Dreptul Familiei

Capitolul 1 NOŢIUNI GENERALE DESPRE FAMILIE ŞI DREPTUL FAMILIEI Sociologii au emis concepţii asupra familiei pornind de la sursa ei. Astfel avem: - familii naturale care consideră familia ca simpla uniune dintre bărbat şi femeie, ceea ce determină ca simplul concubinaj să fie cuprins în familie şi uniunea liberă să ducă la familie. - familia fundamentată natural şi moral care presupune voinţa manifestă de a se supune unui statut juridic care să asigure permanenţa familiei, stabilitatea şi pluralitatea ei. Se întemeiază pe căsătorie şi reprezintă familia legitimă - familia fundamentată artificial este familia întemeiată pe actul adopţiunii. Această diversitate de concepţii determină o diversitate de definiţii: În Dicţionarul UNESCO familia este definită ca fiind forma de comunitate umană întemeiată pe căsătorie, care uneşte pe soţi şi descendenţii lor prin relaţii strânse de ordin biologic, economic, psihologic, spiritual. Observaţii: 1. Are în vedere accepţiunea restrânsă a noţiunii de familie ( soţii şi copiii) 2. Exclude relaţiile de ordin juridic dintre membri grupului familial Familia este un grup social realizat prin căsătorie, alcătuit din persoane care trăiesc împreună, au gospodărie casnică comună, sunt legaţi prin anumite relaţii natural-biologice, psihologice, morale, juridice şi care răspund unul pentru altul în faţa societăţii. 3

Observaţii: 1. Nu întotdeauna membri unei familii au o gospodărie casnică comună 2. Răspunderea în faţa societăţii este inexactă, cel puţin din punct de vedere juridic. Din punct de vedere al deosebirilor terminologice, familia în sens restrâns cuprinde soţii şi copiii necăsătoriţi. Ceea ce determină ca familia să fie simplă, conjugală, biologică sau nucleară. În sens larg, familia cuprinde şi alte persoane, rude cu soţii şi descendenţii lor, fiind o familie extinsă, largă. Familia nucleară poate fi incompletă: soţii nu au copii; există doar un părinte şi un copil; există mai mulţi fraţi fără părinţi. Numim familie de origine, familia în care se naşte şi creşte. Familia proprie sau de procreere este familia creată prin căsătorie.

-

După criteriul locuinţei avem: familie de rezidenţă care cuprinde persoanele ce locuiesc şi gospodăresc împreună familie de interacţiune care cuprinde persoanele între care există relaţii de rudenie şi întrajutorare.

Sub aspect juridic lucrurile se prezintă mai simplu: Familia este grupul de persoane între care există drepturi şi obligaţii ce rezultă din căsătorie, rudenie, înfiere şi din alte raporturi asimilate celor de familie. Codul familiei cuprinde înţelesul restrâns al noţiunii de familie. Astfel aceasta este definită ca fiind grupul social alcătuit din soţi şi copiii minori aflaţi sub ocrotirea lor. Există cazuri de neocrotire a minorilor. Uneori chiar şi Codul familiei acceptă noţiunea în sens larg: ex. obligaţia de întreţinere e reglementată şi între alte persoane.

4

1.1. Definiţia şi obiectul dreptului familiei Dreptul familiei este acea ramură a dreptului care reglementează acele raporturi de familie, care e necesar şi indicat a fi reglementate din punct de vedere juridic. Categoriile de relaţii care decurg din dreptul familiei sunt: relaţii care rezultă din căsătorie relaţii care rezultă din rudenie şi înfiere relaţii care rezultă din ocrotirea părintească alte relaţii asimilate celor de familie: obligaţia de întreţinere dintre foştii soţi, obligaţia de întreţinere dintre părinte vitreg şi copil vitreg. Art. 1 din Codul familiei prevede că familia are la bază căsătoria liber consimţită. -

5

Capitolul 2 CĂSĂTORIA

§ 2.1. Noţiunea de căsătorie 2.1.1. Terminologie Din punct de vedere terminologic căsătoria are un triplu înţeles: 1. Codul familiei consideră căsătoria ca fiind: - un act juridic - presupune consimţământ, - o stare juridică – conferă statut legal – determină drepturi şi obligaţii soţilor. 2. Din punct de vedere doctrinar, familia este o instituţie juridică şi se referă la ansamblul reglementărilor juridice care privesc căsătoria. 3. În vorbirea curentă, se face referire la momentul celebrării. Din acest punct de vedere căsătoria este uniunea dintre bărbat şi femeie încheiată potrivit legii, în scopul întemeierii unei familii. De aici decurg trei elemente: - actul juridic al căsătoriei; - starea de căsătorit; - scopul căsătoriei. 2.1.2. Actul juridic al căsătoriei A. Conceptul de căsătorie Actul juridic al căsătoriei este actul juridic bilateral, solemn prin care un bărbat şi o femeie consimt public să devină soţi şi să li se aplice statutul legal de persoană căsătorită. 6

Caracterele acestui act juridic: a. are caracter bilateral –se încheie prin acordul de voinţă al soţilor B. Actul juridic al căsătoriei şi contractul Până la adoptarea Codului familiei căsătoria se încheia printrun contract Asemănările cu contractul: 1. ambele sunt rezultatul unui acord de voinţă 2. se bazează pe libertatea consimţământului părţilor 3. se caracterizează prin egalitatea părţilor Deosebiri de contract: 1. este act juridic irevocabil şi nemodificabil deoarece actul juridic al căsătoriei are un scop unic pentru ambele părţi şi limitat, la contract fiecare parte are propriul său scop 2. actul juridic al căsătoriei nu este susceptibil de modalităţi: condiţie, termen, sarcină 3. limitele libertăţii de voinţă diferă: la contract, părţile pot să-şi stabilească, în principiu, neîngrădit drepturile şi obligaţiile, la căsătorie, drepturile şi obligaţiile decurg din lege 4. în cazul unor contracte , egalitatea părţilor există în ce priveşte încheierea, la căsătorie egalitatea părţilor există pe toată durata acesteia. Căsătoria nu este un contract cu toate că în vorbirea curentă se foloseşte expresia ”contract de căsătorie”, iar legislaţia anterioară şi legislaţia străină reglementează contractul de căsătorie. Căsătoria este o convenţie prin care viitorii soţi reglementează regimul lor matrimonial, respectiv condiţia bunurilor prezente şi viitoare în raporturile pecuniare ce izvorăsc din căsătorie. Convenţia se numea: ”contract matrimonial”, “convenţie matrimonială”, sau “foaie dotală”. Potrivit vechilor autori, corelaţia dintre actul căsătoriei şi contractul de căsătorie este: 1. actul căsătoriei priveşte persoana soţilor, în vreme ce contractul priveşte bunurile lor 2. actul căsătoriei este încheiat în faţa delegatului de stare civilă, în vreme ce contractul este încheiat în faţa unei alte autorităţi 7

3. efectele actului căsătoriei sunt strict şi imperativ reglementate de lege, părţile neputându-le modifica pe cale convenţională; în cazul contractului de căsătorie, părţile beneficiind de principiul libertăţii contractuale 4. actul căsătoriei este un act principal, iar contractul de căsătorie este un act accesoriu care există şi îşi găseşte aplicare doar atâta timp cât există căsătoria.

-

b. Cauza limitată act pentru o cauză limitată – este act juridic condiţie care are un singur efect – face aplicabil un anumit statut legal.

C. Caracterele actului juridic al căsătoriei c. Caracterul civil Când vorbim de caracterul civil nu desemnăm faptul că actul căsătoriei este act de drept civil ci că are caracter laic în opoziţie cu caracterul religios. Evoluţia acestui caracter în dreptul roman: căsătoria a avut iniţial un caracter laic consensual civil, către sfârşitul Republicii a fost un act eminamente consensual. Acest caracter s-a păstrat şi în evul mediu, până în 1563, când Conciliul de la Trento, biserica a preluat încheierea şi evidenţa actelor de stare civilă (căsătoria este o taină religioasă). Codul civil din 1865 a secularizat căsnicia trecând-o în competenţa exclusivă a autorităţii de stat, iar reglementarea actuală – art. 3 din Codul familiei – prevede că numai căsătoria încheiată în faţa delegatului de stare civilă dă naştere drepturilor şi obligaţiilor de soţi prevăzute de prezentul cod. Această dispoziţie consacră expres caracterul civil al căsătoriei. Libertatea credinţei dă posibilitatea de a proceda şi la celebrarea religioasă a căsătoriei. Semnificaţia acesteia este aceea de binecuvântare spirituală şi se caracterizează prin faptul că este facultativă, ulterioară şi lipsită de eficacitate juridică. d. Act solemn

8

Spre deosebire de actul juridic civil, în care solemnitatea constă în îndeplinirea unei anumite forme – autentică, de regulă, în materia căsătoriei, solemnitatea se realizează în următoarele condiţii: - prin prezenţa personală şi împreună a viitorilor soţi în faţa delegatului de stare civilă; - prin exprimarea personală a consimţământului faţă de acesta; - prin constatarea consimţământului de către delegatul de stare civilă şi declararea de către acesta a celor doi ca soţ şi soţie. e. Act public Art. 16 din Codul familiei prevede: consimţământul trebuie dat în faţa delegatului de stare civilă, în mod public. Legiuitorul a înţeles publicitatea în sensul cel mai restrâns, adică trebuie permis accesul publicului la încheierea căsătoriei, dar o căsătorie e valabilă şi dacă s-a încheiat doar în prezenţa delegatului de stare civilă şi a celor doi soţi. Actul căsătoriei trebuie considerat act public, deoarece, practic el nu poate fi simulat. 2.2. Scopul căsătoriei În literatura de specialitate, scopul este privit sub două aspecte: - ca scop juridic care constă în întemeierea unei familii - ca scop social care constă în comunitatea de viaţă dintre bărbat şi femeie care asigură procrearea, creşterea şi educarea copiilor. Uneori scopul social al căsătoriei este realizat doar în parte: soţi fără copii sau căsătoria încheiată in extremis vitae momentis (pe patul de moarte). În literatura juridică străină s-a discutat problema posibilităţii încheierii postume a căsătoriei, iar unele legislaţii cuprins dispoziţii exprese în această privinţă: - Art. 171 din Codul civil francez prevede că Preşedintele Republicii poate, pentru motive temeinice, să autorizeze celebrarea căsătoriei dacă unul din viitorii soţi decedează înainte de îndeplinirea formalităţilor oficiale care marchează fără echivoc consimţământul său. Efectele căsătoriei se produc de la data zilei 9

precedente aceleia a morţii viitorului soţ. Această căsătorie nu antrenează nici un drept de succesiune ab intestat în beneficiul soţului supravieţuitor şi se consideră că nu există nici un regim matrimonial între soţi.

Capitolul 3 LOGODNA, CONCUBINAJUL, CONTRACTUL DE CURTAJ MARITAL 3.1. LOGODNA 3.1.1. Noţiune Logodna este o chestiune conexă şi reprezintă o hotărâre anterioară manifestării de a exprima solemn consimţământul la căsătorie care îmbracă forma unor promisiuni de căsătorie. Logodna poate fi definită ca fiind promisiunile reciproce pe care le fac viitorii soţi de a se căsători împreună. Aceste promisiuni se fac într-un cadru familial solemn. Practica judecătorească refuză să recunoască logodnei caracterul de act juridic, pe de o parte, dar pe de altă parte recunoaşte că din ea rezultă consecinţe ca dintr-un fapt juridic. Pe plan doctrinar au apărut următoarele probleme: 1. dacă în urma încheierii logodnei soţii ar putea fi obligaţi să încheie căsătoria 2. dacă logodnicul repudiază nemotivat logodna trebuie socotit de drept în culpă şi obligat la plata de daune interese 3. dacă în situaţia în care unul dintre logodnici decedează ca urmare a săvârşirii unei fapte ilicite de către un terţ, celălalt logodnic va fi sau nu îndreptăţit la daune interese materiale sau morale Practica a răspuns astfel: logodnicul supravieţuitor nu e îndreptăţit la asemenea daune pentru că în virtutea libertăţii 10

individuale, cu toate că s-a încheiat logodna, căsătoria rămâne o eventualitate incertă. 3.1.2.

Consecinţele logodnei în dreptul francez

dacă proiectul de căsătorie a fost constatat oficial prin publicaţiile de căsătorie sau încheierea contractului de căsătorie, iar aceasta nu se mai poate încheia datorită decesului unuia dintre viitorii soţi, se poate încuviinţa căsătoria postumă - ruperea logodnei fără motive temeinice a ridicat două probleme: 1. restituirea darurilor – practica a apreciat că pot fi păstrate darurile făcute din amiciţie sau cu ocazia vizitelor, dar trebuie restituite darurile importante făcute în considerarea căsătoriei ca şi cum ar fi fost executate de o condiţie rezolutorie; 2. posibilitatea acordării de daune interese pentru ruperea nejustificată a logodnei – în principiu, practica noastră mai veche şi cea străină a admis această soluţie în temeiul răspunderii civile delictuale şi a acordat daune-interese atât pentru acoperirea prejudiciilor materiale (cheltuieli făcute în vederea căsătoriei), cât şi morale pentru tulburarea psihică sau pentru atingerea adusă onoarei persoanei respective. -

3.2. CONCUBINAJUL 3.2.1. Starea juridică de căsătorie şi concubinajul Starea juridică de căsătorit evocă legătura juridică dintre soţi cu toate drepturile şi obligaţiile ce există între ei. În literatura juridică de specialitate e numită “uniune”, “statut legal”. Trăsături: 1. se stabileşte prin liberul consimţământ al viitorilor soţi 2. se stabileşte pe o durată nedeterminată 3. are la bază, potrivit legii, prietenia şi afecţiunea reciprocă 4. generează drepturi şi obligaţii pentru ambii soţi 5. generează drepturi şi obligaţii patrimoniale şi nepatrimoniale pentru ambii soţi 11

Concubinajul Căsătoria trebuie distinsă de concubinaj – “uniune liberă”, căsătorie nelegitimă Concubinajul este o uniune de fapt dintre bărbat şi femeie, care presupune convieţuirea acestora şi o anumită continuitate şi comunitate de viaţă materială şi spirituală. Se deosebeşte de starea de căsătorit care este o uniune de drept şi uneori coexistă cu aceasta. Concubinajul a ridicat teoretic şi practic câteva probleme juridice: Cum poate fi calificat? – este un act juridic pentru că presupune consimţământul celor doi? – este admisibil ca cei doi să reglementeze în ansamblu raporturile dintre ei pe cale convenţională? – este un fapt juridic? Putem spune că concubinajul este un fenomen care în ansamblu ţine de domeniul non-dreptului (scapă reglementărilor juridice urmând ca doar anumite raporturi dintre concubini stabilite de ei în această calitate să aibă o anumită relevanţă juridică) Este oare admisibilă asimilarea concubinajului în tot sau în parte cu raporturile dintre soţi şi aplicarea raporturilor dintre concubini a prevederilor Codului familiei referitoare la raporturile dintre soţi? Este admisibil ca cei doi concubini să încheie între ei acte juridice şi le sunt aplicabile prevederile art. 937 şi art. 1307 din Codul civil care prohibesc vânzările între soţi şi declară revocabile donaţiile? Care va fi regimul bunurilor dobândite în timpul concubinajului: acestea vor fi considerate ca fiind proprii sau comune? Dacă sunt bunuri comune va fi pe cote părţi sau devălmăşie şi cum se va proceda la împărţirea lor? Care va fi statutul juridic al copiilor născuţi în timpul concubinajului? Moartea unui concubin cauzată de fapta ilicită a unui terţ va putea justifica o acţiune în despăgubiri civile în condiţiile în care concubinul supravieţuitor se afla în întreţinerea defunctului?

12

Ruperea nejustificată a raportului de concubinaj ar putea da naştere unei acţiuni în despăgubiri sau ar crea o obligaţie naturală? 3.3. CONTRACTUL DE CURTAJ MARITAL 3.3.1. Noţiune Este contractul pe care o persoană îl încheie cu un agent matrimonial care se obligă să facă oficiul de a media cunoaşterea reciprocă a viitorilor soţi. În schimbul acestui serviciu, solicitantul se obligă să plătească agentului matrimonial o anumită sumă de bani fie sub forma unei sume fixe, fie sub forma unui procent din dota viitoarei soţii. Practica judecătorească a tratat cu prudenţă aceste contracte datorită posibilităţii ca agentul matrimonial să exercite anumite presiuni asupra persoanelor în cauză datorită intereselor sale pecuniare. În cele din urmă aceste contracte au fost privite ca valabile în principiu, făcându-se următoarele precizări: - candidatul la căsătorie este debitor faţă de agentul matrimonial - acest contract este nul dacă se dovedeşte că agentul matrimonial a exercitat presiuni pentru încheierea căsătoriei - instanţele pot examina remunerarea agentului şi pot modera cuantumul, când apare exagerat faţă de demersurile făcute Comunicarea reciprocă a stării de sănătate Art. 10 din Codul familiei prevede: nu se va încheia căsătoria dacă viitorii soţi nu declară că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii. În cazul în care prin lege specială e oprită căsătoria celor suferinzi de anumite boli se vor aplica dispoziţiile acestei legi. Observaţie: Legiuitorul consacră principiul deplinei libertăţi la încheierea căsătoriei, rezumându-se, prin reglementarea ce o cuprinde în cod, la soluţia de atenţionare a viitorilor soţi asupra consecinţelor nocive pe care le-ar avea asupra relaţiilor de familie eventualele boli de care suferă unul dintre ei. Sintetizând consecinţele pe care comunicarea stării de sănătate le poate avea, există:

13

-

-

maladii care interzic căsătoria sub sancţiunea nulităţii absolute: debilitatea şi alienaţia mintală maladii care influenţează valabilitatea căsătoriei; au o anumită gravitate şi dacă sunt cunoscute şi necomunicate atrag sancţiunea nulităţii relative maladii care nu afectează valabilitatea căsătoriei, care nu sunt cunoscute de viitorii soţi şi sunt tratabile cu uşurinţă. Cerinţele legale de fond ale căsătoriei

Aceste cerinţe prevăzute de Codul familiei au două finalităţi: 1. sunt menite să asigure valabilitatea actului căsătoriei 2. sunt concepute să asigure trăinicia şi stabilitatea relaţiilor de familie, a stării juridice de căsătorit Comparând reglementările Codului familiei cu reglementările anterioare din Codul civil şi cu reglementările din alte legislaţii observăm că legiuitorul de la 1854 a redus numărul acestor cerinţe: nu mai sunt menţionate impedimentele ce rezultă din afinitate, botez, interdicţia de a se recăsători după divorţ, autorizările pentru căsătorie la anumite categorii de persoane, termenul de viguitate. Terminologia utilizată în literatura de specialitate cu privire la cerinţele de fond la căsătorie au deosebiri de la un autor la altul. Unii fac distincţie între condiţii de ordin fizic, psihic, moral. Aceste clasificare este lipsită de consecinţe juridice deoarece unele cerinţe sunt de ordin fizic şi psihic, iar distincţia nu e riguros exactă. Alţi autori pun semnul egalităţii între cerinţe şi impedimente. Alţii clasifică în condiţii pozitive şi negative. Alţii vorbesc de condiţii de fond şi impedimente la căsătorie. În România, ne raliem la această clasificare, deoarece este sugestivă şi pentru că prin condiţii se desemnează împrejurările ce trebuie să existe pentru a se putea încheia căsătoria, iar impedimentele sunt împrejurări ce trebuie să lipsească pentru a se putea încheia căsătoria.

