurs au regard du principe du Pollueur-payeur. Vu le principe 16 de la Déclaration de Rio, la possibilité éventuelle d’aides publiques aux pollueurs reste possible.

2 · La recherche d’un responsable Le pollueur n’est pas qualifié de responsable. Il est simplement amené à prendre en charge financièrement les mesures de prévention et de lutte. Il n’est pas responsable des altérations. L’OCDE est restée pantoise. Dans un ouvrage de 1975, elle considère que le

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Le principe du Pollueur-payeur

principe du Pollueur-payeur n’est pas un principe causé par la pollution. Mais si un pays considère qu’un pollueur devrait compenser un pollué, ce n’est pas contraire au principe. La recherche du responsable, de l’indemnisation des dommages à l’environnement, ne rentre pas dans le cadre du principe du Pollueur-payeur. L’OCDE conçoit qu’il ne soit pas incompatible avec le principe de rechercher une indemnisation, des victimes de la pollution.

B · Les apports du principe du Pollueur-payeur 1 · La nécessité pour les pouvoirs publics de définir une politique de prévention Les mesures arrêtées par les pouvoirs publics ne font toutefois pas l’objet de mesures précises. Il y a renvoi au Droit national. La CEE, en 1975, émet une recommandation, qui amène le constat que ces mesures sont soit de police, soit de redevance des pollutions. Normes de rejet, de qualité…

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2 · Le besoin de déterminer le pollueur qui aura a sa charge des mesures de prévention

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La recommandation de 1972 ne précise pas qui. Un terme générique est employé, mais il n’est pas défini. L’OCDE renvoie aux États le soin de définir le pollueur. La recommandation de 1975 de la CEE est un peu plus explicite. Cette recommandation donne une définition du pollueur.

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C’est « celui qui dégrade directement ou indirectement l’environnement, ou qui risque de le dégrader. C’est aussi celui qui crée les conditions aboutissant à la dégradation de l’environnement ».

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Section 2

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Ce n’est pas sur la base de cette définition que l’on pourra réellement déterminer le pollueur sur chacun des aspects de la pollution de l’environnement. Toutefois, il suffit d’établir un constat de dégradation. Le simple fait de polluer, de risquer de polluer, définit le pollueur. La recommandation de la CEE entend rechercher le fait qu’existe une dégradation ou un risque de dégradation, peu importe que ce soit intentionnellement…

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L’évolution de la définition du principe du Pollueur-payeur

Le constat du fait qu’il n’y a pas eu de maintien de l’environnement dans un état acceptable a induit des réflexions sur le principe du pollueur payeur. Cette réflexion a porté sur des aspects non traités par l’OCDE et la CEE. C’est La détermination du pollueur, mais encore la nature des mesures que les pouvoirs publics doivent prendre, la détermination des coûts que le pollueur doit internaliser, prendre à sa charge dans le cadre de ses activités.

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Paragraphe 1er La détermination du pollueur Les divers textes internationaux et communautaires sur la protection de l’environnement ont essayé de définir quel était le pollueur, à propos de tel ou tel domaine de la pollution ou de la dégradation de l’environnement. On peut en relever deux tendances.

A · Le refus de toute définition théorique du pollueur On a recherché de façon pragmatique quel était le pollueur en fonction de tel ou tel type de dégradation, au cas par cas.

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1 · La détermination du pollueur en cas de marée noire : l’armateur

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Une convention internationale de 1969, de Bruxelles, qualifie de pollueur l’armateur du navire à l’origine de la marée noire. Peu importe qu’elle soit volontaire ou non. L’approche était opérée sous l’angle du Droit maritime. Si l’armateur est considéré comme pollueur, responsable, cela exclue la détermination du chargeur comme pollueur. Cette détermination n’en apparaît pas moins contestable. Les USA n’ont d’ailleurs pas ratifié cette convention.

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2 · La détermination du pollueur en matière de déchets : le producteur de déchets

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Un choix a donc dû être fait, entre celui qui produit des déchets ou celui qui sera chargé de l’élimination des déchets ? OCDE et CEE désignent comme pollueur le producteur de déchets. Celui qui produit le déchet, même s’il n’en est pas le détenteur, sera chargé de l’éliminer. Le but, l’inciter à ne pas produire de déchets.

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3 · La détermination du pollueur en cas d’installation dangereuse : l’exploitant

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En cas d’exploitation de telles installations, le propriétaire de l’installation, le propriétaire du terrain, ou l’exploitant était considéré comme pollueur ? Les textes se sont focalisés sur l’exploitant. On le voit en tout cas, l’approche reste pragmatique. Ce n’est pas nécessairement celui qui dégrade l’environnement, mais celui que l’on peut le plus facilement désigner pour éviter toute aggravation de la pollution.

B · La transformation du principe du Pollueur-payeur en principe de l’Utilisateur-payeur En matière d’eau, le pollueur, c’est dans la pratique le consommateur. C’est lui qui prélève une certaine quantité d’eau pour la consommer. Quand il consomme de l’eau, c’est une atteinte à la quantité d’eau existante. D’autant plus qu’il en résulte des conséquences sur l’écosystème. Et puis, consommer de l’eau, c’est rejeter des eaux usées. Agir au niveau de la prévention implique d’agir auprès du consommateur, bénéficiaire de l’eau prélevée par un exploitant. Le seul moyen de protéger la ressource naturelle, c’est d’en limiter la consommation. La dernière directive cadre de 2000 qualifie ainsi le consommateur de pollueur. Le coût de la pollution ou de la dégradation est intégré dans le prix de l’eau. C’est au consommateur à assumer son geste de

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Le principe du Pollueur-payeur

consommateur, pas au contribuable. L’Irlande a ainsi été obligée de modifier sa Constitution.

Paragraphe 2e La nature des mesures arrêtées par les pouvoirs publics La Déclaration de Rio, dans son principe 16, fait un lien entre le principe du Pollueur-payeur et le recours aux instruments économiques. Dans la pratique, dès lors que la fiscalité écologique est débattue, on évoque toujours le thème du pollueur. Les pollueurs sont contraints et on justifie politiquement le recours aux instruments économiques par le principe du Pollueur-payeur. C’est pourquoi les ménages doivent aussi passer à la caisse de la taxe carbone, pas seulement les entreprises.

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Depuis les années 1990, on parle beaucoup plus du principe de Pollueurpayeur. De 1975 à 1990, ce principe n’apparaissait que dans les textes concernant les déchets, alors qu’aujourd'hui de nombreux autres domaines sont abordés. Le filon est exploité fiscalement…

Paragraphe 3e

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La détermination des coûts de la pollution que le pollueur doit internaliser

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Tout producteur de biens et services vise le moindre coût. Il a d’autant moins envie d’internaliser l’ensemble des coûts qui interviennent dans le cadre de son acte de pollution. Reste à savoir ce que recouvre un coût de pollution. Du moins ceux qui ont vocation à être internalisés.

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A · Que recouvre une mesure de prévention ?

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La définition originelle du Pollueur-payeur insiste dessus. Les coûts des mesures de prévention sont ceux liés à la mise en œuvre des mesures imposées par les pouvoirs publics pour réduire ou éliminer pollution ou risque de pollution. Cette définition a été élargie par l’OCDE. Pour pouvoir s’assurer que ces coûts sont mis en œuvre, il faut hélas les contrôler, donc effectuer des analyses. L’OCDE a admis que le coût des mesures de préventions devait inclure le coût des mesures administratives de contrôle, mais encore le coût des mesures d’évaluation de la pollution. Alors oui, la prévention est définie dans un sens bien large, bien ramasse-miettes finalement. Ainsi, la TIPP (Taxe intérieure sur les produis pétroliers) a été augmentée il y a quelques années pour financer les dispositifs de contrôle de la pollution de l’air dans les villes françaises.

B · Le coût des mesures de lutte contre la pollution Lutter ? Cela implique des mesures de lutte à l’initiative du pollueur lui-même ou sur instruction des pouvoirs publics. Enfin en général, ce sont plus souvent les autorités publiques qui prennent l’initiative. Ces mesures, prises par l’État, par les collectivités territoriales peuvent être considérées comme à rembourser par le pollueur. L’OCDE a très

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rapidement admis que les mesures de lutte doivent être à la charge du pollueur, même si elles sont mises en œuvre par les collectivités territoriales ou pouvoirs publics. La notion de service public gratuit en prend un coût. Il y a toutefois une limite. Les mesures raisonnables5. Les mesures de lutte mises en œuvre par les pouvoirs publics ou collectivité territoriales ne peuvent être remboursées que si elles ne sont pas raisonnables. On entend éviter que les pouvoirs publics fassent n’importe quoi. Déjà qu’en temps normal, c’est pas top, alors en cas de crise… on entend éviter que les pouvoirs publics en rajoutent une couche et polluent à leur tour ce qui a déjà été pollué. Merci qui ? Merci les assureurs.

C · existe-t-il d’autres coûts de la pollution à internaliser

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En cas de marée noire, il y a des coûts de prévention, de lutte. Vient ensuite la réparation du dommage. Faut-il internaliser les coûts de remise en état de l’environnement ?

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3 solutions apparaissent.

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On peut partir de l’idée que le pollueur passe à la caisse s’il est fautif, s’il n’a pas par exemple pris les mesures de prévention qui lui étaient pourtant imposées. S’il n’est pas fautif, qu’il était au taquet sur les mesures de prévention, mais qu’il y a malgré tout dommage… la société finalement fait des choix et en accepte les conséquences. C’est à la société d’assumer les dégâts engendrés par les besoins qu’elle a. ou sinon… on peut rester stoïque au vu de la pollution et considérer que c’est au pollueur, même s’il n’est pas fautif, à payer.

Soit on considère que le pollueur est à l’origine de la pollution, et alors c’est l’assurance qui crache, tout en sachant que cela répercuté in fine sur le consommateur.

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Soit on considère que c’est la collectivité qui assume.

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Soit enfin, on essaye de faire prendre en charge une partie des coûts à une collectivité autre qu’une collectivité nationale.

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Armateur, chargeur, État, collectivités territoriales, victimes entent en jeu dans une marée noire. La Convention de 1969 ciblant l’armateur a été suivie par une convention de 1972 prévoyant l'intervention d’un fonds d’indemnisation alimenté par l’ensemble des chargeurs.

Section 3 Deux interprétations possibles du principe de Pollueur-payeur Le débat ne porte pas sur la question d’une internalisation des coûts, ou des mesures de prévention comme de lutte. Quelle que soit l’interprétation des textes internationaux et communautaires, le débat ne porte pas sur ce point. Et ni sur les mesures de contrôle, d’analyse de l’état de l’environnement…

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Voir plus bas dans le principe du Pollueur-payeur ce qui concerne le FIPOL.

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Le principe du Pollueur-payeur

Le débat vise beaucoup plus la question de la prise en charge des coûts de remise en état de l’environnement. On touche au portefeuille. A ce moment-là, on fera du pollueur le futur responsable d’éventuelles atteintes à l’environnement. En réalité, le principe du Pollueurpayeur n’est pas un corollaire du principe de prévention, mais un principe de responsabilité.

A · Une interprétation minimaliste Le principe du Pollueur-payeur permet de faire prendre en charge par le pollueur le coût des mesures de prévention, de lutte contre la pollution et même les coûts de remise en état de l’environnement lorsque le dommage est causé par sa faute. L'hypothèse d’une faute entraînant dommage serait prise en compte dans le cadre de cette interprétation. Cette interprétation va au-delà de celle prévue par l’OCDE il y a maintenant près de

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37 ans.

B · Une interprétation maximaliste

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Cette interprétation repose sur le rajout aux différents coûts admis dans l’interprétation minimaliste des coûts de remise en état par le pollueur, quelles que soient les circonstances dans lesquelles les dommages sont intervenus. L’interprétation permet de justifier une responsabilité du pollueur en matière de remise en état de l’environnement, sur la base simplement d’un constat, celui de l’existence d’un dommage. Dommage qui justifie un système de responsabilité sans faute ou pour risque.

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Le petit problème, c’est la solvabilité du pollueur, voire sa survie. Il y a aujourd'hui tendance à aménager, tout au moins essayer, les conditions de mise en œuvre de la responsabilité sans faute du pollueur. Parmi les conditions d’aménagement, il faut retenir la possibilité de mettre en place un fonds d’indemnisation qui serait alimenté par d’autres personnes que le seul pollueur. Finalement, ratisser tout le secteur économique auquel appartient le pollueur, éventuellement avec les pouvoirs publics.

Chapitre II Le principe du Pollueur-payeur & l’internalisation des coûts de la prévention Ces illustrations sont au nombre de deux, globalement. Il ya tout d’abord le fait que le principe du Pollueur-payeur permette de limiter les aides publiques au pollueur. Ensuite, le principe du Pollueur-payeur justifie la mise en place d’un certain nombre de dispositifs juridiques ayant pour objectif d’inciter le pollueur à éviter de… (Re)polluer.

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Chapitre II · Le principe du Pollueur-payeur & l’internalisation des coûts de la prévention

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Section 1  

Le principe du Pollueurpayeur

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Le principe du Pollueur-payeur & les aides publiques au pollueur Dans sa recommandation initiale, de 1972, l’OCDE est explicite. A priori, toute aide publique au pollueur est proscrite. La recommandation de 1975 n’évoque pas plus la possibilité d’une aide publique. Et bah pourtant. Au moment de l’adoption de la recommandation de 1972, tous les États membres admettaient l’utilité – dans certaines hypothèses – d’accorder malgré tout des aides publiques au pollueur. L’exception confirme la règle voyons. Il n’y a donc rien d’étonnant qu’en 1974, le Conseil de l’OCDE adopte une deuxième recommandation, focalisée sur l’attribution d’aides publiques aux pollueurs, conciliant deux concepts contradictoires, l’interdiction des aides publiques par le principe du Pollueur-payeur et l’opportunité de subventionner le pollueur dans certaines hypothèses.

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OCDE et UE ont donc brodé pour trouver et encadrer une conciliation

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Paragraphe 1er

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La démarche retenue par l’OCDE

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Cette démarche se répartit en deux temps. Elle n’est que la transposition du Droit de la concurrence dans le domaine environnemental. Dans un premier temps, pour l’OCDE, il faut se demander si l’aide publique en cause pourrait être compatible avec le principe. Dans un second temps, l'hypothèse où l’aide publique n’est pas compatible, n’y aurait-il pas un Intérêt général à permettre cette aide publique à finalité environnementale ?

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A · La détermination de la compatibilité d’une aide publique avec le principe du Pollueur-payeur

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Méditons.

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1 · Analyse théorique de la question de la compatibilité a · Le pollueur reçoit une subvention par une Administration qui est financée par une redevance de pollution A première vue, il y aura incompatibilité avec le principe du Pollueur-payeur. C’est parce qu’il pollue qu’on l’aide. Normal. L’origine financière de l’argent accordé au pollueur repose sur l’argent ponctionné auprès des pollueurs. La subvention est donc mutualisée. La compatibilité de ce type de subvention. Reste à espérer que la redevance soit suffisamment dissuasive pour entraîner une évolution des comportements. Il faut encore que la somme prélevée soit proportionnée à la quantité de polluants émis. D’où des conditions.

Chapitre II · Le principe du Pollueur-payeur & l’internalisation des coûts de la prévention

 

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Droit de l'environnement

Le principe du Pollueur-payeur

b · Une aide publique en matière d’économique d’énergie tout au moins une énergie moins polluante Ce type d’aide ne semble finançable que par l’impôt, d’où une incompatibilité avec le principe du Pollueur-payeur. Mais si ce type d’aide est conditionné par une démarche, volontaire, du pollueur, l’aide apparaît moins contestable. En effet, utiliser une énergie moins polluante est probablement beaucoup plus cher qu’une énergie plus traditionnelle. S’il y a une démarche volontaire, on peut comprendre que l’État puisse aider à couvrir une partie du surcoût engendré par le recours à une énergie moins polluante.

c · Les mesures agroenvironnementales

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Ce sont des aides accordées aux agriculteurs soi-disant plus attentifs à l’environnement. Ces mesures ont été imaginées par l’Union Européenne dans le cadre du trou sans fond de la PAC, afin de ramener les agriculteurs dans le droit chemin, oubliant le productivisme écervelé. Si l’agriculteur rend service à l’environnement, en ne fauchant pas à la barbare, ou en n’utilisant pas de produits reconnus comme dangereux pour l’écosystème et les approvisionnements en eau, il y alors Intérêt général. Une analyse purement théorique permet de soulever que certaines aides publiques, a priori incompatibles avec le principe du Pollueur-payeur, ne sont pas en réalité incompatibles.

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2 · L’analyse de la recommandation de l’OCDE de 1974

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Au vu de cette recommandation, on retient que certaines aides publiques peuvent être compatibles. Il y a même un exemple fourni. Les aides à la recherche et au développement en matière de techniques antipollution. En 1991, on rajoute un exemple, histoire de, ce sont les aides attribuées au pollueur dans le cadre d’un système de redevance redistributive.

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Lorsque la Commission de l’Union Européenne étudie la compatibilité avec le Droit communautaire d’une aide publique, se pose d’abord la question de savoir s’il y a réellement incompatibilité avec le Droit communautaire.

B · La détermination des conditions d’octroi d’une aide à finalité environnementale On part ici de l’idée que l’aide en cause reste incompatible avec le principe et avec le Droit de la concurrence. Il apparaît évident qu’alors, exceptionnellement, la finalité de la protection de l’environnement permette de justifier l’octroi de cette aide. La recommandation de l’OCDE explicite cet aspect délicat. Il en résulte deux types de condition, des conditions de fond et des conditions de forme.

1 · Des conditions de fond L’OCDE prévoit une condition concernant le but de l’aide. Il faut que le but soit d’une importance suffisante pour se dégager du principe du Pollueur-payeur. La recommandation de 1974 évoque deux cas.

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Chapitre II · Le principe du Pollueur-payeur & l’internalisation des coûts de la prévention

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Le premier, c’est la prise en compte d’un déséquilibre économique régional. Un équilibre régional fragile pourrait voir une norme environnementale résonner comme le coup de grâce aux acteurs économiques locaux. Le second, c’est la difficulté particulière du pollueur dans son secteur. Une norme, nouvelle, peut amener le pollueur sur la corde raide par rapport à un autre pollueur en meilleure posture. Dans la mesure où ces conditions sur le but de l’aide sont remplies, reste à s’interroger sur les conditions sur le contenu des aides. On ne jette pas l’argent par la fenêtre. Enfin en théorie. L’aide est nécessairement sélective. Elle est encore provisoire. Elle ne doit en outre pas entraîner de distorsions trop importantes dans les échanges internationaux. Il en résulte une certaine sévérité, et elle amène l’OCDE à mettre en place des conditions de forme

2 · Les conditions de forme

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Avec la recommandation de 1974, l’OCDE pond un comité chargé – sur plainte d’un État membre – si l’aide accordée à un pollueur par un autre État est conforme aux conditions de fond imposées par l’OCDE.

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Ce comité a beau existé, il est bien peu prolixe. La transparence de son fonctionnement est tellement opaque qu’on peut s’interroger sur son activité.

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Paragraphe 2e

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Les apports du Droit communautaire en matière d’aides d’État à finalité environnementale

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La Commission européenne est chargée d’apprécier dans quelle mesure une aide d’État est conforme au Droit communautaire, donc le Droit de la concurrence et le Droit de l’environnement avec le principe du Pollueur-payeur.

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Ce qu’il convient de noter, contrairement à l’OCDE, une véritable autorité existe. Dans le Traité de Rome, figure un dispositif spécifique de contrôle préalable des aides d’État aux entreprises. Quand le contrôle se fait a posteriori pour l’OCDE, pour la Commission, elle intervient tant a posteriori qu’a priori, sur les projets d’aides d’État communiqués par un État. L’Art. 87 du Traité de Rome précise ainsi les circonstances dans lesquelles une aide d’État à une entreprise pourrait se voir considérée comme compatible au regard du Droit communautaire. Cet article retient trois hypothèses. ➀ L’aide est destinée à promouvoir un projet important d’intérêt européen commun. ➁ L’aide est destinée à promouvoir une région en retard économique. ➂ L’aide est destinée à faciliter le développement de certaines activités économiques. La Commission se doit d’être au taquet sur des aides accordées au pollueur. Dans la pratique, les aides d’État à finalité environnementale n’ont jamais été justifiées par la première justification. Cette première dérogation suppose en effet qu’il y ait un véritable projet européen transnational. Et bah pour l’instant, s’il y en a, ils ne répondent pas au critère de l’Art. 87.

Chapitre II · Le principe du Pollueur-payeur & l’internalisation des coûts de la prévention

 

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Droit de l'environnement

Le principe du Pollueur-payeur

Le Réseau NATURA 2000 est un projet tant interne qu’européen. Il est si important qu’un fonds communautaire lui est adjoint. Il est plus d’origine interne qu’européenne. Les aides d’État ont été plus invoquées au regard de la deuxième dérogation. Reste qu’en pratique, le motif de la promotion d’une région en retard économique est plus utilisé à titre complémentaire du bien fondé d’une aide d’État à finalité environnementale. Le motif, soit exclusif, soit essentiel, repose donc bien plus sur le troisième, bref le soutien à une activité spécifique. Si bien qu’on Parlement souvent d’aide sectorielle.

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Petite digression. Là où il n’y a que très peu de contentieux devant le comité de l’OCDE, devant la Commission, ce n’est guère mieux. Dans la pratique, il n’y a jamais de contentieux devant la CJCE sur la question des aides d’État environnementales. Pourquoi ? A priori, États et entreprises ne s’égarent pas à contester les contrôles opérés par la Commission. Ça viendra probablement…

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Bon, mais la Commission, en tant qu’autorité de la concurrence, ne développe pas trop le domaine environnemental. Le plus souvent, ce qui ressort du phrasé de la Commission, c’est qu’elle se conforme dans la pratique à des encadrements. Les encadrements, ce sont des documents, élaborés par la Commission, qui fixent les lignes directrices que suivra dans l’avenir la Commission dans l’étude des projets d’aides d’État soumises. C’est un écho certain aux directives sauce française. L’encadrement a donc une valeur politique, plus qu’une valeur véritablement juridique.