14

Capitolul 4 CERINŢE DE FORMĂ LA CĂSĂTORIE Există trei tipuri de cerinţe: 1. cerinţe prealabile 2. cerinţe privind încheierea căsătoriei 3. cerinţe privind înregistrarea şi dovada căsătoriei Legea nr. 119 din 16 octombrie 1996 publicată în Monitorul Oficial nr. 282 din 11 noiembrie 996 modificată de legea nr. 23/1999 Căsătoria este reglementată în Secţiunea a-II-a la art. 27-33. §.4.1. Cerinţele prealabile celebrării căsătoriei 4.1.1. Declaraţia de căsătorie Declaraţia de căsătorie este reglementată de dispoziţiile art. 12, 13 din Codul familiei şi art. 28 din legea nr. 119/1996 A. Forma declaraţiei

15

Referitor la forma declaraţiei de căsătorie, potrivit art. 28 din legea amintită, aceasta se face personal de către viitorii soţi, în scris la autoritatea administraţiei publice locale unde urmează să se încheie căsătorie. În anexele la lege avem formularul tipizat. B. Conţinutul declaraţiei Cu privire la conţinutul declaraţiei, aceasta cuprinde: - manifestarea de voinţă a declaranţilor de a se căsători împreună, - declararea faptului că au luat la cunoştinţă reciproc de starea sănătăţii lor şi de prevederile art. 4, 10, 27 din Codul familiei, - declararea că între ei nu există nici o piedică legală la căsătorie, - indicarea numelui pe care urmează să-l poarte în timpul căsătoriei, - data şi semnătura declaranţilor - datele din buletinele de identitate ale declaranţilor C. Dovezile care trebuie prezentate o dată cu declaraţia În anexă se vor depune copii după: - certificatele de naştere, - certificatele medicale (dacă e cazul), - dovada privind desfacerea sau încetarea unei căsătorii anterioare aprobarea preşedintelui consiliului judeţean sau a primarului general al municipiului Bucureşti pentru încheierea căsătoriei în cazul în care există impedimente rezultând din condiţiile de vârstă, rudenie firească sau adopţie, în condiţiile prevăzute de lege. După aceasta delegatul de stare civilă constată că declaraţia a fost dată în faţa lui, de asemenea semnată în faţa lui de către cei doi şi că el a confruntat datele înscrise cu cele prezentate prin documente şi acestea corespund întocmai. D. Caracterul personal al declaraţiei Referitor la caracterul personal al declaraţiei după cum rezultă din art. 12 alin. 1 din Codul familiei şi art. 28 alin. 1 din lege, declaraţia se face personal de către fiecare din viitorii soţi şi poate fi făcută prin reprezentare. E. Autoritatea administrativă la care se poate depune declaraţia de căsătorie 16

Locul în care se poate face declaraţia de căsătorie este sediul autorităţii administraţiei publice locale a municipiului Bucureşti, a sectorului, oraşului, comunei în a cărei rază administrativ-teritorială îşi are domiciliul sau reşedinţa unul din viitorii soţi. Prin excepţie art. 27, alin. 2 din Legea nr. 119/1996, căsătoria se poate încheia în afara sediului autorităţii administraţiei publice locale menţionate, cu aprobarea primarului, dacă din motive temeinice unul dintre viitorii soţi se află în imposibilitatea de a se prezenta. F. Înregistrarea declaraţiei Art. 28 din Legea nr. 119/1996 stipulează că prin grija ofiţerului de stare civilă, declaraţia de căsătorie va fi publicată prin afişare în extras în ziua în care a fost primită la locul special amenajat la sediul primăriei unde se încheie căsătoria. G. Valoarea juridică a declaraţiei Declaraţia de căsătorie este prima cerinţă de formă la căsătorie care nu obligă la încheierea căsătoriei deoarece consimţământul se exprimă în mod valabil numai cu ocazia celebrării, dar pentru declaranţi are semnificaţia faptică a unui proiect de căsătorie. 4.1.2. Fixarea datei celebrării căsătoriei A. Intervalul de timp dintre data înregistrării declaraţiei de căsătorie şi data celebrării căsătoriei Art. 28 din Legea nr. 119/1996 stipulează: căsătoria se va încheia în termen de 10 zile care cuprind atât ziua în care s-a făcut declaraţia cât şi data când se va oficia. Din motive temeinice primarul sectorului municipiului Bucureşti, oraşului, comunei poate să încuviinţeze încheierea căsătoriei înainte de împlinirea termenului. Justificarea termenului este următoarea: 1. pe de o parte terţii pot face opoziţie la căsătorie 2. ofiţerul de stare civilă poate verifica mai îndeaproape dacă sunt îndeplinite cerinţele legale la căsătorie şi temeinicia eventualelor opoziţii, reclamaţii primite 3. reclamanţii mai pot reflecta asupra încheierii actului căsătoriei 17

4.1.3. Soluţionarea opoziţiilor la căsătorie A. Noţiunea de opoziţie la căsătorie Opoziţia la căsătorie este actul prin care o persoană atrage atenţia ofiţerului de stare civilă asupra existenţei unor piedici sau neîndeplinirii unor condiţii la căsătorie. Altfel spus opoziţia este actul întocmit, în forma impusă de lege, prin care o persoană îşi îndeplineşte obligaţia de a face cunoscut delegatului de stare civilă existenţa unor împrejurări de fapt sau de drept care nu permit încheierea căsătoriei în condiţiile impuse de lege.

B. Persoanele care pot face opoziţie Potrivit art. 14 alin. 1 din Codul familiei, la căsătorie poate face opoziţie orice persoană. Nu se cere ca oponentul să-şi justifice vreun interes. C. Condiţiile opoziţiei Art. 14 alin. 2 din Codul familiei prevede două condiţii exprese: 1. să fie făcută în formă scrisă 2. să arate dovezile pe care se întemeiază şi două condiţii implicite: 1. să fie semnată 2. să fie înregistrată la ofiţerul de stare civilă unde se va oficia căsătoria. D. Efectele opoziţiei Efectele opoziţiei rezultă din art. 15 din Codul familiei: - ofiţerul de stare civilă va refuza să constate încheierea căsătoriei dacă termenul verificărilor pe care este dator să le facă, al opunerilor primite sau al informaţiilor ce le are, găseşte că cerinţele legii nu sunt îndeplinite 18

- asupra opoziţiilor regulat întocmite ofiţerul de stare civilă este dator să verifice temeinicia şi să decidă motivat prin proces-verbal dacă se poate sau nu celebra căsătoria. Decizia sa este supusă în principiu atât controlului administrativ cât şi controlului judecătoresc. - asupra opoziţiilor neregulat întocmite, ofiţerul de stare civilă este obligat să le ia în considerare dar nu cu titlu de opoziţii ci cu cel de informaţii, în privinţa cărora el nu trebuie să-şi motiveze hotărârea pe care o va lua. §. 4.2. Cerinţe privind celebrarea căsătoriei 4.2.1. Localitatea şi locul celebrării căsătoriei A. Localitatea unde se celebrează căsătoria Localitatea celebrării, potrivit art. 11 din Codul familiei şi art. 27 alin. 1 din Legea nr. 119/1996, viitorii soţi au posibilitatea să aleagă între localităţile lor de domiciliu sau reşedinţă; această alegere se face prin depunerea declaraţiei de căsătorie. B. Locul celebrării căsătoriei. Potrivit art. 16 alin.1 din Codul familiei, căsătoria se celebrează la sediul serviciului de stare civilă; prin excepţia prevăzută în art. 16 alin. 2 din Codul familiei şi art. 27 alin. 2 din Legea nr. 119/1996, căsătoria se poate oficia şi în afara sediului. 4.2.2. Competenţa de a instrumenta celebrarea căsătoriei Competenţa de a instrumenta celebrarea căsătoriei revine ofiţerului de stare civilă. Când încheierea căsătoriei are loc pe o navă sau aeronavă românească aflată în afara graniţelor ţării competenţa revine comandantului 4.2.3. căsătoriei

Procedura

celebrării

A. Procedura celebrării căsătoriei 19

şi

momentul

încheierii

Căsătoria se încheie în cadrul unui ritual oral, solemn şi public. Reglementarea nouă prin Legea nr. 119/1996, prin art. 31 spune că ofiţerul de stare civilă ia consimţământul viitorilor soţi, liber şi deplin exprimat în prezenţa a doi martori. Viitorii soţi vor fi prezenţi în faţa ofiţerului de stare civilă care îi va întreba succesiv pe bărbat şi pe femeie dacă se căsătoresc împreună nesiliţi de nimeni. După răspunsurile lor afirmative constată că au fost îndeplinite cerinţele legale, le face cunoscute dispoziţiile art. 12, 26 din Codul familiei, apoi rosteşte fraza finală “În urma consimţământului dumneavoastră liber exprimat vă declar căsătoriţi”. Celebrarea căsătoriei se face în limba română sau în limba maternă. Dacă una dintre persoane nu cunoaşte limba respectivă sau în cazul în care ambii soţi sau numai unul sunt surdo-muţi, se va folosi un interpret autorizat încheindu-se în acest sens un proces-verbal.

B. Momentul încheierii căsătoriei Momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă îi declară pe viitorii soţi căsătoriţi. Referitor la acest moment, în practica judecătorească s-a considerat că momentul încheierii căsătoriei este o cerinţă de formă posterioară încheierii căsătoriei. În ce priveşte momentul încheierii căsătoriei observăm următoarele: actul juridic al căsătoriei nu este consensual şi ca urmare el nu poate fi considerat încheiat în momentul în care la întrebarea ofiţerului de stare civilă viitorii soţi şi-au dat consimţământul. 4.2.4.

Solemnitatea şi publicitatea căsătoriei

A. Solemnitatea căsătoriei Actul juridic al căsătoriei este solemn iar solemnitatea constă în îndeplinirea întregului proces de celebrare B. Publicitatea căsătoriei Art. 16 din Codul familiei se referă la celebrarea căsătoriei în mod public. Art. 31 alin. 1 din Legea nr. 119/1996 stabileşte în mod expres prezenţa a doi martori. 20

§.4.3. Înregistrarea şi dovada căsătoriei 4.3.1. Înregistrarea căsătoriei Înregistrarea căsătoriei se petrece prin întocmirea imediat după momentul solemn al căsătoriei, al actului de căsătorie. Potrivit art. 31 alin. 2 din Legea nr. 119/1996, actul de căsătorie se semnează de către soţi cu numele de familie pe care au conveni să-l poarte pe timpul căsătoriei, de către cei doi martori şi de către ofiţerul de stare civilă. În temeiul înregistrării căsătoriei celor doi soţi li se eliberează certificatul de căsătorie. certificatul de căsătorie este un act autentic “ad probationem”.

4.3.2. Dovada căsătoriei Dovada căsătoriei se face potrivit art. 18 din Codul familiei pe baza certificatului de căsătorie eliberat în baza actului de stare civilă din registrul de stare civilă. Dovada căsătoriei prin certificatul de căsătorie este cerută numai când se pretind efecte ale căsătorie. Dacă însă dovada căsătoriei este necesară în alte scopuri, căsătoria va fi privită ca un simplu act juridic susceptibil de a fi dovedit prin orice mijloace de probă. Această diferenţiere rezultă şi din interpretarea art. 18 din Codul familiei coroborat cu art. 16 din Legea nr. 119/1996.

21

Capitolul 5 CERINŢE DE FOND LA CĂSĂTORIE § 5.1. Condiţii de fond la căsătorie În Dreptul familiei, condiţiile de fond se clasifică în: - dirimante – nerespectarea lor atrage nulitatea absolută a căsătoriei - prohibitive – atrag doar sancţiuni pentru delegatul de stare civilă care nu a observat neîndeplinirea lor. Condiţiile dirimante sunt: 1. diferenţa de sex 2. vârsta matrimonială 3. consimţământul la căsătorie Până la Decretul nr. 9/1989 care a abrogat art. 134 din Codul civil mai exista încă o condiţie de fond şi anume: autorizarea de către Preşedintele Republicii a căsătoriilor cu cetăţenii străini.

22

Condiţiile prohibitive sunt: 1. comunicarea reciprocă a stării de sănătăţii viitorilor soţi 5.1.1. Diferenţa de sex Este o cerinţă implicită pe care legea nu o prevede pentru că o consideră naturală. În practica judecătorească problema lipsei de diferenţiere sexuală a fost reţinută în două situaţii: - când sexul unuia din viitorii soţi nu era precizat (hermafroditism) - când unul dintre soţi suferea de o malformaţie a organelor genitale de natură a putea fi calificată ca lipsă de diferenţiere sexuală - transexualismul – când o persoană este convinsă că aparţine sexului opus, cere medicilor să intervină, iar dacă aceştia refuză, se automutilează sau sinucide 5.1.2. Vârsta matrimonială Art. 4 alin.1 din Codul familiei prevede că vârsta matrimonială pentru bărbaţi este 18 ani, iar pentru femei 16 ani. Justificarea acestei prevederi constă în faptul că viitorii soţi trebuie să aibă un discernământ dezvoltat pentru a consimţi valabil la căsătorie; unul din rosturile familiei este procrearea iar viitorii soţi trebuie să fie apţi din acest punct de vedere. Dacă art. 4 prevede vârsta matrimonială minimă, nu există prevederi legale legate de vârsta maximă. Alin. 2 din acelaşi articol cuprinde o excepţie: pentru motive temeinice se poate încuviinţa căsătoria femeii la vârsta de 15 ani. Încuviinţarea va fi dată de către prefectura judeţului unde are domiciliul femeia pe baza avizului medicului. Se vorbeşte despre dispensa de vârstă. 5.1.3. Consimţământul Consimţământul trebuie să îndeplinească două cerinţe: 1. să existe 23

2. să fie valabil A. Existenţa consimţământului Lipsa consimţământului s-ar putea manifesta în două feluri: - în situaţia în care la întrebarea adresată viitorilor soţi, dacă vor să se căsătorească, unul ar răspunde “nu” - în situaţia când nu s-ar răspunde la întrebare deoarece în cazul căsătoriei tăcerea nu valorează consimţământ Lipsa consimţământului se poate manifesta şi sub forma lipsei psihice care se poate constata când persoana, la data încheierii căsătoriei, era lipsită de discernământ (alienaţii, debilii şi persoanele lipsite de discernământ). B. Valabilitatea consimţământului Pentru a fi considerat valabil sunt necesare următoarele cerinţe: - să fie neviciat – adică să nu fie afectat de eroare, dol, sau violenţă - să fie actual – adică să fie exprimat la data când soţii se prezintă în faţa delegatului de stare civilă pentru a încheia căsătoria Consimţământul valabil rezultă din declaraţia de căsătorie deoarece promisiunile unilaterale sau reciproce de căsătorie nu au valoare de consimţământ ci constituie cel mult un proiect de căsătorie. Consimţământul trebuie să fie exprimat personal nefiind admisă reprezentarea (la surdo-muţi se face cu interpret). Consimţământul trebuie dat concomitent, simultan ceea ce evocă faptul că soţii trebuie să răspundă la întrebare imediat, unul după celălalt. Consimţământul trebuie constatat personal de delegatul de stare civilă care declară încheiată căsătoria, aşa cum rezultă din art. 17 din Codul familiei. § 5.2. Impedimente la căsătorie După intensitatea cu care se cer a fi respectate precum şi după consecinţele pe care le antrenează avem: - impedimente dirimante – care atrag nevalabilitatea căsătoriei

24

impedimente prohibitive – care atrag sancţiuni delegatului de stare civilă. De asemenea avem: - impedimente absolute – care împiedică o persoană să se căsătorească cu oricare altă persoană(starea de persoană căsătorită) - impedimente relative – care împiedică o persoană să se căsătorească cu o anumită persoană -

1. 2. 3. 4. 5.

Codul familiei instituie următoarele impedimente: starea de persoană căsătorită rudenia firească (de sânge) înfierea tutela starea de alienaţie şi debilitate mintală

5.2.1. Starea de persoană căsătorită Starea de persoană căsătorită este un impediment care se impune în virtutea principiului monogamiei (celibatarul(a), văduvul(a), divorţatul(a)). Astfel o persoană poate încheia succesiv mai multe căsătorii, dar nu concomitent. 5.2.2. Rudenia firească (de sânge). Art. 6 din Codul familiei prevede că nu se pot încheia căsătorii între rude în linie dreaptă sau colaterală până la al IV-lea grad inclusiv. Observaţie: deşi legea nu stipulează expres, căsătoria între rudele în linie dreaptă este oprită la infinit. Argumente: - o căsătorie între persoane cu grad de rudenie apropiat ar fi imorală sau ar încuraja imoralitatea - s-a constatat că paternitatea soţilor, rude apropiate, este degenerată 25

Este vădit că se constituie un impediment la căsătorie, rudenia din căsătorie şi cea din afara căsătoriei, legal stabilită. Atât opinia majoritară cât şi practica judecătorească consideră că şi rudenia din afara căsătoriei nestabilită legal este impediment la căsătorie când e de notorietate şi poate fi dovedită. Cu toate că înfierea cu efecte depline duce la încetarea legăturilor de rudenie dintre înfiat şi rudele fireşti impedimentul la căsătorie rezultă din rudenia firească şi se menţine şi în acest caz deşi din punct de vedere juridic viitorii soţi nu sunt rude. În legătură cu situaţia fraţilor putem spune că aceştia sunt opriţi să se căsătorească între ei fie că sunt fraţi buni, fie că sunt numai consângeni sau uterini. Art. 6 alin. 2 din Codul familiei cuprinde o excepţie şi anume: pentru motive temeinice se acceptă căsătoria între rudele colaterale de gradul IV prin dispensă în aceleaşi condiţii în care se acordă dispensa de vârstă.

5.2.3. Înfierea Art. 7 din Codul familiei prevede că este oprită căsătoria: a) între cel care înfiază sau ascendenţii lui şi cel înfiat ori descendenţii lui b) între copiii celui care înfiază şi cel înfiat sau copiii lui c) între cei înfiaţi de aceeaşi persoană Oprirea căsătoriei între cel ce înfiază sau ascendenţii lui şi cel înfiat şi descendenţii lui constituie un impediment dirimant. Oprirea căsătoriei între copiii celui care înfiază şi cel înfiat sau copiii lui, precum şi oprirea căsătoriei între cei înfiaţi de aceeaşi persoană constituie impedimente prohibitive. Pentru motive temeinice căsătoria între copiii celui care înfiază şi cel înfiat sau copiii lui precum şi căsătoria între cei înfiaţi de aceeaşi persoană poate fi încuviinţată potrivit art. 6 alin. 2. Încălcarea dispoziţiei art. 7 lit. a atrage sancţiunea nulităţii conform art. 19 din Codul familiei. 26

Textul nu face distincţie între înfierea cu efecte restrânse şi înfierea cu efecte depline de filiaţia firească. În doctrină s-a făcut aprecierea că art. 7 se referă doar la înfierea cu efecte restrânse şi că în cazul înfierii cu efecte depline de filiaţie firească impedimentul la căsătorie ar trebui să se impună astfel cum el este reglementat pentru rudenia firească – între rudele în linie dreaptă la infinit şi între rudele în linie colaterală până la gradul al IV-lea inclusiv. De lege ferenda ar trebui prevăzut că încheierea căsătoriei între rudele de gradul IV, rezultată din rudenie, relaţiile între rude ar trebui să înceteze. Justificarea impedimentului În primul rând au fost avute în vedere considerente de ordin moral deoarece persoanele menţionate în art. 7 din Codul familiei duc o viaţă de familie comună În al doilea rând a fost avut în vedere un considerent juridic şi anume evitarea suprapunerii relaţiilor de rudenie civilă rezultate din înfiere cu relaţiile rezultate din căsătorie.

5.2.4. Tutela Art. 8 din Codul familiei prevede că în timpul tutelei este oprită căsătoria între tutore şi persoana minoră care se află sub tutela sa. Justificare: - pentru a proteja persoana aflată sub tutelă împotriva unei căsătorii făcută de tutore dintr-un interes material - pentru a evita influenţarea sau deformarea consimţământului persoanei ce se află sub tutelă. Observaţie: Textul se referă doar la femeia minoră aflată sub tutelă pentru că bărbatul minor nu se poate căsători pentru ca] nu a împlinit vârsta legală la căsătorie, iar cel pus sub interdicţie nu se poate căsători din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale.

27

Acest impediment este prohibitiv deoarece nu duce la nulitatea căsătoriei şi e temporar, odată cu încetarea tutelei persoanele implicate putând încheia o căsătorie valabilă. 5.2.5. Alienaţia sau debilitatea mintală şi lipsa vremelnică a facultăţilor mintale Acest impediment este prevăzut în art. 9 din Codul familiei. Este un impediment dirimant deoarece încălcarea atrage nulitatea căsătoriei, şi este un impediment absolut deoarece împiedică încheierea căsătoriei de către cei menţionaţi cu oricare altă persoană. Textul cuprinde două dispoziţii distincte care instituie două impedimente distincte: 1. persoanele care suferă de alienaţie sau debilitate mintală 2. persoanele vremelnic lipsite de facultăţile mintale Distincţia este importantă practic pentru că în cazul persoanelor care suferă de alienaţie sau debilitate mintală interdicţia de a se căsători este permanentă şi aceasta deoarece ea se justifică prin starea psihologică gravă a acestor persoane, stare care este transmisibilă ereditar. În cazul persoanelor lipsite vremelnic de facultăţile mintale impedimentul este temporar, pentru că interdicţia de a se căsători subzistă doar atâta timp cât viitorul soţ e lipsit de discernământul faptelor sale şi îşi are justificarea în neputinţa persoanelor de a exprima un consimţământ valabil la căsătorie. § 5.3. Dovada îndeplinirii cerinţelor legale la căsătorie Se face distincţie între condiţii şi impedimente deoarece îndeplinirea condiţiilor se dovedeşte prin actele ce se depun la dosarul de căsătorie (certificatul de naştere, declaraţia de căsătorie, etc.) iar impedimentele se declară doar de către viitorii soţi sau de invocă de către terţi prin opoziţie la căsătorie sau se invocă de către delegatul de stare civilă din oficiu care are şi obligaţia de a verifica cele declarate de soţi sau terţi.

28

Capitolul 6 DESFIINŢAREA CĂSĂTORIEI §.6.1. Felurile nulităţilor căsătoriei 6.1.1. Reglementarea legală şi specificul acesteia A. Dispoziţii de drept material Codul familiei reglementează nulitatea căsătoriei în art. 19-24. Din aceste reglementări rezultă următoarele trăsături specifice pentru nulitatea actului căsătoriei: 1. nesancţionarea cu nulitatea a încălcării condiţiilor şi impedimentelor prohibitive la căsătorie 29

2. scurtarea termenului de prescripţie pentru acţiunile în nulitatea relativă a căsătoriei la 6 luni 3. posibilitatea validării unor căsătorii sancţionate de lege cu nulitatea absolută 4. reglementarea căsătoriei putative pentru situaţia în care cei doi soţi sau ambii au fost de bună credinţă când au încheiat o căsătorie nulă 5. înlăturarea efectelor nulităţii faţă de copiii rezultaţi dintr-o căsătorie sancţionată cu nulitatea. Dispoziţiile Codului familiei referitoare la nulitatea căsătoriei se întregesc cu regulile de drept comun în materie de nulitate, în măsura în care aceste reguli sunt compatibile cu actul juridic al căsătoriei. 6.1.2. Clasificări ale nulităţilor A. Nulităţi exprese şi nulităţi virtuale Referitor la felurile nulităţii căsătoriei se pot face următoarele precizări: practica judecătorească şi doctrina admit că şi în materia căsătoriei există atât nulităţi exprese (art. 19 Codul familiei) cât şi nulităţi virtuale (care nu sunt prevăzute expres, dar care rezultă din încălcarea unor cerinţe legale esenţiale pentru încheierea căsătoriei cum ar fi: lipsa sau necompetenţa delegatului de stare civilă, lipsa de diferenţiere sexuală, căsătoria fictivă sau simulată.) B. Nulităţi absolute şi relative ale căsătoriei Precizare terminologică: în terminologia utilizată de Codul familiei şi de literatura de specialitate nulitatea absolută a căsătoriei este desemnată prin exprimarea “căsătorie nulă”, iar nulitatea relativă prin termenul “căsătorie anulabilă”. Din reglementările Codului familiei rezultă că marea majoritate a cauzelor de nulitate sunt cauze de nulitate absolută cu excepţia viciilor de consimţământ care sunt cazuri de nulitate relativă. În ceea ce priveşte criteriul de delimitare între cele două feluri de nulităţi, şi în materia actului căsătoriei îşi găseşte aplicare criteriul de drept comun, caracterul interesului general sau personal pe care îl promovează norma juridică încălcată cu ocazia încheierii căsătoriei. 30

Distincţia care se face în dreptul comun între nulităţile totale şi parţiale nu îşi găseşte aplicare în privinţa actului căsătoriei. Există doi autori, Beleiu Ghe. şi Pop A., care susţin că în cazul căsătoriei putative ar fi vorba de o nulitate parţială, dar majoritatea autorilor preferă să spună despre căsătoria putativă că este nulă. 6.1.3.

Principalele cazuri de nulitate absolută

A. Lipsa de diferenţiere sexuală Este un caz virtual de nulitate absolută a căsătoriei dar unanim admis deoarece lipsa de diferenţiere sexuală este o cerinţă care ţine de esenţa căsătoriei. Acest caz s-ar putea ivi în două ipoteze: - ipoteza teoretică în care viitorii soţi ar avea acelaşi sex - ipoteza practică în care au existat defecte de conformaţie care au făcut imposibilă consumarea căsătoriei B. Impubertatea Se referă la neîmplinirea vârstei legale la căsătorie (art. 4 din Codul familiei) prin excepţie nu este sancţionată cu nulitatea căsătoria încheiată de o persoană care nu a împlinit vârsta pubertăţii legale în următoarele cazuri: - dacă femeii impubere i s-a acordat dispensa de vârstă la căsătorie în condiţiile art. 4 alin. 2 din Codul familiei - căsătoria încheiată împotriva dispoziţiilor privitoare la vârsta legală dacă între timp acela dintre soţi care nu avea vârsta cerută a împlinit-o ori dacă soţia a dat naştere unui copil sau a rămas însărcinată. În practica judecătorească şi în literatura de specialitate aceste două excepţii au ridicat următoarele probleme: a) dacă dispensa de vârstă a fost acordată ulterior încheierii căsătoriei validează sau nu respectiva căsătorie? b) dacă starea de graviditate a soţiei sau naşterea unui copil dintr-o căsătorie nulă pentru impubertatea bărbatului validează sau nu respectiva căsătorie? În acest caz prezumţia de paternitate se va aplica bărbatului care nu a împlinit vârsta legală la căsătorie, chiar dacă respectiva căsătorie va fi considerată nulă.

31

C. Lipsa de consimţământ Se poate ivi în două situaţii: a) lipsa materială de consimţământ care constă în faptul că unul din viitorii soţi nu e prezent la încheierea căsătoriei ori deşi este prezent nu îşi exprimă expres consimţământul b) lipsa psihică de consimţământ care poate să apară în situaţia persoanelor ce suferă de alienaţie sau debilitate mintală ori în cazul persoanelor lipsite vremelnic de facultăţile mintale Precizări: S-a pus problema: 1. de a şti dacă alienaţii sau debilii mintali pot sau nu să încheie o căsătorie valabilă în momente de luciditate 2. de a şti dacă alienatul sau debilul mintal trebuie sau nu să fie pus sub interdicţie pentru a fi oprit să încheie o căsătorie valabilă 3. de a şti dacă expertiza de specialitate trebuie să stabilească doar faptul că persoana care a încheiat căsătoria suferă de alienaţie sau debilitate mintală ori dacă această expertiză trebuie să stabilească faptul că la data exprimării consimţământului la căsătorie persoana în cauză avea sau nu avea discernământ 4. de a şti dacă cunoaşterea de către celălalt viitor soţ a stării de alienaţie sau debilitate mintală a consortului său are sau nu o relevanţă juridică 5. spre deosebire de dreptul comun (civil) starea de alienaţie sau debilitate mintală se sancţionează în privinţa căsătoriei cu nulitatea absolută Referitor la persoanele lipsite vremelnic de facultăţile mintale se impun următoarele precizări: 1. sunt persoane vremelnic lipsite de discernământ datorită unor boli, beţiei complete voluntare sau involuntare sau datorită altor împrejurări pasagere 2. când e vorba de persoane bolnave trebuie ca boala ce afectează discernământul lor să nu se încadreze în categoria alienaţiei sau a debilităţii mintale fiindcă aceste boli înlătură problema existenţei discernământului 32

3. lipsa de discernământ (lipsa facultăţilor mintale) trebuie să existe chiar în momentul exprimării consimţământului la căsătorie ceea ce trebuie dovedit de către cel ce invocă nulitatea căsătoriei respective. Dovada lipsei de discernământ se va face în condiţiile dreptului comun, respectiv în condiţiile în care se va dovedi că atât înainte de exprimarea consimţământului la căsătorie cât şi după exprimarea acestuia persoana în cauză era lipsită de discernământ. Sancţiunea nulităţii absolute a căsătoriei pentru lipsa vremelnică de discernământ pare excesivă – ar fi mai indicat ca pentru asemenea situaţii să se aplice soluţia nulităţii relative. D. Bigamia Este un termen convenţional care desemnează deopotrivă situaţia de poligamie şi poliandrie. Pentru a fi reţinută situaţia de bigamie sunt necesare următoarele condiţii: 1. căsătoria anterioară trebuie să fie valabilă, să nu fie nulă 2. prima căsătorie trebuie să fie în fiinţă, să nu fi fost desfăcută prin divorţ sau să fi încetat prin moartea unui soţ 3. a doua căsătorie trebuie să fie efectiv încheiată În practica judecătorească s-a ridicat următoarea problemă: dacă prima căsătorie se desface sau încetează ulterior încheierii celei de a doua căsătorii, aceasta din urmă va fi sau nu valabilă? Potrivit art. 22 alin. 1 din Codul familiei în cazul în care soţul unei persoane declarată moartă s-a recăsătorit şi după aceasta hotărârea declarativă de moarte este anulată, căsătoria cea nouă rămâne valabilă. În alin. 2 al aceluiaşi articol se prevede că prima căsătorie este desfăcută pe data încheierii noii căsătorii. Acest text are menirea de a preîntâmpina starea teoretică de bigamie care ar rezulta în urma anulării hotărârii declarative de moarte a unei persoane căsătorite. Menţinerea noii căsătorii după cum prevede art. 22 se justifică prin două argumente: a) prin autoritatea de lucru judecat a hotărârii judecătoreşti declarative de moarte b) prin buna-credinţă a soţilor din noua căsătorie ceea ce înseamnă că dacă unul dintre soţi sau amândoi din căsătoria nouă sunt de reacredinţă va fi considerată valabilă prima căsătorie şi va fi declarată nulă noua căsătorie. 33

E. Incestul Căsătoria încheiată între rude în linie dreaptă: între tată şi fiică, mamă şi fiu, bunic şi nepot, bunică şi nepot, străbunic şi strănepoată, străbunică şi strănepot, sau în linie colaterală până la gradul IV inclusiv: între frate şi soră, unchi şi nepoată, mătuşă şi nepot, văr primar şi verişoară primară este sancţionată din considerente de ordin biologic şi moral. Prin excepţie, art. 6 şi art. 19 din Codul familiei, legea acceptă cu dispensă, căsătoria între rudele de gradul IV (văr primar - verişoară primară). Căsătoria încheiată cu încălcarea impedimentului referitor la rudenia de sânge constituie incest. În consecinţă căsătoria încheiată astfel este incestuoasă iar copiii rezultaţi dintr-o astfel de căsătorie sunt copii incestuoşi. F. Lipsa totală de solemnitate Lipsa totală de solemnitate la încheierea căsătoriei, ca şi lipsa unuia din elementele solemnităţii (absenţa de la celebrarea căsătoriei a unuia din viitorii soţi, neexprimarea consimţământului sau nedeclararea încheierii căsătoriei de către ofiţerul de stare civilă) atrage nulitatea absolută a căsătoriei. G. Clandestinitatea Căsătoria clandestină este căsătoria încheiată fără publicitate, adică accesul publicului nu a fost îngăduit. Această căsătorie (clandestină) este lovită de nulitate absolută. Căsătoria clandestină trebuie deosebită de căsătoria secretă, încheiată cu publicitate, dar pe care soţii o ascund faţă de public şi care este valabilă. O asemenea atitudine a soţilor prin care caută să realizeze o clandestinitate posterioară nu constituie o cauză de nulitate a căsătoriei. H. Lipsa ofiţerului de stare civilă Potrivit art. 16 din Codul familiei, căsătoria se poate încheia numai în faţa ofiţerului de stare civilă, iar conform art. 18 din Codul familiei dovada căsătoriei se poate face numai prin certificatul eliberat 34

conform actului întocmit de ofiţerul care a oficiat încheierea căsătoriei. Prin tradiţie, căsătoria încheiată fără prezenţa delegatului de stare civilă care constituie un element esenţial pentru valabilitatea acestui act, este o căsătorie nulă în mod absolut. I. Incompetenţa ofiţerului de stare civilă Incompetenţa ofiţerului de stare civilă de a celebra căsătoria poate fi privită din trei puncte de vedere: a) cu privire la calitatea sa de a instrumenta căsătoria - “ratione materiae” b) cu privire la persoanele a căror căsătorie o poate celebra – “ratione personae” c) cu privire la teritoriul pe care poate instrumenta – “ratione loci” a) Incompetenţa de a instrumenta căsătoria Principiul aparenţei de drept exprimat în adagiul error communis facit ius s-a impus şi în domeniul actelor de stare civilă. Astfel înregistrările făcute în registrul de stare civilă de o persoană necompetentă, care a exercitat în mod public atribuţia de stare civilă, sunt valabile chiar dacă persoana aceea nu avea această calitate. b) Incompetenţa privind persoanele a căror căsătorie o instrumentează Este stabilit că dacă ofiţerul de stare civilă a celebrat căsătoria unor persoane care nu domiciliază şi nu îşi au reşedinţa pe teritoriul unde autoritatea administrativă îşi are competenţa, căsătoria va fi valabilă întrucât formalităţile privind domiciliul sau reşedinţa soţilor nu ţine de esenţa căsătoriei. c) Incompetenţa privitoare la teritoriul pe care instrumentează S-a considerat că dacă ofiţerul de stare civilă a instrumentat în afara razei teritoriale a locului său de muncă, el a lucrat fără calitate şi în consecinţă căsătoria este lovită de nulitate absolută. J. Căsătoria fictivă

35

Căsătoria încheiată în alte scopuri decât cele ale căsătoriei, fără intenţia de a întemeia o familie, prin eludarea unor dispoziţii legale imperative este o căsătorie fictivă. Dacă fictivitatea se realizează prin procedeul tehnic al simulaţiei constituie o căsătorie simulată. Codul familiei nu prevede căsătoria fictivă printre cauzele de nulitate a căsătoriei dar în practică s-a decis că e lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată în vederea sustragerii de la răspundere pentru viol dacă între soţi nu s-au stabilit relaţii conjugale. Doctrina juridică promovează admiterea căsătoriei fictive ca un caz virtual distinct de nulitate absolută. În privinţa căsătoriei simulate ca formă a căsătorie fictive, ea trebuie admisă numai atunci când dovada actului secret poate fi făcută prin alte mijloace decât mărturisirea soţilor. 6.1.4. Cazurile de nulitate relativă Potrivit art. 21 din Codul familiei, căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare, dol, violenţă.

A. Eroarea Spre deosebire de dreptul civil, sfera de aplicare a erorii în cadrul dreptului familiei este restrânsă la eroarea asupra identităţii fizice a celuilalt soţ. Restrângerea erorii la substituirea unei persoane alteia, reflectă grija legiuitorului de a preîntâmpina desfiinţarea uşuratică a căsătoriei, precum şi eventuala eludare a divorţului prin camuflarea acesteia sub forma unei acţiuni în anulare. B. Dolul sau viclenia Poate duce la desfiinţarea căsătoriei ori de câte ori, comisiv sau omisiv, unul din viitorii soţi l-a determinat pe celălalt să încheie căsătoria prin mijloace frauduloase, altfel spus când eroarea provocată a fost cea care a determinat consimţământul la căsătorie. 36

C. Violenţa Art. 21 alin 1 din Codul familiei prevede violenţa ca viciu de consimţământ la căsătorie. §.6.2. Regimul juridic şi efectele nulităţilor 6.2.1. Regimul juridic al nulităţilor Regimul juridic al nulităţilor căsătoriei se referă la persoanele care pot invoca nevalabilitatea căsătoriei, la imprescriptibilitatea sau prescriptibilitatea acţiunii şi la posibilitatea de confirmare a căsătoriei nevalabile. A. Invocarea nulităţii Nulitatea absolută a căsătoriei poate fi invocată de către orice persoană interesată, adică de către soţi, de către terţii care justifică un interes, de către instanţele judecătoreşti din oficiu. Nulitatea relativă poate fi invocată numai de către soţul al cărui consimţământ la căsătorie a fost viciat deoarece este o nulitate de protecţie. B. Imprescriptibilitatea acţiunii în nulitate şi prescriptibilitatea acţiunii în anulare a căsătoriei. Acţiunea în nulitate a căsătoriei este imprescriptibilă în temeiul regulii de drept comun. Acţiunea în anularea căsătoriei este, conform art. 21 alin. 2 din Codul familiei, prescriptibilă în 6 luni de la încetarea violenţei sau de la descoperirea erorii sau dolului. C. Confirmarea căsătoriei nule şi a celei anulabile Căsătoria nulă poate fi confirmată numai în cazurile prevăzute de lege şi în cazurile anume admise de practica judecătorească. 37

Căsătoria anulabilă poate fi confirmată întotdeauna expres sau tacit în condiţiile dreptului comun. Codul familiei, în art. 20 reglementează două cazuri exprese de validare a căsătoriei nule: 1. cazul în care soţul impuber a împlinit vârsta cerută de lege înainte de pronunţarea nulităţii 2. cazul în care soţia impuberă a rămas însărcinată sau a dat naştere unui copil La acestea vom adăuga un al treilea caz, prevăzut de Legea nr. 119/1996 privitoare la actele de stare civilă, care în art. 7 prevede următoarele: “actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţii de stare civilă, cu respectarea prevederilor prezentei legi, sunt valabile chiar dacă acea persoană nu avea această calitate”. Practica judecătorească a consacrat câteva cazuri de validare a căsătoriei nule. Este vorba despre acordarea ulterioară a dispensei de vârstă la căsătoriei şi validarea căsătoriei fictive în situaţia în care între soţi s-au stabilit relaţii conjugale normale. Confirmarea expresă a căsătoriei anulabile s-ar putea materializa într-o înţelegere scrisă sau verbală, iar cea tacită se poate realiza printr-o serie de situaţii cum ar fi: - reluarea convieţuirii soţilor, după ce în prealabil s-au despărţit în fapt ca urmare a luării la cunoştinţă a existenţei cauzelor de anulare a căsătoriei. În practica judecătorească s-a ridicat problema de a şti dacă moştenitorii soţilor dintr-o căsătorie nulă pot să utilizeze dreptul de a cere nulitatea căsătoriei. Răspunsul a fost DA, deoarece ei au un interes legitim, acela de a-şi apăra drepturile succesorale. Referitor la nulitatea relativă s-a pus aceeaşi întrebare: dacă moştenitorii soţilor pot introduce sau continua o asemenea acţiune. Într-o primă opinie s-a susţinut că moştenitorii nu au un asemenea drept deoarece acţiunea are caracter personal şi ea se transmite moştenitorilor doar în măsura în care legea ar conţine o dispoziţie expresă în acest sens. Într-o altă opinie, moştenitorilor trebuie să li se recunoască acest drept mai cu seamă când soţul supravieţuitor a fost de rea-credinţă încheind căsătoria ca urmare a săvârşirii unui dol sau prin violenţă. 38

În acelaşi timp acţiunea în anulare poate fi uneori legată de o tăgadă a paternităţii, sau în ceea ce priveşte acţiunea în tăgada paternităţii, art. 54, alin. 2 din Codul familiei dă moştenitorilor dreptul de a continua acţiunea introdusă de soţul decedat. 6.2.2. Efectele nulităţii căsătoriei A. Regula desfiinţării retroactive a căsătoriei Ca şi în dreptul comun, între nulităţile absolute şi relative există diferenţe de regim juridic dar nu există deosebiri în privinţa efectelor. Ceea ce înseamnă că şi într-un caz şi în celălalt constatarea nulităţii căsătoriei desfiinţează retroactiv starea juridică de căsătorit. Ca atare foştii soţi sunt consideraţi că nu au avut niciodată această calitate, între ei dispărând pentru viitor şi în măsura în care e posibil şi pentru trecut, orice efect patrimonial sau nepatrimonial specific căsătoriei. De la regula retroactivităţii consecinţelor nulităţii, Codul familiei consacră o derogare şi o excepţie.