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Ainsi, si deux projets d’aide d’État répondent au critère d’un encadrement, la Commission aura plus tendance à autoriser l’octroi de ces aides d’État. Si la Commission ne le fait pas, elle doit le justifier, en invoquant une spécificité particulière du projet qui lui est transmis, lui permettant d’agir autrement que sous la coupe de l’encadrement.

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Les politiques que la Commission a envisagées se font selon des priorités qu’elle même a dégagées. Les États peuvent donc anticiper la manière dont ils seront contrôlés. De même pour les entreprises.

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En matière environnementale, le premier encadrement remonte à 1974, dès les débuts de la politique communautaire en matière d’environnement, avant même l’adoption de la recommandation du Conseil sur le principe du Pollueur-payeur.

A · L’encadrement des aides d’État environnementales de 1974 Cet encadrement, vu sa date d’origine, se rapproche très fortement de la recommandation de l’OCDE. Cet encadrement a été reconduit à plusieurs reprises. On l’a à peine modifié jusque 1994. Si en 1994, il y a eu un nouvel encadrement, c’est bien parce que l’encadrement était un peu périmé, c’est la traduction d’une prise en compte différente par les autorités européennes de l’environnement. Les années 1970 avaient marqué l’adoption de toute une série de normes internationales et communautaires en parallèle de quoi l’environnement se dégradait toujours plus. Ces normes n’ont fait que réduire les dégradations. L’encadrement de 1974 voit la Commission n’autoriser que des projets d’aide aux investissements, bref des aides permettant à un pollueur d’établir un dispositif antipollution conforme aux normes imposées par les États. L’objectif, c’est rendre plus acceptable une

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Chapitre II · Le principe du Pollueur-payeur & l’internalisation des coûts de la prévention

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nouvelle norme de prévention plus sévère, compenser la rigueur d’une norme par un dispositif d’aides. Finalement, cette aide aux investissements doit être sélective, transitoire et dégressive dans le temps. Dans la pratique, ces aides antipollution pouvaient aller jusque 45 % du montant de l’investissement. Dès 1979, ce taux maximum tombe à… 15 %. Pan. A l’époque c’est finalement une aide pour la mise en conformité de l’entreprise à une nouvelle norme. Le volontariat de l’entreprise, connaît pas. C’est plus un accompagnement par la Commission et les États d’une nouvelle norme impliquant des investissements nouveaux.

Paragraphe 3e Les encadrements récents de 1994 et 2008

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Finalement, l’intérêt est de comprendre les finalités environnementales de la Commission, et de comprendre comment le principe du Pollueur-payeur est interprété.

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Les encadrements se sont succédés dans le temps. Ceci dit, il y a eu des périodes pendant lesquelles la Commission a galéré à établir des lignes directrices. En l’absence d’encadrement, la Commission peut quand même contrôler. Les encadrements n’ont pas de valeur réglementaire. Ils ne font que traduire des politiques.

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Le premier à retenir, c’est celui de 1974, bref aux débuts de la politique environnementale de ce qui est encore la CEE. Il est dans la lignée de la recommandation de l’OCDE. A l’époque, l’aide d’État à finalité environnementale avait un caractère notoirement exceptionnel. Lorsqu’elle existait, elle ne pouvait qu’être transitoire dans le temps. L’aide devait ainsi être dégressive dans le temps, et ne concerner que des aides à l’investissement. L’approche est assez restrictive. Cette conception a d’ailleurs cédé la place à une conception bien plus… souple.

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A · L’encadrement de 1994 (vise surtout les PME, rajoute la raison d’aide au fonctionnement)

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Dans le détail, on peut remarquer une insistance sur les besoins particuliers des PME. Ce qui est plus important, c’est que la Commission ne se cantonne plus seulement à une notion de politique transitoire. Il n’est plus envisagé que les aides d’État doivent à terme disparaître. Dorénavant, la politique d’aide d’État est un bon instrument économique, s’il est encadré. Le principe de Pollueur-payeur est là, de même que la libre concurrence. On n’arrive pas à éviter les dégradations de l’environnement par l’application du principe de prévention. On décélère la dégradation sans l’arrêter. Il ne faut en outre pas se focaliser sur les seules aides à l’investissement. Alors que l’encadrement de 1974 s’arrêtait aux seules aides à l’investissement, l’encadrement de 1994 prévoit la possibilité pour la Commission de donner son accord pour des aides au fonctionnement, sous conditions. Parmi les aides à l’investissement, celles qui sont préférées par la Commission ne sont pas seulement celles qui ont pour but pour une entreprise de se conformer à une nouvelle norme. Comment adapter la politique d’une entreprise à de nouvelles contraintes ? L’encadrement de 1994 remarque que la PME est dans une situation moins favorable qu’une grande entreprise. On entend inciter une entreprise à une approche volontaire de protection de l’environnement. Il faut a priori plus facilement accepter une aide pour une entreprise qui se fixe un objectif allant au-delà des normes imposées. Il faut accompagner le volontariat, être dynamique. L’aide à l’investissement sera plus cohérente.

Chapitre II · Le principe du Pollueur-payeur & l’internalisation des coûts de la prévention

 

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Droit de l'environnement

Le principe du Pollueur-payeur

L’encadrement de 2001 apparaît dans la même lignée, si ce n’est dans les priorités environnementales qui évoluent. La Commission insiste plus sur la fiscalité écologique au regard des souhaits de l’OCDE. Les questions énergétiques reprennent du poil de la bête.

B · L’encadrement du 1er avril 2008 Assez indigeste. Et ce n’est pas par une éventuelle allusion au polyptère d’avril. Le 1er avril, tout ça. On ne peut l’assimiler qu’en connaissant le contexte juridique et politique des aides d’État. L’encadrement de 2008 essaye à la fois de revoir l’encadrement de 1994, de le rafraichir, mais également de répondre à ce que l’on a appelé le plan d’action de l’Union Européenne en matière d’aide d’État de 2005.

1 · L’encadrement de 2008 se situe dans un nouveau contexte : le plan d’action 2005-2009

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Politique et juridique. Le plan d’action de 2005 à 2009 insiste sur la stratégie de Lisbonne, ayant pour but d’insister sur des termes du genre compétitivité des entreprises, sur les emplois durables, sur l’importance de l’économie de la connaissance. La Commission entend revoir l’ensemble de ses encadrements d’aides d’État, histoire de mieux cibler les futures politiques nationales d’aides d’État, au regard de cette stratégie de Lisbonne.

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Ce plan d’action évoque aussi l’idée d’exemption par catégorie. Ok. Exemption par catégorie, cela sous-entend que certaines catégories d’aides d’État n’auront plus besoin d’être notifiées à la Commission. On considérera à l’avance que les projets d’aide d’État concernant ces catégories sont conformes au Droit communautaire. Se pose en tout cas la question de savoir s’il y a des catégories d’aides d’État environnementales qui n’auraient pas besoin d’être notifiées à la Commission, et quelles en seraient les conséquences. La Commission se veut d’une part pédagogique, tout en ciblant au mieux les cas d’exemptions par catégorie.

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Une aide d’État qui est sous la forme d’une aide à l’investissement permettant à des entreprises permet d’aller au-delà de ce qui leur est imposé par des normes communautaires. Dès lors que l’intensité de l’aide ne dépasse pas… 35 %, il y a exemption, donc conformité au Droit communautaire. Le projet d’aide d’État n’est pas notifié à la Commission. L’intensité, c’est le montant de l’aide exprimé en pourcentage des coûts admissibles. En l’espèce, une entreprise qui veut aller au-delà des normes imposées doit opérer un investissement supplémentaire, source de coûts supplémentaires, dont le choix politique entend être récompensé, d’où exemption de la notification.

2 · L’encadrement de 2008 s’appuie sur une approche plus économique que politique du principe de Pollueur-payeur Plus économique que politique. Normalement, avec le principe du Pollueurpayeur, il ne devrait plus y avoir besoin d’aide d’État. Pourquoi ? Parce que les mesures de police et les instruments économiques devraient finalement aboutir à une internalisation des coûts environnementaux dans le coût du produit ou du service. Il suffirait a priori que les États membres disposent d’une réglementation adaptée pour que le principe du Pollueur-payeur soit appliqué de manière stricte. Les pouvoirs publics disposent d’une certaine marge de manœuvre qui révèle qu’on ne soit prêt à internaliser les coûts environnementaux, intégrant l’idée que le pollueur ne soit pas le seul à passer à la caisse. Aujourd'hui encore, on ne sait pas tellement à quoi correspond l’aide d’État, on sait toutefois que c’est le moyen de répondre à une défaillance, à une mauvaise application du principe de Pollueur-payeur.

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Des besoins sociaux sérieux doivent justifier les aides d’État. L’encadrement entend cibler les priorités. Puisqu’il y a défaillance, puisqu’il faut y répondre par une aide, il faut cibler les raisons socio-économiques.

3 · L’encadrement de 2008 développe 8 catégories d’aides d’État autorisables Sur la gestion des déchets, la Commission considère qu’on ne devrait plus dans ce domaine avoir autant de besoins qu’auparavant. La Commission récuse donc toute possibilité d’aide d’État en matière de fonctionnement pour une installation de gestion des déchets. Si l’intensité de l’aide est faible, il y aura exemption. L’intensité ne peut pas dépasser 50 % sauf cas particulier. Dans ces 8 catégories, il y a des conditions d’exemption, puis des conditions d’admissibilité.

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Même s’il y a exemption, peuvent se poser deux questions. Il peut y avoir exemption mais un État peut quand même communiquer son projet car le texte étant trop compliqué, il ne sait pas trop. Mieux vaut prévenir que guérir. Si le régime d’aide d’État prévu par un État membre rentre dans les lignes directrices prévues par l’encadrement, le travail de la Commission est allégé. La Commission admet toutefois l'hypothèse où l’aide d’État qui pourrait être accordée à une entreprise précise aboutirait à un montant très élevé d’aide. Elle examinera le régime d’aide, comment est-il appliqué à l’entreprise. Finalement, la Commission contrôlera quand même les cas particuliers si les aides sont très importantes.

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En matière de relocalisation d’entreprise, lorsque la ville rattrape certains sites industriels, la sécurité ou la protection de la biodiversité implique de relocaliser cette entreprise.

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Enfin, une catégorie vise les aides permettant d’anticiper une nouvelle norme, sortie mais pas encore vigueur.

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Section 2

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Au travers de la question des aides d’État ressort clairement la querelle sur l’interprétation du principe du Pollueur-payeur. Tout dépend toujours des objectifs politiques.

Le principe du Pollueur-payeur et la fiscalité écologique Le développement de la fiscalité écologique répond à l’idée d’une mise en œuvre du principe de Pollueur-payeur. Une telle fiscalité a pour assiette une activité qui est cause des atteintes à l’environnement. La fiscalité écologique a pour but de changer le comportement d’un contribuable en arguant que l’entêtement, ça coûte cher. La fiscalité écologique est par nature discriminatoire. Le but n’est pas de remplir les caisses de l’État, mais d’amener à un changement de comportement. Une des justifications politiques de la fiscalité écologique repose sur ce principe. La réforme des impôts par le biais de la fiscalité écologique permet de récupérer une certaine somme d’argent qui pourrait être utilisée à des fins de diminution d’autres impôts, genre ceux tapant sur l’outil de travail ou le travailleur lui-même.

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Le principe du Pollueur-payeur

La seule protection de l’environnement ne justifie en tout cas pas la fiscalité écologique. Le choix politique d’un État ou de l’Union Européenne de s’engager dans une réforme fiscale fondée sur le développement de la fiscalité écologique comporte toujours des risques.

Paragraphe 1er État des lieux

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L’OCDE a insisté sur la question de la fiscalité écologique durant les années 1980 et encore plus pendant les années 1990. L’agence européenne de l’environnement essaye d’évaluer en permanence quelle est la place de la fiscalité écologique dans les politiques nationales des États membres.

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Une étude de 2002 de l’Agence européenne pour l’environnement révèle 5 constats. ➀ Le produit de la fiscalité écologique s’élève en 1999 à 6,7 % du produit total des impôts et cotisations sociales. La fiscalité écologique reste on ne peut plus modeste. ➁ La fiscalité écologique concerne pour l’essentiel deux domaines, l’énergie à 75 %, les transports à 20 %, les miettes pour le reste. La fiscalité écologique se cristallise autour de la question énergétique. ➂ La part de la fiscalité écologique dans les prélèvements obligatoires n’a augmenté que très légèrement sur 20 ans. Les États triment à s’engager dans une fiscalité écologique. ➃ La part de la fiscalité écologique dans les prélèvements obligatoires varie beaucoup d’un État à l’autre. Les politiques nationales en matière de fiscalité écologique sont disparates. Il est d’autant plus difficile d’harmoniser tout ça au niveau de l’Union Européenne, ne serait-ce que par des directives. ➄ Le domaine de fiscalité écologique diffère notablement d’un État à l’autre. La fiscalité écologique concerne par exemple en France plus la protection de l’eau, des ressources naturelles, quand dans d’autres, elle touche plus la consommation d’énergies fossiles. Malgré un engagement sérieux des pays en matière de fiscalité écologique, éventuel, ces engagements ne seraient que nationaux, pas communautaires.

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{Grande ent: 50% ou 60 si innov, PE 70 ou 80, ME 60 ; seuil : 7,5 millions d’euros, au-delà, la Commission contrôle selon des critères de nécessité [caractère incitatif de l’aide] et proportionnalité [qui peut le plus peut le moins ?], mais encore des effets négatifs de l’aide [sur la concurrence etc.]}

Paragraphe 2e Les difficultés inhérentes à l’instauration d’une fiscalité écologique Dès lors que se pose la question de la fiscalité écologique, deux difficultés surviennent, essentiellement d’ordre politique et juridique.

A · Les difficultés d’ordre politique Toute réforme en fiscalité écologique suppose de répondre à au moins 3 questions. ➀ Il faut déjà déterminer le contribuable. ➁ Vient ensuite l’assiette. Il faut alors savoir

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quelle est la nature même de l’assiette. Et lorsqu’elle est choisie, se contente-t-on d’un forfait ou d’un pourcentage ? ➂ Enfin, il faut déterminer l’affectation du produit de la taxe. Là, deux choix se présentent. Soit la taxe est prélevée pour financer une utilisation directe à des fins environnementales, Soit le produit de la taxe est affecté au budget général de l’État, auquel cas le produit de la taxe peut être renvoyé à un tout autre domaine. Ces difficultés se retrouvent aussi bien sur un plan communautaire qu’interne.

B · Les difficultés d’ordre juridique Vu le Droit interne, la difficulté juridique principale, c’est le respect du principe d’égalité devant l’impôt. Dès lors qu’il y a taxation écologique, il y a discrimination. Enfin avec modération. On se rappellera à ce titre de la taxe carbone version 2009, censurée par le Conseil constitutionnel car un peu beaucoup trop discriminatoire. (bis repetita placent, Les activités assujetties auraient dû représenter moins de 50 % de la totalité des émissions de gaz à effet de sphère).

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Vu le Droit communautaire, la difficulté est premièrement le fait que toute directive en matière de fiscalité suppose l’unanimité du Conseil. Il est donc parfois tendu d’obtenir une harmonisation. Deuxièmement, il faut éviter toute discrimination fiscale des produits entre États membres.

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Paragraphe 3e

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L’état du Droit positif en matière de fiscalité écologique en Droit communautaire

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Alors, ici, ce qu’il faut retenir, c’est qu’il y a eu des brochettes de projet à partir de 1992, à partir de la Conférence de Rio. Le meilleur moyen de faire changer le comportement des pollueurs pour les économistes, c’était de recourir à la fiscalité. Dans le cadre des négociations internationales, l’Union Européenne avait proposé la formule d’une taxation d’un certain nombre de produits, services, en fonction de la quantité d’émissions de gaz à effets de sphère. L’Union Européenne entendait dévoiler parallèlement un projet de taxe communautaire. Les négociations intracommunautaires ont été tellement contreproductives que le projet n’a pas pu être adopté avant la Conférence de Rio, si bien que le Commissaire responsable a préféré se casser plutôt que de venir les mains vides. La pierre d’achoppement, c’était l’assiette. La taxe devait viser la consommation des énergies des gaz à effets de sphère, donc soulever des intérêts économiques distincts. Sans volonté politique on ne peut plus forte, le consensus européen n’a pu être trouvé à temps. C’est d’ailleurs pour cela que la Conférence de Rio renvoie à plus tard le problème de la taxe. Au niveau communautaire, on a de nouveau palabré, sans succès. Pendant au moins 10 ans. La Commission a tenté de trouver une porte de sortie. Trois solutions sont apparues.

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A · L’incitation donnée aux États membres En 1997, une recommandation de la Commission a voulu fournir un… vadémécum6 aux États membres souhaitant s’engager dans l’obscure voie de la fiscalité écologique. A été alors soulevé un point non négligeable, celui des aides dans le cadre de la fiscalité écologique.

B · Les encadrements en matière d’aide d’État environnementale Lorsque l’aide d’État prend la forme d’une aide fiscale.

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L’encadrement de 2001 insiste sur cette question, celui de 2008 encore plus. Il en résulte qu’une aide fiscale dans le cadre de la fiscalité écologique est a priori acceptable puisqu’il y a intention de modifier le comportement du contribuable. Ceci dit, il faut s’assurer que le contribuable va véritablement s’engager dans la voie d’un changement de comportement. La Commission entend s’assurer qu’un minimum soit exigé du contribuable. On ne doit pas l’exonérer totalement. Il faut un prélèvement minimum. Si exonération il y a, elle ne peut être que temporaire. Enfin, un engagement personnel du contribuable doit être obtenu. Bref, il faut un accord volontaire.

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C · C’est de la fiscalité environnementale sans être de la fiscalité environnementale

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Ce n’est pas de la fiscalité environnementale, ça n’a pas l’apparence de la fiscalité environnementale, ça n’a pas le goût de la fiscalité environnementale, et pourtant c’est de la fiscalité environnementale. Avec ça si tu le retiens pas…!

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Une taxation, par exemple sur les carburants, visée par une directive fiscale, peut révéler une fiscalité écologique. La TIPP, tout ça… De même, une directive sur les émissions de polluants par les moteurs à combustion est régulièrement rafraîchie. On s’est demandé si les États, dans le cadre d’une telle directive, pourraient-ils être autorisés à introduire une fiscalité écologique pour favoriser l’achat de nouveaux véhicules moins polluants. La question de la fiscalité incitative est ainsi régulièrement discutée depuis le début des années 1980. La prime à la casse en est un bon exemple. Sont même discutées actuellement des taxes d’ajustement pour pénaliser les pays qui ne prennent pas suffisamment d’engagements sur un plan écologique.

Section 3 Le principe du Pollueur-payeur & la politique du prix réel On a une décharge, reste à savoir comment fixer le tarif. Dans l’optique du principe de Pollueur-payeur, il faut intégrer l’ensemble des coûts, y compris environnementaux. Donc l’ensemble des conditions imposées pour que la décharge ne pollue pas.

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Alors je précise que j’ai repris ce terme in extenso et que je ne fais pas de la propagande pour un certain dentifrice.

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Bref tous les coûts liés au fonctionnement de la décharge pour éviter toute pollution. Mais encore les coûts de surveillance, de gardiennage, une fois l’exploitation achevée, éventuellement le démantèlement de la décharge et le devenir du terrain, le coût de sa remise en état pour qu’il soit réutilisé, sans oublier des garanties bancaires au titre de caution en cas de non-respect des engagements de l’exploitant de la décharge. OCDE et UE essayent d’introduire ce mode de pensée dans un maximum d’activités économiques. Le prix fixé doit compenser au moins les coûts environnementaux. Fastidieux. Grosso modo, depuis 1999, des directives communautaires, à l’occasion d’une réglementation sur une activité économique, imposent cette pratique du coût vrai, du prix réel. Un premier exemple vise les décharges. Le prix du service doit intégrer notamment le coût de la caution, un gardiennage pendant 40 ans… Un autre exemple vise la collecte des véhicules usagés. Un dernier exemple vise l’eau. Comment financer le coût de l’eau ? Le contribuable ? Le consommateur ? Le principe du Pollueur-payeur exige que ce soit le consommateur.

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En Irlande, en raison de la faiblesse du niveau de vie des irlandais au moment de l’adoption de la Constitution irlandaise, il est prévu que l’eau soit gratuite. La directive communautaire de 2001 a dû amener l’Irlande à donc modifier sa Constitution afin que les services d’eau ne soient plus financés par l’impôt, mais par les consommateurs, et non les contribuables. Parmi ces consommateurs, on distingue les ménages des agriculteurs et des industriels. Aujourd'hui, le plus gros consommateur, c’est l’agriculteur, chose encore plus nette dans les pays s’amusant à l’irrigation intensive, genre Espagne. La conséquence, c’est que l’exigence d’appliquer un tarif réel aux agriculteurs pose un petit problème, source d’une augmentation des prix agricoles. Finalement, les ménages passent à la caisse. La directive exige pourtant que le prix de l’eau ne soit pas le même pour l’industriel, pour le ménage et pour l’agriculteur, car les conséquences environnementales de l’utilisation par ces trois acteurs diffèrent sensiblement. C’est tellement plus simple de ratisser large que de prendre d’assaut des groupes de pression…

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Chapitre III

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Le principe du Pollueur-payeur & la réparation des dommages causés à l’environnement

Lorsque le principe du Pollueur-payeur a été dégagé par l’OCDE, il n’a pas été imaginé comme un principe de responsabilité. Le pollueur ne prend à sa charge que les coûts de prévention et de lutte, pas les coûts de réparation des dommages environnementaux, bref la remise en l’état. Dès lors que l’atteinte à l’environnement est avérée, il peut y avoir une victime, une personne privée, une personne publique, ou l’environnement lui-même. La question de la réparation des dommages environnementaux suppose une réflexion sur le fait de savoir qui représente l’environnement… Le Droit de la responsabilité lui est adapté que dans le cas où une personne est ciblée. Il est inadapté lorsque l’atteinte vise l’environnement. Le principe du Pollueur-payeur permet de méditer pour définir des régimes juridiques des dommages environnementaux qui devraient être quand même pris en charge par le pollueur lui-même, indépendamment du fait que l’environnement ne dispose pas de la personnalité juridique.