B. Derogarea Derogarea este prevăzută în art. 23 alin. 2 din Codul familiei care spune: declaraţia nulităţii căsătoriei nu are nici o urmare în privinţa copiilor care îşi păstrează situaţia de copii din căsătorie. În virtutea acestor dispoziţii nulitatea căsătoriei nu are nici un efect asupra copiilor rezultaţi dintr-o căsătorie nulă sau anulată aceştia având statutul de copii din căsătorie. Principalele consecinţe care decurg din acest statut sunt: - copiilor li se aplică prezumţiile de paternitate - copiii vor fi încredinţaţi spre creştere şi educare în modul în care sunt încredinţaţi copiii la divorţ şi tot astfel se va exercita în privinţa lor ocrotirea părintească. C. Excepţia 39

Pe lângă derogarea menţionată, art. 23 alin. 1 şi art. 24 alin. 1 din Codul familiei prevăd ca excepţie de la regula desfiinţării retroactive a căsătoriei aceea privitoare la menţinerea pentru trecut a efectelor produse de căsătoria nulă sau anulată în favoarea soţului de bună credinţă la încheierea căsătoriei. Această excepţie este cunoscută în literatura de specialitate şi sub denumirea de căsătorie putativă. 6.2.3. Căsătoria putativă A. Noţiune, origine, utilitate Reglementarea legală a căsătoriei putative şi a efectelor ei se găseşte în art. 23 alin. 1 şi art. 24 alin 1 din Codul familiei. Art. 23 alin.1 din Codul familiei prevede următoarele: “soţul care a fost de bună credinţă la încheierea căsătoriei declarată nulă sau anulată păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă”. Căsătoria putativă este acea căsătorie sancţionată cu nulitatea absolută sau relativă, dar care produce efecte faţă de soţul sau soţii de bună credinţă până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de constatare a nulităţii căsătoriei. Observaţie critică: Dispoziţiile referitoare căsătoria putativă cuprinse în art. 23 şi art. 24 se interferează cu dispoziţiile privitoare la situaţia copiilor rezultaţi dintr-o căsătorie nulă sau anulată, această interferenţă putând duce la prima vedere la concluzia că prevederile referitoare la situaţia copiilor rezultaţi dintr-o căsătorie nulă sau anulabilă şi-ar găsi aplicarea doar în cazul căsătoriei putative. Aceasta este însă o concluzie eronată deoarece înlăturarea efectelor nulităţii căsătoriei în ceea ce-i priveşte pe copiii minori rezultaţi din căsătorie are loc indiferent de buna sau reaua credinţă a soţilor la încheierea căsătoriei. Căsătoria putativă îşi are originile în dreptul canonic, fiind o modalitate de înlăturare a neajunsurilor care rezultă ca urmare a frecventelor cazuri de nulitate, datorată atât multiplelor şi excesivelor impedimente şi condiţii la căsătorie, cât şi datorită nereglementării sau reglementării restrictive a divorţului. 40

În dreptul actual, căsătoria putativă prezintă o utilitate practică relativ restrânsă, şi aceasta deoarece cazurile de nulitate a căsătoriei nu sunt foarte frecvente. În acelaşi timp, în măsura în care (când există cazuri de nulitate) căsătoria putativă este utilă fiindcă promovează un principiu fundamental al dreptului şi vieţii şi anume principiul ocrotirii buneicredinţe. B. Condiţii la căsătoria putativă a) să existe o aparenţă juridică de căsătorie b) unul dintre soţi sau chiar ambii să fie de bună-credinţă a) Aparenţa juridică de căsătorie Existenţa unei aparenţe juridice de căsătorie este o condiţie neprevăzută expres de lege şi neamintită de literatura noastră juridică. Această aparenţă juridică de căsătorie rezultă, de regulă, dintr-un titlu aparent de căsătorie care constă în celebrarea căsătoriei în faţa delegatului de stare civilă şi în înregistrarea căsătoriei şi se dovedeşte prin certificatul de căsătorie. Cerinţa aparenţei juridice de căsătorie, cu toate că nu e menţionată legislativ, este utilă practic pentru a putea distinge căsătoria putativă de simplul concubinaj. b) Buna-credinţă Referitor la buna credinţă a soţilor sau a unuia dintre ei, aceasta constă în convingerea eronată că au încheiat o căsătorie valabilă. Altfel spus, constă în ignorarea de către aceştia a existenţei motivelor de nulitate a căsătoriei. Buna-credinţă la căsătoria putativă a ridicat în doctrina şi practica judecătorească următoarele probleme: 1. întrebarea de a şti când trebuie să existe buna-credinţă? Este suficient să existe doar la data încheierii căsătoriei sau trebuie să persiste pe toată durata relaţiilor dintre soţi până la data introducerii acţiunii în justiţie. 41

S-a apreciat că la fel ca în dreptul comun că buna-credinţă trebuie să existe doar la data încheierii căsătoriei, a actului juridic al căsătoriei. 2. buna credinţă trebuie dovedită sau prezumată? Soluţia preconizată e cea din dreptul comun: buna-credinţă este prezumată, doar reaua-credinţă trebuie dovedită. Printr-o decizie de îndrumare nr. 3/1974 a Tribunalului Suprem se spune că ori de câte ori instanţa constată nulitatea căsătoriei ea este datoare să se pronunţe şi asupra bunei sau relei credinţe a soţilor şi aceasta pentru a evita un viitor proces în care să se discute această problemă. În legătură cu această decizie literatura de specialitate a făcut o nuanţare. Instanţa este datoare să cerceteze şi să se pronunţe doar asupra relei credinţe deoarece buna-credinţă este prezumată. În practica judecătorească s-a făcut precizarea că în cazul nulităţii căsătoriei pentru bigamie, buna-credinţă poate fi reţinută doar în privinţa soţului inocent, deoarece celălalt săvârşeşte cu bună ştiinţă o faptă ilicită şi nu poate fi prezumat de bună-credinţă. Totuşi în doctrină s-a specificat că şi în cazul bigamiei s-ar putea ivi situaţia de excepţie în care soţul bigam vinovat să poată invoca beneficiul bunei-credinţe. Ex: cazul în care acesta ar suferi de alienaţie sau debilitate mintală. Buna-credinţă se întemeiază pe o credinţă eronată; întreaga literatură de specialitate menţionează faptul că în materia căsătoriei putative această eroare pe care se sprijină buna-credinţă poate fi nu numai o eroare de fapt ci şi o eroare de drept, constând în necunoaşterea reglementărilor legale privitoare la încheierea căsătoriei. Ex. cazul soţilor, rude de grad apropiat care s-ar căsători ştiind că sunt rude dar care nu cunosc dispoziţiile legale care le interzic încheierea căsătoriei. C. Efectele căsătoriei putative Art. 24 alin. 1 din Codul familiei, stipulează după cum urmează: în cazul prevăzut de art. 23 alin. 1, cererea de întreţinere a soţului de bună-credinţă şi raporturile patrimoniale dintre bărbat şi femeie sunt supuse prin asemănare dispoziţiilor privitoare la divorţ. Aceste dispoziţii trebuie aplicate distinct după cum ambii soţi au fost de bună-credinţă sau numai unul. 42

Efectele căsătoriei putative în cazul în care ambii soţi au fost de bună-credinţă sunt: - până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de constatare a nulităţii, cursul prescripţiei este suspendat între foştii soţi - femeia minoră de bună-credinţă îşi păstrează capacitatea de exerciţiu dobândită ca urmare a căsătoriei - comunitatea de bunuri se consideră că există între foştii soţi şi, ca atare, împărţirea bunurilor comune se va face în acelaşi mod şi după aceleaşi criterii ca la divorţ - până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti, soţii au vocaţie succesorală reciprocă - obligaţia de întreţinere există între foştii soţi dintr-o căsătorie putativă în aceleaşi condiţii în care ea există între soţii divorţaţi - în cazul căsătoriei putative soţii nu pot să-şi păstreze numele dobândit prin căsătorie, aşa cum o pot face la divorţ, deoarece art. 24 alin. 1 din Codul familiei se referă la obligaţia de întreţinere şi la raporturile patrimoniale dintre soţi nu şi la cele personale. Efectele căsătoriei putative în cazul în care numai unul dintre soţi a fost de bună-credinţă: - suspendarea prescripţiei operează numai în favoarea lui - femeia minoră de bună-credinţă păstrează capacitatea de exerciţiu dobândită prin căsătorie - soţul supravieţuitor de bună-credinţă este chemat la succesiunea consortului său predecedat Bunurile dobândite în perioada cât a existat căsătoria putativă au următoarea cale: În literatura de specialitate s-au conturat două opinii: 1. Filipescu: de comunitatea de bunuri beneficiază şi soţul de reacredinţă din următoarele considerente: - art. 24 dispune că beneficiază de dispoziţiile privitoare la divorţ, în ceea ce priveşte pensia de întreţinere numai soţul de bunăcredinţă, pe când în privinţa relaţiilor patrimoniale dintre bărbat şi femeie textul nu mai precizează că beneficiază de aceleaşi dispoziţii numai soţul de bună-credinţă ceea ce ne face să credem că vor beneficia amândoi. 43

în fapt nu poate exista un regim juridic privind raporturile patrimoniale dintre bărbat şi femeie pentru un soţ şi un alt regim juridic pentru celălalt soţ, ceea ce înseamnă că odată ce s-a invocat comunitatea de bunuri de către un soţ, aceasta se va răsfrânge şi asupra celuilalt soţ deoarece proprietatea comună în devălmăşie presupune cel puţin doi titulari, care sunt soţul de bună-credinţă şi consortul său. 2. Un al doilea punct de vedere susţine că numai soţul de bunăcredinţă se poate prevala de existenţa comunităţii de bunuri, ca efect al căsătoriei putative. De ce? Pentru bunurile pe care soţul de rea-credinţă le-a dobândit în timpul căsătoriei va fi suficient ca soţul de bună-credinţă să invoce beneficiul putativităţii ca acele bunuri să fie prezumate a fi comune (art. 30 alin. 3 Codul familiei). Dacă soţul de rea-credinţă pretinde că a contribuit la dobândirea bunurilor celuilalt soţ, el trebuie să facă dovada dreptului său, drept care va fi după împrejurări o proprietate comună pe cote părţi sau o creanţă împotriva celuilalt soţ în măsura în care cu mijloacele sale a sporit patrimoniul acesteia. După părerea noastră această a doua variantă este mai convingătoare şi în acord cu dispoziţiile art. 24 din Codul familiei. Situaţia juridică a actelor încheiate pe parcursul existenţei căsătoriei putative în termenul mandatului tacit reciproc. Se apreciază că terţii cu care s-au încheiat aceste acte vor fi ocrotiţi în măsura în care au fost de bună-credinţă. Aceste acte vor fi valabile. Dacă terţii au fost de rea-credinţă se preconizează: - dacă unul dintre soţi a fost de rea-credinţă şi el a contractat nu va putea invoca mandatul tacit pentru a menţine actul - soţul de bună-credinţă nu va trebui să-şi dovedească opoziţia pentru a cere anularea actului respectiv. -

44

Capitolul 7 EFECTELE CĂSĂTORIEI

1. Efecte juridice 2. Efecte fără caracter juridic Efectele juridice pot fi definite ca fiind acele drepturi şi obligaţii patrimoniale şi nepatrimoniale existente între soţi ca urmare a încheierii căsătoriei. Aceste efecte prezintă importanţă practică deoarece asigură organizarea juridică a relaţiilor de familie. Astfel din totalitatea efectelor căsătoriei unele sunt juridice şi altele sunt fără caracter juridic. 45

Efectele fără caracter juridic se apreciază că au o sferă mai largă şi o pondere mai mare în desfăşurarea armonioasă a relaţiilor de familie şi cad sub incidenţa regulilor de ordin moral. O altă clasificare a efectelor căsătoriei este: 1. efecte patrimoniale 2. efecte nepatrimoniale 7.1. Efectele nepatrimoniale sunt: a) femeia căsătorită, minoră dobândeşte capacitate de exerciţiu deplină b) soţii au obligaţia de a coabita şi în măsura în care e posibil de a locui împreună c) între soţi ia naştere obligaţia conjugală şi de fidelitate d) între soţi ia naştere obligaţia de sprijin moral e) soţii au obligaţia de a purta, pe timpul căsătoriei numele ales la încheierea căsătoriei. 7.2.Efectele patrimoniale a) art. 29 din Codul familiei stipulează că soţii sunt datori să contribuie la suportarea cheltuielilor căsniciei, îndatorire ce se realizează practic atât din bunurile comune cât şi din bunurile proprii ale acestora b) art. 89 lit. a stipulează că între soţi ia naştere obligaţia reciprocă de întreţinere c) art. 2 din Codul familiei stipulează că între soţi ia naştere obligaţia reciprocă de sprijin material d) iau naştere raporturi legale de comunitate matrimonială de bunuri Principiul care cârmuieşte efectele patrimoniale şi efectele nepatrimoniale ale căsătoriei este prevăzut în art. 1, 25, 26 din Codul familiei şi este deplina egalitate în drepturi. Efectele nepatrimoniale reglementate de lege 1. Obligaţia de sprijin moral este reglementată în art. 2 din Codul familiei. În cadrul acestei obligaţii legea vizează toate îndatoririle reciproce de asistenţă afectivă şi spirituală pe care soţii sunt 46

obligaţi să le îndeplinească pentru a convieţui în condiţii normale şi pentru a putea depăşi momentele de nevoie şi suferinţă fizică şi morală. Prin denumire această obligaţie pare să aibă un caracter moral dar în realitate este o îndatorire cu caracter juridic a cărei neîndeplinire poate constitui motiv de divorţ. 2. Numele soţilor. Art. 27 din Codul familiei arată că la încheierea căsătoriei soţii sunt obligaţi să declare numele pe care s-au înţeles să-l poarte în căsătorie. De obicei declararea numelui se face cu ocazia depunerii declaraţiei de căsătorie şi nu la încheierea căsătoriei. Art. 27 alin. 2 stipulează că soţii au două posibilităţi: - fie să îşi păstreze numele avut la data încheierii căsătoriei - fie să aleagă un nume comun, numele unuia dintre soţi sau numele reunite Literatura de specialitate a făcut sugestii referitor la o posibilă legiferare care ar elimina posibilitatea reunirii numelor motivând că aceasta nu ţine de tradiţiile poporului nostru şi de asemenea că s-ar putea ajunge la combinaţii care ar altera rostul numelui persoanei, acela de element de identificare a ei. Cu privire la art. 27 din Codul familiei, în literatura de specialitate s-au făcut următoarele precizări: posibilitatea de alegere a numelui prevăzută de acest articol este limitativă, ceea ce înseamnă că sunt excluse eventualele elemente combinative cum ar fi de exemplu: soţii să aleagă ca nume comun un al treilea nume, diferit de numele lor sau unul dintre soţi să păstreze numele avut, iar celălalt să aleagă un nume compus. Art. 28 din Codul familiei stipulează că soţii sunt obligaţi să poarte în timpul căsătoriei numele comun declarat, singura posibilitate de schimbare a numelui fiind schimbarea numelui pe cale administrativă. Art. 28 alin. 2 din Codul familiei stipulează că dacă soţii s-au învoit să poarte în timpul căsătoriei un nume comun, şi l-au declarat la încheierea căsătoriei (art. 27) fiecare dintre soţi nu va putea cere schimbarea acestui nume pe cale administrativă decât cu consimţământul celuilalt soţ. Literatura de specialitate vorbeşte se câteva situaţii de excepţie în legătură cu numele viitorilor soţi: 47

1. se pune întrebarea dacă soţul supravieţuitor care păstrează ca nume de familie numele soţului predecedat încheind o nouă căsătorie va putea sau nu să convină ca acest nume să devină comun cu al noului soţ. Răspunsul este DA din două considerente: a) dreptul la nume nu poate fi îngrădit decât în mod expres ori o asemenea dispoziţie legală care să îngrădească în mod expres dreptul la nume nu există b) Codul familiei nu face distincţie în art. 27 după cum viitorii soţi au dobândit numele ca efect al filiaţiei, adopţiei sau căsătoriei. 2. aceeaşi soluţie s-a preconizat şi în situaţia în care unul din soţi a mai fost căsătorit şi a păstrat în urma divorţului numele soţului din prima căsătorie. 3. care va fi numele pe care urmează să-l poarte soţul înfiat în timpul căsătoriei, în situaţia în care are nume comun cu al celuilalt soţ. Soluţia: şi după încheierea adopţiei soţul înfiat urmează să poarte numele dobândit prin căsătorie, iar în caz de desfacere a căsătoriei urmează să poarte numele dobândit prin înfiere, dacă din motive serioase nu-şi păstrează mai departe numele purtat în timpul căsătoriei.

Capitolul 8 OBLIGAŢIILE SOŢILOR DE COABITARE, DE FIDELITATE ŞI DE SPRIJIN MORAL Efecte nepatrimoniale nereglementate de lege 8.1. Obligaţia soţilor de a coabita şi de a locui împreună Spre deosebire de vechea reglementare din Codul civil care stabilea că femeia îşi are locuinţa la soţul ei, actuala reglementare nu conţine dispoziţii în acesta privinţă. 48

Având în vedere că obligaţia soţilor de a coabita este de esenţa căsătoriei este lipsit de îndoială faptul că soţii sunt datori să locuiască împreună afară de cazul în care împrejurări de excepţie impun locuinţe separate. Distinct de problema locuinţei s-a ridicat problema domiciliului. Nici în această privinţă legea nu cuprinde dispoziţii exprese. S-a considerat că domiciliul comun nu este de esenţa căsătoriei şi soţii pot avea un domicilii separate. S-a specificat însă că dacă soţii au ales un domiciliu comun, iar unul dintre ei îl părăseşte nejustificat acesta este motiv de divorţ. 8.2. Obligaţia de fidelitate Este o obligaţie corelativă cu obligaţia soţilor de a coabita şi de a locui împreună, şi nu e prevăzută expres de Codul familiei. Spre deosebire de vechea reglementare, care prevedea această obligaţie în mod unilateral, pentru femeie. Chiar dacă nu este prevăzută de lege, această obligaţie este de esenţa căsătoriei. Ea rezultă din principiul monogamiei şi ţine de moralitatea relaţiilor de familie. Îndeplinirea acestei obligaţii de către femeie ca şi realizarea obligaţiei de coabitare de către bărbat reprezintă temeiul prezumţiilor de paternitate. Încălcarea obligaţiei de fidelitate se sancţionează penal prin incriminarea infracţiunii de adulter. Nerespectarea obligaţiei de fidelitate poate constitui motiv de divorţ. 8.3. Obligaţia de sprijin moral Este reglementată în art. 2 din Codul familiei. În cadrul acestei obligaţii legea vizează toate îndatoririle reciproce de asistenţă afectivă şi spirituală pe care soţii sunt obligaţi să le îndeplinească pentru a convieţui în condiţii normale şi pentru a putea depăşi momentele de nevoie şi suferinţă fizică şi morală. Prin denumire această obligaţie pare să aibă un caracter moral dar în realitate este o îndatorire cu caracter juridic a cărei neîndeplinire poate constitui motiv de divorţ. 49

Capitolul 9 OBLIGAŢIIILE SOŢILOR DE A SUPORTA CHELTUIELILE CĂSNICIEI ŞI DE ÎNTREŢINERE 9.1. Obligaţia de a suporta cheltuielile căsniciei Potrivit art. 27 din Codul familiei, soţii sunt obligaţi să contribuie în raport cu mijloacele fiecăruia la cheltuielile căsniciei Noţiunea de cheltuieli este susceptibilă de un dublu înţeles: - în sens restrâns se referă la cheltuielile necesare pentru ducerea menajului comun şi în general de gospodărire în comun a soţilor. 50

Sub acest aspect, obligaţia de a suporta cheltuielile căsniciei subzistă în principiu numai pe timpul în care soţii locuiesc împreună - în sens larg, obligaţia va cuprinde şi cheltuielile necesare pentru creşterea, educarea şi pregătirea profesională a copiilor şi când este cazul, cheltuielile necesare întreţinerii soţului aflat în nevoie datorită unei incapacităţi de muncă În acest sens larg, obligaţia subzistă şi în situaţiile de excepţie în care soţii nu trăiesc şi nu se gospodăresc împreună deoarece ei datorează întreţinere copiilor minori precum şi unul altuia la nevoie. Deci această obligaţie, în sens larg cuprinde de fapt trei obligaţii: 1. obligaţia propriu-zisă a soţilor de a suporta cheltuielile căsniciei – art. 29 Codul familiei 2. obligaţia părinţilor de a-şi întreţine copiii minori - art. 107 Codul familiei 3. obligaţia de întreţinere între soţi este condiţionată de starea de nevoie provenită din incapacitatea de a munci Obiectul obligaţiei de a suporta cheltuielile căsniciei, îl constituie cheltuielile necesare pentru acoperirea nevoilor obişnuite ale gospodăririi soţilor. Cheltuielile excepţionale cum sunt cele de agrement trebuie incluse în noţiunea mai largă a obligaţiei de sprijin material dintre soţi. Printre cheltuielile căsniciei se numără cheltuielile necesare: - procurării de alimente, combustibili - plăţii chiriei - plăţii electricităţii - plăţii apei - cumpărării de ustensile casnice - cumpărării mobilierului - ceea ce este necesar pentru o viaţă decentă Prin nevoi obişnuite se înţeleg nevoile normale. Criteriul de a stabili nivelul nevoilor obişnuite variază în funcţie de starea materială a diferitelor categorii de căsnicii. În privinţa surselor de acoperire a cheltuielilor, Codul familiei prevede că soţii sunt obligaţi să contribuie în raport cu mijloacele fiecăruia, în care vor intra atât bunurile proprii ale fiecărui soţ cât şi bunurile comune ale acestora. 51

9.2. Obligaţia de întreţinere

-

Este reglementată de Codul familiei în trei texte: Art. 86 alin. 1 prevede că obligaţia de întreţinere există între soţ şi soţie Art. 41 alin. 1 prevede că până la desfiinţarea căsătoriei soţii îşi datorează întreţinere Art. 89 lit. a prevede că soţii îşi datorează întreţinere înaintea celorlalţi obligaţi

A. Fundamentarea obligaţiei de întreţinere dintre soţi Se întemeiază pe starea juridică de căsătorie şi pe ideea de solidaritate familială. B. Ipoteze de aplicare a obligaţiei de întreţinere dintre soţi Obligaţia de întreţinere dintre soţi care e de obicei inclusă în obligaţia de suportare a cheltuielilor căsniciei poate uneori să se înfăţişeze ca o obligaţie de sine stătătoare în situaţia în care soţii trăiesc separat, se gospodăresc separat sau nu se înţeleg cu privire la menajul comun; sau în situaţia în care din orice motive obligaţia suportării cheltuielilor căsniciei nu e îndeplinită sau e îndeplinită necorespunzător, situaţie în care soţul aflat în incapacitate de a munci este îndreptăţit să ceară şi să obţină, prin justiţie, obligarea consortului şi plata unei pensii de întreţinere. C. Condiţiile obligaţiei de întreţinere dintre soţi Condiţiile obligaţiei de întreţinere dintre soţi sunt cele prevăzute de lege pentru obligaţia de întreţinere în general, adaptate la specificul relaţiilor matrimoniale. Potrivit art. 86 alin. 2 şi art. 94 alin. 1 din Codul familiei, obligaţia legală de întreţinere presupune două condiţii: a) creditorul întreţinerii să fie în nevoie din cauza incapacităţii de muncă 52

b) debitorul întreţinerii să aibă mijloacele necesare pentru a presta întreţinerea. Starea de nevoie a soţului îndreptăţit la întreţinere Legea nu precizează înţelesul de nevoie. În general, se consideră că se află în nevoie persoana care nu-şi poate asigura existenţa, adică nu-şi poate procura cele necesare traiului (hrană, îmbrăcăminte, locuinţă, medicamente, etc.) deoarece nu are venituri sau nu are venituri îndestulătoare, fie nu are economii sau bunuri de prisos pe care să le poată valorifica în vederea asigurării curente a întreţinerii. Starea de nevoie este o chestiune de fapt pe care o apreciază instanţa de judecată de la caz la caz, în funcţie de nivelul general de trai şi de nivelul de trai al debitorului şi creditorului obligaţiei. În privinţa soţilor s-a impus interpretarea conform căreia pe durata căsătoriei un soţ se consideră în nevoie ori de câte ori prin mijloacele proprii nu-şi poate asigura un trai la nivelul traiului celuilalt soţ. Incapacitatea de a munci a soţului îndreptăţit la întreţinere Legea nu defineşte incapacitatea de a munci. Incapacitatea este o chestiune de fapt pe care instanţele o vor aprecia de la caz la caz. Deoarece incapacitatea de muncă necesită cunoştinţe de specialitate, dovada se va face mai ales prin certificatele medicale. Incapacitatea de muncă poate proveni din cauze variate, cum sunt: - boala - infirmitatea - bătrâneţea - starea de graviditate - lehuzia la femei În privinţa soţilor, pentru cauzele menţionate se adaugă: - situaţia soţului apt de muncă, însă reţinut cu îngrijirea copiilor - situaţia soţului aflat în curs de calificare sau recalificare în muncă Incapacitatea de muncă este o instituţie proprie dreptului muncii, în cadrul căruia distincţii, cum sunt: incapacitatea totală, 53

parţială, permanentă, temporară vor fi luate în considerare de instanţe la stabilirea pensiei de întreţinere între soţi. Posibilităţile materiale ale debitorului întreţinerii Art. 9, art. 10 alin. 1, art. 91, art. 94 alin. 1 şi 2 din Codul familiei prevăd că mijloacele necesare pentru a putea presta obligaţia de întreţinere sunt formate din bunurile materiale, drepturile reale şi de creanţă, câştigul din muncă şi alte venituri periodice pe care le are, dar numai în măsura în care ele pot fi destinate prestării întreţinerii. De asemenea, în cadrul acestor bunuri se ţine cont şi de bunurile proprii şi de bunurile comune prisositoare care la nevoie pot fi împărţite în vederea prestării întreţinerii. Dacă soţul debitor este lipsit de mijloace trebuie făcută distincţia între soţul apt de a munci, care refuză să se încadreze în muncă şi care poate fi obligat la întreţinere şi soţul împiedicat de a realiza un venit din muncă atâta timp cât durează piedica respectivă: cazul continuării studiilor sau cel al efectuării stagiului militar, situaţii în care nu poate fi obligat la întreţinere. D. Situaţia soţilor despărţiţi în fapt 1. Cazul în care soţii consimt să trăiască un timp separaţi, ori când despărţirea este obiectiv motivată de delegare, detaşare, transfer, fiecare dintre soţi are la nevoie vocaţie de întreţinere faţă de celălalt. 2. Situaţia în care ambii soţi se fac vinovaţi de despărţire pentru fapte grave, cum ar fi infidelitatea amândurora; ei sunt decăzuţi din dreptul reciproc la întreţinere 3. Numai unul dintre soţi se face vinovat de despărţire: părăsirea nejustificată a domiciliului conjugal; acesta va fi decăzut din dreptul la întreţinere E. Situaţia soţilor în timpul divorţului Este de principiu faptul că soţii îşi datorează întreţinere pe timpul căsătoriei deci şi pe timp de divorţ. Art. 41 alin. 1 prevede că până la desfacerea căsătoriei soţii îşi datorează întreţinere. 54

Dispoziţiile art. 41 alin. 1 se completează cu prevederile art. 613 din Codul de procedură civilă, care stipulează că pe timpul procesului de divorţ, instanţa poate lua, prin ordonanţă preşedinţială măsuri provizorii cu privire la folosirea locuinţei, la încredinţarea minorilor, la alocaţia minorilor şi la pensia de întreţinere.

Capitolul 10 COMUNITATEA MATRIMONIALĂ DE BUNURI §.10.1. Regimul matrimonial în dreptul român 10.1.1. Noţiunea şi felurile regimurilor matrimoniale A. Noţiunea de regim matrimonial

55

Regimul matrimonial constă în ansamblul normelor legale care reglementează raporturile patrimoniale dintre soţi referitoare la bunurile lor, drepturile reale şi de creanţă precum şi raporturile patrimoniale în care intră cu terţii în calitatea lor de soţi. B. Felurile regimurilor matrimoniale După izvoarele lor există: - regimuri matrimoniale legale - regimuri matrimoniale convenţionale După structura lor există: - regimuri matrimoniale de separaţie - regimuri matrimoniale de comunitate După cum pot fi sau nu modificate: - regimuri matrimoniale modificabile - regimuri matrimoniale imutabile C. Regimurile matrimoniale în dreptul român anterior Codul civil român din anul 1865 a reglementat regimul separaţiei de bunuri în art. 1283 cu titlul de regim matrimonial legal, care se aplica obligatoriu ori de câte ori nu soţii nu adoptaseră înainte de celebrarea căsătoriei, prin convenţie matrimonială, un alt regim. În art. 1233-1284 era reglementat regimul dotal cu titlul de regim matrimonial convenţional, pe care soţii îl puteau adopta cu sau fără modificări. În regimul separaţiei de bunuri, fiecare soţ îşi păstra drepturile asupra bunurilor sale având obligaţia de a contribui la suportarea cheltuielilor căsniciei. Soţia trebuia să verse o parte din veniturile sale în mâinile soţului care era obligat să o întreţină. În regimul dotal, femeia transfera în administrarea şi folosinţa bărbatului o parte din bunurile sale cu titlu de dotă în schimbul căreia bărbatul trebuia să o întreţină. 10.1.2. Regimul comunităţii matrimoniale de bunuri instituit de Codul familiei

56

A. Reglementare şi structură Actuala reglementare cuprinde un singur regim matrimonial şi anume regimul comunităţii de bunuri însoţit de o separaţie limitată de bunuri. Sediul materiei îl constituie art. 30 care prevede: “Bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor. Orice convenţie contrară este nulă. Calitatea de bun comun nu trebuie dovedită.” Şi art. 31 care prevede: “ Nu sunt bunuri comune, ci bunuri proprii ale fiecărui soţ: a) bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei; b) bunurile dobândite în timpul căsătoriei prin moştenire, legat sau donaţie, afară numai dacă dispunătorul a prevăzut că ele sunt comune; c) bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiunii unuia dintre soţi; d) bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii, precum şi alte asemenea bunuri e) indemnitatea de asigurare sau despăgubirea pentru pagube pricinuite persoanei f) valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a trecut această valoare.” Dispoziţiile articolelor enunţate se completează cu prevederile art. 32-36 din Codul familiei care reglementează datoriile soţilor, urmărirea şi împărţirea bunurilor lor comune. Din cuprinsul acestor texte legale rezultă că bunurile comune constituie regula, iar cele proprii, excepţia; mai rezultă şi trăsăturile regimului comunităţii de bunuri care sunt: - este un regim exclusiv legal incompatibil cu vreun regim convenţional - este un regim unic, în sensul că legea reglementează şi permite numai existenţa unui regim - este un regim obligatoriu, în sensul că normele juridice care îl reglementează sunt imperative

57

-

este un regim imutabil deoarece subzistă pe tot timpul căsătoriei şi nu poate fi modificat.

B. Prezumţia legală de comunitate Art. 30 din Codul familiei instituie prezumţia legală de comunitate. În temeiul acestei prezumţii, bunurile soţilor sunt prevăzute a fi comune. Prezumţia constituie dovada bunurilor comune, în sensul că deplasează obiectul probei şi totodată răstoarnă sarcina probei obligându-l pe cel care neagă calitatea de bun comun să facă dovada că bunul respectiv este propriu. Dreptul de a invoca prezumţia de comunitate aparţine celor doi soţi precum şi oricărei persoane interesate. Este o prezumţia relativă ”juris tantum”, dar nu este relativă în sensul obişnuit, deoarece dovada contrară nu se poate face în privinţa oricărui bun, ci numai în privinţa bunurilor care se încadrează în prevederile limitative ale art.31. Prezumţia se aplică pe toată durata căsătoriei, indiferent dacă soţii sunt despărţiţi în fapt sau dacă bunurile au fost obţinute prin contribuţia unui singur soţ dar din fonduri care nu se încadrau în categoria bunurilor proprii; despărţirea în fapt a soţilor şi contribuţia lor diferă la dobândirea bunurilor comune care vor fi luate în considerare numai cu ocazia împărţirii acestora. C. Convenţiile dintre soţi referitoare la comunitatea de bunuri Art. 30 alin. 2 din Codul familiei, ca o completare a alin.1 prevede că orice convenţie contrară celor prezentate în alin.1 este nulă. Convenţiile prohibitive În privinţa sferei convenţiilor prohibitive, trebuie să precizăm că sunt contrare legii atât convenţiile care încalcă regula comunităţii prevăzută de art. 30 alin. 1 cât şi convenţiile care ar încălca orice altă dispoziţie imperativă referitoare la regimul bunurilor soţilor (art. 3036 Codul familiei). De exemplu va fi nulă convenţia prin care soţii sar învoi ca bunurile dobândite împreună să fie comune iar cele dobândite de către fiecare, separat, să fie proprii ( art. 30 alin. 1). Va fi nulă convenţia prin care unul dintre soţi ar renunţa în folosul celuilalt 58

la dreptul său de dispoziţie asupra construcţiilor proprietate comună (art. 35 alin. 2) Precizare: Trebuie considerate contrare legii numai convenţiile prin care s-ar aduce atingere unor dispoziţii imperative din cuprinsul art. 30-36 din Codul familiei. Deoarece, de exemplu, art. 35 alin. 1 prevede că “soţii administrează şi folosesc împreună bunurile comune” şi art. 35 alin. 2 stipulează că “oricare dintre soţi exercitând singur aceste drepturi este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ.” Sigur că de la această prevedere soţii pot deroga prin convenţie stabilind un alt mod de administrare şi folosire a drepturilor comune. Conţinutul convenţiilor prohibitive Nu sunt valabile convenţiile de restrângere a comunităţii, adică cele prin care soţii ar conveni ca unele bunuri comune să devină proprii şi de asemenea nu sunt valabile convenţiile de lărgire a comunităţii adică bunurile proprii să devină comune. În privinţa nulităţii convenţiilor prohibitive, art. 30 alin. 2 se referă la nulitatea absolută deoarece normele legale care reglementează regimul comunităţii matrimoniale de bunuri sunt imperative. D. Natura comunităţii matrimoniale de bunuri În terminologie vom întâlni cu precădere denumirea de proprietate comună în devălmăşie. Cu toate acestea obiectul comunităţii matrimoniale de bunuri îl constituie o totalitate de drepturi patrimoniale reale şi de creanţă precum şi de obligaţii aferente comunităţii care aparţin soţilor în totalitatea lor în stare de devălmăşie. Cu privire la bunurile comune pe care soţii le au în proprietate ei au un drept de proprietate comună în devălmăşie adică nefracţionat pe cote-părţi şi nefracţionabil totodată decât cu ocazia împărţelii. Cu privire la bunurile pe care soţii le au împreună în uzufruct, uz, abitaţie, servitute ori superficie, ca şi cu privire la creanţele lor comune şi garanţiile lor, ei au drepturi de asemenea drepturi reale şi de creanţă devălmaşe, tot astfel răspund şi pentru datoriile comune. Exemplu: Cu privire la regimul comunităţii matrimoniale de bunuri, în practică s-au precizat mai multe aspecte: 59

1. caracterul imperativ al normelor legale care instituie regimul comunităţii de bunuri 2. aplicarea prezumţiei legale de comunitate pe întreaga durată a căsătoriei, inclusiv pe perioada despărţirii în fapt şi în timpul procesului de divorţ 3. inadmisibilitatea eludării comunităţii de bunuri prin convenţii sau acte juridice unilaterale 4. admisibilitatea convenţiilor de lărgire a comunităţii de bunuri 5. admisibilitatea acţiunilor în constatarea calităţii de bun comun sau bun propriu 6. caracterul codevălmaş al proprietăţii asupra bunurilor comune. §.10.2. Bunurile comune 10.2.1. Determinarea bunurilor comune A. Noţiunea de bunuri comune Codul familiei utilizează denumirea de bunuri în sens larg cuprinzând bunuri corporale, bunuri incorporale, drepturi patrimoniale reale şi de creanţă. Pot deveni bunuri comune ale soţilor acelea care se află în circuitul juridic civil şi care pot aparţine persoanelor fizice cu titlu de proprietate sau alt drept patrimonial. Potrivit art. 30, 31 din Codul familiei criteriile de determinare a bunurilor comune sunt următoarele: 1. să fie dobândite de soţi împreună sau de unul dintre ei, în timpul căsătoriei 2. să nu facă parte din categoriile de bunuri proprii. B. Calitatea dobânditorului. Pentru ca un bun să devină comun trebuie ca dobânditorul să aibă calitatea de soţ în momentul dobândirii. Bunurile vor fi comune indiferent că în actul de proprietate sau dobândire figurează ambii soţi sau numai unul dintre ei, iar în privinţa drepturilor supuse publicităţii (cartea funciară) fără a face deosebirea dacă înscrierea s-a realizat în folosul ambilor sau numai al unuia. 60

În cazul desfiinţării căsătoriei soţul de bună-credinţă păstrează calitatea juridică de soţ până la data rămânerii definitive a hotărârii de anulare sau constatare a nulităţii căsătoriei pe când soţul de reacredinţă pierde cu efect retroactiv calitatea de soţ. Astfel, potrivit art. 23-24 din Codul familiei, în privinţa bunurilor dobândite în timpul căsătoriei desfiinţate, numai soţul de bună-credinţă se va bucura de beneficiul comunităţii matrimoniale de bunuri. C. Timpul dobândirii Pentru a fi comune bunurile trebuie să fie dobândite în timpul căsătoriei. Data încheierii căsătoriei este data în care ofiţerul de stare civilă îi declară pe viitorii soţi, căsătoriţi. Data încetării căsătoriei este în cazul morţii, data când aceasta a fost fizic constatată, iar în cazul declarării judecătoreşti a morţii, data stabilită prin hotărârea declarativă de moarte ca fiind data morţii persoanei dispărute. Data morţii astfel stabilită poate fi ulterior rectificată sau modificată, ca urmare a anulării hotărârii de declarare a morţii, ceea ce va schimba şi durata căsătoriei desfiinţate. Data desfacerii căsătoriei este data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a pronunţat divorţul, cu precizarea că pentru terţi “efectele patrimoniale ale căsătoriei încetează de la data când s-a făcut menţiunea despre hotărârea de divorţ pe marginea actului de căsătorie sau de la data când au cunoscut despre divorţ pe altă cale”. Bunurile dobândite între data divorţului şi data efectuării menţiunii pe actul de căsătorie vor fi proprii în raporturile dintre foştii soţi şi comune în raporturile faţă de terţi. Timpul căsătoriei constituie criteriul legal de delimitare a bunurilor comune faţă de bunurile proprii. În cazul în care înainte de căsătorie soţii au dobândit vreun bun împreună ei vor fi coproprietari în condiţiile dreptului comun, dreptul indiviz al fiecăruia rămânând în cadrul regimului matrimonial un bun propriu. Aceeaşi situaţie se aplică în cazul în care după desfacerea căsătoriei foştii soţi ar dobândi vreun bun împreună. Art. 30 alin. 1 utilizează expresia “timpul căsătoriei” în accepţiunea juridică de stare juridică de căsătorie şi nu acea de 61

convieţuire efectivă a soţilor. De aceea timpul căsătoriei nu este suspendat pe durata despărţirii în fapt şi nu este suspendată nici aplicarea prezumţiei de comunitate. D. Dobândirea bunurilor Dobândirea bunurilor are loc conform regulilor de drept comun. a) Noţiunea de dobândire rezultă din conţinutul art. 30 alin. 1 care foloseşte denumirea de bunuri dobândite fără altă precizare ceea ce ne face să credem că are în vedere înţelesul noţiunii de dobândire din dreptul comun, adică obţinerea unui drept patrimonial real sau de creanţă în temeiul legii, al unui act sau fapt juridic. b) Caracterul oneros al dobândirilor Art. 30 alin. 1 coroborat cu art. 31 lit. b ne conduce la concluzia că dobândirile de bunuri comune sunt de regulă oneroase şi numai prin excepţie gratuite. Când sunt gratuite? Atunci când sunt dobândite prin moştenire, legat sau donaţie, când dispunătorul a prevăzut că vor fi comune. c) Modurile de dobândire Soţii pot dobândi bunuri comune prin orice mod general de dobândire cum sunt: 1. legea 2. posesia de bună-credinţă în cazul mobilelor şi fructelor 3. hotărârile judecătoreşti atributive sau constitutive de drepturi, 4. tradiţia în cazul darurilor manuale şi al titlurilor de credit la purtător 5. accesiunea 6. ocupaţiunea 7. uzucapiunea 8. contractul şi actul juridic unilateral În privinţa dobândirii de bunuri comune cu titlu gratuit prin testament sau donaţie aceasta poate avea loc numai dacă dispunătorul a prevăzut că ele vor fi comune. d) Momentul dobândirii Cu privire la momentul dobândirii se aplică regula de drept comun, adică drepturile patrimoniale reale şi de creanţă se dobândesc 62

din momentul naşterii lor, acesta fiind momentul întrării bunurilor în comunitate. Situaţii speciale la această regulă apar când bunurile au fost dobândite de unul dintre soţi înainte de căsătorie, iar o parte din preţul lor a fost achitat în timpul căsătoriei prin contribuţie directă sau indirectă a ambilor soţi, sau bunurile au fost dobândite în timpul căsătoriei iar o parte din preţ a fost achitată după desfacere de către unul din soţi. E. Bunurile dobândite în timpul concubinajului premergător căsătoriei Cu privire la bunurile dobândite de concubinii deveniţi soţi, instanţe supremă a făcut o triplă distincţie. 1. Bunurile dobândite separat de către fiecare concubin sunt bunuri proprii sub forma proprietăţii individuale exclusive 2. Bunurile dobândite împreună sunt bunuri proprii sub forma proprietăţii comune pe cote-părţi 3. Bunurile dobândite împreună cu privire la care concubinii convin ca prin căsătorie să intre în comunitatea matrimonială de bunuri. Ex.1 Într-o speţă, când concubini care s-au căsătorit, ulterior au plătit împreună ratele scadente la împrumutul încheiat în vederea construirii apartamentului iar contractul a fost încheiat numai în numele unuia dintre ei în timpul concubinajului rezultă că soţul necontractant nu a plătit ratele cu intenţia de a împrumuta acestuia sumele de bani respective. Concluzia ce se desprinde este că nici un moment pârâta nu a înţeles după cum nu a înţeles nici reclamantul să împrumute acestuia suma cu care a contribuit la plata ratelor scadente ci că ei să-şi realizeze o locuinţă comună care să aparţină ambilor în codevălmăşie. Ex.2 Atunci când unul din viitorii soţi construieşte un imobil pe numele său dar cu contribuţie celuilalt rezultând din probe că ambii au convenit ca imobilul să devină bun comun în devălmăşie la data căsătoriei lor, convenţia astfel încheiată este deplin valabilă şi urmează să-şi producă efectele la data încheierii căsătoriei. F. Darurile de nuntă 63

Din tradiţie, darurile de nuntă sunt făcute ambilor soţi iar uneori numai în folosul unuia –obiect de folosinţă personală. De aceea darurile de nuntă se vor califica în: - bunuri proprii - bunuri comune Temeiul legal îl constituie art. 31 lit. b care ne conduce la ideea că în litigiile privitoare la darurile de nuntă urmează a se stabili de la caz la caz dacă intenţia dăruitorului a fost de a-i gratifica pe ambii soţi sau numai pe unul dintre ei. În practica judecătorească avem situaţii în care darurile de nuntă au fost destinate ambilor soţi. S-a precizat, în practică, că dacă s-a convenit, cheltuielile de nuntă se acoperă din darurile de nuntă. 10.2.2. Drepturile soţilor asupra bunurilor comune Codul familiei, în art. 35 alin. 1 prevede că soţii administrează şi folosesc împreună bunurile comune şi dispun tot astfel de ele. Observaţii: 1. Art. 35 din Codul familiei se întregeşte, când e necesar, cu dreptul civil referitor la bunuri, drepturile reale, actele de administrare, dispoziţie, la drepturile de creanţă. 2. Făcând referire la administrare, folosinţă, dispoziţie legiuitorul a avut în vedere dreptul de proprietate pentru că este cel mai complet şi complex drept real. Rezultă astfel, că atunci când e vorba despre alte drepturi patrimoniale decât dreptul de proprietate, ele se vor exercita de soţi împreună, în limitele atributelor pe care aceste drepturi le conferă. 3. Textul nu se referă la actele de conservare necesare pentru dobândirea sau păstrarea unui bun (exemplu: întabularea, întreruperea unei prescripţii). Utilitatea acestor acte nu poate fi neglijată, dar legiuitorul s-a referit la alte acte de administrare, folosinţă, dispoziţie în ideea că asemenea acte trebuie să fie făcute de soţi împreună. Actele de conservare pot fi făcute de oricare dintre soţi fără consimţământul expres sau tacit al celuilalt chiar şi în condiţiile când celălalt s-ar opune. 64