Chapitre III · Le principe du Pollueur-payeur & la réparation des dommages causés à l’environnement

 

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Le principe du Pollueur-payeur

Section 1 La réparation des dommages environnementaux en Droit international On vise ici les dommages transfrontières causés par des activités menées sur le territoire d’un État. La règle, en responsabilité internationale, c’est qu’un fait illicite cause un dommage sur le territoire d’un autre État. Cela suppose le viol d’une obligation internationale.

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Les obligations internationales en matière de protection de l’environnement sont avant tout conventionnelles. Mais à supposer qu’il n’y ait pas d’obligation conventionnelle ? Cette approche classique a été remise en cause par de nombreuses voix de la doctrine. Des dommages transfrontières causés à l’environnement d’un autre État, voire au niveau mondial, ne sont pas nécessairement liés à l’existence d’un fait illicite ou d’un manquement à une obligation internationale. A partir de la Déclaration de Stockholm de 1972, des ébauches de négociations, de réflexion, pour aborder la question de la responsabilité internationale de l’État, ont été amorcées.

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La pratique dans États

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Paragraphe 1er

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Dans la mesure où le Droit coutumier repose sur l’existence d’un fait illicite, la seule voie possible pour aborder la question sur un autre terrain est, soit la voie conventionnelle, soit l’émergence d’une nouvelle coutume, dans le cas particulier de la protection de l’environnement. Il faut retenir que la voie conventionnelle est assez obscure. Les seules conventions qui reposent sur une responsabilité sans fait illicite de l’État, sont d’une part, une convention sur l’Espace de 1972, d’autre part des conventions dans le domaine du nucléaire.

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Dans le premier cas, cette convention était indispensable pour permettre plus facilement les lancements de satellites. Les dommages éventuellement causés à la surface du sol par un engin spatial, seraient imputés à l’État du lancement. Ce dernier serait chargé d’indemniser les victimes du seul fait qu’il soit État de lancement. Une responsabilité solidaire entre l’État de lancement et les organisations internationales est même prévue. D’autres conventions pourraient ainsi être conclues à propos d’autres activités dangereuses par le Droit international. Les différentes conventions nucléaires se démarquent sensiblement, en ce sens qu’on parle de responsabilité différée de l’État. Les conventions de ce domaine reposent sur le même domaine, la responsabilité sans faute de l’exploitant de l’installation nucléaire à l’origine du dommage, jusqu’à un certain seuil d’indemnisation. Au-delà, la responsabilité de l’État où est installée… l’installation d’où provient le dommage. On a perfectionné le système en prévoyant qu’à partir d’un seuil, il y ait mutualisation de l’indemnisation des dommages par l’ensemble des États parties à la convention. La justification de ce modèle repose sur le fait qu’il ne faille pas déresponsabiliser l’exploitant de l’installation nucléaire tout en assurant aux victimes une indemnisation

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complète, enfin la plus complète possible. La voie conventionnelle n’a jamais permis d’évoluer, de faire évoluer la pratique des États. La pratique non conventionnelle ne l’a pas non plus permis. L’affaire SANDOZ – la pollution du Rhin causée par des établissements chimiques près de Bâle – a vu la Suisse reconnaître que ses mesures de surveillance sur ces installations dangereuses avaient été quelque peu lacunaires, reconnaissant aussi qu’elle avait averti ses petits voisins en retard. La responsabilité internationale de la Suisse n’a pourtant pas été engagée.

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L’explication de cette renonciation repose probablement sur la gêne, la crainte d’un État à mettre en œuvre la responsabilité internationale d’un autre État qui pourrait tôt ou tard faire la même chose. D’autant plus lorsque les États sont voisins, quand une certaine solidarité s’est établie, ou à l’inverse qu’il n’y a pas besoin de tendre un peu plus des relations déjà tendues comme un string. Une autre raison, c’est le principe du Pollueurpayeur. Les États ont finalement utilisé ce principe pour avancer que le Droit international classique est parfaitement adapté lorsqu’il y a un manquement d’un État à l’une de ses obligations. Pour l’indemnisation des victimes, bah elles ont qu’à se retourner contre le pollueur réel, l’exploitant de l'activité source du dommage et non l’État, quand bien même c’est ce même État qui a autorisé l'activité. Cela a conduit à survaloriser les rapports entre exploitant et victime plutôt que les rapports entre les États concernés. Dès lors que l'activité est dite dangereuse, il est évident que l’État du lieu de l'activité a autorisé cette activité, qu’il considère peut-être bien qu’il va tirer les marrons du feu sur un plan tant économique que social. *petit accent roumain* ARGENT, ARGENT…

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Paragraphe 2e

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Le recours au principe du Pollueur-payeur en Droit international dans le cadre de dommages à l’environnement

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Les catastrophes du genre marée noire sont suffisamment visibles pour que des conventions internationales aient été adoptées afin de garantir l’indemnisation du dommage. La convention de Bruxelles de 1969, complétée par une convention de 1972 (a priori donc celle de Stockholm), ont servi d’exemple. Toutes deux ont été modifiées à plusieurs reprises par des protocoles en raison de nouveaux exemples de catastrophes.

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La première idée sur laquelle elles reposent, c’est la canalisation de la responsabilité sur une seule personne. Qui sera puni ce soir ? En l’espèce, l’armateur d’un navire ou l’affréteur. Le choix n’était pas a priori évident, sauf à faire prévaloir la tradition du Droit maritime, en vertu duquel la responsabilité de l’armateur pour les dommages lors de l’exploitation d’un navire est retenue. La Convention de 1969 reprend cette responsabilité traditionnelle. C’est peut-être dû au fait que les spécialistes qui ont participé à l’élaboration de cette convention aient été spécialisés en Droit de la Mer. L’autre idée, c’est celle d’une responsabilité sans faute. Une dernière idée, c’est la définition d’un plafond d’indemnisation, là encore dans la lignée du Droit maritime, en vertu de quoi l’armateur n’est responsable que sous un plafond limité à la valeur du navire et de sa cargaison. Mais si les dommages crèvent le plafond ? C’est pourquoi a été adoptée une deuxième convention, celle de 1972, créant un fonds international d’indemnisation, le FIPOL. Il intervient pour indemniser au-delà du plafond fixé par la Convention de 1969. Ceci dit, lui aussi a un plafond. Ce FIPOL est alimenté par des prélèvements sur les affréteurs. On va trouver autre chose dans ces conventions, genre la définition d’une liste des causes exonératoires, voire des dispositions concernant la juridiction nationale compétente, etc. Dans la pratique, il y a eu amélioration. Le transport d’hydrocarbures a vu son plafond être surélevé, les conventions jamais remises en cause, si tant est qu’elles aient été

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acceptées. Les USA ne les ont pas acceptées. Outre cela, ce qu’il faut retenir, c’est l’émergence d’un concept de dommage à l’environnement. Deux types de dommage sont à relever.

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La première catégorie de dommage, ce sont des dommages à l’environnement entraînant des atteintes aux biens et personnes. Se pose en revanche la question d’une deuxième catégorie de dommage, celle des atteintes à l’environnement lui-même, les atteintes à l’écosystème, au milieu naturel, tout ça. Il n’y a là pas véritablement de victimes à même de faire valoir ses droits. T’as déjà vu la nature agir en justice toi ?! Alors oui je sais « Snoop Doggy Dog, qu’est ce qu’on attend ? » comme dirait l’autre7, mais comment faire alors valoir un besoin de réparation de l’environnement lui-même. Les conventions de 1969 et 1972 ont entendu retenir deux aspects de ces dommages dits environnementaux. Les coûts de lutte contre la pollution, plus un remboursement de frais plutôt qu’une responsabilité environnementale. Outre ces coûts, il y a ceux de la remise en état de l’environnement. A priori, la pratique internationale admet l’indemnisation du coût de ces mesures, dans la mesure où… les personnes publiques s’y intéressent. Le FIPOL a mis en place une limite, importante : seul le coût des mesures dites raisonnables peut être indemnisé. Pourquoi introduire cette notion de raisonnable. Ce n’est pas uniquement financier, mais aussi écologique. Il ne s’agit pas de faire n’importe quoi. De ces conventions de 1969 et 1972 a pu être capitalisée une expérience afin de définir d’autres conventions internationales. Tous les exemples bons ou mauvais, reposent sur ce modèle. La seule pierre d’achoppement reste le plafonnement, et dans l'hypothèse où il y en ait un, faut-il créer un fonds d’indemnisation.

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Une convention, sur le transport maritime de produits chimiques dangereux autres que les hydrocarbures, établit un plafonnement avec fonds d’indemnisation. Curieusement, ce fonds n’est pas nécessairement alimenté par l’industrie chimique. Un État peut préférer apporter lui-même sa contribution que d’exiger son industrie chimique de mettre la main à la poche. Merci contribuable. Une autre convention, élaborée par le Conseil de l’Europe en 1993, la convention de Lugano, concerne toutes les activités dangereuses, y compris les OGM. Cette convention a notamment pour défaut de ne pas prévoir de plafond. Si bien qu’elle a été très peu signée. Une seule ratification a eu lieu depuis 1993. Les différentes dispositions de cette convention sont cependant suffisamment originales pour qu’elles servent de référence, tout au moins doctrinales.

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Dans le cadre du Traité sur l’antarctique, a été adoptée l’annexe 6 du protocole sur la protection du congélateur de l’environnement antarctique. Cet exemple vise des écosystèmes particulièrement fragiles. Les États se sont reportés sur la responsabilité du pollueur, l’opérateur de l'activité à l’origine du dommage. Cette annexe 6 au protocole établit un système assez complexe de mise en œuvre de la responsabilité de celui-ci. Un protocole, adopté par la Commission économique régionale des Nations Unies pour l’Europe – CEE-ONU, a repris la notion de Pollueur-payeur. Une convention avait été adoptée en 1992 sur la prévention des risques industriels majeurs. Le même jour, une autre convention entend protéger les cours d’eau dans le Monde. Quelques années plus tard, peut-être en 2006, la Commission économique régionale des Nations Unies pour l’Europe a retenu un protocole commun à ces deux conventions afin de mettre en lumière la responsabilité pour dommage causé à l’environnement. Ce protocole se réfère explicitement au principe du Pollueur-payeur. Ce principe est même signalé comme principe général du Droit international de l’environnement. Les États donnent à ce principe une valeur juridique non négligeable. Bon après sur le contenu même de la convention, c’est comme d’ab, si ce n’est des précisions, comme sur les possibilités des victimes à faire valoir leurs droits. S’il y a plafond, il n’y a pas de fonds.

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Réplique qui pourrait finir par faire de l’ombre à Jennifer Lopez et son Give Me Your Ass légendaire. Pour les ignorants, c’est à voir notamment ici http://www.youtube.com/watch?v=rZlL9H2YUcY

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Section 2 La réparation des dommages environnementaux en Droit communautaire

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Le Droit communautaire aborde cette question de manière singulière. Pour deux raisons. Premièrement, il est rare qu’il y ait eu en Droit communautaire tentative d'harmonisation des législations nationales en matière de responsabilité civile ; certains États continuent de considérer que la Communauté n’a pas compétence en la matière. Ce n’est qu’exceptionnellement que le Droit communautaire a abordé ces questions de responsabilité. La Directive sur la responsabilité des fabricants de produits défectueux est une illustration. Les institutions européennes tâtonnent pour la responsabilité civile, alors pour la responsabilité environnementale… Une deuxième raison repose plus sur les spécificités du Droit de l’environnement. Le dommage environnemental qui se traduit par des atteintes aux biens ou personnes est a priori pris en compte dans le cadre des droits nationaux. Il n’y aurait pas fondamentalement besoin d’harmoniser. L’expérience acquise avec la directive précitée qu’harmoniser en matière de responsabilité compliquait plus les droits nationaux qu’autre chose, à force de pondre des régimes spéciaux un peu partout. Si les institutions européennes voulaient s’engager sur la voie de la réparation des dommages environnementaux, c’est parce qu’il n’y a pas de modèles nationaux, mais des modèles internationaux.

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L’Union Européenne a été finalement motivée à sortir une Directive en 2004 sur la responsabilité environnementale. Les premiers travaux remontent quand même à la fin des années 1980. La Commission était parvenue à l’idée qu’il faille agir – peut-être – secteur par secteur. Elle avait proposé une directive spécifique sur l’élimination des déchets, sans succès. La Commission a été traversée par l’idée que plus on définit un régime strict de réparation des dommages environnementaux, plus ça allait changer les comportements des pollueurs. Ce régime strict a été considéré comme un élément clé de la responsabilité des pollueurs. S’en est suivie une réflexion sur les instruments économiques pour savoir comment aboutir à un changement de comportement des éventuels pollueurs. C’est pourquoi, outre la prévention, il fallait un régime de responsabilité. La Directive de 2004 n’est pas un souci d’accorder des droits aux victimes. C’est plus une directive visant le changement de comportement des pollueurs. Pour justifier, rien de plus de plus simple, il y a le principe du Pollueur-payeur. Apparaissent dans cette directive deux situations assez distinctes. D’un côté il y a ce que doit faire le pollueur, l’exploitant de l'activité, lorsqu’un événement susceptible de causer un dommage environnemental, survient. On tape ici dans la prévention. D’un autre côté, il y a ce que doit faire le pollueur une fois le dommage avéré. On est plus dans la notion de réparation. On trouve en outre un lien étroit entre le contenu de la directive et le principe initial du Pollueur-payeur. La Directive insiste en effet sur le rôle des pouvoirs publics, les moteurs de la remise en état, plus que le pollueur. Dans la définition initiale du Pollueurpayeur, il s’agit de faire peser sur les pollueurs le coût des mesures de prévention imposées par les pouvoirs publics. On constate également un lien entre son champ d’application et les grands textes du Droit communautaire de l’environnement. La Directive se focalise en effet sur des dommages qui sont appréciés au regard de textes essentiels. Parmi ceux-ci, il y a par exemple la Directive HABITAT ou Directive NATURA 2000. La Directive de 2004 aborde ainsi la question de la remise en état des zones NATURA 2000 dégradées par un dommage

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environnemental. Elle ne cherche pas à s’intéresser à mettre en place un régime juridique complet en matière d’atteinte à l’environnement. Son souci est purement pragmatique.

Paragraphe 1er La notion de dommage environnemental retenue par la Directive de 2004

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L’objectif de la directive n’est pas d’établir un régime général de responsabilité dans le domaine de l’environnement. Les auteurs de la directive n’ont pas été très gourmands. Leur manque d’appétit s’explique probablement par l’échec de la Convention de Lugano. Ce qui caractérise la directive, c’est l’exclusion de certains types de dommages. Dès lors que des atteintes aux biens ou aux personnes peuvent être isolés de l’atteinte à l’environnement lui-même, la directive ne s’applique pas. Seul le Droit national régira les règles de responsabilité pour les atteintes aux biens et aux personnes. Ce point est primordial. La directive ne s’applique qu’à l’atteinte environnementale. Exit la notion de victime. La victime et bah elle n’est pas identifiée. La victime fait valoir une demande d’indemnisation pour un dommage qu’elle-même ou ses biens ont pu subir du fait de l’atteinte à l’environnement. Ces victimes ne seront pas indemnisées par le régime prévu par la directive.

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La Directive ne touche pas à tous les dommages environnementaux, dits… purs. En premier lieu, elle repousse dans le fossé des dommages qui ne seraient pas… graves. Soit le Droit national sera la référence pour définir des règles concernant l’indemnisation de ces dommages, soit le Droit national ne fournit rien. Comme ça, au moins, c’est clair. La jurisprudence sur le trouble anormal de voisinage ne les indemnise que dans le cas où il est anormal…

Les dommages à la biodiversité

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La directive ne retient que 3 catégories de dommages environnementaux. Ces trois catégories ont été définies à partir des grandes priorités de la politique environnementale de l’Union.

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L’ambition de l’Union Européenne, c’est le maintien de la biodiversité existante, voire son rétablissement. La Directive HABITAT de 1992 est à ce titre particulièrement remarquable. Enfin, il s’agit de la biodiversité protégée, protégée par le Droit communautaire, les zones de conservation des oiseaux, et les zones NATURA 2000. Finalement, ce sont simplement certains aspects de la biodiversité, encadrés par le Droit communautaire, qui sont visés. Ce qui est éventuellement protégé par le Droit national ne l’est pas forcément par le Droit communautaire, sauf transposition. Bonjour l'harmonisation. En outre, seule la biodiversité protégée est visée. La biodiversité non protégée, on s’en tape. Les terrains cultivés, les terrains de sylviculture sont des exemples de biodiversité non protégée.

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Les dommages à l’eau

La directive est ici plus cohérente. Elle ne fait pas de tri entre les dommages, qu’il s’agisse des dommages portant sur la qualité, la quantité ou le débit. La directive de 2000 insiste sur une politique s’appliquant à l’ensemble des différents types d’eau, d’écosystèmes aquatiques. Ø

Les dommages au sol

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Curieusement, sont seulement pris en compte « les dommages au sol dans lesquels la contamination des sols engendre un risque d’incidence négative grave sur la santé humaine ». Ce n’est pas la qualité du sol qui est ciblée, bien plus le fait que la contamination puisse avoir des effets sur la santé publique. La vision est clairement anthropo-centrée. L’approche essentielle du Droit communautaire en matière de protection des sols, de même que l’approche en Droit national, voit le sol non pas comme une composante de l’environnement mais comme la composante de l'activité humaine, de l'activité économique. L’aéroport de Roissy, comme Disneyland ont été pondus sur des sols riches. Mais, situés à proximité de Paris, le choix politique a été fait de ne voir le sol que comme un support. Le Droit communautaire, et le Droit national, ont, en matière de sol, notamment l’érosion, a dégagé quelques réglementations pour éviter d’éroder la partie arable du sol. Récemment, la prévention des glissements de terrain a été encadrée. En tout cas, la valeur agronomique d’un sol n’est pas un motif a priori spécifique.

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Bref, la définition de dommage environnemental est assez restrictive. Reste la notion de biodiversité, relativement ambitieuse.

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Paragraphe 2e

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Sur le plan du Droit national, on a le régime particulier lié à la directive responsabilité environnementale, le régime juridique spécial lié à l’existence d’une convention internationale, comme pour l’énergie nucléaire ou le transport d’hydrocarbures, le régime juridique spécial définit par le Droit national pour certains types de dommages, genre ceux provenant des mines, et enfin le Droit commun de la responsabilité, dans lesquels on dégage la responsabilité sans faute, la responsabilité du fait des choses… La Directive ne fait finalement que rajouter une couche de régime juridique.

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Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité de l’auteur du dommage

Bref, le pollueur, comme l’entend la Directive. On retrouve dans la directive des dispositifs très proches de ceux qui se retrouvent dans les conventions internationales. Les auteurs de la directive ont été tentés de reprendre tout un tas de conditions de mise en œuvre.

A · Le contenu de la directive inspiré des conventions existantes 1 · La canalisation de la responsabilité sur une seule personne La personne déclarée responsable est l’exploitant de l'activité, quitte ensuite à ce qu’il mette en jeu par la suite l’action d’autres personnes. Merci l’action récursoire.

2 · Le fondement de la responsabilité retenu par la Directive, du sans et du pour faute Chapitre III · Le principe du Pollueur-payeur & la réparation des dommages causés à l’environnement

 

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La Directive retient la responsabilité sans faute. Curieusement, elle retient également un autre fondement, celui pour faute. La Directive tient compte des caractéristiques de l'activité qui a généré le dommage. Elle prend en compte un autre critère, le type de dommage. Le fondement de l’absence de faute est retenu lorsque l'activité est dite… professionnelle et dangereuse. Le fondement est la faute lorsque l'activité n’est pas professionnelle ou pas dangereuse. Il y a donc une liste d’activités dangereuses et professionnelles pour lesquelles l’absence de faute suffit à engager la responsabilité de l’opérateur. Les activités sont définies dans des directives spécifiques, genre les activités relevant de la directive SEVESO sur la prévention des accidents industriels majeurs, les activités relevant de la directive IPPC…

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La Directive combine ce critère de l'activité avec le critère du type de dommage. Pour les dommages à l’eau et au sol, la Directive répartie le champ d’application de la faute ou de l’absence de faute en fonction de l'activité. En ce qui concerne les dommages à la biodiversité, la Directive ne retient que le fondement de la faute.

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3 · L’établissement d’une liste d’exonérations

A cet égard, la Directive n’a pas un contenu inattendu. On retient ainsi la faute d’un tiers ou la force majeure. Ce qui est plus important, c’est qu’elle retient 3 clauses exonératoires beaucoup moins évidentes.

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Le terrorisme est un premier cas. Révélateur du contexte. Deuxième cas, l'hypothèse où l’événement à l’origine du dommage a été autorisé. La Directive retient l’absence de consensus, délaisse le choix aux États membres, lors de la transposition, à prendre l'hypothèse précitée comme exonératoire de la responsabilité de l’exploitant ou pas. Le Droit français considère que l’autorisation n’est qu’une mesure de police, qui ne concerne que les rapports entre Administration et exploitant, pas les rapports entre l’exploitant et les personnes privées. Troisième cause exonératoire, c’est le risque développement. Au moment où se produit le dommage, l'activité n’était pas considérée comme susceptible de causer des dommages, du moins au regard des connaissances scientifiques et techniques du moment. Il faudra savoir si l’exploitant pouvait estimer qu’il y ait un risque d’atteinte à l’environnement.

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B · Les originalités de la directive Elles se dissocient en deux points.

1 · Aucune référence à un plafonnement de la responsabilité L’objectif était finalement de forcer le pollueur potentiel, l’exploitant de l'activité, et l'Assureur, à méditer sur des dispositifs d’assurance reposant sur l’absence de plafond.