4. Noţiunea de administrare trebuie interpretată într-un sens larg care cuprinde atât actele de administrare propriu-zisă cât şi actele care prin natura lor sunt de dispoziţie dar prin finalitate trebuie considerate ca fiind de administrare. Exemplu: înstrăinarea unor terenuri supuse stricăciunii. 5. Noţiunea de folosinţă regăsită în art. 35 Codul familiei implică în primul rând posesia bunurilor şi ca o consecinţă, folosirea sau uzajul bunurilor comune şi perceperea fructelor. 6. Noţiunea de dispoziţie asupra bunurilor comune. Legiuitorul a avut în vedere dispoziţia juridică asupra bunurilor comune cât şi dispoziţia materială asupra lor. Art. 35 din Codul familiei prevede că administrarea, folosinţa, dispoziţia se exercită de către soţi împreună. În aceste condiţii s-a ridicat problema de a şti dacă soţii ar putea pe cale convenţională sau unilaterală să stabilească un alt mod de administrare, folosinţă sau dispoziţie asupra bunurilor comune? S-a apreciat în această privinţă că soţii pot să procedeze astfel cu condiţia de a nu aduce atingere comunităţii de bunuri, drepturilor egale pe care legea le conferă soţilor precum şi intereselor terţilor. În aceeaşi ordine de idei, în practica judecătorească s-a promovat soluţia că în timpul căsătoriei între soţi nu e admisibil un partaj judecătoresc de folosinţă. 10.2.3. Mandatul tacit reciproc A. Utilitatea şi consecinţele acestei prezumţii Art. 35 alin. 2 din Codul familiei prevede că oricare dintre soţi, exercitând singur aceste drepturi este socotit că are consimţământul celuilalt soţ. Rezultă că legea instituie o prezumţie în virtutea căreia fiecare dintre soţi atunci când exercită drepturile prevăzute de lege asupra bunurilor comune o face atât în numele său cât şi în numele celuilalt având mandatul tacit al acestuia. Prezumţia de mandat tacit reciproc are dublă utilitate: - pentru soţi - pentru terţi şi securitatea circuitului civil

65

Pentru soţi este utilă pentru că facilitează operaţiunile juridice cu bunurile comune prin aceea că nu pretinde pentru actele de dispoziţie ca şi pentru celelalte acte consimţământul expres al celor doi soţi coproprietari, aşa cum se cere în cazul indiviziunii în dreptul comun. În folosul terţilor şi a asigurării circuitului civil, prezumţia de mandat tacit reciproc asigură interesele terţilor de bună-credinţă, care nu au posibilitatea de a verifica că un anumit bun dobândit prin acte juridice de la un soţ, este bun comun, la fel după cum nu au posibilitatea de a verifica consimţământul comun al ambilor soţi. Ocrotirea constă în desfiinţarea lesnicioasă a actelor de către un soţ pe considerentul lipsei consimţământului celuilalt soţ. B. Felul prezumţiei de mandat tacit reciproc Este o prezumţie relativă care poate fi înlăturată dacă soţul care n-a participat la încheierea actului juridic va dovedi că s-a opus la încheierea acestuia. O asemenea opoziţie poate fi expresă, dar se consideră că poate fi şi tacită fiind dedusă din fapte şi împrejurări ce pot avea semnificaţia unei opoziţii. În practica Instanţei Supreme s-a statuat că cu toate că pe timpul separaţiei în fapt prezumţia de mandat tacit reciproc nu-şi mai poate găsi aplicare şi aceasta cu atât mai mult cu cât soţii se găsesc în divorţ. Opoziţia unui soţ la încheierea de către celălalt a unui act juridic cu privire la un bun comun, ca şi existenţa unor împrejurări care exclud ideea mandatului tacit nu afectează interesele terţilor de bună-credinţă care au contractat cu unul din soţi deoarece aceştia (terţii) pot invoca în favoarea lor prevederile art.1909, alin.1 din Codul civil. De asemenea întrucât buna-credinţă este prezumată pentru invalidarea actului soţul care n-a participat la încheierea lui şi s-a opus va trebui să dovedească reaua-credinţă a terţului, faptul că acesta a cunoscut existenţa opoziţiei sale exprese sau tacite. C. Restrângerile mandatului tacit reciproc Doctrina menţionează două categorii 66

1. restrângeri prin voinţa soţilor 2. restrângeri legale 1. restrângerile prin voinţa părţilor pot avea doar un caracter special, în sensul că se pot referi doar la anumite acte determinate sau bunuri determinate. De aici rezultă că nu poate fi admisă o înlăturare anticipată şi generală a mandatului tacit reciproc întrucât aceasta ar însemna o abatere de la regimul matrimonial instituit de Codul familiei. Există două modalităţi de restrângere: a) restrângere pe cale convenţională, când printr-o înţelegere soţii ar conveni asupra unor acte sau bunuri în privinţa cărora n-ar opera mandatul tacit reciproc b) o restrângere pe cale unilaterală concretizată în aceea că unul dintre soţi s-ar opune anticipat ca anumite acte să fie încheiate de celălalt soţ fără consimţământul său expres. 2. restrângerile legale Restrângerea expresă prevăzută de art. 35 alin. 2 din Codul familiei care spune: “nici unul dintre soţi nu poate înstrăina sau greva un teren sau o construcţie parte a bunurilor comune, fără consimţământul expres al celuilalt soţ. Precizări: Textul se referă doar la actele de înstrăinare şi grevare însă în practică i s-a dat o interpretare extensivă în sensul că el se referă în general la orice act care are caracter de dispoziţie şi chiar la anumite acţiuni în justiţie care nu au caracter de acte de dispoziţie în înţelesul strict al noţiunii. De exemplu practica judecătorească a preconizat că acţiunea în grăniţuire cât priveşte un teren, bun comun, trebuie introdusă de ambii soţi Acţiunea în revendicare asupra imobilelor bunuri comune trebuie judecată cu citarea ambilor soţi. La acţiunea de împărţire a unui bun comun coproprietatea soţilor în raport cu terţii trebuie să fie părţi în proces ambii soţi. În condiţiile în care legea reglementează posibilitatea încheierii unor antecontracte de vânzare-cumpărare în temeiul cărora instanţa poate să pronunţe o hotărâre care să ţină loc de contract de vânzare-cumpărare la încheierea antecontractului trebuie să-şi dea consimţământul ambii soţi. 67

De lege lata dispoziţiile din art. 35, se referă expres numai la terenuri şi construcţii, implicit la imobile în general şi de aceea nu poate fi extinsă şi la bunurile mobile, chiar dacă acestea ar fi de mare valoare. Există în practica judecătorească tendinţa de a extinde dispoziţiile referitoare la restrângerea mandatului tacit reciproc şi la achiziţionarea de către soţi a unor bunuri comune din valori care sunt la rândul lor tot bunuri comune. Art. 35 nu conţine nici o dispoziţie referitoare la sancţionarea actelor juridice încheiate fără respectarea prevederilor sale. Practica judecătorească a oscilat o vreme, unele instanţe promovând soluţia sancţiunii cu nulitatea absolută a unor asemenea acte , iar altele promovând soluţia sancţionării cu nulitatea relativă. Opiniile exprimate în literatura de specialitate au fost diferite întrucât o parte a acesteia a susţinut la fel ca şi unele instanţe soluţia nulităţii absolute, motivându-o prin lipsa consimţământului ca element structural al actului juridic. O altă parte a literaturii juridice a promovat soluţia nulităţii relative motivată în special prin aceea că are un caracter imperativ, este menită să protejeze doar interesele personale ale soţului care nu şi-a exprimat consimţământul la încheierea actului de dispoziţie cu privire la un imobil bun comun. Instanţa Supremă s-a oprit la această ultimă soluţie însuşinduşi motivarea din literatura de specialitate. A mai făcut precizarea că anularea actelor de dispoziţie cu privire la imobilul, bun comun – încheierea fără consimţământul expres al ambilor soţi se impune indiferent de buna sau reaua credinţă a terţilor. Acest aspect ar trebui să fie reţinut de instanţă întrucât urmează să influenţeze asupra întinderii obligaţiei de restituire prin echivalent (atunci când se pune această problemă). Terţul de bună-credinţă va fi obligat să restituie doar preţul de achiziţie al bunului, terţul de rea-credinţă - val de înlocuire a bunului respectiv. Restrângerea legală implicită a mandatului tacit reciproc Mandatul tacit reciproc între soţi are o dublă utilitate: 68

1. înlesnirea operaţiunilor juridice pe care soţii le fac aceasta privitor la bunurile comune 2. de a proteja interesele terţilor de bună-credinţă Se apreciază a aceste două utilităţi practice, care sunt şi argumente în favoarea instituţiei mandatului tacit reciproc pot fi reţinute doar în ceea ce priveşte actele cu titlu oneros, dar nu şi actele cu titlu gratuit prin care unul dintre soţi ar dispune de bunurile mobile comune în favoarea unui terţ fără a primi în schimb un echivalent şi fără a avea consimţământul expres al celuilalt soţ. Această restrângere legală implicită este admisă pe plan teoretic însă se discută problema întinderii acestei restrângeri sau problema de a şti dacă ea priveşte deopotrivă atât libertăţile cât şi actele dezinteresate care nu cauzează o a comunităţii matrimoniale. Mai potrivită ne apare soluţia care preconizează că şi în cazul actelor dezinteresate a căror încheiere ar conduce la înlăturarea unei valorice a comunităţii matrimoniale să fie necesar consimţământul expres al ambilor soţi şi să opereze o restrângere legală implicită a mandatului tacit reciproc. Suspendarea mandatului tacit reciproc în cazul despărţirii în fapt. În cazul in care soţii sunt despărţiţi în fapt, consimţământul de mandat tacit reciproc nu poate fi presupus ci trebuie dovedit. De asemenea când raporturile dintre soţi nu mai sunt normale, soţii fiind separaţi în fapt şi s-a introdus acţiunea de divorţ nu se poate presupune că există consimţimântul soţilor pentru administrarea bunurilor comune. În cazul despărţirii în fapt nu se mai poate prezuma că înstrăinarea de către un soţ, a unui bun comun, s-a făcut cu acordul celuilalt. Cu toate acestea într-o atare situaţie lipsa consimţământului nu constituie motiv suficient pentru anularea actului de înstrăinare. În acest scop trebuie să se dovedească reaua-credinţă a dobânditorului, adică faptul că acesta a ştiut la momentul achiziţiei că soţul vânzător nu ar fi de acord cu vânzarea. 10.3. Împărţirea bunurilor comune A. Caracterul de excepţie al împărţirii 69

Comunitatea de bunuri a soţilor a fost instituită de legiuitor în ideea asigurării unui suport patrimonial al relaţiei dintre aceştia şi dintre ei şi terţi. Legiuitorul a impus această comunitate pe toată durata căsătoriei, ceea ce este prevăzut în art. 30, art. 36 alin. 1 din Codul familiei. De aici rezultă pe de o parte regula care spune că bunurile comune se împart la desfacerea căsătoriei şi implicit la desfiinţarea şi încetarea căsătoriei. Art. 36 alin. 1din Codul familiei prevede o regulă, aceea că bunurile comune se împart la desfacerea sau încetarea căsătoriei, alin. 2 al aceluiaşi articol prevede o excepţie şi anume, pentru motive temeinice, bunurile pot fi împărţite şi în timpul căsătoriei. 10.3.1. Împărţirea bunurilor comune la desfacerea căsătoriei O dată cu desfacerea căsătoriei foştii soţi dobândesc un drept actual şi necondiţionat de a cere împărţirea bunurilor comune asemeni coindivizarilor dintr-o indiviziune sau coproprietarilor de drepturi comune. Principiile după care urmează să se facă împărţirea sunt cele de Drept civil. Art. 36 prevede “La desfacerea căsătoriei, bunurile comune se împart între soţi, potrivit învoielii acestora. Dacă soţii nu se învoiesc asupra împărţirii bunurilor comune, va hotărî instanţa judecătorească.” De aici rezultă următoarele: că lichidarea comunităţii de bunuri la desfacerea căsătoriei poate avea loc în două moduri: - pe cale convenţională (prin învoială) - pe cale judecătorească (în subsidiar) 10.3.2. Împărţirea convenţională Există probleme legate de stabilirea momentului în care poate să intervină, fiind de conceput atât teoretic cât şi practic, trei momente: 1. înainte de introducerea acţiunii de divorţ 70

2. după rămânerea definitivă acţiunii de divorţ 3. în timpul procesului de divorţ Practica judecătorească, în mod constant s-a arătat potrivnică admisibilităţii încheierii unei convenţii de împărţire a bunurilor comune înainte de desfacerea căsătoriei pentru motivul că ar contraveni dispoziţiilor art. 3 alin. 2, fiind o convenţie contrară comunităţii de bunuri. În legătură cu cel de al doilea moment, practica şi literatura de specialitate sunt de acord că o convenţie încheiată în această situaţie este perfect valabilă, în concordanţă cu art. 36 alin. 1 din Codul familiei. Cu privire la cel de al treilea moment se impune precizarea că practica judecătorească s-a arătat favorabilă cu motivarea sumară, dar realistă că art. 36 se referă la desfacerea căsătoriei precizând momentul în care începe să-şi producă efectele o asemenea înţelegere şi nu momentul când poate fi încheiată. Rezultă că înţelegerile cu privire la împărţirea bunurilor comune încheiate în timpul procesului de divorţ trebuie admise, ele urmând să fie privite ca şi convenţii încheiate sub condiţia suspensivă a admiterii acţiunii de divorţ. În plus, admiterea acestor convenţii se impune şi în virtutea împrejurărilor că instanţa de judecată poate soluţiona odată cu acţiunea de divorţ şi acţiunea în împărţirea bunurilor comune. Cu toate că împărţirea bunurilor comune pe cale de învoială este admisă în timpul procesului de divorţ, instanţa de judecată trebuie să verifice dacă ea nu urmăreşte un scop ilicit (fraudarea intereselor creditorilor comuni sau personali ai unuia din soţi). Obiectul învoielii este variabil în funcţie de intenţia părinţilor. Astfel pot fi supuse împărţelii toate bunurile sau numai o parte, sau se pot stabili cotele-părţi ce se cuvin fiecărui soţ, ori totul în funcţie de intenţia părţilor putându-se proceda şi la stabilirea în concret a bunurilor ce se cuvin fiecăruia dintre ei. 10.3.3. Împărţeala judecătorească Este o modalitate de împărţire a bunurilor comune la desfacerea căsătoriei, la care se recurge atunci când soţii nu cad la învoială. 71

Aceasta se poate face prin hotărâre de divorţ sau printr-o hotărâre separată, dacă acţiunea a fost separată sau a fost dispusă de acţiunea de divorţ. Şi cererea de chemare în judecată pentru divorţ şi împărţire a bunurilor poate fi unică sau separată şi introdusă odată cu acţiunea de divorţ, în timpul sau după pronunţarea divorţului. Precizare: În cazul în care împărţirea bunurilor se introduce după pronunţarea divorţului, competenţa instanţei de judecată, care va proceda la împărţirea bunurilor foştilor soţi va fi cea de drept comun (instanţa de la domiciliul pârâtului) şi nu cea prevăzută în mod special de Codul de procedură civilă pentru acţiunea de divorţ (art. 607 din Codul de procedură civilă prevede că, la divorţ, este competentă instanţa de la ultimul domiciliu comun al soţilor). Probleme practice: 1. Indemnizările menite să ducă la conturarea cât mai exactă a masei bunurilor comune fiecăruia dintre soţi, care nu intră în masa bunurilor supuse împărţelii. Această operaţiune se impune datorită faptului că există bunuri comune care încorporează valori bun propriu ale unuia dintre soţi, la fel cum există bunuri proprii dobândite din sume de bani sau valori ce constituie bunuri comune.

Către Judecătoria… Subsemnatul(a)(reclamant)….. cu domiciliul…. vă înaintez prezenta: ACŢIUNE DE DIVORŢ sau 72

CERERE DE CHEMARE ÎN JUDECATĂ a lui (pârâtul)…. cu domiciliul…solicitându-vă ca în baza probelor ce se vor administra să dispuneţi: - desfacerea căsătoriei - problema preluării /păstrării numelui anterior căsătoriei - copiii: - încredinţare spre creştere - pensia de întreţinere -

-

să constataţi natura de bun propriu a următoarelor (anexa1) să scoateţi din masa bunurilor de împărţit bunurile proprii să constataţi că masa bunurilor comune se compune din (anexa 2) să dispuneţi partajul bunurilor comune în felul următor - să îmi atribuiţi mie următoarele bunuri - să atribuiţi pârâtului următoarele bunuri cheltuieli de judecată

2. Stabilirea criteriului după care se face împărţirea bunurilor comune. Comunitatea matrimonială este o comunitate patrimonială în devălmăşie caracterizată prin faptul că soţii nu au precizate cotelepărţi ce se cuvin fiecăruia dintre ei. Se reţin două soluţii: - Teoretică bazată pe principiul egalităţii dintre soţi, care este: bunurile trebuie împărţite egal - Împărţirea în funcţie de contribuţia fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune. Această soluţie este împărtăşită şi de practica judecătorească şi de literatura de specialitate făcându-se precizarea că în măsura în care se face dovada unei contribuţii inegale şi cotele-părţi trebuie să fie inegale (după caz, mai mari sau mai mici), putându-se merge până la extremă adică atribuirea în totalitate a bunurilor comune unuia dintre soţi fără ca celălalt să primească vreun bun. Instanţa va trebui să pornească de la ideea unei contribuţii egale şi atunci când nu se poate dovedi o contribuţie inegală va fi datoare să procedeze la împărţirea în mod egal. Rezultă că ori de câte ori unul din soţi pretinde o cotă-parte mai mare afirmând că a avut o contribuţie mai mare trebuie să dovedească acest lucru. Dovada se face prin orice mijloc de probă. 73

3. Stabilirea modului cum se apreciază contribuţia soţilor la dobândirea bunurilor comune. Aici avem două modalităţi: - fie se socoteşte dobândirea fiecărui bun din comunitate - fie contribuţia la dobândirea masei bunurilor comune în ansamblu. Practica judecătorească privind dobândirea masei bunurilor comune în ansamblu a stabilit că contribuţia soţilor nu se raportează la bunurile determinate ce formează comunitatea ci la comunitatea matrimonială în totalitatea ei. Consecinţe: 1. Aşa cum rezultă din art. 30 din Codul familiei, vor fi bunuri comune şi supuse împărţelii bunurile dobândite în timpul căsătoriei prin contribuţia exclusivă a unuia dintre soţi. 2. Bunurile dobândite de unul dintre soţi în timpul separaţiei în fapt vor fi tot bunuri comune cu precizarea că împrejurarea că numai un soţ a contribuit la dobândirea acelui bun în timpul separaţiei în fapt va fi avută în vedere pentru stabilirea cotei-părţi ce i se cuvine din masa bunurilor comune. 3. Munca unui soţ în gospodărie şi îngrijirea copiilor cu toate că nu e aducătoare de venituri e apreciată ca o contribuţie la dobândirea bunurilor comune întrucât ea evită efectuarea unor cheltuieli care altfel ar fi necesare şi care ar greva comunitatea matrimonială 4. Câştigurile realizate din munca, sursă de dobândire a bunurilor comune şi principalele moduri de contribuţie care au fost folosite de un soţ pentru achitarea unor datorii personale sau au fost risipite vor fi avute în vedere în sensul stabilirii contribuţiilor efective la dobândirea bunurilor comune. Cu toate că, de principiu, această soluţie este echitabilă, în practică instanţele au procedat diferit sub aspect tehnic. De exemplu: Unele instanţe au avut în vedere la stabilirea contribuţiilor ansamblul câştigurilor din muncă şi apoi, după stabilirea cotelor-părţi, au imputat sumele cheltuite în scopuri personale (risipite) asupra cotei-părţi ce se cuvenea soţului care le-a risipit. Alte instanţe au ţinut seama doar de sumele efectiv afectate de fiecare soţ pentru dobândirea bunurilor comune fără a lua în considerare sumele cheltuite în interes personal sau risipite. Această a doua soluţie pare mai corectă deoarece împărţirea vizează bunurile ce se află efectiv în comunitate la data împărţelii şi nu bunurile ce s-ar fi putut afla. Pe de altă parte prin noţiunea de 74

contribuţie la dobândirea bunurilor comune se înţelege contribuţia concretă, efectivă a fiecărui soţ şi nu contribuţia eventuală sau posibilă a fiecăruia. Există şi cuantumul bunurilor proprii nu influenţează asupra împărţirii bunurilor comune, astfel, dacă unul din soţi nu are bunuri proprii nu va putea pretinde o cotă parte din bunurile comune; dacă un soţ are o masă însemnată de bunuri proprii nu i se va putea atribui o cotă parte mai mică decât cea care i s-ar cuveni potrivit contribuţiei ce a avut-o la dobândirea bunurilor proprii. Evaluarea bunurilor comune supuse împărţelii se face în funcţie de valoarea acestora la data introducerii acţiunii şi nu în funcţie de valoarea avută de aceste bunuri la achiziţie. Această soluţie se justifică prin aceea că numai astfel fiind evaluate bunurile comune soţii vor suporta în mod egal diminuarea valorii bunurilor, rezultată ca urmare a uzajului lor firesc, la fel cum vor beneficia deopotrivă de creşterea valorii bunurilor comune rezultată ca urmare a creşterii preţului, devalorizarea monedei, alte împrejurări. 10.3.4. Modul concret de împărţire a bunurilor comune Nu există dispoziţii speciale, ceea ce înseamnă că se vor aplica regulile de drept comun. În măsura în care este posibil bunurile se vor împărţi în natură potrivit cotelor –părţi stabilite de instanţă. Dacă o împărţeală în natură a bunurilor sau a unora din ele nu este cu putinţă, instanţa va proceda la atribuirea bunului unuia dintre soţi în condiţiile în care există motive care să justifice o astfel de atribuire, celălalt soţ urmând să primească o sultă corespunzătoare. Dacă lichidarea coproprietăţii nu este posibilă nici prin atribuire, bunurile vor fi scoase la vânzare şi se va împărţi preţul la care s-au vândut. În ceea ce priveşte împărţeala prin atribuire, o situaţie aparte o constituie locuinţa comună a părţilor. Se impune o triplă distincţie: 1. soţii sunt chiriaşi 2. soţii sunt coproprietari 3. locuinţa constituie bun propriu al unuia dintre soţi. 75