2 · L’absence d’obligation d’une garantie financière Dans les conventions, exception faite de celle de Lugano, l’existence d’un plafonnement entraîne en général l'obligation pour l’exploitant d’être solvable, de présenter une garantie financière correspondant au montant du plafond. Cette absence soulève une question si bien que la Commission doit surveiller l’évolution du marché des assurances. Avant 2010, elle devrait faire… toute proposition utile pour pousser les opérateurs économiques à présenter certaines garanties. Avant 2010, bon

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courage. Les négociations entre le marché des assureurs, les pollueurs potentiels et les institutions vont bon train.

Paragraphe 3e L’engagement de la responsabilité du pollueur

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Le principe du Pollueur-payeur a conduit les auteurs de la Directive à mettre en place des obligations spécifiques à la charge du pollueur. Il a ainsi l'obligation d’accepter sa responsabilité, mais lui sont encore mises à sa charge des obligations spécifiques, visant la remise en l’état effective de l’environnement qui a morflé. Toujours dans l’esprit du Pollueur-payeur, les pouvoirs publics sont soumis à des obligations spécifiques. En réalité, l’absence de victimes pourrait entraîner une absence de remise en état. Il faut bien qu’il y ait une entité quelconque pour amener l’exploitant à remplir ses obligations.

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A · Les obligations de l’exploitant Trois obligations sont prévues.

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1 · Une obligation d’alerte

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2 · Une obligation d’agir

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L’exploitant doit prévenir l’autorité administrative dès la survenance d’un dommage environnemental. Il doit faire état auprès de cette autorité administrative des mesures qu’il envisage de prendre. Cette obligation est prévue dans l'hypothèse où il y a péril en la demeure, menace imminente d’un dommage. Cette obligation d’alerte, lorsqu’elle respectée, permet à l'autorité administrative d’agir.

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Il doit agir, soit pour éviter la survenance d’un dommage s’il menace, soit pour éviter l’aggravation du dommage s’il survient.

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3 · Une obligation de remise en état Soit il l’exerce lui-même et dans ce cas il prend en charge financièrement la remise en l’état de l’environnement, soit il ne prend qu’à sa charge la seule remise en l’état financière, ce qui pourrait être le cas lorsque les pouvoirs publics interviennent pour remettre en l’état l’environnement.

B · Les obligations de l'autorité administrative…enfin plutôt les pouvoirs Il faut donc supposer que l'autorité administrative soit saisie par l’exploitant ou toute personne intéressée, une association, un truc dans le genre. L’autorité administrative joue un rôle central prévu par la Directive. La Directive définit un choix que l’autorité administrative doit trancher. L’Administration peut éventuellement obliger l’exploitant à prendre des mesures. Il utilisera son pouvoir d’injonction. L’Administration a pour autre pouvoir celui de substitution. Elle pourrait prendre elle-même les mesures qui s’imposent,

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pour récupérer ensuite auprès de l’exploitant les frais engagés. La Directive laisse en tout cas une marge de manœuvre. Lorsqu’il y a pluralité de dommages, c’est alors à l’Administration à définir les priorités. Elle pourrait privilégier tel dommage. Ce qui est contestable, c’est qu’il n’y ait pas d’obligation proprement dite. L’autorité compétente peut obliger l’exploitant à prendre des mesures ou prendre elle-même des mesures. L’Administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire. Si l’exploitant ne s’exécute pas, l’autorité ne sera pas obligée de se substituée à l’exploitant. Il n’y a pas de responsabilité subsidiaire de l’État. C’est l’exploitant qui reste le seul responsable.

C · Les possibilités d'intervention des tiers intéressés

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Dans les travaux préparatoires, la question est essentielle. Certains États refusaient l'obligation de devoir substituer à un exploitant défaillant. On retrouve l’approche classique selon laquelle le Droit pénal doit imposer à une personne à revenir dans le droit chemin.

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Dans le cadre de la Convention de Lugano de 1993, les auteurs de la convention avaient été effleurés par la question. La Convention de Lugano prévoit ainsi des possibilités pour les associations d’intervenir. Dans la Directive, c’est pareil, y sont définies deux catégories de tiers intéressés. Il y a ainsi les victimes. L’atteinte à l’environnement se serait traduite par des atteintes aux biens et aux personnes.

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Les associations de défense de l’environnement ont des possibilités d'intervention

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Œ Ces possibilités sont tout d’abord un droit d’alerte. Une victime ou une association de défense de l’environnement peut alerter l’autorité administrative de l’imminence d’un dommage environnemental, comme de sa survenance.

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Dans le cadre du Grenelle de l’environnement, une longue discussion a porté sur la nécessité les personnes qui alerteraient les autorités ou l’opinion publique d’une situation environnementale méconnue. On les appelle les éclaireurs. Ils sont d’autant mal vus qu’ils peuvent faire partie des entreprises qu’ils dénoncent…

 Outre le Droit d’alerte, il y a le Droit de présenter des observations. Un tiers intéressé peut très bien arguer devant l’autorité administrative compétente le type de mesure à prendre, le comportement à avoir… on passe de l’éclaireur au chien de garde. Ž Enfin, il y a le Droit de contestation. Le tiers intéressé peut saisir le Juge pour contester la légalité d’une action ou d’une omission de l’autorité administrative compétente. Le procès TOTAL suite au naufrage de l’Erika voit le Juge devoir se prononcer en appel sur le jugement d’un tribunal correctionnel qui a reconnu à des associations, comme la ligue de protection des oiseaux, un droit à l’indemnisation uniquement pour l’atteinte à l’environnement que les associations défendent. Finalement, Avec cette directive, on réduit également le rôle des pouvoirs publics. L’État n’est pas obligé de prendre à sa charge le coût de la remise en état si le

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pollueur n’obtempère pas aux injonctions des pouvoirs publics. On n’entend pas faire de l’Etat un responsable subsidiaire. Mais ça fait in fine la part belle aux assureurs. La Directive n’aborde pas la question d’une obligation d’assurance qui serait toutefois exigée des pollueurs potentiels. En 2010 des évolutions pourraient être proposées.

Paragraphe 4e Les modalités de la remise en état de l’environnement dégradé

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Le dommage doit être entièrement réparé, mais la directive ne précise pas jusqu’où l’environnement doit être remis en état. Il faut éviter d’en faire trop, bon et puis de toute façon un environnement touché met des années voire des décennies à s’en remettre alors autant prendre son temps. La directive a été cependant sérieuse en posant les bases de la réparation. La directive distingue la réparation des dommages au sol, et la réparation des dommages aux eaux et à la diversité biologique.

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A · La réparation des dommages au sol

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Cette approche est contestable. Elle repose sur les besoins de l’Homme et non sur la dépollution du sol. Arable éventuellement, mais toujours pas agronomique. On perçoit bien une fois encore qu’on s’intéresse plus à l’Homme qu’à la Nature. Les modalités de réparation du sol sont définies en fonction de l’usage qu’en fait l’homme, et pas en fonction de l’atteinte causée aux qualités mêmes du sol. Si bien que l’étendue de la remise en état est fonction de l’usage qui en est prévu.

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Les modalités se font également en fonction d’un objectif sanitaire: il ne doit pas y avoir de risque grave pour la santé humaine. La vision est une fois de plus complètement centrée sur l’homme. Moralité, le sol ça sert pas à grand chose quand c’est pas exploité et si la main de l’Homme n’est pas passée par là, le sol perd beaucoup en intérêt pour la Directive. Ce la s’explique par le fait qu’en droit communautaire, le sol est vu comme un support d’exploitation. Ça fleure bon le mercantilisme. Et en prime qui dit santé humaine suppose évaluation de risques connus, alors ceux qu’il reste à découvrir…

B · La remise en état des atteintes à la biodiversité. La réparation, c’est la restauration complète, à la remise à l’état initial. Mais la restauration complète est quasi impossible. Du coup, la directive fait comme si le pollueur fera pouvait restaurer l’état initial. Hop là, on met les poussières sous le tapis, ni vu ni connu jt’embrouille. Le pollueur doit agir en complément, c’est genre implanter une espèce animale ou végétale dans un espace différent de celui qu’on a pu restaurer. Il s’agit d’une restauration complémentaire. A défaut, la restauration peut être compensatoire. On essayera de compenser, par des tunes, les pertes effectuées, entre le moment où le dommage est survenu, et le moment où la restauration aura produit des effets. Une annexe précise tous ces termes. Cela reste ardu. On renvoie finalement dans la pratique au génie écologique.

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Conclusion Deux conclusions sont à apporter. La première vise la normativité du principe du Pollueur-payeur en Droit international ou communautaire. La seconde cible plus un cas particulier, celui des déchets.

1 · La normativité du principe du Pollueur-payeur Il faut le distinguer au sein du Droit international et du Droit communautaire.

a · En Droit international

La pratique conventionnelle

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La normativité du principe est loin d’être évidente. Plus d’une manière permettent de cerner ce principe. La pratique conventionnelle est la plus évidente. Mais la pratique jurisprudentielle n’est pas à écarter.

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Il est vrai que de nombreuses conventions évoquent le principe, du moins les plus récentes, postérieurement à 1985. On le retrouve dans des conventions abordant la protection de zones délimitées. Ces conventions ont parfois des formules faisant… douter de la normativité. La définition même peut faire douter. Lorsqu’il est défini, c’est plutôt restrictivement, bref la prise en charge de la prévention, de la lutte, mais pas nécessairement la remise en État ou la réparation des attaques aux biens et personnes. Parfois, le principe n’est évoqué que dans le préambule, histoire de lui donner une force… relative. Bref l’homogénéité n’est pas de mise. Petite remarque ceci dit, il est certain qu’au niveau du Droit international européen, globalement, les conventions sont un peu plus gourmandes, explicites, leur rédaction plus ferme.

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Moralité, un principe émerge réellement au Droit international européen quand il patauge encore au Droit international.

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Une convention européenne est particulièrement révélatrice de cette émergence. C’est celle établie dans le cadre de la Commission économique régionale des Nations Unies pour l’Europe. Cette convention d’Helsinki, de mars 1992, sur la protection et l’utilisation des cours d’eau et lacs transfrontières, a été complétée rapidement par une autre convention d’Helsinki sur les effets transfrontières des accidents industriels. C’est un principe général du Droit international de l’environnement. En mai 2003, un protocole annexe à ces deux conventions a entendu aborder les questions de responsabilité environnementale. Dans le préambule de ce protocole, le principe du Pollueur-payeur est à nouveau cité comme principe général du Droit international de l’environnement. Le principe du Pollueur-payeur doit donc être interprété dans un sens large : le Pollueur doit prendre en charge tant le coût de la prévention, celui de la lutte en cas de survenance du dommage, mais encore le coût de la réparation, de l’environnement ou des atteintes causées par le dommage environnemental aux biens et aux personnes. Bref, tout État européen partie à ces conventions et protocole peut invoquer le fait que le principe du Pollueur-payeur soit un principe général du Droit international de l’environnement, du moins avec les autres parties. Mais les États riverains du même cours d’eau – le Rhin en l’espèce – ont décidé… de ne pas se référer au principe du Pollueur-payeur en y préférant un autre principe… en effet, les États se sont beaucoup inquiétés, en tête desquels les Pays-Bas, du taux de salinisation du Rhin. Il a fallu donc établir un taux à ne pas dépasser, donc choisir les activités sur lesquelles agir afin de réduire ce taux de sel. Les États riverains du Rhin se

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sont entendus… en 1976, dans une convention dite chlorure, qu’il fallait agir essentiellement sur l’une des sources de cette pollution, bref, les mines de potasse d’alsace, charmante entreprise publique, aujourd'hui disparue. Agir sur ces mines, c’était tendre vers un résultat amenant à contrôler le taux de sel. Bref, un pour tous, tous pour uns. C’était à la France de prendre en charge ce problème. Bizarrement, même quand l’entreprise publique a été fermée, le problème a persisté. Quoi qu’il en soit, les États riverains se sont partagés la charge financière, sans avoir recours au principe du Pollueur-payeur supposant que ce soit au pollueur à racler ses fonds de tiroir. Cette solidarité financière entre États riverains est un principe, fondamental, justifié économiquement, concurrent du principe du Pollueurpayeur. Ø

La jurisprudence internationale

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On ne dispose pas à l’heure actuelle d’une quelconque jurisprudence internationale que ce soit sur la normativité du principe ou sur une autre de ses facettes. Cela peut se comprendre dans la pratique où, dans la mesure où un État hésite à mettre en cause en cas de dommage transfrontière la responsabilité d’un autre État, et quand bien même ce serait le cas, l’État en question se défausserait au… profit de l’entreprise à l’origine de la pollution. Mais, dans un exemple visant à nouveau le Rhin, le principe du Pollueur-payeur a été quand même abordé, par un arbitre, à propos de la pollution du Rhin par le sel alors que les parties s’étaient engagées à ne pas en passer par ce principe. La convention de 1976 précitée avait en effet prévu une intervention spécifique des États riverains pour une régulation du taux de salinisation provenant des mines de potasse d’alsace. Bon alors évidemment, la technique retenue c’était d’injecter tout le sel dans des nappes profondes de plaines alsaciennes. Hop là, on met tout sous le tapis et c’est fini. Suite à un protocole de 1991, une autre technique a été envisagée : les mines de potasse d’alsace entreposent le sel et le déverse progressivement sans dépasser certains seuils. Oh, on avait même imaginé construire un genre de seloduc pour éjecter tout le sel en Lorraine. Mais ça, ça n’a pas été suivi. Bref la question semblait réglée. Mais bon, comme toujours, on avait pas tout prévu, et le coût du stockage du sel pouvait varier. Les États s’étaient entendus pour faire solidairement des avances… financières. Il avait été décidé qu’une fois le problème réglé, les comptes seraient apurés. C’est parce qu’il y a eu tergiversation sur ces sommes qu’un arbitre a été requis. Cela a soulevé juridiquement un problème d’interprétation des clauses comptables du protocole de 1991. En Droit international, les États disposent de la Convention de Vienne sur le Droit des traités pour interpréter une convention. Cette convention évoque comme méthode… source d’interprétation d’un dispositif, « les règles pertinentes du Droit international qui lient les États parties ». Curieusement, les Pays-Bas ont compris dans ces règles le principe du Pollueur-payeur. Le tribunal arbitral ne s’est pas laissé farcir comme ça. Toujours est il qu’il a été amené à méditer sur la normativité du principe. Il a pu y mettre son grain de sel, oh ho oh. En l’espèce, il a observé que « le principe figure dans certains instruments conventionnels, tant bilatéraux que multilatéraux ». Il a également déduit que le principe se situait à des niveaux d’effectivité variable dans ces instruments. Il en conclue en tout cas qu’il « ne pense pas que ce principe fasse partie du Droit international général ». Allez pan ! Il nuance toutefois, y ajoutant que c’est « sans nier l’importance de ce principe en Droit conventionnel ».

b · La normativité du principe en Droit communautaire (CJCE/Droit dérivé/ Depuis l’AUE (Acte Unique Européen), le principe du Pollueur-payeur est cité par la disposition du Traité de Rome concernant la politique communautaire de l’environnement. On ne peut pas nier la référence dans le Droit primaire communautaire. Le Juge communautaire n’a ainsi pas hésité à donner valeur normative au principe de précaution. Un avocat avait relevé que la commission avait proposé non seulement une référence au principe, mais encore une définition. Les auteurs de l’AUE ont renoncé à introduire une telle définition, se contentant d’arguer que la politique communautaire en

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Droit de l'environnement

Le principe du Pollueur-payeur

matière d’environnement devait s’inspirer du principe du Pollueur-payeur. Evidemment, les États n’étaient pas d’accord sur les limites de ce principe tout en y accordant une valeur de principe. Malgré la référence officielle au principe dans le Traité de Rome modifié, et ben les États membres et institutions communautaires entendent diverger quant à l’interprétation du principe. La question de la normativité du principe est donc encore pas tout à fait claire. La normativité ne peut venir que du Juge communautaire. C’est lui qui peut apporter progressivement une définition, pour aboutir au fait qu’il soit normatif, même lorsque le Droit dérivé ne s’y réfère pas. Ø

L’étude du Droit dérivé

Un certain nombre de directives se réfèrent au principe du Pollueur-payeur. Ce, soit dans le préambule uniquement, soit à la fois dans le préambule et son contenu.

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Le texte le plus ancien, c’est une Directive de 1975 sur les déchets, ce qui est intéressant car c’est la même année qu’a été adoptée par le conseil de la Communauté d’une recommandation aux États membres de la mise en œuvre du principe du Pollueurpayeur. Dans cette directive, le préambule avance explicitement que la Communauté s’inspire du principe du Pollueur-payeur. L’Art. 15 évoque quant à lui que, conformément au principe du Pollueur-payeur, le coût de l’élimination des déchets doit être supporté par en gros le pollueur. Cette directive de 1975 donne une valeur normative du principe du Pollueur-payeur dans le cas particulier de la prise en charge financière du coût de l’élimination des déchets. Les textes suivants ont fait pareil. Une directive de 1999 sur la mise en décharge des déchets peut être ainsi relevée : « sur la base du principe du Pollueurpayeur, il est nécessaire de tenir compte de tous les dommages causés à l’environnement par les décharges ». Le principe du Pollueur-payeur a donc acquis une certaine normativité, fondée sur le Droit dérivé, pas sur le fait qu’il s’agisse d’un principe général du Droit communautaire.

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Bon, mais cette étude du Droit dérivé permet en outre de déduire que, jamais ô grand jamais, le principe du Pollueur-payeur n’a été évoqué ailleurs que dans le secteur des déchets jusqu’en 2000. Les directives en matière d’eau ? Non. Les directives en matière d’émissions de gaz par les transports ? Non plus. On le trouve incidemment dans la fiscalité écologique. M’enfin bref, les allusions semblent plus symboliques, en tout cas politique, plutôt que juridiques. La directive cadre sur la politique communautaire de l’eau de 2000 va opérer un changement. Elle évoque le principe et pas qu’une fois, à deux reprises dans son préambule. « Conformément à l’Art. 174 du Traité de Rome, la politique communautaire de l’environnement doit (…) se fonder sur le principe du Pollueur-payeur ». Un peu plus loin, il est énoncé que « lors de la mise en œuvre de la récupération des coûts des services liés à la récupération de l’eau doit être pris en compte le principe du Pollueurpayeur ». L’utilisation du principe du Pollueur-payeur permettra alors de bien distinguer le cas particulier de chaque catégorie d’utilisateur de l’eau. L’analyse des coûts doit se faire de façon distincte dans le cas particulier des ménages, le cas particulier des agriculteurs, le cas particulier des industriels. Bref, les ménages n’auraient pas à financer le coût de l’eau pour d’autres catégories, genre les agriculteurs. De même que les industriels ne sont pas supposés avoir à leur charge le coût de l’eau utilisée par les agriculteurs. Et bah quand même, l’agriculteur ne passe pas autant à la caisse qu’il ne le devrait. Pourquoi ? Par choix politique. Ces directives montrent que les institutions communautaires se réfèrent à ce principe. Ceci dit, on voit bien que la définition du principe n’est pas nécessairement la même d’une directive à l’autre. Tout dépend finalement de l’objet de la directive. Parfois, ce qui apparaît, c’est que le Pollueur-payeur est celui qui va prendre en charge les coûts de la prévention, mais ça peut être encore celui qui va prendre à sa charge le coût de la réparation, de la lutte contre l’aggravation du dommage. Si on regroupe l’ensemble de ces directives, la définition du principe du Pollueur-payeur vise tant la prévention, que la réparation. Bon, mais s’il y a un contentieux, il porte sur l’interprétation du Pollueur-payeur

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Chapitre III · Le principe du Pollueur-payeur & la réparation des dommages causés à l’environnement

Droit de l'environnement  

Le principe du Pollueurpayeur

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dans l’esprit de la directive en cause. S’il n’y a pas de référence au principe du Pollueurpayeur dans une directive, et bah le Juge ne se peut plus se baser que sur l’Art. 174. Existe-t-il donc une jurisprudence affirmant la normativité du principe du Pollueur-payeur alors même que la directive mise en cause ne le relève pas ?

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Le Traité de Rome, malgré sa modification depuis l’AUE, se réfère au principe du Pollueur-payeur d’une manière on ne peut plus allusive : « la politique de la Communauté dans le domaine de l’environnement est fondée sur le principe du Pollueurpayeur ». Alors, principe juridique ou plutôt principe politique ? En tout cas, cela n’implique pas nécessairement que le Juge accorde une valeur normative au principe du Pollueurpayeur, d’autant plus que ce principe ne donne encore une fois lieu à aucune définition. En 1985, lorsque la Conférence intergouvernementale a travaillé sur le projet du futur AUE, la Commission avait proposé une définition du principe. Evidemment, les États membres n’ont pas voulu l’intégrer dans l’AUE. « Il appartient en principe à celui qui fait courir un risque de pollution, ou qui provoque une pollution, de supporter des coûts de la prévention ou de la réparation ». La définition proposait pour double originalité celle d’être bien nuancée, et celle d’être une référence à la fois au coût de la prévention et au coût de la réparation. C’est probablement cette référence qui a amené les États membres à ne pas vouloir intégrer cette définition dans l’AUE. Pour l’instant, seul un arrêt de la CJCE aborderait la question. La Cour le fait à propos d’une directive portant sur la pollution des sols et de l’eau par les nitrates, notamment ceux d’origine agricole. Alors l’eau potable, dans une directive de 1975, et bah elle est définie, elle, et au-delà de 50 mg/l, l’eau n’est pas potable. Si l’eau dépasse ce seuil, soit on ne la distribue pas, soit on la dépollue, chose coûteuse. Il importe donc de s’intéresser aux agriculteurs, donc de diminuer par exemple les élevages de type industriels. Une autre directive, de 1991, portant sur les pollutions par les nitrates, a soulevé la question de la pollution agricole. Est dorénavant imposé aux États de définir les zones sensibles aux présences de nitrate. Histoire de définir ensuite des mesures de prévention. La transposition de cette directive a vu des agriculteurs anglais contester naturellement la manière dont l’État transpose. Ils ont fait valoir que la transposition de la directive aboutissait à être… contraire au principe du Pollueur-payeur. Pour eux, le Gouvernement pouvait définir des zones dans lesquelles la présence des nitrates n’était pas due uniquement à l’agriculture. En revanche, les mesures de prévention imposées seraient à la charge des agriculteurs. D’où une certaine injustice. Le Juge britannique a saisi la CJCE, qui s’est prononcée dans un arrêt STANDLEY de 1999. Ce qui ressort de l’arrêt, c’est que la Cour interprète le principe du Pollueur-payeur, vu l’Art. 174 modifié, d’une manière selon laquelle les agriculteurs ne devraient pas se voir imposer le coût d’installations permettant de diminuer la pollution des eaux par les nitrates, lorsqu’ils ne sont pas à l’origine de cette pollution. Si l’industrie pollue aussi, c’est aussi à elle d’assumer le coût. Manifestement pourtant, les agriculteurs restent en grande majorité les principaux générateurs de la pollution des eaux par les nitrates. La Cour relève toutefois que le principe du Pollueurpayeur ne leur impose que le coût de la prévention de la pollution liée à leur pratique. Implicitement, l’arrêt suppose qu’un acte communautaire ou un acte pris en son application doive respecter le principe du Pollueur-payeur, si bien que ce principe a finalement une portée plus large.