1. Soţii sunt chiriaşi Legea nr. 5/1973, abrogată prin Legea nr. 114/1996 a stabilit următoarele criterii legale de preferinţă: - în concordanţă cu dispoziţiile Codului familiei, locuinţa comună deţinută în chirie de ambii soţi se va împărţi sau atribui în funcţie de învoiala acestora - în lipsa unei învoieli beneficiul contractului de închiriere va fi atribuit soţului căruia i s-au încredinţat copiii - atunci când nu există copii beneficiul contractului de închiriere revine soţului care a obţinut divorţul - în alte situaţii decide instanţa (atunci când există mai mulţi copii, împărţiţi mamei şi tatălui, divorţul pronunţat din culpă comună) 2. Soţii sunt coproprietari Instanţa supremă pe cale de îndrumare a stabilit că sunt aplicabile criteriile legale de preferinţă menţionate anterior. 3. Locuinţa constituie bun propriu al unuia dintre soţi Instanţa Supremă a precizat că aceasta nu poate forma obiect al împărţelii şi nu poate fi atribuită soţului coproprietar, dar acesta poate fi obligat atunci prin hotărâre judecătorească să asigure spaţiu de locuit corespunzător fostului consort mai ales când există copii rezultaţi din căsătorie. 10.3.5. Situaţia juridică a bunurilor neîmpărţite Problema a fost ridicată în literatura de specialitate deoarece pe de o parte soţii nu sunt obligaţi să împartă bunurile cu ocazia divorţului, iar pe de altă parte , chiar şi atunci când procedează la împărţeala bunurilor, aceasta poate avea doar un caracter parţial, o seamă de bunuri rămânând în comunitate. Această comunitate, posterioară desfacerii căsătoriei a fost denumită în literatura de specialitate “comunitate postmatrimonială de bunuri”. Ea se distinge de comunitatea matrimonială ce a existat în timpul căsătoriei prin următoarele trăsături: 1. este facultativă, este admisă implicit de lege (comunitatea matrimonială de bunuri este impusă de lege) 2. are natură convenţională nu legală. Se manifestă pe trei planuri:

76

a) foştii soţi pot să stabilească expres sau tacit întinderea comunităţii postmatrimoniale b) pot să stabilească modul de exercitare a drepturilor asupra bunurilor din comunitatea postmatrimonială c) pot modifica întinderea şi modul de exercitare a drepturilor 3. este lichidabilă oricum fie prin înţelegerea soţilor fie pe cale judecătorească Consecinţa acestor trăsături: 1. Comunităţii postmatrimoniale i se aplică regimul indiviziunii din dreptul comun (nu cel consacrat de Dreptul familiei) cu particularităţile impuse de faptul că drepturile posterioare ale soţilor asupra acestei comunităţi nu sunt divizate şi precizate ci divizibile şi posibil a fi precizate cu ocazia unei viitoare împărţeli. Criteriul împărţelii judecătoreşti este contribuţia fiecăruia din foştii soţi la dobândirea bunurilor din comunitate. 10.3.6. căsătoriei

Împărţirea

bunurilor

comune

la

încetarea

Este obişnuită (nu de excepţie), necesară datorită incidenţei normelor dreptului succesoral. Problema se pune doar când soţul supravieţuitor nu este unicul moştenitor. Se face la fel ca oricare alta prin convenţie sau pe cale judecătorească. Caracteristica: are loc o dublă împărţeală: 1. se împart bunurile comune ale foştilor soţi, atribuind soţului supravieţuitor cota-parte ce i se cuvine ca titular al dreptului comunităţii patrimoniale în devălmăşie 2. se împarte cota-parte ce s-ar fi cuvenit soţului predecedat plus bunurile proprii ale acestuia, împărţire la care practic participă atât soţul supravieţuitor în calitate de moştenitor, cât şi ceilalţi moştenitori legali sau testamentari. 10.3.7. Împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei Este excepţională şi poate fi cerută de: 1. soţi 2. creditorii personali 77

3. stat în anumite împrejurări Împărţeala la cererea soţilor. Art. 36 alin. 2 spune “ pentru motive temeinice bunurile comune în întregime sau numai o parte din ele se pot împărţi prin hotărâre judecătorească şi în timpul căsătoriei”. Observaţii: 1. Legea nu prevede cazuri determinate ci doar criteriul ce trebuie avut în vedere de instanţă “motive temeinice” (imputabile, neimputabile unuia dintre soţi), pot coincide cu motivele de divorţ sau nu, se poate dispune numai dacă este în favoarea căsniciei. 2. Poate avea loc numai prin hotărâre judecătorească. O împărţire convenţională ar fi contrară comunităţii de bunuri fiind sancţionată cu nulitatea absolută, art. 30 alin. 2. 3. Poate fi totală sau parţială. Bunurile ce nu au fost împărţite sau dobândite ulterior împărţelii să facă parte tot din comunitatea matrimonială a soţilor 4. Poate fi cerută pe cale principală printr-o acţiune în justiţie, dar şi pe cale incidentală, contestaţie la executarea silită introdusă de soţul ale cărui bunuri nu sunt supuse urmăririi 5. Situaţia în care s-a introdus o acţiune în împărţirea bunurilor comune şi unul din soţi decedează în timpul procesului, acţiunea rămânând fără obiect, soţul supravieţuitor îşi valorifică dreptul în cadrul procedurii succesorale 6. În timpul căsătoriei poate să intervină o împărţire a bunurilor comune în condiţiile arătate, dar nu e admisibil un partaj judiciar privind folosinţa lor comună. 10.3.8.Împărţirea la cererea creditorilor Art. 33 alin. 2 prevede că la cererea creditorilor împărţirea bunurilor comune poate să intervină în timpul căsătoriei “după urmărirea bunurilor proprii ale soţului debitor, dar numai în măsura necesară acoperirii creanţelor sale”. Trăsături: 1. Dublu condiţionată a) înainte de a cere împărţirea bunurilor comune creditul trebuie să urmărească bunurile proprii ale soţului debitor 78

b) operează numai în măsura necesităţii acoperirii datoriei soţului urmărit 2. Bunurile neîmpărţite sunt bunuri comune 3. Se poate pe cale principală sau incidentală. a) Principală printr-o acţiune în justiţie introdusă împotriva ambilor soţi titulari ai comunităţii patrimoniale în devălmăşie. O pot introduce creditorii chirografari, sau creditorii care au garantat creanţa printr-un drept real, dar numai dacă creanţa nu a fost integral acoperită prin valorificarea garanţiei reale. b) Incidentală la cererea creditorilor poate interveni numai dacă legea recunoaşte acestora dreptul de a face contestaţie la executarea silită cu privire la bunurile comune ale soţilor 3. Statul poate cere împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei în situaţia în care el a ajuns coproprietar cu unul dintre soţi. Aşa a fost când unuia din soţi i s-a aplicat pedeapsa confiscării averii (azi a fost abolită). 10.4. Bunurile proprii Categoriile de bunuri proprii Codul familiei enumeră categoriile de bunuri proprii, adică de bunuri ce aparţin sau pot aparţine fiecăruia dintre soţi în exclusivitate: 1. Bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei 2. Bunurile dobândite prin moştenire, legat sau donaţie afară numai dacă dispunătorul a prevăzut că ele vor fi bunuri comune 3. Bunurile comune de uz personal şi cele distincte exercitării profesiunii unuia dintre soţi 4. Premiile, recompensele şi bunurile în care s-a încorporat creaţia intelectuală 5. Indemnitatea de asigurare sau despăgubire pentru pagubele pricinuite persoanei 6. Valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu, sau bunul în care a trecut această valoare Dovada bunurilor proprii Atunci când bunurile proprii sunt dobândite prin fapte juridice nu avem de-a face cu o derogare de la dispoziţiile dreptului comun în 79

materie, pentru că, de regulă, faptele juridice se pot dovedi prin orice mijloace de probă. Ar fi cazul bunurilor proprii în care se încorporează creaţia intelectuală, a fructelor şi productelor, precum şi a bunurilor de uz personal, în privinţa cărora trebuie să se facă dovada că prin natura lor au astfel de destinaţie. În aceleaşi condiţii se apreciază că prin orice mijloace de probă (inclusiv mărturisire) se poate face dovada subrogaţiei reale cu titlu universal. Bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă sau identitatea de asigurare se vor dovedi în mod normal prin înscrisurile eliberate de unitatea în care au făcut plata, iar despăgubirile pentru daune acordate persoanei, prin hotărârea judecătorească care le-a acordat. Bunurile dobândite prin succesiune legală se vor dovedi prin certificatul de moştenitor, iar bunurile dobândite prin donaţii (cu excepţia darurilor manuale), precum şi ale dobândirii prin legat sau prin alte acte, înscrisuri întocmite “ad validitatem” se vor dovedi prin înfăţişarea înscrisului întocmit în acest scop. În alte situaţii, dovada cu martori se admite indiferent de valoarea bunului, când nu s-a dovedit prin înscris contrariul. Documentul nu se va admite când s-a preconstituit un asemenea mijloc de dovadă şi cerinţa formei scrise pentru un act juridic e cerută “ad validitatem” Se admite că prin orice mijloc de probă se va putea dovedi data încheierii unui act juridic prin care s-a dobândit un anumit bun, anterior căsătoriei, aceasta pentru că soţii nu preconstituie o dată certă numai în eventualitatea unei viitoare căsătorii. În raporturile dintre soţi şi terţi, conform art. 4 alin. 2 din Decretul nr. 32, dovada bunurilor proprii se face în condiţiile dreptului comun.

Capitolul 11

80

FILIAŢIA

11.1. Filiaţia faţă de tată Reprezintă legătura juridică dintre un copil şi tatăl său. În cadrul filiaţiei faţă de tată deosebim: - paternitatea din căsătorie - paternitatea din afara căsătoriei Copilul din căsătorie este copilul născut în timpul căsătoriei sau copilul conceput în timpul căsătoriei şi născut după desfiinţarea, desfacerea sau încetarea căsătoriei dacă naşterea a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie. Copilul din afara căsătoriei este copilul conceput şi născut înainte de încheierea căsătoriei, după desfacerea căsătoriei sau încetarea acesteia sau conceput şi născut din părinţi care nu sunt căsătoriţi între ei. Paternitatea din căsătorie se stabileşte prin prezumţia de paternitate, iar paternitatea din afara căsătoriei se poate stabili fie prin recunoaştere, fie prin acţiune în justiţie pentru stabilirea paternităţii. 11.2. Filiaţia copilului din căsătorie şi prezumţia de paternitate Prezumţia de paternitate este reglementată prin art. 53 din Codul familiei şi se întemeiază pe însuşi faptul căsătoriei. În fapt avem o sumă de trei prezumţii: 1. prezumţia timpului legal al concepţiei 2. prezumţia de paternitate a copilului născut în timpul căsătoriei 3. prezumţia de paternitate a copilului conceput în timpul căsătoriei Potrivit art. 53 din Codul familiei, copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei. Fundamentul prezumţiei de paternitate a copilului conceput în timpul căsătoriei îl constituie convieţuirea soţilor şi respectarea obligaţiei de fidelitate de către soţi.

81

În cazul copilului conceput înaintea căsătoriei dar născut în timpul acesteia, fundamentul prezumţiei de paternitate se găseşte în principiul ocrotirii intereselor copilului şi al familiei. Concepţiunea copilului nu poate fi dovedită în mod direct ci se pleacă de la un fapt material, cert şi uşor de dovedit care este naşterea. Acest mijloc de probă stă la baza prezumţiei de paternitate. Astfel, este suficient să se stabilească filiaţia faţă de mamă şi căsătoria acesteia la data naşterii ori concepţiei copilului. 11.3. Modul de stabilire a datei concepţiunii Data nu poate fi stabilită cu exactitate dar s-au luat în considerare datele oferite de ştiinţele medicale potrivit cărora cea mai scurtă gestaţie compatibilă cu viabilitatea copilului este de 186 zile, iar cea mai lungă este de 286 zile. Astfel s-a stabilit timpul legal de concepţie ca fiind situat între a 300 şi 180 zi dinaintea naşterii copilului. Rezultă că pentru a afla timpul legal al concepţiunii unui copil se socoteşte de la ziua naşterii copilului înapoi până la 180 zile iar de la 180 zile până la 300 zile se consideră data concepţiunii. Dacă în această perioadă o parte sau numai o zi se situează în timpul căsătoriei înseamnă că acel copil a fost conceput în timpul căsătoriei. Dacă mama s-a recăsătorit, prezumţia de paternitate nu mai operează în persoana fostului soţ ci se aplică faţă de noul soţ. 11.4. Tăgada paternităţii Caracteristica actualei reglementări este aceea că legea nu prevede cazurile în care paternitatea poate fi tăgăduită ci stabileşte numai criteriul după care se apreciază situaţia de tăgăduire a paternităţii. Potrivit art. 54 alin. 1din Codul familiei, acest criteriu este neputinţa soţului mamei de a fi tată al copilului. Datorită faptului că această dispoziţie are caracter general în practica judecătorească s-au făcut precizări în legătură cu noţiunea de neputinţă. Astfel există o neputinţă fizică, care se manifestă prin imposibilitatea soţului de a procrea sau imposibilitatea soţilor de a coabita în timpul legal al concepţiei datorită separării lor, impusă de împrejurări obiective. Un alt înţeles al noţiunii de neputinţă este acela de neputinţă normală şi se manifestă în situaţia în care între soţi s-au statornicit 82

relaţii încordate care pot duce la concluzia că în perioada timpului legal al concepţiei ei nu au coabitat. În această situaţie dovada relaţiilor încordate nu este suficientă ci trebuie coroborată şi cu alte probe. Cu privire la dovada neputinţei şi dovada nepaternităţii, legea nu conţine nici o dispoziţie. Plecând de la împrejurarea că această neputinţă e o stare de fapt, în practică s-a admis că în acţiunea de tăgadă a paternităţii pot fi invocate orice împrejurări obiective şi pot fi utilizate orice mijloace de probă din care ar rezulta în mod cert că soţul mamei nu este tatăl copilului. Această regulă referitoare la orice mijloace de probă, unanim admisă în materie de probaţiune a fost nuanţată în materie de precizări făcute de practica judecătorească: 1. S-a apreciat că întrucât tăgada paternităţii vizează statutul civil al copilului pot fi admişi ca martori şi rudele şi afinii părţilor cu excepţia descendenţilor (art. 190 din Codul de procedură civilă). 2. Recunoaşterea mamei, din care ar rezulta expres că soţul nu este tatăl copilului cu toate că practic constituie o mărturisire nu a fost considerată ca o probă suficientă pentru admiterea acţiunii de tăgadă; cu motivarea că ar putea fi rezultatul unei înţelegeri între mamă şi soţul ei, de natură să afecteze interesele copilului. O eventuală recunoaştere intervenită în procesul de tăgăduire are valoarea unui indiciu şi poate fi reţinută în contextul celorlalte probe şi prin coroborarea cu acestea. 3. Simpla separaţie în fapt a soţilor, în perioada timpului legal al concepţiei nu este o probă a nepaternităţii, fiind necesar să se dovedească că soţii nu s-au întâlnit deloc în acea perioadă. 4. Pentru situaţia în care în timpul legal al concepţiei, soţia a avut relaţii intime şi cu alţi bărbaţi, Tribunalul Suprem a preconizat soluţia că o astfel de dovadă nu este suficientă pentru stabilirea nepaternităţii, deoarece în asemenea procese trebuie să se stabilească în mod cert că soţul mamei nu este tatăl copilului şi nu să se stabilească cine anume este tatăl. 5. Acţiunea de tăgăduire este admisibilă chiar şi în situaţia în care cel ce a declarat naşterea copilului la serviciul de stare civilă este soţul mamei din două considerente:

83

a) o asemenea declaraţie nu are valoarea unei recunoaşteri ci este o modalitate de îndeplinire a unei îndatoriri legale ce revine ambilor părinţi b) copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei nu are nevoie de recunoaştere deoarece beneficiază de prezumţia legală de paternitate 6. Atunci când din probele administrate rezultă că soţul mamei nu este tatăl copilului acţiunea trebuie admisă chiar dacă între soţi au existat sau au putut exista relaţii intime în timpul legal al concepţiei. O pondere deosebită în privinţa dovedirii nepaternităţii o reprezintă expertizele medico-legale. Rezultatul acestor expertize poate fi un indiciu de paternitate sau nepaternitate sau o probă absolută a nepaternităţii. 11.5. Tipuri de expertize 1. Capacitatea de procreere a soţului mamei – constituie o probă absolută. 2. Expertiza antropologică prin care se stabileşte transmiterea ereditară a unor particularităţi fiziologice ale soţului mamei (fizionomia feţei, nasul, urechile, culoarea pielii). 3. Dactiloscopică – prin care se stabileşte transmiterea desenelor papilare. 4. Serologică - prin care se stabileşte transmiterea grupelor sanguine. 5. A.D.N. – reprezintă o probă absolută declarativă de paternitate 11.6. Dreptul la acţiune Art. 54 alin. 2 şi 3 stipulează că acţiunea poate fi pornită numai de soţ, având un caracter strict personal. Excepţiile de la această prevedere se referă la moştenitorii soţului care pot continua acţiunea, sau tutorele soţului care poate introduce acţiunea cât exercită această sarcină, dar numai cu încuviinţarea autorităţii tutelare. Este admisibilă acţiunea în tăgadă promovată de mama copilului. 84

11.7. Termenul de prescripţie Acţiunea se prescrie în termen de 6 luni de la data când soţul mamei a cunoscut paternitatea copilului. Data luării efective a faptului naşterii se poate dovedi prin orice mijloc de probă. În cazul în care înăuntrul termenului de 6 luni soţul mamei este pus sub interdicţie acţiunea poate fi exercitată în numele lui de tutore în termen de 6 luni de la data când tutorele a luat la cunoştinţa despre naşterea copilului. Dacă tutore este însăşi soţia incapabilului este necesară numirea unui curator. Dacă tutorele n-a promovat acţiunea, aceasta va putea fi introdusă de către soţul mamei după ridicarea interdicţiei în cadrul unui nou termen de 6 luni. Acţiunea în tăgada paternităţii este admisibilă dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tată copilului. Pentru exercitarea acţiunii este necesar ca, copilul să se fi născut viu. Acţiunea în tăgada paternităţii se introduce împotriva copilului. De obicei, copilul care este sub limita vârstei de 14 ani fiind reprezentat de mamă, în calitate de reprezentant legal, sau dacă mama este decedată va fi reprezentat de un tutore. Acţiunea nu poate fi introdusă împotriva copilului conceput deoarece acesta poate avea numai drepturi nu şi obligaţii, iar acţiunea se introduce după naşterea copilului în termen de 6 luni. Acţiunea nu poate fi introdusă dacă copilul se naşte mort, deoarece într-un asemenea caz nu există un raport de filiaţie care să poată fi tăgăduit. În toate procesele de tăgăduire a paternităţii, mama copilului va fi citată, ea fiind cea în măsură să apere interesele copilului şi să ajute la aflarea adevărului. Admiterea acţiunii în tăgada paternităţii produce o serie de efecte: 1. Copilul devine copil din afara căsătoriei. 2. În privinţa numelui de familie se disting mai multe situaţii: Pentru copilul născut în timpul căsătoriei admiterea acţiunii nu produce efecte întrucât copilul poartă numele comun al părinţilor. a) Cu toate că numele comun al soţilor, de regulă, este numele bărbatului avut înaintea căsătoriei rezultă că deşi s-a stabilit că 85

paternitatea copilului nu aparţine soţului mamei, copilul va continua să-i poarte numele. În această privinţă s-a exprimat opinia că aceşti copii ar trebui să poarte numele de familie al mamei avut înaintea căsătoriei în conformitate cu statul de copil din afara căsătoriei cu mamă cunoscută. b) Dacă soţii nu au nume comune, copilul va lua numele mamei pe care l-a avut la naştere, iar dacă copilul a luat la naştere un nume format din reunirea numelor soţilor el va rămâne în continuare cu acest nume. 3. Ocrotirea prin părinţi, obligaţia părinţilor faţă de copii constau în asigurarea creşterii, îngrijirii, educării şi pregătirii profesionale în acord cu aptitudinile copilului. Dacă se admite acţiunea în tăgadă, acestea revin în exclusivitate mamei până la stabilirea filiaţiei faţă de un alt bărbat. 4. Domiciliul minorului (art. 100 alin. 1 din Codul familiei). Copilul minor locuieşte la părinţii săi. În cazul acţiunii de tăgăduire a paternităţii, domiciliul copilului va fi la mamă, iar dacă se stabileşte filiaţia faţă de un alt bărbat, domiciliul va fi la părinţi dacă aceştia locuiesc împreună. 5. Pensia de întreţinere. Efectele admiterii acţiunii de tagăduire a paternităţii sting pentru trecut şi viitor, obligaţia de întreţinere a copilului faţă de soţul mamei. Sunt autori care susţin că pensia de întreţinere prestată nu este supusă restituirii. Alte opinii susţin însă obligativitatea restituirii acelei pensii de întreţinere. 11.8. Filiaţia faţă de tată din afara căsătoriei Pentru ca filiaţia din afara căsătoriei să producă efecte egale cu filiaţia din căsătorie este necesar ca această filiaţie s fie stabilită ca atare. Copilul din afara căsătoriei este cel născut de o femeie necăsătorită precum şi acela născut sau conceput în timpul căsătoriei dar a cărui paternitate a fost tăgăduită de soţul mamei. Cu privire la paternitatea din afara căsătoriei, nu funcţionează prezumţia de paternitate ci aceasta se stabileşte fie prin recunoaştere de către tată, fie prin hotărâre judecătorească intervenită în urma unei acţiuni în justiţie pornită de copil împotriva pretinsului tată. 86