2 · La question de la gestion des déchets {Cf. affaire de l’ERIKA, à mettre en relation avec l’exxon valdez ou l’amoco} Les conventions en matière de responsabilité environnementale ont pour aspect central de canaliser la responsabilité sur une personne bien précise. Dans la pratique, les convention et directives insistent sur le fait qu’il y ait un seul pollueur, à qui incombe la charge de réparer la pollution. On pioche dans la chaine des personnes mises en cause de la pollution celle qui réparera la pollution. Ça peut être le producteur du produit genre

Chapitre III · Le principe du Pollueur-payeur & la réparation des dommages causés à l’environnement

 

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Le principe du Pollueur-payeur

une pile, quand bien même ce n’est pas lui qui est détenteur final du déchet. C’est le consommateur. Et les intermédiaires, genre distributeur, on n’y touche pas non plus. Dans la pratique, cela permet de responsabiliser le producteur de pile. Puisqu’on t’a affublé du rôle de pollueur, à charge pour toi de faire en sorte notamment que ta pile pollue moins. Logiquement, ce coût est répercuté sur le consommateur. Pour les déchets d’emballage, sur le plan écologique, soit on interdit les bouteilles d’½ litre, soit on cherche à les recycler. La REP, la responsabilité écologique du producteur, suppose ainsi le tri, le recyclage ou la valorisation énergétique. Les producteurs desdits produits contribuent à la collecte et au tri. Via par exemple l'Éco-emballage. Une autre solution, ce serait concevoir des bouteilles moins polluantes. Bref, la détermination du pollueur reste délicate.

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Depuis 1975, une directive déchet a été modifiée, amendée, au moins à trois reprises. L’Art. 15 de cette directive explique que, « conformément au principe du Pollueurpayeur, le coût de l’élimination des déchets doit être supporté par : le détenteur [final] qui remet des déchets à un ramasseur ou une entreprise d’élimination, et / ou les détenteurs antérieurs ou le producteur des produits générateurs de déchets ». L’incertitude subsiste. Incertitude, donc contentieux potentiel. La CJCE a du se prononcer sur l’interprétation de cet Art. 15. Elle n’a pas voulu trancher le problème, si bien qu’on demande soit au législateur national ou communautaire à prendre ses responsabilités.

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La CJCE a rendu deux arrêts sur deux affaires, l’affaire VAN DE WALLE, de 2004, et dans l’affaire Commune de MESQUER, de 2008. Dans la première affaire, des carburants s’échappent d’une station-service et polluent la zone environnante. En l’espèce s’était posé le problème de savoir si l’entreprise pétrolière qui fournit le carburant ne pouvait pas être considéré comme le pollueur du fait de ne pas avoir entretenu la cuve de façon sérieuse. Alors finalement, l’exploitant ou le fournisseur ? L’Art. 15 permet de considérer que l’exploitant et le fournisseur pouvaient être taxés de pollueurs. La Cour a considéré qu’il fallait a priori considérer l’exploitant de la station-service comme le pollueur. Ce n’était que dans l'hypothèse où l’entreprise pétrolière n’avait pas assumé ses obligations contractuelles qu’elle pouvait être considérée comme pollueur. A charge pour le Juge national de trancher.

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Dans l’affaire suivante, la question était plus compliquée. Le Droit français des déchets reprenait certes la définition donnée par l’Art. 15 mais reprenait aussi un Droit spécial s’appliquant en matière de marée noire. Le propriétaire du navire apparaît comme pollueur. Au-delà d’un certain seuil, le FIPOL entre en jeu. TOTAL avait tout intérêt à rejeter la faute sur le propriétaire du navire voire sur le FIPOL. Alors, qui est le pollueur ? Le Juge se réfère à l’arrêt précédent. La directive de 1975 au sens de son Art. 15 établit une distinction entre deux questions. La réalisation matérielle des opérations d’élimination peut être assurée soit par le détenteur du déchet, soit par le producteur des biens à l’origine des déchets. La prise en charge financière de ces opérations doit être assurée conformément au principe du Pollueurpayeur par les personnes à l’origine des déchets. Pour la Cour, il s’agit donc de rechercher la causalité de ces déchets. BON, mais c’est qui ? La Cour relève que le propriétaire n’a pas les mains propres. En tant que détenteur final, il fait partie des personnes incriminées. Cela n’empêche pas de qualifier comme pollueur d’autres personnes à l’origine des déchets. La CJCE considère que le Juge national peut considérer l’affréteur du navire comme producteur de déchets. Pour pouvoir le faire, l’affréteur doit avoir contribué au risque de survenance de la pollution. C’est au Juge national à rechercher dans quelle mesure l’affréteur a concouru à la pollution. Le Tribunal correctionnel en charge du dossier a considéré que, n’ayant pas pris toutes les mesures qui s’imposaient en matière du choix du navire, l’affréteur est à considérer comme pollueur et à ce titre sanctionnable. Et le vendeur de la cargaison à l’origine de l’affrètement ? La CJCE établit que, dans l'hypothèse où les coûts d’élimination des déchets ne sont pas pris en charge par le fonds international, ou dans l'hypothèse où les coûts d’élimination ne sont qu’incomplètement pris en charge par le fonds, alors, ces coûts doivent être supportés par le producteur du produit, sous condition qu’il ait contribué au risque de survenance de la pollution. Dans cette affaire,

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Chapitre III · Le principe du Pollueur-payeur & la réparation des dommages causés à l’environnement

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Le principe du Pollueurpayeur

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la Cour considère que, quelle que soit la législation nationale, le Juge national doit considérer que le propriétaire du navire ne soit pas le seul propriétaire du navire, tout bonnement parce que l’Art. 15 définit 3 possibilités de pollueur.

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Il est à noter que, fin janvier ou début février, la Cour d'appel de Paris doit rendre son arrêt sur la responsabilité pénale et civile de TOTAL dans l’affaire de l’Erika. A noter aussi que 2010 est supposée marquer l’aboutissement du plan de l’ONU visant à envoyer à la casse tout pétrolier simple coque.

Chapitre III · Le principe du Pollueur-payeur & la réparation des dommages causés à l’environnement

 

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Le principe de précaution

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PARTIE III • Le principe de précaution

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Chapitre III · Le principe du Pollueur-payeur & la réparation des dommages causés à l’environnement

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Le principe de précaution

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Traditionnellement, le principe de précaution repose sur une évaluation des risques, ce qui ne peut marcher que si les risques sont réellement évalués, dans leurs causes comme dans leurs conséquences. Ce principe implique qu’il n’y ait pas d’incertitudes scientifiques. Tout en sachant qu’une prise de conscience scientifique n’implique pas de conscience politique. Dans l’affaire de l’amiante, les conséquences nuisibles étaient connues depuis les années 1930, leur interdiction, pas totale, n’a été appliquée qu’à partir de 1997. Finalement, le principe de précaution n’a pas conduit à une amélioration, au mieux à des constats scientifiques.

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Vu le principe 15 de la Déclaration de Rio, « En cas de risque de dommage grave ou irréversible, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement. »

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La déclaration de Rio consacre l’existence de ce principe. L’Acte Unique Européen, qui précède l’entrée de l’Espagne et du Portugal, modifie le Traité de Rome pour y accorder une compétence communautaire environnementale. Le principe de précaution y est une base de la future politique environnementale de la CE.

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Cette reconnaissance de la Communauté européenne du principe de précaution ne reçoit pas le même écho ça et là.

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A la Conférence des Nations Unies de Johannesburg, le principe de prévention y est à peine abordé. Ainsi, « dans le plan d’action, il convient de promouvoir et améliorer la prise de décision fondée sur la science et réaffirmer la démarche fondée sur ce principe de précaution ». On s’y réfère dans le chapitre consacré au commerce International…

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Bref, si le principe est évoqué, le consensus, lui, est bien plus dissipé. Du coup, ça se ressent sur le rayonnement du principe. Ce n’est pas seulement sa normativité qui pose problème, mais tout bonnement sa définition, voire même son opportunité. Pour certains, ce ne doit être que le fondement d’une démarche et non d’une politique.

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Malgré des débats récurrents, la jurisprudence y est relativement abondante. Sur un niveau international, la jurisprudence, fournie, évolue… à sa mesure… et reste en tout cas défavorable à la reconnaissance de la norme de ce principe, du moins sans obligation conventionnelle. Sur le plan européen, la jurisprudence a reconnu la normativité de ce principe, pas seulement dans le Droit dérivé. Il s’agit d’un PGD communautaire.

 

Chapitre I L’émergence du principe de précaution et sa définition Pour comprendre la définition de ce principe, on se base naturellement sur la déclaration de Rio, et sur une résolution du Conseil européen adoptée à Nice en décembre 2000 en parallèle du fameux Traité. L’UE, au travers de cette résolution, a entendu donner du corps au principe, mais finalement surtout de disposer d‘un argumentaire utile dans les négociations internationales, notamment vis-à-vis des USA. USA qui sont loin d’être

Chapitre I · L’émergence du principe de précaution et sa définition

 

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Droit de l'environnement

Le principe de précaution

chauds à la reconnaissance d’un autre principe environnemental. Est-ce que Barrack Copperfield Obama arrivera à changer la donne ? Mystère.   Et l’OCDE dans tout ça ? Si, dans les 70s elle était en première ligne, là, elle attend sur le bas côté.

Section 1 L’émergence du principe de précaution   Bref, comment est-il sorti des limbes? En 3 étapes.

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D’abord, avec la Charte Mondiale de la Nature, qui remonte à 1982. Plutôt bien vue, mais bon, dans la pratique, on n’y touche pas trop. Le Zaïre, ex-Congo Démocratique en est l’auteur.

Enfin, il y a la Déclaration de Rio.

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Ensuite, il y a les déclarations de 1987 et de 1990, européennes, sur la question de la protection de la mer du Nord.

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Paragraphe 1er

La Charte mondiale de la nature

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Certains auteurs y voient la première expression internationale, quand bien même ce n’est pas très très clair…

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Vu l’Art. 11 b, « Les activités susceptibles de causer un risque significatif à la nature sont précédés d’une examen exhaustif ». Bref, il faut une étude d’impact. L’article poursuit en considérant que « ceux qui se proposent d’exercer cette activité devront démontrer que les bénéfices attendus sont plus importants que les dommages potentiels à la nature, et, quand les effets potentiellement dommageables ne sont pas totalement compris, les activités n’auront pas lieu. » C’est une référence à des dommages potentiels qui ne seraient pas totalement compris. Qu’en déduire? S’agit-il d’une incertitude? Ou du caractère… incomplet de la définition? Le texte est plutôt… abscons… On voit mal celui qui a l’intention de mener une activité y renoncer… En réalité, la décision finale relève non pas du promoteur mais de l’autorité compétente étatique. Mais les destinataires sont plutôt des personnes privées auxquelles les Nations Unies disent « attention mon enfant… ». Bref on ne sait réellement qui doit mettre en œuvre ce principe de précaution.

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Chapitre I · L’émergence du principe de précaution et sa définition

Droit de l'environnement

 

Le principe de précaution

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Paragraphe 2e Les déclarations de 1987 et 1990 sur la protection de la mer du Nord En novembre 1987, la Conférence des ministres des Etats riverains de la mer du Nord a fait le point sur les initiatives engagées. Histoire de se donner bonne conscience. C’est en tout cas grâce à ces déclarations évoquant explicitement le principe de précaution qu’il a aujourd'hui une existence. « Une approche de précaution s’impose afin de protéger la mer du nord des effets dommageables éventuels des substances les plus dangereuses ».

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Là c’est plus clair, mais la déclaration va plus loin. Cette application du principe de précaution peut requérir l’adoption de mesures de contrôle par les États membres de ces substances, avant même qu’un lien de cause à effet soit formellement établi sur un plan scientifique. C’est la possibilité de prendre des mesures, même en cas d’incertitude scientifique.

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Au départ, les principes de prévention et de précaution ne s’excluent pas. C’est en raison des insuffisances du principe de prévention que l’on tend vers le principe de précaution.

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Ainsi, en 1990, à la réunion suivante de cette conférence des ministres, il y a un rappel et est faite une précision : dorénavant il doit, et non plus peut, faire l’objet de mesures.

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La portée est voulue plus précise, on lui accorde plus de consistance, et tout ça apparaîtra du coup dans le Traité de Rome modifié.

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Paragraphe 3e

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En 1990 est également adoptée la déclaration de Bergen sur le développement durable, dans le cadre de la Commission Economique Régionale des Nations Unies pour l’Europe. Et c’est cette définition qui sera reprise en grande partie dans la déclaration de Rio. La déclaration de Rio qui ne fait finalement que reprendre à son compte l’initiative européenne.

La déclaration de Rio

Adoptée à la Conférence de Rio, puis par l’Assemblée des Nations Unies, elle la rédaction de son principe 15 toutefois surprenante. On y perçoit une certaine gêne, un malaise. C’est sûr que devoir jouer au diplomate quand on a Copacabana à côté, ça doit être dur de bosser.   Ici, pas question d’employer le terme de « principe ». (x) On contourne le tout en employant à tour de bras la négation. On entend éviter ouvertement que les Etats donnent trop de valeur à la notion de précaution. C’est du sucre, mais ça n’est pas du sucre.   Le principe est reformulé de manière édulcorée, et c’est révélateur des difficultés à obtenir un consensus. Toutes les conventions adaptées dans ce cadre évoquent ce principe. On entend quand même prévenir les changements climatiques et les pertes de diversité biologique.

Chapitre I · L’émergence du principe de précaution et sa définition

 

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Droit de l'environnement

Le principe de précaution

Le protocole EAU & SANTÉ de 1999, prolongeant la Convention d’Helsinki de mars 1992 sur les cours d’eau, est un exemple. Ce protocole est issu de la Commission économique pour l’Europe et il insiste sur le lien entre les questions environnementales et les questions sanitaires. Ainsi, la question de l’eau devient un secteur vital. Alors oui, il est toujours centré sur l’Homme mais bon… Les OGM sont eux traités par le Protocole de Carthagène. Leurs mouvements transfrontières, bref commerciaux, sont visés par la Convention de Rio sur la diversité biologique à plusieurs reprises. Tout en sachant que les Usa n’ont toujours pas ratifié cette dernière.

 

Section 2 Définition du principe

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On s’intéresse d’abord aux éléments de définition qui font consensus, bref aux circonstances de déclenchement de la mise en œuvre dudit principe. Le point central du principe repose sur l’incertitude scientifique. Mais le consensus va au-delà, concerne également certaines caractéristiques des mesures de précaution.

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Paragraphe 1er

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Le constat d’incertitudes scientifiques

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Dès lors qu’un texte international ou européen évoque le principe de précaution, il y a toujours rappel de l’existence, du constat d’une incertitude scientifique, peu importe la formulation. L’incertitude scientifique est entendue comme l’absence de certitude scientifique par la Convention de Rio.

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On parle d’évaluation des risques ou de dommage potentiel, et ce n’est pas seulement un problème d’évaluation, car il s’agit d’apprécier le niveau de risque mais aussi d’apprécier la manière dont le risque va survenir. Ce n’est pas seulement une question de risque mais aussi une question de survenance. Ceci dit, l’incertitude sur le réchauffement concerne l‘Homme, mais pas seulement, et elle sous-tend l’idée de s’interroger l’ampleur des conséquences de l’augmentation de la température. C’est là qu’intervient le GIEC – Groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du climat8 (qui a choppé le prix Nobel de la paix en 2007 conjointement avec Al Gore). Le GIEC, qui a sorti un rapport en 2007, admet des incertitudes. Notamment sur le point d’impact des activités humaines en terme de pollution (≈⋲), mais « Il est hautement probable qu’elles aient un impact sur le réchauffement climatique ». De toute manière, ne serait-ce que sur un plan temporel, il y aura toujours des incertitudes.

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3 groupes le composent : Groupe I, qui étudie les principes physiques et écologiques du changement climatique ; le Groupe II, qui lui tâte les impacts, la vulnérabilité et l'adaptation au changement climatique ; le Groupe III qui lui cuisine les moyens d'atténuer (mitigation) le changement climatique. S'y ajoute une équipe spéciale pour les inventaires nationaux de gaz à effet de serre.

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Chapitre I · L’émergence du principe de précaution et sa définition

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En outre, si l’évaluation n’a pas été menée avec la plus grande qualité possible, on voit mal comment donner un écho au principe de précaution. Sachant que les autorités compétentes doivent disposer de cette évaluation de qualité pour agir. La Résolution de Nice a entendu pallier à certaines de ces lacunes. A son paragraphe 9, il est ainsi fait mention d’un « cadre de recherche approprié », d’une « conduite de l’évaluation pluridisciplinaire, contradictoire, indépendante, transparente ».

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Au paragraphe suivant, il est énoncé que le rapport de l’évaluation doit faire ressortir les avis minoritaires éventuels. Cela implique la nécessité de séparer fonctionnellement les responsables chargés de l’évaluation et les responsables chargés de la gestion du risque. On se rappellera des affaires sur le sang contaminé ou la vache folle.

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Au paragraphe 8, le Conseil européen de Nice a évoqué des procédures existantes de reconnaissance au niveau tant communautaire que mondial.

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Tout ça, c’est sans compter sur les normes ISO et CEN. (x).

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Paragraphe 2e

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Les caractéristiques des mesures de précaution à mettre en œuvre

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La caractéristique essentielle, c’est la prise en compte d’un rapport coût / efficacité. On se rappellera ici de la Déclaration de Rio et des « mesures effectives ».

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La résolution du Conseil européen de Nice insiste sur le fait que les mesures à prendre le doivent l’être par les autorités compétentes, quand la déclaration de Rio se contente elle de… mesures effectives.

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Les textes postérieurs à la déclaration de Rio insistent sur la prise en compte d’un rapport coût / efficacité. Il en résulte nécessairement des avantages et inconvénients d’agir ou de ne pas agir. L’analyse est nécessairement économique. Les autorités compétentes ne doivent pas seulement prendre en compte les effets potentiels mais encore les conséquences éventuellement négatives d’ordre économique. La résolution de Nice va au-delà de ce rapport. A son paragraphe 17, elle insiste sur le fait que les mesures à prendre doivent être proportionnelles au risque évalué. XVIII: les discriminations les moins restrictives aux échanges commerciaux.

è  OMC/CJCE   §  XIX,  ces  mesures  devraient  être  cohérentes  avec  les  mesures  déjà  prises  dans  des   situations  similaires  ou  utilisant  des  approches  similaires.  Ces  mesures  sont  toujours   susceptibles  d’être  remises  en  cause.      

Chapitre I · L’émergence du principe de précaution et sa définition

 

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Droit de l'environnement

Le principe de précaution

Une  évaluation  scientifique  des  risques  ne  se  borne  pas  à  l’élaboration  de  mesures   de  précaution.   è  Le  Conseil  européen  de  Nice,  qui  avait  en  réalité  l‘intention  de  montrer  que  le   principe  de  précaution  ne  doit  pas  être  utilisé  n’importe  comment,  insiste  sur  les   caractéristiques  que  les  mesures  devraient  avoir.   Mais  XX:  NUANCE:     Dans  le  cas  particulier  des  risques  sanitaires.    

L’incertitude scientifique est nécessaire pour que principe soit déclenché, après une évaluation de qualité, et pas avec n’importe quelle mesure.

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Conseil  européen:  il  admet  de  donner  un  caractère  prioritaire  aux  exigences  liées  à  la   protection  de  la  santé  publique,  dans  la  prise  en  compte  de  la  proportionnalité  de  la   mesure.  Dès  lors  que  sont  en  cause  des  exigences  d’ordre  sanitaire,  les  autorités   compétentes  devraient  accorder  une  priorité  à  la  protection  de  la  santé  publique  (§   20  de  la  résolution  du  Conseil  européen  de  Nice)  

 

Section 3

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Les éléments de définition non consensuels

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Quand au principe de précaution, la controverse porte sur les conditions de déclenchement du principe, mais aussi sur la portée exacte de l'obligation à prendre des mesures de précaution.

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Paragraphe 1er

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Les conditions de déclenchement du principe

2 conditions à retenir.

A · Convient-il d’exiger un minimum de gravité pour le dommage envisagé? Existe-t-il un seuil de gravité à partir duquel utilisation du principe? Vu la Déclaration de Rio de 1992, on entend que le risque soit un « Risque de dommage grave ou irréversible ». Le Droit communautaire est parfois plus strict que RIO: La Convention de Barcelone sur la protection de la Méditerranée, révisée en 1995, introduit un seuil : il faut d’une part qu’il y ait une certaine gravité et d’autre part qu’il y ait une certaine irréversibilité. Là où il y a différence avec la Convention de Rio, c’est que ces critères apparaissent cumulatifs

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Chapitre I · L’émergence du principe de précaution et sa définition

Droit de l'environnement

 

Le principe de précaution

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contrairement à RIO (« ou »), Enfin c’est en mettant de côté le fait qu’un dommage irréversible soit en réalité nécessairement grave… Ø

C’est le critère d’irréversibilité qui compte dans la caractérisation du risque de dommage.

La Convention de Paris sur la Protection de l’Atlantique Nord et le protocole Eau et santé de 1999 rejettent l’idée de seuil. Le principe de précaution est enclenché même si le dommage n’est pas qualifié de grave.   Mais finalement, et c’est peut-être là le problème, au lieu de trouver un consensus, on préfère renvoyer au pouvoir discrétionnaire de l’État l’estimation des précautions à prendre au vu du risque. Vu la Conférence de Nice, en Droit international, « la communauté et les États membres ont le droit d’établir le niveau de précaution qu’ils estiment approprié dans le cadre de la gestion du risque » Les mesures prises au regard de ce risque sont appréciées par les droits nationaux

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La protection peut être supérieure à ce qui est prévu dans les textes internationaux

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On se rappellera de l’OMC avec l’affaire sur les hormones, où l’ORD rappelle que c’est aux Etats de protéger ses citoyens. Ce niveau peut être plus élevé que ce qui est admis dans les textes internationaux.

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B · Reste le petit problème de la charge de la preuve

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Certains interprètent le principe de précaution comme impliquant que le pollueur potentiel, lors de l’évaluation scientifique, doive subir la charge de la preuve de l’absence de nocivité de la substance.

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Ceux qui considèrent cette interprétation se réfèrent à la Convention de Paris sur protection de l’Atlantique du nord-est: régime particulier en matière d’immersion des déchets faiblement radioactif. France et GB ont obtenu, lors de la négociation en 1992, de pouvoir continuer à utiliser cette pratique. Mais ils ont accepté de se soumettre à une analyse des preuves de non-nocivité de cette pratique. Mais peut-on parler d’une question de charge de la preuve qui serait confiée au pollueur ? La question est biaisée, car dès lors qu’il y a évaluation, cette dernière repose sur un certain nombre de données. Dans la pratique, il y a toujours des demandes de données scientifiques à celui qui veut mener une activité, ou produire une substance précise. La question charge de la preuve n’est pas une question réelle, car la Base repose sur des données présentées par le pollueur. Sinon, signifie que le gestionnaire du risque n’a plus aucun pouvoir discrétionnaire, il serait obligé d’interdire l’activité ou le produit dès lors que le pollueur potentiel ne peut pas prouver l’absence de nocivité ou de son produit.

Chapitre I · L’émergence du principe de précaution et sa définition

 

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2009 - 2010  

Droit de l'environnement

Le principe de précaution

Paragraphe 2e La portée de l’obligation de précaution En cas d’incertitude scientifique, les autorités compétentes sont-elles obligées de prendre des mesures de précaution ou seulement d’examiner et de prendre une décision (qui ne sera pas forcément une mesure de précaution) ? Bref quel est le degré de souveraineté, de compétence ? Bref quel est le degré de pouvoir discrétionnaire dans l’hypothèse où une situation révèle des risques potentiels avec des incertitudes spécifiques ?

hi ne

Vu le Protocole Eau & santé, l’existence d’incertitudes scientifiques n’exonère pas les autorités scientifiques à prendre des mesures de précaution. D’autres textes sont beaucoup plus nuancés, genre la Déclaration de Rio ou l’Amendement de 1995 avec la Convention de Barcelone. « Des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les Etats selon leur capacité ». L’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte.

aM ac

Les divergences vont viser l’utilité du principe de précaution dès lors qu’il est admis, quand ce principe entend laisser une large marge de manœuvre à l’État. On se rappelle en effet qu’il disposer d’un pouvoir discrétionnaire quand aux mesures à appliquer.

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Pour le Conseil européen, il faut insister sur la normativité du principe. Le principe de précaution devrait être interprété de manière stricte, obligeant l’Etat à prendre des mesures de précaution. Il est toutefois admis que l’appréciation des autorités compétentes résulte d’un choix politique.

rib d.

 

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XII:  «appréciation  politique  du  niveau  de  protection  recherché.  »  è  A  partir  du   moment  où  le  risque  est  potentiel,  qu’il  y  a  des  incertitudes:  pas  de  mesures.    

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XIII:  «  Tout  l’éventail  des  mesures  doit  être  envisagé  ».    

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XV:  «  La  société  civile  doit  être,  quant  à  elle,  associée  à  cette  appréciation   politique.  »   En cas de contestation de cette appréciation, ce ne sera qu’a posteriori, et devant les tribunaux que la divergence sera tranchée, et éventuellement indemnisée. On se rappelle pourtant des déboires du sang contaminé. Finalement, le politique se cache derrière l’argument de l’incertitude scientifique pour échapper à ses responsabilités… civiles et/ou pénales. Branleur va. En ce moment, on le perçoit assez nettement avec le cas des antennes portables. Cancer ou pas cancer… euh de toute manière c’est pas ma faute à moi même si je suis élu pour ça.

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Chapitre I · L’émergence du principe de précaution et sa définition

Droit de l'environnement

 

Le principe de précaution

2009 - 2010

Chapitre II La normativité du principe dans la jurisprudence internationale et communautaire   Un juge est toujours obligé de se prononcer. Il a une large marge de manœuvre lorsque le principe précaution est PGD, mais beaucoup moins lorsque c’est une obligation conventionnelle.

aM ac

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La jurisprudence internationale a évité d’y toucher. Sauf si la Cour internationale évoque le principe de précaution. Le juge a une marge de manœuvre qui n’est pas la même d’un cas à l’autre. En revanche, la CJCE a assez rapidement admis la normativité du principe en tant que PGD communautaire, allant même au-delà du Traité de Rome modifié. Cela ne l’empêche pas de disposer d’une marge de manœuvre pour encadrer ce PGD. Dès lors que le principe est normatif, le juge récupère alors une certaine marge de manœuvre. Par sa jurisprudence, il encadre la mise en œuvre de ce principe.

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Section 1

rib d.

La jurisprudence internationale

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Alors ça ne se bouscule pas au portillon. On ne retient que la sentence arbitrale sur l’affaire de la pollution du Rhin, qui a vu le principe du pollueur payeur être un enjeu d’importance, mais sans qu’on trouve opportun de l’appliquer puisque la convention rejetait la normativité du principe.

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Cependant, la jurisprudence tend à se développer. Et c’est complexe. Complexe pour plusieurs raisons. Ø

Tentation du superfétatoire

Ø

Difficulté de transposer une interprétation jurisprudentielle d’un cas d’espèce à l’autre.

Ø

La société évolue, le juge évolue.

Ø

La CJCE entend donner une certaine force aux PGD.

C’est d’autant plus complexe que la question sur le principe de précaution est parfois abordée à propos de la recevabilité et d’autres fois à propos du fond. Mais grosso modo, le principe précaution est en train d’acquérir une normativité devant la CEDH. CEDH, janvier 2009, arrêt TATAR.

(x  =  3h  de  samedi  –  màj  en  janvier  2010,  ce  rattrapage  comme  le  second  ne   comptent  pas  lors  de  la  première  session).   Chapitre II · La normativité du principe dans la jurisprudence internationale et communautaire

 

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Droit de l'environnement

Le principe de précaution

Chapitre III Le principe de précaution, la gestion des risques chimiques en Droit communautaire La plus ambitieuse des conventions concerne 12 catégories de produits chimiques, pour lesquels un véritable régime a été mis en place. C’est une Convention de Stockholm de 2001 portant sur les polluants organiques persistants, bref les substances qui s’accumulent et mettent du temps pour passer à la trappe. Cette convention, entrée en vigueur, n’envisage pas seulement le commerce international, s’intéresse à la fabrication et l’usage des produits.

aM ac

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La gestion des produits chimiques repose sur des normes nationales, avec des risques de contentieux de la part d’États d’où proviendraient des produits qui seraient interdits dans d’autres. Au niveau communautaire, cette intervention est généralement positive, permettant à l’État d’être assisté en cas de risque avéré ou non.

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Une directive de 1991 sur les pesticides, actuellement en cours de révision. Une Directive cadre vise quant à elle l’ensemble des produits chimiques par d’autres directives spécifiques. Le Règlement REACH reprend ce système. En date du 18 décembre 2006, de seulement 850 pages, c’est une belle bête. Bon, il est né d’interrogations sur l’insuffisance de la législation communautaire sur le plan de la santé ou de l’environnement. Les ministres de l’environnement l’ont soulevée, notamment ceux des États nordiques. Le règlement ne repose pas sur la compétence environnementale de la Communauté, mais sur la compétence du marché intérieur. D’où d’ailleurs le fait qu’il s’agisse d’un règlement et non d’une directive. C’est un règlement de compromis. Ce règlement insiste sur la place du principe de précaution. Mais bon, au bout de 850 pages, on commence à se poser des questions. Ensuite, on retient que le processus d’élaboration a été le théâtre de lobbies. Et pas qu’un peu. Les chefs d’État de Gouvernement de la France, de l’Allemagne et du Royaume-Uni ont même envoyé une lettre commune pour demander des assouplissements envisagés par la Commission. Etc. Les États tiers ont également voulu influencer l’élaboration. L’OMC attendait au coin du bois. On aurait pu penser que cela engendrerait l’échec de la réforme. Malgré tout, le règlement est adopté. Malgré ses insuffisances, les associations de défense de l’environnement et des consommateurs reconnaissent que ce texte est le plus ambitieux en matière de produits chimiques. Tôt ou tard, une législation du même type devrait voir le jour sur un plan international.

Section 1 Vers une approche nouvelle de la gestion des risques chimiques Cette réforme REACH de 2006 soulève des enjeux non négligeables. En gros, 100000 substances trainent. Il convient de s’intéresser à toutes celles-ci. Outre le nombre, l’industrie chimique européenne est la troisième industrie manufacturière d’Europe. Il y a donc des enjeux en terme d’emploi. On peut retenir 4 périodes.

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Chapitre III · Le principe de précaution, la gestion des risques chimiques en Droit communautaire

Droit de l'environnement

Paragraphe 1er  

Le principe de précaution

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Le cri d’alarme du Conseil des ministres chargés de l’environnement En 1998, le Conseil des ministres chargé de l’environnement a demandé à la Commission de travailler à une refonte du Droit communautaire existant. Il avait noté que finalement très peu parmi les substances chimiques commercialisées avait fait l’objet d’études, si bien qu’en pratique, les substances chimiques étaient commercialisées, attendant d’avoir mis les pieds dans le plat pour réagir. On notera l’histoire des PTFE (polytétrafluoroéthylène) et PFOA (acide perfluorooctanoïque d’ammonium) situés dans les revêtements de poêles actuelles et potentiellement dangereux…

A · La législation communautaire avant la réforme

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Sur un plan général, la gestion des produits chimiques reposait sur deux directives, l’une de 1967… l’autre de 1976. La plus vieille prévoyait que la commercialisation d’une substance nouvelle dans une quantité supérieure à 10 kg par an et par fabricant ou importateur, suppose une notification aux États membres, de même qu’une évaluation. La moins vieille mais vieille quand même, ravalée à de nombreuses reprises, analyse les mesures de limitation, de commercialisation ou d’emploi d’un certain nombre de substances. Cette directive, réopérée plus de 40 fois, entend viser les cas de figure possibles de limitation. Une des dernières modifications s’est intéressée aux… thermomètres à mercure car s’ils se brisent, a fortiori en pleine utilisation, et ben c’est dangereux.

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B · Les insuffisances de la législation communautaire

rib d.

La Commission a reconnu les insuffisances de ces directives.

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A partir du moment où on sait que la législation repose sur la seule maîtrise des risques, les mesures prises ne peuvent intervenir qu’après la survenance de dommages… Ça ne sert à rien d’établir une législation sur un produit, partant de ses seules caractéristiques. En revanche, on peut en limiter les utilisations. Mais bon, au titre des insuffisances, il y a déjà un petit problème de détermination, reposant sur la distinction entre substance existante et substance nouvelle, distinction qui remonte à 1981… Surtout que la Commission a estimé qu’un peu plus de 99 % des substances chimiques mises sur le marché sont existantes. En 1993, un règlement avait eu beau tenté d’établir un calendrier des substances existantes considérées comme prioritaires. Un autre problème, c’est que la procédure d’évaluation des risques était des plus lente. La manière dont se répartissait la responsabilité des fabricants importateurs et la responsabilité des États dans le processus d’évaluation voyait les données utilisées recherchées par les États chargés de l’évaluation, alors même que les industriels pouvaient disposer de données intéressantes… la charge de la preuve du risque reposait finalement sur les États. Enfin, avant même la commercialisation d’une substance chimique, après la fabrication de celle-ci, il y a des utilisateurs en aval, industriels, qui l’utilisent et la transforment a gré, sans être associé aux discussions, ni même inquiétés. Bon et quand on vise tout ça à l’échelle mondiale, on ne peut que savourer les dégâts.

C · Les suggestions de la Commission Chapitre III · Le principe de précaution, la gestion des risques chimiques en Droit communautaire

 

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Droit de l'environnement

Le principe de précaution

La Commission pond un livre blanc qui évoque dès le début le principe de précaution. La distinction entre substance nouvelle et substance existante disparaît. Toute substance chimique doit faire l’objet de la même législation. Une base de données centrales enregistrerait tout ça. La Commission s’est en outre prononcée pour un transfert aux entreprises, fabricants ou importateurs, de la responsabilité à produire des données servant à des évaluations. La Commission a enfin proposé que les autorisations données aux substances spécialement dangereuses ne permettraient que des usages précis.

Paragraphe 2e

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La réaction de l’industrie chimique

aM ac

Forcément, les propositions de la Commission n’ont pas trop plu. L’opportunité même du livre blanc a été contestée. Deux aspects ont vu se focaliser les critiques.

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D’abord, le champ d’application du système d’enregistrement. Ensuite, l'obligation pour les entreprises de produire les données, avec le risque que certaines d’entre elles ne restent pas confidentielles, mais encore ce que la Commission appelait un devoir de prudence. Mutation débridée du principe de précaution.

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Le livre blanc a donné lieu à une proposition de règlement, en mai 2003, adoucie en octobre de la même année. Ainsi, la base juridique reposait sur le marché intérieur et non plus sur l’environnement. L’adoucissement prévisible a entrainé une nouvelle contreattaque, qui est allée au-delà du cercle limité des associations de défense de l’environnement ou des consommateurs. Une espèce d’alliance a vu s’inviter à l’occasion de l’appel de paris des scientifiques et des syndicats de travailleurs. Et bah cette coalition va soulever des questions nouvelles, notamment celle du Droit à l’information des futurs consommateurs, sur les données enregistrées, ou encore celle de la substitution systématique d’une substance dite dangereuse par une solution alternative.

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Cette dernière question a pris une telle place qu’on a un peu laissé de côté le devoir de prudence de l’industrie chimique. Le Parlement européen a surfé sur la vague, de manière active en demandant une brochette d’auditions publiques, organisée par la Commission environnement – santé.

Paragraphe 3e La recherche du compromis Vu la tournure des débats, il fallait trouver une solution allant au-delà des seules propositions de la Commission. En novembre 2005, le Parlement se prononce favorablement pour un très grand nombre d’amendements faits à la proposition de la commission. La majorité est telle que l’industrie chimique n’a plus contesté l’opportunité même de la réforme, cherchant plus à discuter sur les modalités, notamment la question de la substitution.

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Chapitre III · Le principe de précaution, la gestion des risques chimiques en Droit communautaire

Droit de l'environnement

 

Le principe de précaution

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A · La position du Parlement en première lecture C’est le Parlement lui-même qui a été à la recherche du compromis. Il a retenu deux points. Et il est resté ferme sur les prix. Le premier point est un renversement de la charge de la preuve, en fait la participation de l’industrie dans la production de données. L’autre point est l'obligation de substitution. Pour la rendre effective, le Parlement a suggéré que les autorisations éventuelles de substances dangereuses ne seraient allouées que pour 5 ans, poussant à la recherche d’alternatives.

hi ne

En contrepartie, le Parlement s’est assoupli sur les questions relatives à l’enregistrement. Il a en outre accepté la formule d’une substance – un enregistrement. Tout fabricant ou importateur doit participer à l'enregistrement. Mais en réalité, il va y avoir mutualisation des données afin que chaque acteur économique n’ait besoin de faire une évaluation systématique. On pourrait penser que c’est pour des raisons des coûts, c’est aussi pour éviter, enfin réduire les tests sur les animaux.

B · La position commune du Conseil

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Il est évident que le Conseil n’a pas su trop quoi faire. Le Conseil a été lui-même à la recherche d’un compromis, sous l’influence notamment des ministres nordiques. L’un des points a été d’essayer d’assouplir l'obligation de substitution. On a entendu renforcer la place de l’enregistrement. Au lieu d’une simple base informatique, le Conseil a préféré sortir une agence communautaire, au rôle donc primordial.

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Le résultat est apparu finalement acceptable pour l’industrie chimique.

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Section 2

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La mise en œuvre de cette réforme, en vigueur depuis juin 2007, patine un peu, mais sans qu’il y ait à l’heure actuelle un débat sur l’opportunité ou les modalités du texte. Certaines associations espèrent toujours plus mais bon on va se calmer.

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Le contenu de la réforme

Le titre même du Règlement de 2006 l’évoque. R : Règlement E : Enregistrement A : Autorisation CH : Chimique

Chapitre III · Le principe de précaution, la gestion des risques chimiques en Droit communautaire

 

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Droit de l'environnement

Le principe de précaution

Paragraphe 1er L'obligation d’enregistrement Toute la réforme repose sur cette obligation. S’est posée la question du rôle de l’Agence européenne des produits chimiques, ECHA, basée à Helsinki. A été également posée la question du calendrier, et surtout, celle du champ d’application de l'obligation. Le calendrier est étalé jusqu’en… juin… 2018. Cela reposait sur deux critères, les volumes et les risques. Priorité est faite à l’enregistrement des plus dangereuses. De même que les substances pas forcément dangereuses, mais dont les volumes sont un peu déments.

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Au regard du champ d’appli défini, l'enregistrement ne ratisserait que… 30000 substances sur les 100000 existantes. Le périmètre potentiel est donc sérieusement raboté. Le seuil étant lui d’une tonne par an par fabricant ou importateur. Et c’est sans mettre en lumière les tas d’exception.

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Si ce champ d’application a subi un tel régime, il n’empêche que l’ampleur des informations données par les entreprises différera selon que le seuil est de 10 ou 100 tonnes. Au-delà de 10 tonnes, outre l’enregistrement des données, il y a également élaboration d’un rapport de sécurité chimique. Son but, c’est de tenter de justifier pourquoi utiliser cette substance et non une autre.

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Le partage des données entre les déclarants. Les entreprises doivent s’organiser, soit pour fournir des données nouvelles, soit pour se partager les données dont ils disposent déjà. Quitte à ce qu’il y ait des rétributions. L’agence apprécie tant la qualité que la nécessité à effectuer des tests supplémentaires. Histoire de pas trop se défouler sur les animaux de laboratoire. Les évaluations opérées par les déclarants sont examinées par ladite agence.

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Mais bon, déjà qu’il va falloir mettre 10 ans pour étudier ces 30000 substances, on allait peut-être éviter l’indigestion, synonyme d’inefficacité.

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Paragraphe 2e

L’obligation d’évaluation des risques chimiques des substances enregistrées C’est ici le rôle central de l’ECHA. C’est elle qui dirige cette procédure. La procédure n’est supposée dépasser 1 an à compter de la soumission du dossier. L’agence doit s’intéresser à l’évaluation formelle des dossiers, mais aussi à l’évaluation des substances elle-même. Contrôle de conformité, fixation de délais pour la fourniture d’informations complémentaires, opportunité des propositions d’essais sur animaux… une fois le dossier prêt, l’agence coordonne l’évaluation sans l’opérée elle-même, puisque c’est aux entreprises de le faire. Mais elle s’assure que les évaluations complémentaires soient faites. Elle confie à un État membre de mettre en œuvre la dernière phase de l’évaluation. Cette intervention de l’État est intéressante car il pourra en profiter pour proposer que la substance soit soumise à autorisation. Du genre de celles de 5 ans.

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Chapitre III · Le principe de précaution, la gestion des risques chimiques en Droit communautaire

Droit de l'environnement

Paragraphe 3e  

Le principe de précaution

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L'obligation de soumission de certaines substances à autorisation Toutes les substances enregistrées doivent être évaluées. Seules certaines auront la joie d’être soumises à autorisation. L’Agence joue là encore un rôle essentiel dans l’établissement de la liste des substances soumises à autorisation. On passe tout le processus, mais la Commission a le dernier mot en liaison avec les États, sur proposition de l’Agence.

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Cette liste des substances à autoriser devrait concerner 1500 de ces 30000 produits. Ces substances sont considérées comme « extrêmement préoccupantes » soit pour des raisons de caractéristiques cancérigènes, mutagènes, toxiques pour la reproduction, bref la santé, soit pour des raisons de persistance et d’accumulation dans les biotopes. Cette dernière répond plus à un souci environnemental. Il conviendra donc d’identifier parmi toutes les substances enregistrées celles qui vont dans ces catégories. L’évaluation pourrait également montrer que la substance en cause présente un niveau de préoccupation équivalent à celui de ces catégories. Au cas par cas, on pourra étendre l'obligation d’autorisation à certaines substances. La formule fait référence aux… perturbateurs endocriniens. Cette soumission à l’autorisation suppose un listing des substances. Les listes sont établies en deux temps, un premier listing et un second sur les substances prioritaires. Les déclarants devront donc quémander autorisation, et respecter leurs engagements. La demande est enregistrée par l’ECHA. La décision finale revenant sur les bases de ses recommandations à la Commission. L’autorisation ne pourra pas se faire dans n’importe quelle condition.

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Le processus d’autorisation prendra en compte chaque usage possible. Les déclarants ne seront autorisés que pour les usages déjà demandés, et autorisés. C’est usage par usage que la possibilité de substitution sera examinée.

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Le dossier d’autorisation établissant l’usage par usage ne comporte pas seulement une justification de l’usage malgré les risques. Suffisamment précis, le dossier devra également présenter les solutions de remplacement possible. Eventuellement, il devra aussi présenter un calendrier de mise en place de ces solutions de remplacement. Les données économiques seront naturellement prises en compte.

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L’autorisation est donnée, sous réserve d’une part des avantages sociaux économiques l’emportant sur les risques, d’autre part sur le fait qu’il n’y ait pas de substances ou technologies de remplacement appropriées.

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Une fois l’autorisation accordée, l’industriel s’engage à élaborer des alternatives de remplacement, soit en s’imposant un programme de recherche, soit en se soumettant à un calendrier de substitution. Eventuellement, dans la mesure où ces solutions n’existeraient pas encore, les fabricants ou importateurs sont incités à mener un programme visant à rechercher des solutions de remplacement futures. La Commission entend inciter les déclarants à toujours rechercher l’innovation. Bon, mais quelles sont les conditions requises pour obtenir l’autorisation ? C’est là que se pose l’exigence éventuelle de substitution. Deux hypothèses sont à relever. Soit le dossier présenté permet de conclure qu’une maîtrise valable des risques pour la santé ou l’environnement est possible. Il est possible d’établir un seuil en deçà duquel il n’y a pas véritablement de risque. Alors, l’autorisation devient possible. Même si des solutions alternatives existeraient, ce ne serait pas une exigence imposée. A la limite, l’inciter. On ne doit pas empêcher le déclarant de s’orienter à

Chapitre III · Le principe de précaution, la gestion des risques chimiques en Droit communautaire

 

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Droit de l'environnement

Le principe de précaution

terme vers une substitution. Soit le dossier voit la maîtrise valable des risques se révéler impossible, pour des raisons scientifiques, technique, on s’en fou. Dans cette hypothèse, l’autorisation ne peut être accordée que sous deux conditions, restrictives. Ø

Les avantages socio-économiques doivent l’emporter sur les risques. C’est critiquable.

Ø

En outre, il doit y avoir absence de solutions alternatives. A charge pour le demandeur de le prouver. Puisqu’il n’y a pas de solution, l'obligation de substitution ne peut pas être imposée.

hi ne

Finalement, il n’y aura obligation dans le premier cas si le déclarant est d’accord, ou inévitablement puisqu’il n’y a pas d’autres solutions et puisqu’il y a refus de donner l’autorisation sans l’application de cette obligation. Reste le cas particulier des substances extrêmement préoccupantes, en raison de leurs caractères persistants ou accumulables dans les biotopes. La Commission se retrouve dans la deuxième hypothèse, on fait comme si la maîtrise des risques n’était pas possible. L'obligation de substitution prend plus de poids.

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Paragraphe 4e

Les mesures d’accompagnement du dispositif REACH

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A · L'obligation de transparence

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On en relève ici trois.

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Normalement, les données enregistrées par l’ECHA pourront être connues de tous. Devra être rendue publique la liste des substances préoccupantes.

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L’industrie chimique a obtenu tout un tas de limites pour éviter que certaines données stratégiques ou confidentielles se soient ébruitées. En outre, dans le cadre de tout le processus d’enregistrement, d’évaluation, d’autorisation, sont prises bon nombre de décisions, au sein de l’ECHA comme de la Commission. Aucune décision ne saurait être prise sans les parties intéressées, ce qui inclut par exemple les associations de défense de l’environnement ou des consommateurs.

B · L’existence d’un filet de sécurité L'obligation d’enregistrement ne devrait concerner dans la pratique qu’une partie des substances chimiques, certes conséquente. Qu’en est-il des substances mises sur le marché qui ne font pas l’objet d’enregistrements. Parmi ces substances pourraient s’en trouver des coquines. Par ailleurs, il se pourrait que même une substance soumise à enregistrement et évaluation ne se retrouve pas dans la liste des substances extrêmement préoccupantes, quand bien même elles seraient dangereuses. Bref, il faut pallier à ces insuffisances. Il est donc prévu dans le Règlement REACH que, sur proposition d’un État membre ou de l’Agence, mais toujours après de la

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Chapitre III · Le principe de précaution, la gestion des risques chimiques en Droit communautaire

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Le principe de précaution

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comitologie, la Commission pourra restreindre, voire interdire les usages, la fabrication de certaines substances échappant à l’enregistrement ou à l’autorisation. Admettons que tout se passe comme prévu, en quoi ce Règlement traduit le principe de précaution ?

Section 3 La place du principe de précaution dans le Règlement REACH A · Est-ce que la référence à ce principe de précaution permet d’expliquer certaines clauses du Règlement ?

aM ac

hi ne

Ce qui va dans son sens, c’est d’abord l’idée d’un filet de sécurité. C’est également le fait que l’idée d’enregistrement soit entendue d’une manière large. En outre, les catégories de substances « extrêmement préoccupantes » sont entendues de façon extensive. Il y a aussi un début de substitution, même s’il est limité. Enfin, les fabricants et des importateurs ont tendance à considérer que le renversement de la charge de la preuve est la mise en œuvre, tout au moins la référence au principe de précaution.

/L

B · Est-ce que certaines clauses du dispositif n’iraient pas à l’encontre du principe de précaution ?

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Là, au moins deux défaillances. Le seul volume pour enregistrer une substance chimique est certes central pour définir des priorités, bancal pour définir un champ d’application. Toutefois, il faut reconnaître que cette limitation du champ d’application a permis de trouver un compromis sur d’autres points névralgiques, genre le régime d’autorisation. En outre, il n’y a pas d’obligation de substitution dès lors qu’il peut y avoir maîtrise valable des risques ou encore, s’il y a absence de maîtrise valable, et qu’il n’y ait pas de solution applicable.

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En tout cas, le débat autour du principe de précaution, donc le fait que la réforme soit justifiée politiquement par le principe de précaution, a permis aux associations de défense d’agir, de le faire jouer. Mais c’est surtout dans la pratique qu’on saura si le principe de précaution est effectivement repris par le Règlement. C’est au moment de l’établissement des listes qu’on le verra.

Chapitre III · Le principe de précaution, la gestion des risques chimiques en Droit communautaire

 

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Droit de l'environnement

Le principe de participation

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2009 - 2010  

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PARTIE IV • Le principe de participation

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Chapitre III · Le principe de précaution, la gestion des risques chimiques en Droit communautaire

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Le principe de participation

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Cette question est avant tout abordée à travers une approche très précise, celle des Droits de l'Homme, plus précisément à l’affirmation d’un Droit de l’Homme à un environnement sain. Cette approche a pour justification la Déclaration de Stockholm de 1972 sur l’environnement, très marquée par cette vision… on retrouve cette approche dans la déclaration de Rio. Le principe X de cette déclaration insiste ainsi sur 3 aspects de ce principe de participation : Ø

Le Droit à accéder aux informations environnementales

Ø

Le Droit à participer au processus décisionnel

Ø

Le Droit de contester les décisions environnementales devant la Justice

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Mais bon, comme toujours, il y a d’autres manières d’aborder un principe. Déjà, dans la Déclaration de Rio est à plusieurs reprises faite l’évocation d’un partenariat, en faveur du développement durable de l’ensemble des parties prenantes. Ces fameuses parties prenantes ne sont pas seulement les États, ce sont également les associations, le public, les entreprises… le Sommet de Johannesburg 10 ans après Rio pour faire le point a vu être adopté un plan d’action qui insiste sur un concept particulier, celui de la responsabilité sociale des entreprises. Il y est avancé que « la Communauté internationale devrait promouvoir la responsabilité sociale des entreprises, le sens des responsabilités et l’échange des meilleures pratiques dans le cadre du développement durable ».

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Moralité, le principe de participation ne peut être observé du seul point de vue des Droits de l'Homme.

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C’est au travers du prisme d’une responsabilité sociale qu’on va aborder le principe de précaution.

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La catastrophe de BHOPAL9 a vu le 2 décembre 1984 une fuite de gaz buter des tas de gens. Un rapport d’amnesty international s’est ému du fait que les populations n’avaient pas indemnisées, les sols dépollués… derrière ce rapport finalement, on entend rappeler qu’une entreprise doit avoir un minimum d’engagement environnemental. Ce n’est pas parce qu’elle délocalise qu’elle devrait opter pour un comportement distinct de celui qu’elle a dans un pays développé. On espère toujours une prise de conscience de l’ensemble des parties prenantes en matière d’environnement, plus largement de développement durable.

Chapitre I La responsabilité sociale des entreprises Le concept n’est pas défini de matière fondamentalement précise en Droit international. Ce qui y rendre en ligne de compte, c’est l’idée d’un nouveau modèle de

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La catastrophe de Bhopal, survenue la nuit du 3 décembre 1984, est la plus importante catastrophe industrielle à ce jour. L'explosion d'une usine américaine UNION CARBIDE (DOW CHEMICAL maintenant) de pesticides a dégagé 40 tonnes d'isocyanate de méthyle dans l'atmosphère de la ville, tuant entre 4 000 et 6 000 personnes, dont 3 000 la première nuit. Son PDG de l'époque, Warren Anderson, est accusé d'homicides pour cette catastrophe et déclaré fugitif par le chef judiciaire de Bhopal le 1er février 1992 pour ne pas s'être présenté à la Cour lors d'un procès. Il vivrait actuellement paisiblement à Long Island dans l'état de New York. 21 après, Elle cause encore, la mort de plusieurs personnes chaque mois, de séquelles à long terme. Il y a eu plus de 360000 victimes au total.

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gouvernance des entreprises. Ce modèle serait tout spécialement fondé sur une éthique, en l’espèce celle du développement durable.

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En Droit communautaire, la responsabilité sociale de l’entreprise est « l’intégration volontaire par les entreprises de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes ». Le premier terme volontaire a un caractère particulièrement important. L’autre important, c’est celui de partie prenante, stake holder. Dans une entreprise, on entend une partie prenante toute personne en relation avec l’entreprise. On ratisse large. Les salariés, clients, fournisseurs, sous-traitants, autorités locales sont donc des exemples. Le Livre vert de la Commission de l’Union Européenne, pondu en juillet 2001, décrit tout ça. Normalement, en 2010, une norme ISO sur la responsabilité sociale de l’entreprise devrait en vigueur. Pour information, une norme ISO, c’est un document de référence qui précise l’état des… bonnes pratiques dans un domaine particulier. Les normes ISO ne visent pas seulement la production industrielle. La normalisation ISO peut concerner les biens de consommation, les services, mais encore la stratégie des entreprises. Dans les années 1970 s’est ainsi développée la norme ISO 9000 sur les processus de qualité. Sur la base de cette normalisation s’est déployée une norme ISO sur le management environnemental. Et normalement, en 2010, une série de normes RSE devrait viser la responsabilité sociale de l’entreprise. La norme ISO repose sur le volontariat de l’entreprise. Elle n’a pas de valeur juridique contraignante. Toutefois, le Juge peut utiliser une norme ISO comme document de référence pour apprécier le comportement d’une entreprise. On peut imaginer qu’une entreprise aboutisse au résultat fixé par la norme sans passer par ses recommandations. En outre, rien n’empêche que l’entreprise demande une certification auprès d’un organisme… certificateur qui vérifie que la norme est mise en œuvre dans l’entreprise. Un État devrait enfin pouvoir se référer dans sa propre réglementation, en particulier ses cahiers des charges, à une norme ISO, histoire de pousser le cocontractant à s’y conformer.

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Dans la pratique, des chartes peuvent être élaborées de manière purement volontaire par des entreprises pour montrer qu’elle s’engage. Ce peut être en matière sociale, ou en matière environnementale. Sur la base de ces chartes peuvent être dégagés des codes de conduite, tout un système de reporting, d’informations volontaires par l’entreprise sur ses démarches en matière sociale ou environnementale.

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La responsabilité sociale de l’entreprise peut être démontrée par un recours à des systèmes d’évaluation des performances de l’entreprise au regard des engagements volontaires qu’elle a précise. Ces évaluations peuvent être menées par des panels, des groupes de travail, des agences de notation, en principe indépendantes.

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Enfin, l’investissement social responsable est une autre manifestation de la responsabilité sociale de l’entreprise. Dans tous les cas, toutes les actions reposent sur du volontariat. On peut se demander dans quelle mesure il y aurait besoin pour les organisations internationales d’investir ce thème de la responsabilité sociale des entreprises pour encadrer toutes ces pratiques volontaires qui peuvent en réalité n’être qu’un pet plus ou moins foireux. Aujourd'hui, la tendance est à passer outre le fait de recenser tous ces engagements, bref de les encadrer.

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Section 1 Les codes de conduite Ils ont d’abord été purement privés. Aujourd'hui, on ressert les vis.

Paragraphe 1er Les codes de conduite privés

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Ils se traduisent par un ensemble d’engagements regroupés dans un document unique. Ces engagements ont pour caractéristique de n’être toujours pas obligatoires. C’est une forme d’autorégulation. L’entreprise est à la fois l’auteur et le destinataire de ces règles. Ces codes de conduite privés peuvent émaner d’une entreprise déterminée, ou d’une association d’entreprises, genre une chambre de commerce.

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Une étude, faite par l’OCDE en 2000, a porté sur 246 codes privés, dont 145 touchant l’environnement, dont 24 concernant exclusivement les questions environnementales. Cette étude de 2000 apporte 3 indications intéressantes. Ainsi, les premiers codes de conduite remontent aux années… 1970. A l’époque, ils portaient surtout sur les payements illicites, du genre corruption, blanchiment. L’environnement a pointé le bout de son nez grosso modo 20 ans après. L’émergence du développement durable n’y est pas pour rien.

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27 % de ces codes prévoient la création d’un organe de suivi spécialisé, chargé de vérifier la bonne application de ces codes, de traiter les plaintes, voire la mise en place de sections disciplinaires. Cette tendance se fait en interne.

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Commencent à apparaître dans ces codes de conduite des possibilités de sanction, pas seulement contre les salariés, mais aussi contre les fournisseurs. Les codes de conduite peuvent avoir un effet en dehors de l’entreprise concernée.

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Enfin, quel poids juridique accorder à ces codes ? Pour certains auteurs, la présence de ces codes pourrait être prise en compte dans deux types de litige, des litiges en matière de réparation des dommages écologiques, ou des litiges contractuelles entre l’entreprise signataire du code et l’un de ses cocontractants. Il est en effet envisageable que, dans le cadre d’un litige, il puisse y avoir recours au contenu de ces codes pour apprécier le contexte dans lequel l’entreprise agit. A la base, ces codes contiennent quand même des engagements, certes volontaires, unilatéraux, mais qui restent des engagements. En Droit international, un engagement unilatéral peut être une source de Droit.

Paragraphe 2e La tendance actuelle à l’encadrement de ces démarches volontaires Oui parce que codes… plutôt démarches. Au niveau international, c’est ce qui se passe. L’exemple flagrant, c’est un code de conduite élaboré de 1976 par l’OCDE, les principes directeurs de l’OCDE à l’intention des

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entreprises multinationales. Ces principes remontant à une recommandation là aussi de 1976. Ce Code de conduite reste une référence notable, poussiéreuse certes. Le global compact, lancé en 1999 par Kofi est un autre exemple.

A · Les principes directeurs de l’OCDE de 1976 Ces principes, notamment revus en 2000 pour intégrer plus nettement l’idée de développement durable, s’appliquent aux entreprises multinationales qui agissent dans des pays membres de l’OCDE, mais aussi pour les entreprises qui agissent depuis ces pays membres, donc en dehors de la zone couverte par l’OCDE.

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1 · Contenu : fiscalité, corruption, DH et environnement

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En 2000, une révision importante rajoute ou complète des recommandations en matière de fiscalité et de corruption, mais surtout en matière de Droits de l'Homme et d’environnement. La question du développement durable finit par occuper une place non négligeable. On constate que dans la section sur l’environnement, il y a référence à l’idée de précaution. Au niveau du contenu, l’état actuel de ce Code de conduite est conforme aux évolutions du Droit international de l’environnement.

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2 · Suivi par le CIME et des points de contact nationaux

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Ce suivi, avant 2000, était assuré par un Comité, le Comité de l’investissement et de entreprises multinationales ou CIME. Ce comité pouvait et peut encore être saisi en cas de difficulté d’interprétation du Code soit par un État membre de l’OCDE, soit par un comité consultatif d’entreprise, soit encore un comité syndical travaillant au sein de l’OCDE, ou bref toute entreprise.

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De 1976 à 2000, le Comité a été essentiellement saisi d’histoires d’emplois et de relations professionnelles. En juin 2000, lors de cette révision, la question du suivi a été repensée. Le système traditionnel de saisine du comité est maintenu. Petite nouveauté, c’est le recours aux points de contact nationaux. Ces points de contact nationaux peuvent être saisis par toute partie qui y a intérêt, toute partie prenante, y compris par une association de défense de l’environnement. Il en découlera des recommandations portant sur le comportement de l’entreprise sur le territoire d’un pays membre de l’OCDE ou d’un pays tiers. Si le travail mené est suffisamment exhaustif, le point de contact pourra avoir un effet non négligeable. {Référence à l’association des amis de la Terre} Le point de contact national français vise EDF à propos d’un barrage construit au Laos. Il en a résulté des recommandations en 2008. En l’espèce, il s’agissait de la construction d’un barrage où EDF est le principal actionnaire. Le point de contact, saisi en 2004, a considéré qu’EDF n’avait violé aucun principe directeur de l’OCDE, EDF prenant même des engagements allant au-delà des principes. Toutefois, il appartient aussi au point de contact national de veiller à la mise en œuvre effective des engagements de l’entreprise à respecter les standards internationaux en matière environnementale et sociale. Deux recommandations sont ainsi rendues. La première, c’est le fait qu’EDF et ses camarades de jeu doivent mettre en œuvre toutes les mesures compensatoires définies avec les autorités laotiennes, à poursuivre les évaluations d’impact. La seconde, c’est que les entreprises multinationales, opérant où le dispositif législatif en matière environnemental et

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social est faible, devraient en gros redoubler d’effort. Il s’agit d’appliquer en réalité les normes qui sont appliquées dans un pays de l’OCDE d’où provient l’entreprise. Ce système, pas fondamentalement contraignant, révèle un droit de regard permanant, qu’une association, un syndicat peut déclencher.

B · Le pacte mondial ou global compact En janvier 1999, Kofi lance ce Code de conduite. Ce Code se réfère à 10 valeurs fondamentales identifiées dans le domaine de l’environnement, du travail, et des Droits de l'Homme. Ces dix valeurs reposant sur des décisions de l’ONU ou de l’OIT. Ainsi, on entend protéger l’environnement dans les régions d’implantation, on entend encore investir dans des méthodes de production non polluantes ou écologiques, sensibiliser les communautés locales aux bienfaits de l’environnement… Les entreprises adhérentes s’engagent à agir, et à fournir chaque année un rapport annuel sur la mise en œuvre de ces valeurs. Par ailleurs, les Nations Unies ont mis en place une banque de donnée et même un forum d’échange des bonnes pratiques entre les entreprises qui y adhèrent.

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On entend donner un peu de poids supplémentaire au volontariat. M’enfin il n’y a pas de suivi réel de ces dix valeurs. Il n’y a pas d’organe de suivi comme au sein de l’OCDE. Les rapports sont purement informels entre le SG de l’ONU et les entreprises, généralement pas les plus petites. Finalement, tout dépendra de la bonne foi des entreprises, bref de son besoin à soigner son image. C’est aussi le moyen pour les Nations Unies de rester en contact avec les grosses entreprises, éventuellement de les amener à se stimuler.

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Au niveau européen, le seul exemple concerne des lignes directrices élaborées en 1999 par la Commission, sur la coopération au développement dans le domaine des ressources en eau. Ces lignes directrices sont relativement détaillées. Elles forment un Code de conduite acceptable. Curieusement, encore une fois, il n’y a aucun organe ou processus de suivi. Cela n’empêche pas une plainte d’une association devant la Commission pour que ces lignes directrices soient correctement appliquées.

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Ces principes directeurs restent vraiment superficiels vu par exemple la catastrophe de BHOPAL. C’est toujours mieux que rien.

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Les accords environnementaux d’entreprise sont des accords négociés entre association d’entreprises et pouvoirs publics. Ils sont un autre mode d’incitation des entreprises à plus de responsabilité. Là encore, leur efficacité est toute relative.

Section 2

Le recours à la labellisation Il y a multiplicité des labels écologiques. Il y a aussi contestation de la part de certains États des risques de distorsion de concurrence que pourraient entraîner ces labels. Certains États estiment que labellisation rime avec protectionnisme. Qui dit label dit volonté d’orienter les comportements des consommateurs. Si le cahier des charges est un peu trop sérieux, il peut être trop dur à respecter pour des pays en voie de développement. D’où débat. L’Union Européenne a pris une initiative dès 1992. Bon elle ne concernait que les produits de grande consommation. Avec une révision en 2000, cela concerne aussi les services, d’hébergement, de loisirs… Cette initiative de l’Union Européenne revient à créer un système renseignant le consommateur sur le niveau de performance d’un produit ou d’un service. De grande consommation. Lorsque le règlement de 1992 a été adopté, se posait à

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l’époque le problème de l’existence d’un certain nombre de labels écologiques nationaux. L’objectif de la Commission était à terme que ces labels cèdent la place. Or, ça n’a pas été le cas, et ils se sont même plutôt développés. Toute la politique actuelle de l’Union Européenne est de fournir au label écologique européen suffisamment de crédibilité pour qu’il finisse par s’imposer. Selon le cas, le label écologique a su s’imposer, comme pour les vernis et peintures. Ce n’est pas le cas pour tout. On relève deux idées essentielles. L’élaboration du cahier des charges, et l’attribution du label.

A · L’élaboration du cahier des charges

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Il faut avant tout retenir que la procédure est assez complexe, reposant sur la recherche d’un consensus entre toutes les parties prenantes, pas seulement le service industriel mais aussi les consommateurs, défenseurs de l’environnement… Par ailleurs, le cahier des charges doit reposer sur ce que l’on nomme le cycle de vie du produit ou service. Il s’agit d’apprécier l’ensemble des conséquences environnementales d’un produit ou d’un service dès sa conception, jusqu’à la fin de sa vie.

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A chaque étape de ce cycle doivent être en principes établies un niveau de performances.

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Ces cahier des charges ne sont élaborés en principe que sur initiative de la Commission, donc de ses moyens financiers, mais encore de l’existence d’un organisme national de normalisation réellement candidat pour organiser les travaux.

B · L’attribution du label à un produit ou service

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Le label peut être demandé par tout fabricant, producteur, importateur. La demande est adressée à un organisme international de normalisation, qui vérifie que le produit ou service proposé correspond au cahier des charges. Une fois le label délivré, un contrat est passé. Entre l’organisme de normalisation et l’entreprise. Ce contrat fixe les conditions d’utilisation du label sur la base d’un contrat type établi par la Commission. Mais ce label dure combien de temps ? En principe, 5 ans. On entend inciter l’entreprise à véritablement s’engager. Une redevance est payée annuellement par l’entreprise. Et les frais d’évaluation sont aussi à la charge de l’entreprise. Ce label est une marque protégée si bien que toute utilisation source de confusion est donc interdite. C’est en tout cas un moyen de distinguer un produit ou un service par rapport à d’autres. Certains cahiers des charges sont plus rigoureux que d’autres. En fait, souvent, l’entreprise a le choix de mettre en œuvre certains critères plutôt que d’autres. En matière de services d’hébergement touristique, il y avait un nombre de critères, dont un nombre parcellaire suffisait à l’attribution du label. Cela n’a d’intérêt que s’il est souvent revu, remis à neuf, rigoureux. On considère classiquement que les cahiers des charges français sont souvent plus rigoureux que les cahiers des charges européens. Ce décalage n’est pas étonnant du fait du poids non négligeable des services en France. Tout dépendra du secteur. Il y a donc une concurrence entre les labels nationaux et européens.

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Le règlement de 1992, déjà revu en 2000, est à nouveau en chantier.

Chapitre II La participation du public

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Avec la déclaration de 1972, les droits constitutionnels nationaux ont été influencés. Depuis, ils ont ainsi été revus pour y inclure le Droit à un environnement sain pour l’Homme. De façon surprenante, au niveau européen, ce n’est pas dans le cadre de la CESDH que ce principe de participation a trouvé une réelle place. Les États parties à la CESDH n’ont en effet jamais voulu adopter un protocole additionnel intronisant ce Droit à un environnement sain. Ce n’est que par des voies détournées que la CEDH a pu se saisir de ces questions. Ce n’est finalement pas avec le Conseil de l’Europe que le principe de participation a acquis ses lettres de noblesse. Exit l’aspect mondial, on se contentera de l’aspect européen.

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Le thème de la démocratie environnementale apparaît expressément dans le principe X de la Déclaration de Rio, qui évoque 3 droits possibles. L’accès du public aux informations environnementales

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La participation du public à l’élaboration des décisions environnementales, ou l’élaboration des programmes et législations en matières d’environnement

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L’accès à la justice

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Il y a un réel modèle européen qui prend en compte ces trois illustrations.

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Au sein de l’Union Européenne, des normes communautaires sont élaborées dans cette optique, avec pour nouveauté depuis les années 2000 que le Droit communautaire ne se contente plus d'harmoniser les législations nationales, mais de soumettre les institutions communautaires au principe de participation. Au sein de la Grande Europe – celles des Nations Unies au travers de la Commission économique régionale pour l’Europe. En Juin 1998, celle-ci a adopté la Convention d’Aarhus, qui a pour particularité de ne porter que sur ces questions de participation. C’est une sorte de convention cadre qui peut servir d’inspiration. Enfin, au sein des négociations mondiales dans le cadre de le l’action de l’Union Européenne. L’exemple type, c’est le protocole de Carthagène de 2000 portant sur les mouvements transfrontières d’organismes génétiquement modifiés. Dans le cadre de ce principe, il y a 3 voies, qui se complètent, s’épaulent. Il n’empêche, tout ça reflète de plus en plus la Convention d’Aarhus. Avec sa mise en œuvre, l’Union Européenne soigne le Droit existant ou adopte de nouveaux textes, règlements ou directives. Leur contenu révèle la reproduction parfois mot pour mot de la Convention d’Aarhus. Le Droit communautaire n’est finalement pas fondamentalement plus protecteur du public que ne l’est déjà la Convention d’Aarhus. Moralité, la Convention d’Aarhus est un instrument essentiel. Le Conseil de l’Europe, on s’en tape. C’est peut-être parce que ce dernier a mis en place une juridiction

Chapitre II · La participation du public

 

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spécifique en matière de Droits de l'Homme, et que les États n’étaient pas prêts à ce que cette juridiction soit compétente en matière de Droit de l’environnement. La CEDH y touche de manière contournée, via le Droit à la vie ou le Droit au respect de la vie privée ou familiale, pas à partir d’un droit à vivre dans un environnement sain.

Section 1 Le contexte de l’élaboration de cette démocratie environnementale Paragraphe 1er L’Union Européenne

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L’Union Européenne a essentiellement agi au travers de directives sectorielles. On pourrait en faire un catalogue. Dans le règlement REACH de 2006 est ainsi prévue la mise à disposition du public des évaluations des risques des substances chimiques. Est encore prévue la possibilité pour les ONG de faire valoir leurs observations sur les projets de liste de substance qui seront soumises à évaluation. Chaque directive ou règlement sectoriel peut contenir des dispositions en matière d’accès aux informations ou en matière de participation à l’élaboration des décisions. L’originalité de l’Union Européenne est d’être d’aller audelà, d’avoir adopté des directives de portée transversale, ne portant uniquement que sur la question de la participation, avec toutefois deux précisions à apporter. ➀ La première, c’est que ces textes concernent essentiellement l’accès aux informations ou la participation à l’élaboration des décisions. Ne concernent finalement que très peu l’aspect de l’accès à la justice. ➊ La raison essentielle, c’est l’absence de compétence de l’UE en matière d’harmonisation des législations nationales sur la question de l’accès à la justice. L’harmonisation, comme d’hab. ➋ Une autre raison, c’est le caractère très restrictif des dispositions communautaires en matière d’accès à la justice. Dans la pratique, ces directives ou règlements de portée transversale restent très… lacunaires sur l’aspect de la démocratie environnementale et l’accès à la justice. ➁ La seconde précision, c’est que l’Union Européenne ait fini par accepter de ne pas se contenter d’harmoniser les législations nationales, mais de réglementer, d’encadrer la mise en œuvre du principe de participation à propos des institutions et organes de l’Union Européenne elle-même. Un règlement de 2006 a ainsi posé un tas de dispositions sur la mise en œuvre par les institutions et organes de l’Union de ce principe de participation du public. On passe du stade de l’harmonisation à celui d’un encadrement des activités des organes et institutions de l’Union Européenne.

Paragraphe 2e La CEE-ONU (Commission économique régionale des Nations Unies pour l’Europe) Là encore, ça a été sectoriel. Et ça a été complété d’une approche transversale. La Convention d’Espoo fait ainsi de l’étude d’impact dans un contexte transfrontalier une manifestation de ce principe de participation. En juin 1998 a été adoptée à Aarhus une convention portant sur l’ensemble des aspects de la démocratie environnementale, donc les 3 aspects précités. Cette convention lie les États européens, y compris ceux résultant de l’éclatement de l’Union soviétique, l’Union Européenne, tout ça. C’est probablement ce qui

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explique au passage pourquoi l’Union Européenne ne s’est pas limitée à l’harmonisation et s’est aussi attaché à encadrer les organes et institutions communautaires.

Section 2 Les caractéristiques essentielles du modèle européen de démocratie environnementale Paragraphe 1er Les bénéficiaires de la démocratie environnementale

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La convention d’Aarhus comme les textes communautaires définissent on ne peut plus largement le concept de public. la question qui s’est posée, ça n’a pas été de savoir qui fait partie du public, peu importe qu’il s’agisse des personnes physiques ou morales, ça a été bien plus de savoir s’il fallait exiger des conditions spécifiques, genre un intérêt juridique. Pour accéder aux informations environnementales, il n’y a pas besoin de faire valoir un intérêt. Il y a un véritable droit d’accès aux informations environnementales. Toute personne dispose de ce Droit.

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Le règlement de 2006, sur les organes et institutions de l’Union Européenne, utilise le terme de groupe de personnes. Ce Droit d’accès ne suppose donc pas l’obligation de faire valoir un intérêt particulier.

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La Convention d’Aarhus et le Droit communautaire utilisent, sur l’aspect de l’accès à la justice ou celui de la participation à l’élaboration des décisions, le concept de public concerné. Ce concept présuppose que les membres du public souhaitant faire valoir leurs droits devront prouver qu’ils disposent d’un intérêt. Cependant, la Convention d’Aarhus est relativement souple. Elle ne parle pas d’intérêt juridique. Elle évoque le fait d’être affecté par la décision.

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Enfin, la convention d’Aarhus et le Droit communautaire accordent un statut tout particulier aux ONG ayant comme objectif premier la protection de l’environnement. Elles n’ont pas besoin de prouver un intérêt. Leur intérêt, en matière de participation ou d’accès à la justice est présumé du seul fait de leur objet. On voit bien quelle est la raison de ce statut particulier, c’est faire des ONG environnementales un levier pour la mise en œuvre de manière correcte du Droit de l’environnement. Bref, en faire des alliés des autorités publiques. Les Droits nationaux auront peut-être à préciser les conditions mais en ce qui concerne le Droit communautaire, le règlement de 2006 indique que les ONG seront réputées avoir un intérêt dans la mesures où elles n’ont aucun but lucratif, qu’elles ont une ancienneté d’au moins deux ans, enfin que leurs comptes soient certifiés.

Paragraphe 2e Une approche assez… nouvelle de la question de l’accès aux informations environnementales La définition de l’information environnementale détenue par les autorités publiques est également entendue largement. La Convention d’Aarhus et le Droit

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communautaire insistent ainsi sur la communication des études d’impact, des évaluations des risques, des données relatives aux émissions de polluants dans l’environnement… Dans le cas particulier de la Convention d’Aarhus a ainsi été adopté un protocole en 2003 obligeant les États parties à mettre en place des registres nationaux accessibles au public en matière de données sur les émissions de polluants. Cette question de l’accès est abordée sous deux angles. Soit le public a accès sur demande, et alors la Convention précise dans quelle mesure il peut y avoir refus, donc quelle est la procédure ; soit la communication s’opère sur la base d’une initiative des autorités publiques. D’où la mise en place de registres, base de données, accessibles au vulgum pecus. La convention d’Aarhus et le Droit communautaire imposent une démarche active des autorités publiques détenant des informations.

Paragraphe 3e

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La prise en compte… modeste de la question de l’accès à la justice en matière environnementale

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Au regard de la Convention d’Aarhus, ou plus simplement du Droit positif de l’Union Européenne, on constate nettement que sont privilégiés les aspects de l’accès aux informations et de la participation à l’élaboration des décisions. Cela montre combien les autorités publiques sont méfiantes vis-à-vis du Juge. L’approche se veut imprécise. L’hypothèse d’un renforcement se solderait donc par une précision…

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Section 3

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Les institutions et organes de l’Union Européenne & la démocratie environnementale

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En 2006, en septembre même, un règlement a été adopté conjointement par le Parlement et le Conseil de l’Union pour appliquer la Convention d’Aarhus aux institutions et organes de l’Union. La Communauté avait ratifié en 2005 la Convention d’Aarhus, adoptée en 1998. Ce règlement a ceci d’original d’affirmer de façon claire que le principe de participation du public s’applique aux États membres mais également aux institutions et organes de l’Union. Jusqu’à cette date, le Droit communautaire n’abordait les questions environnementales qu’au travers des législations nationales. Il était surprenant de constater que l’Union avait adopté des directives ou règlements harmonisant les législations nationales des États membres sans s’appliquer les mêmes principes de participation du Public à leurs organes et institutions. En 2001 avait déjà été adopté un règlement sur l’accès aux documents détenus par ces organes et institutions environnementales. Mais bon, cet accès était bien restrictif.

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Paragraphe 1er L’accès aux informations environnementales Par rapport à la Convention d’Aarhus, le règlement de 2006 présente une originalité certaine. Il s’applique en effet à l’ensemble des institutions et organes de l’Union Européenne, y compris donc le Parlement ou le Conseil dans le cadre de leurs fonctions législatives. Là encore, le champ d’application est bien large. Seules sont exclues les institutions juridictionnelles. On retrouve dans ce règlement de 2006 les deux modes d’accès, celui de l’accès sur demande d’un membre du public ou celui de l’accès du public à des documents mis à disposition par l’Union de son plein gré.

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La question des motifs de refus d’accès a été ici croustillante. Dans ce règlement de 2006 sont pondus tout un tas de motifs. Mais ce qu’il faut retenir, c’est que le règlement considère que ce n’est parce qu’il y a possibilité de refus qu’il soit pour autant obligatoire. L’institution ou l’organe devra apprécier au cas par cas la demande d’accès. Elle doit mettre en balance l’intérêt public à disposer de l’information avec l’intérêt de ce même public de ne pas en disposer. Il est par ailleurs indiqué que les informations qui visent des émissions de polluants supposent que leur divulgation possède un intérêt public supérieur. A priori, la communication de ces données devrait être la règle.

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Paragraphe 2e

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La participation du public au processus de décision

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La Convention d’Aarhus prévoit dans ce domaine la possibilité de participer dans trois hypothèses. L’élaboration d’une décision individuelle d’autorisation est la première. La deuxième, c’est la participation à l’élaboration d’un plan ou d’un programme en matière environnementale. La troisième, c’est la participation à l’élaboration d’une norme à caractère général.

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La Convention d’Arhus incite les États parties et la Communauté européenne à traiter de cette question largement. En revanche, le règlement de 2006 reste restrictif, parce qu’il n’aborde la question de la participation à l’élaboration des décisions que dans l'hypothèse de l’élaboration de plans et programmes en matière environnementale. Tout ce qui est décision individuelle échappe donc au champ d’application de la participation. Alors pourquoi ? Et ben peut-être parce que l’Union Européenne ne prenne pas nécessairement beaucoup de décisions individuelles. Le plus souvent ce sont les États membres qui prennent ces décisions individuelles sur la base de dispositions prévues par le Droit communautaire.

Paragraphe 3e L’accès à la justice Les auteurs du règlement de 2006 n’étaient pas dans la possibilité d’aller à l’encontre des dispositions du Traité de Rome, qui ne permet pas un accès à la CJCE ou au TPI dans n’importe quelle condition pour un justiciable. Ce n’est pas la fête du slip. Le traité

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de Rome exclue ainsi la saisine de la Cour pour manquement par une personne physique ou morale. Seule la Commission ou un État membre le peut. Ce n’est pas tout. Une autre limite, c’est la possibilité du recours en annulation d’une disposition réglementaire. Une personne physique ou morale n’y a accès que dans l'hypothèse où ils en sont les destinataires. Il était difficile pour les auteurs du règlement de 2006 de prévoir des dispositions précises renforçant les possibilités d’accès du public à la CJCE ou au TPI. Finalement, le règlement de 2006 se contente de mettre en place une procédure appelée procédure de réexamen interne d’acte administratif. Toute ONG habilitée – avoir pour objectif premier la protection de l’environnement, avoir une ancienneté de 2ans, avoir des comptes certifiés, avoir des activités dans au moins trois États – a pour possibilité de demander le réexamen par une institution ou organe de l’Union d’un acte administratif pris par cet institution ou organe. Dès lors tout au moins que cet acte contreviendrait au Droit communautaire de l’environnement. C’est la possibilité finalement d’un recours gracieux. En cas de refus du réexamen, c’est la possibilité pour l’ONG de contester la légalité du refus d’examen.

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Finalement, la condition fondamentale, c’est qu’il s’agisse d’un acte administratif, et l’autre condition, c’est qu’il contrevienne au Droit communautaire de l’environnement.

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Petits détails sur l’examen.

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Les deux rattrapages de samedi ne servent pas pour la première session. Les oraux se baseront sur une liste communiquée. Le coquin qui passe à l’oral dispose de 15 minutes de préparation, déblatère, ensuite de quoi a lieu un débat, puis des questions qui ne sont pas liées au sujet. Tous les sujets sont néanmoins des questions de cours. L’écrit porte sur un sujet au choix, une dissertation, qui n’est pas de cours… enfin qui est une réflexion de cours, sachant que tout document est permis. Le second sujet, c’est un commentaire de texte, plus ou moins dirigé. Bon et là aussi, tout est permis.

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{Ce qui suit contient les restes du second rattrapage de samedi. « Restes » car une partie du rattrapage a été refondue à la rentrée, bref tout le chapitre II.}

Section 1 La Convention d’Aarhus Cette convention a été adoptée en juin 1998 par la CER des Nations Unies pour l’Europe. Elle est en vigueur depuis octobre 2001. La Communauté l’a ratifiée en 2005, préférant préalablement revoir le Droit communautaire.

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Cette Convention se réfère expressément dans son préambule au principe X de la Déclaration de Rio. Elle fait aussi référence au fait que chacun ait Droit de vivre dans un environnement propre à assurer sa santé et son bien-être. Reste que la Convention ne donne aucun contenu positif à ce Droit.

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Encore faut-il savoir ce qui sa cache dans le contenu de la Convention

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Elle définit d’abord le terme d’environnement, de manière large, toujours centrée sur l’Homme. Il y a ceci dit une référence aux OGM. C’est peut-être pour cela que le texte est assez innovant.

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Elle définit également ce qu’est le Public. La Convention n’utilise pas le mot citoyen. Le Public, c’est une ou plusieurs personnes physiques ou morales, conformément à la législation ou coutume du pays, les associations, organisations, groupes constitués par ces personnes. On renvoie en masse aux droits nationaux. D’où de potentielles différences.

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Cette définition du Public est prolongée par la définition de Public concerné. C’est en fonction des dispositions de la Convention qu’il y a renvoi à l’un ou à l’autre. Le Public concerné, c’est le Public qui est ou risque d’être touché par les décisions prises en matière d’environnement, ou qui a un intérêt à faire valoir à l’égard du processus décisionnel. Le terme de Public concerné ne se rattache pas au seul fait de voir un intérêt lésé. Cette expression est à son tour complétée par la disposition suivante. Le Public concerné est entendu d’une façon particulière pour les ONG qui œuvrent en faveur de la protection de l’environnement. Ces dernières sont réputées avoir un intérêt. Il y a un régime particulier des associations de défense de l’environnement. Elles n’ont pas à prouver qu’elles font partie du Public concerné. Une partie adverse pourra s’y opposer, mais devra le prouver. A réserve de respecter les conditions requises par le Droit interne. Moralité, 3 catégories de personnes. Ø

Le Public

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Le Public concerné, sous-catégorie

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Les associations de défense de l’environnement, sous-sous-catégorie.

Il faut savoir à chaque fois de quelle catégorie parler.

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Section 2 Les 3 piliers de la participation Paragraphe 1er L’accès à l’information sur l’environnement

A · Le Droit individuel d’accès à l’information C’est assez classique.

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Mais deux aspects méritent quelques précisions.

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L’accès du Public à l’information repose sur deux actions possibles, la reconnaissance d’un Droit individuel d’accès, et la mise en place d’une politique active d’information. Par rapport à l’approche traditionnelle de l’accès aux documents adminstratifs, la Convention d’Aarhus crée une obligation d’agir de la part des pouvoirs publics, sans qu’il y ait demande. La Convention donne autant d’importance au Droit d’accès exercé sur demande qu’à la politique faite au regard des demandes.

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L’information peut être écrite, visuelle, orale, électronique, mais cela inclue les analyses coût / avantage qui servent notamment comme aide à la décision en matière environnementale, mais aussi les informations sur les rejets d’émissions.

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Un protocole a été adopté par la suite afin de mettre sur pied des registres d’émissions qui sont accessibles au Public.

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Ce Droit individuel d’accès doit donner lieu à une réponse de l’Administration, mais les conditions de rejet d’accès à l’information sont dans l’ensemble assez limitées.

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Les motifs de refus sont classiques. Le délai de réponse est en principe d’un mois. Les motifs de rejet ne sont pas nécessairement contraignants. Même une information faisant partie de la liste indiquée par la Convention peut néanmoins, au cas par cas, donner lieu à Droit d’accès. C’est à l’autorité publique d’apprécier pas seulement si le rejet est possible, mais encore de savoir si le rejet sera prononcé. En réalité, l’autorité publique doit faire une analyse des avantages et inconvénients de la divulgation d’informations, et de secrets

B · La politique active menée par l’autorité publique C’est à l’autorité publique d’aller au devant des volontés du public. Dans ce cadre, la Convention d’Aarhus insiste sur le cas particulier de la diffusion d’informations en cas de péril imminent pour la santé ou l’environnement. La Convention d’Aarhus insiste également sur la publication périodique d’un rapport national sur l’état de l’environnement.

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Le principe de participation

Paragraphe 2e La participation du Public au processus décisionnel dans le domaine de l’environnement A cet égard, il y a un étroit lien entre la Convention d’Aarhus et le contenu de la Convention d’Espoo et du protocole de Kiev sur l’évaluation préalable des impacts. Elle les complète.

A · Le champ d’application de la participation

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B · Les modalités de la participation

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La participation doit notamment s’exercer pour toutes les décisions visant des décisions énumérées dans des annexes. L’annexe Aarhus se rapproche bizarrement de l’annexe Espoo. Ce processus de participation doit encore s’appliquer aux décisions concernant des activités qui ne relèvent pas de l’annexe. Ce sont des activités dont l’effet sur l’environnement sera apprécié au cas par cas par les pouvoirs publics. Enfin, le processus de participation doit concerner aussi les décisions relatives aux plans et programmes environnementaux. Là encore, ça rappelle le protocole de Kiev. Avec toutefois pour aspect intéressant le rappel du cas particulier des OGM. La convention d’Aarhus appuie en permanence sur ce sujet de débat. Pour éviter que cette question relative aux OGM fasse l’objet d’une interprétation trop restrictive de la Convention.

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Pas aussi développé que dans la Convention d’Espoo. Il y a tout de même un minimum d’encadrement. Ce qui y est essentiel, c’est le fait que la participation doive avoir lieu à un moment où le projet de décision est encore réversible. Il s’agit d’introduire le processus de décision le plus tôt possible, le plus en amont. On entend permettre au Public, pas le Public concerné, de pouvoir s’exprimer le plus tôt possible. Les résultats de ce processus ne sont qu’à être pris en considération. L’autorité publique compétent n’est pas obligée de les suivre.

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Chapitre II · La participation du public