11.9. Stabilirea paternităţii prin recunoaştere La fel ca şi filiaţia faţă de mamă şi filiaţia faţă de tată poate fi stabilită prin recunoaştere (art. 56, 57 din Codul familiei). Spre deosebire de filiaţia faţă de mamă care poate fi stabilită prin recunoaştere fără a deosebi după cum e vorba de copiii din căsătorie sau din afara ei, filiaţia faţă de tată se poate stabili prin recunoaştere numai în privinţa copiilor din afara căsătoriei deoarece filiaţia copiilor din căsătorie se stabileşte prin prezumţia legală de paternitate. Tribunalul Suprem a statuat că împotriva prezumţiei legale de paternitate necontrazisă pe calea acţiunii în tăgadă, recunoaşterea în paternitate făcută de un alt bărbat nu are eficienţă. În categoria copiilor din afara căsătoriei (art. 57 Codul familiei) şi care sunt susceptibili de a fi recunoscuţi trebuie cuprinşi: 1. Copiii născuţi şi concepuţi în afara căsătoriei. 2. Copiii care iniţial au fost consideraţi din căsătorie dar au pierdut această calitate prin tăgăduirea /contestarea paternităţii. 3. Copilul care pierde calitatea de copil din căsătorie ca urmare a efectului declarativ al hotărârii judecătoreşti de declarare a morţii soţului mamei. Pentru această situaţie s-a apreciat că o recunoaştere a acestui copil, făcută de un anumit bărbat înainte de rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti declarative de moarte a tatălui prezumat deşi e nulă iniţial va dobândi eficacitate deoarece cauza de nulitate a dispărut. 11.10. Formele recunoaşterii Art. 57 alin. 2 din Codul familiei stabileşte trei forme: prin declaraţie la serviciul de stare civilă prin înscris autentic prin testament Declaraţia la serviciul de stare civilă se poate face o dată cu declararea naşterii, fie după aceasta. 2. Recunoaşterea prin înscris autentic se poate face prin orice înscris care întruneşte cerinţele legale pentru a fi considerat autentic. În practica judecătorească a fost considerată recunoaştere prin înscris autentic menţiunea făcută în carnetul de muncă a unei persoane în baza declaraţiei personale a 1. 2. 3. 1.

87

respectivului, din care rezultă că e tatăl unui anumit copil. În literatura de specialitate şi practica judecătorească s-a pus întrebarea dacă recunoaşterea făcută cu prilejul soluţionării unei acţiuni în stabilirea paternităţii are valoare de recunoaştere de paternitate autentică. Practica Tribunalului Suprem tinde să preconizeze soluţia ca mărturisirea făcută de pârât în cadrul procesului de stabilire a paternităţii să aibă valoare de recunoaştere prin înscris autentic. Cu privire la această chestiune se face precizarea că o asemenea mărturisire are valoare de recunoaştere dacă a fost făcută la interogator sau în situaţia în care cauza nu se putea judeca acţiunea fiind prescrisă. 3. Recunoaşterea prin testament se poate face fără deosebire de tipul testamentului, adică ordinar sau privilegiat cu condiţia îndeplinirii cerinţelor de fond ale recunoaşterii şi cerinţelor de formă ale testamentului. Art. 57 alin. 3 cuprinde o dispoziţie de excepţie de la regula revocabilităţii testamentului. Recunoaşterea de paternitate făcută prin testament nu se poate revoca o asemenea recunoaştere producând efecte indiferent de menţiunea sau revocarea testamentului cu condiţia ca existenţa ei să poată fi dovedită. 11.11. Natura juridică şi caracterele recunoaşterii Din punct de vedere al naturii juridice se apreciază că recunoaşterea de paternitate ca şi cea de maternitate este o mărturisire cu valoare de act juridic unilateral. Capacitatea juridică necesară autorului este că acesta trebuie să aibă doar discernământ indiferent dacă are capacitate de exerciţiu sau dacă aceasta este restrânsă. 11.12. Caracterele recunoaşterii 1. act facultativ 2. personal (prin excepţie se face de către împuternicit cu procură specială şi autentică) 3. unilateral 4. declarativ – îşi produce efectele retroactiv 88

5. irevocabil indiferent de forma în care a fost făcut 6. solemn 11.13. Stabilirea paternităţii prin hotărâre judecătorească Art. 59 şi art. 60 din Codul familiei stabilesc principiul deplinei libertăţi la cercetarea judecătorească a paternităţii. Art. 56 stipulează că se poate stabili paternitatea pe cale judecătorească numai în privinţa copiilor din afara căsătoriei deoarece copiii din căsătorie se bucură de prezumţia de paternitate. Atâta vreme cât tăgada paternităţii nu a fost admisă printr-o hotărâre definitivă nu se poate stabili acţiunea în stabilirea paternităţii. Se pune întrebarea: cum va proceda instanţa în situaţia în care s-a introdus acţiunea de stabilire a paternităţii în timp ce se judecă o acţiune în tăgada paternităţii. Soluţia preconizată este: instanţa va suspenda acţiunea în stabilirea paternităţii până la soluţionarea acţiunii în tăgadă. Dacă în materie de recunoaştere s-a admis ca acţiunea să privească atât copiii concepuţi cât şi cei decedaţi, acţiunea de stabilirea paternităţii se poate face dor în privinţa copilului născut şi în viaţă, deoarece acţiunea aparţine copilului. 11.14. Dovedirea paternităţii În cursul procesului pentru stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei, reclamantul trebuie să facă dovada a două împrejurări de fapt: - existenţa legăturilor intime dintre mamă şi pretinsul tată al copilului în perioada legală de concepţie - copilul a cărui paternitate se cercetează s-a născut din aceste relaţii Legislaţia nu aduce restricţii în ceea ce priveşte mijloacele de probă în această materie şi astfel vor putea fi administrate oricare dovezi reglementate de lege pentru stabilirea stării de fapt (proba cu martori, înscrisuri, mărturisirea pârâtului, probe ştiinţifice).

89

11.15. Efectele hotărârii judecătoreşti Instanţa competentă pentru stabilirea cererii în susţinerea paternităţii este judecătoria de la domiciliul pârâtului. Hotărârea de admitere a acţiunii are caracter declarativ, efectele fiind retroactive până data naşterii copilului sau chiar până la data concepţiei acestuia şi este opozabilă erga omnes. Această hotărâre judecătorească se înscrie prin menţiune pe marginea actului de naştere al copilului şi se va elibera un nou certificat de naştere.

90

Capitolul 12 ADOPŢIA §.12.1. Noţiunea, felurile şi caracterele generale ale adopţiei A. Noţiunea Adopţia este actul juridic în baza căruia se stabilesc raporturile de rudenie pe de o parte, între adoptat şi descendenţii săi şi adoptator sau adoptator şi rudele acestuia pe de o parte, asemănătoare acelora care există în situaţia rudeniei fireşti. Noţiunea de adopţie este utilizată în legislaţie, literatura de specialitate şi practica judecătorească în mai multe accepţiuni, şi anume: - pentru desemnarea instituţiei adopţiei care cuprinde totalitatea normelor juridice referitoare la încheierea, efectele, desfacerea şi desfiinţarea adopţiei - pentru a numi actul juridic al adopţiei - pentru a exprima raportul juridic al adopţiei B. Felurile adopţiei Prin Codul familiei sunt reglementate două feluri de adopţii 1. adopţia cu efecte restrânse caracterizată prin faptul că legăturile de rudenie între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte, se menţin; iar între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte şi adoptator , pe de altă parte se stabilesc raporturi asemănătoare cu cele dintre părinţi şi copii 2. adopţia cu efecte depline sau efectele filiaţiei fireşti caracterizată prin faptul că legăturile de rudenie dintre adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte încetează. Cu toate acestea impedimentul la căsătoriei ce rezultă din rudenie se menţine, şi între adoptat şi descendenţii săi,

91

pe de o parte şi adoptator şi rudele acestuia, pe de altă parte, se stabilesc raporturi de rudenie. Adopţia cu efecte restrânse nu mai este aplicabilă. C. Caracterele generale ale adopţiei 1. Adopţia se face numai în interesul celui adoptat Principiul fundamental ce stă la baza adopţiei este cel al ocrotirii intereselor copiilor. Principiul conform căruia adopţia se face în interesul adoptatului i se asociază cel al interesului moral al adoptatorului care în urma adopţiei îşi poate manifesta sentimentele de ocrotire socială pentru a veni în ajutorul copiilor care nu se pot bucura de ocrotirea părintească. 2. Adopţia este un act solemn Caracterul solemn rezultă din: - consimţământul necesar în vederea adopţiei se poate da numai în formă autentică - adopţia se încuviinţează numai de către instanţa de judecată competentă - persoana care urmează să adopte se propune de către Comisia pentru protecţia copilului, persoana sau familia trebuind să prezinte condiţii materiale şi garanţii morale necesare asigurării dezvoltării armonioase a copilului. Îndeplinirea acestor condiţii se constată printr-un atestat eliberat de Comisia pentru protecţia copilului. §.12.2. Condiţiile legale pentru încheierea adopţiei Pentru încheierea adopţiei este necesară îndeplinirea unor condiţii care pot fi clasificate astfel: A. Condiţii de fond B. Lipsa impedimentelor la adopţie C. Condiţii de formă A. Condiţiile de fond ale adopţiei 1. Consimţământul la adopţie 92

Încheierea adopţiei necesită manifestarea de voinţă a anumitor persoane. Consimţământul acestora va fi manifestat fie în sensul unei adopţii cu efecte restrânse, fie în sensul unei adopţii cu efecte depline. Acesta se manifestă în următoarele cazuri: a) Consimţământul celui care adoptă Conform legii nu pot înfia decât persoanele majore care împlinesc condiţiile pentru a fi tutore şi care au cu cel puţin 18 ani mai mult decât cei pe care doresc să îi înfieze. Astfel consimţământul poate proveni doar de la o persoană fizică cu capacitate deplină de exerciţiu şi să fie neviciat. Consimţământul la adopţie se dă în formă autentică. Consimţământul celui care adoptă poate fi exprimat şi printr-o procură, dată, în condiţiile legii, altei persoane. b) Consimţământul soţului celui care adoptă. Acesta se cere în situaţia în care cel care doreşte să adopte este căsătorit. Astfel soţul celui care adoptă, prin manifestarea consimţământului său, devine adoptatori alături de celălalt soţ, acesta cerându-se ca o condiţie de fond ca celălalt soţ să poată înfia. Consimţământul celui care adoptă nu poate fi înlocuit cu autorizaţia judecătorească. regula amintită mai sus nu îşi găseşte aplicarea în cazul în care acesta din urmă este pus sub interdicţie, decăzut din drepturile părinteşti sau se află în neputinţă de a-şi manifesta voinţa. c) Consimţământul părinţilor fireşti ai celui care urmează a fi adoptat Conform legii, pentru încheierea adopţiei se cere şi consimţământul părinţilor celui adoptat, dacă acesta este minor, şi dacă unul dintre părinţi este pus sub interdicţie, decedat, decăzut din drepturile părinteşti sau în neputinţă de a-şi manifesta voinţa, consimţământul celuilalt părinte este suficient. Consimţământul părinţilor fireşti este necesar chiar dacă aceştia sunt divorţaţi, sau în situaţia în care copilul ce urmează a fi adoptat este încredinţat unei instituţii de ocrotire sau unei terţe persoane. Adopţia nu poate avea loc dacă unul dintre părinţi nu îşi dă consimţământul. 93

d) Consimţământul cerut în cazul copiilor lipsiţi de ocrotire părintească

-

Este vorba despre copiii care se găsesc în următoarele situaţii: sunt puşi sub tutelă – tutorele este cel care trebuie să îşi dea consimţământul nu sunt puşi sub tutelă, deşi se găsesc în situaţia de a fi puşi sub tutelă – în acest caz instanţa va încuviinţa adopţia cu avizul autorităţii tutelare competente de a întocmi ancheta socială. Deci nu mai este necesară instituirea tutelei.

e) Consimţământul celui care urmează a fi adoptat 1.Copilul care a împlinit vârsta de 10 ani îşi va da consimţământul la adopţie, în mod direct, în faţa instanţei de judecată. 2.Persoana sau familia care adoptă trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu În Codul familiei condiţia ca adoptatorul să aibă capacitate deplină de exerciţiu este doar implicită. Persoana cu capacitate deplină de exerciţiu poate adopta indiferent de sex, naţionalitate, rasă sau religie. Faptul că adoptatorul nu este persoană căsătorită nu constituie un impediment. 3.Diferenţa de vârstă între cel ce adoptă şi cel ce urmează a fi adoptat trebuie să fie de cel puţin 18 ani. Pentru motivul temeiniciei instanţa poate încuviinţa adopţia şi în cazul în care diferenţa de vârstă este mai mică decât cea menţionată de lege 4. Cel ce urmează a fi adoptat să fie minor Se bazează pe finalitatea adopţiei. Există o excepţie, dacă în timpul minorităţii persoana a fost crescută de cel care doreşte să adopte. Nu trebuie făcută confuzie între întreţinerea unei persoane şi creşterea acesteia pe timpul minorităţii deoarece aceasta din urmă este o preocupare permanentă pentru ocrotirea intereselor celui adoptat.

94

5. Adopţia trebuie să fie în interesul superior al celui ce urmează a fi adoptat. Interesul superior al adoptatului se realizează atunci când cel care adoptă este în măsură să-i asigure o dezvoltare normală, similară celei asigurate în familia firească. Instanţa este chemată să se convingă de faptul că adoptatorul prezintă condiţiile materiale şi garanţiile morale necesare unei dezvoltări armonioase a copilului şi în concordanţă cu interesele sale patrimoniale şi nepatrimoniale. Pentru a verifica dacă adopţia se face în interesul superior al copilului, instanţa de judecată va cere raportul referitor la ancheta psihosocială prezentat de Comisia pentru protecţia copilului. Potrivit prevederilor legale părinţii adoptivi sunt obligaţi să informeze copilul că este adoptat imediat ce vârsta sau gradul de maturitate al acestuia o permit. 6. Atestatul şi avizul favorabil al Comisiei pentru protecţia copilului Atestatul se eliberează de către Comisia pentru protecţia copilului la cererea persoanei sau familiei interesate, în termen de 90 zile de la data depunerii cererii, pe baza rapoartelor şi a propunerilor serviciului public specializat pentru protecţia copilului din judeţ sau sectorul mun. Bucureşti, sau a unui organism privat autorizat. După eliberarea atestatului, cererea persoanei sau a familiei care doreşte să adopte se transmite Comitetului Român pentru Adopţii. Avizul favorabil este necesar pentru încuviinţarea adopţiei alături de consimţământul părinţilor fireşti, al copilului peste 10 ani şi al adoptatorului. Avizul favorabil al Comisiei pentru protecţia copilului este obligatoriu pentru încuviinţarea adopţiei de către instanţă. Se pot adopta numai copii care se află în evidenţa Comitetului Român de Adopţii. Ca excepţie, pot fi adoptaţi copii care nu se află în evidenţa acestui Comitet în următoarele cazuri: - când un soţ adoptă copilul celuilalt soţ - când adoptatorii sunt rude până la gradul IV inclusiv cu unul dintre părinţii copilului - când persoana care a dobândit capacitatea de exerciţiu deplină este adoptată de persoana sau familia care a crescut-o.

95

B Lipsa impedimentelor la adopţie Pentru încheierea adopţiei este necesar să nu existe impedimente al aceasta. 1. Lipsa impedimentului provenit din rudenia firească Potrivit dispoziţiilor legale, adopţia între fraţi este interzisă. În consecinţă, în celelalte cazuri de rudenie este permisă adopţia cum ar fi de exemplu nepoţii adoptaţi de către unchii lor. De asemenea este interzisă adopţia între părintele firesc şi copilul său, la fel se pune problema şi în cazul în care adopţia a intervenit între fraţii din afara căsătoriei, mai înainte ca filiaţia din afara căsătoriei să fie stabilită. 2. Lipsa impedimentului provenit din calitatea de soţ Deşi legea nu prevede în mod expres, adopţia între soţi este interzisă. De asemenea adopţia nu poate interveni între foştii soţi. Totodată doi foşti soţi nu vor putea fi adoptaţi de către aceeaşi persoană. 3. Adopţia a doi soţi de către aceeaşi persoană sau familie este interzisă Motivul impedimentului rezultă din incompatibilitatea situaţiei ce s-ar crea prin adopţie şi cea existentă între soţi. 4. Lipsa impedimentului provenit dintr-o adopţie anterioară Potrivit legii, adopţia unui copil de către mai multe persoane este interzisă cu excepţia cazului în care ea se face de către soţ şi soţie, simultan sau succesiv. Impedimentul provenit din adopţie există şi în cazul în care adoptatorul a decedat, deoarece prin decesul acestuia adopţia nu s-a desfăcut. O nouă adopţie poate avea loc numai după desfacerea adopţiei în cadrul căreia adoptatorul a decedat. 5. Lipsa confirmării cererii de adopţie a Comitetului Român pentru Adopţii 96

Cererea persoanei sau familiei care urmează să adopte trebuie să fie însoţită de confirmarea Comitetului Român pentru Adopţii.

C. Condiţii de formă Condiţiile de formă se referă la următoarele: - forma prevăzută de lege a actelor juridice ale părţilor - procedura adopţiei 1. Forma prevăzută de lege a actelor juridice ale părţilor Actul juridic al adopţiei este un act solemn, pentru validitatea căruia fiind necesară îndeplinirea unor formalităţi. Forma specifică cerută este necesară pentru verificarea îndeplinirii condiţiilor de fond, pozitive şi negative, obligatorii pentru încuviinţarea adopţiei. a. Consimţământul adoptatorului sau adoptatului se exprimă printr-o declaraţie autentificată care trebuie să cuprindă voinţa lui de a adopta şi faptul că a luat cunoştinţă de starea de sănătate a copilului, potrivit certificatului eliberat de policlinica de la domiciliul acestuia din urmă. Declaraţia se dă în faţa notarului public care o va autentifica. Consimţământul la adopţie se poate exprima personal sau prin mandatar împuternicit prin procură autentică şi specială. El nu se prezumă ci trebuie dovedit. Dacă adopţia este cerută de familie, ambii soţi trebuie să-şi exprime consimţământul în formă autentică. b. Consimţământul soţului persoanei care doreşte să adopte poate fi exprimat în scris, prin act autentic sau sub semnătură privată sau oral, în faţa instanţei de judecată. c. Consimţământul părinţilor fireşti trebuie exprimat, potrivit legii în formă autentică, însă numai după 45 zile de la naşterea copilului. Părintele poate revoca consimţământul în termen de 30 zile de la data înscrisului autentic, prin care acesta a fost exprimat. d. Consimţământul copilului care urmează să fie adoptat dacă acesta a împlinit vârsta de 10 ani, va fi cerut de instanţa de judecată. Actele ce trebuie anexate cererii formulate de o persoană care doreşte să adopte sunt: 97

-

-

-

-

certificatul medical al copilului în copie legalizată certificatul medical privind starea de sănătate a copilului eliberat de Policlinica de la domiciliul acestuia avizul favorabil al Comisiei pentru protecţia copilului privind încuviinţarea adopţiei declaraţia autentificată de consimţământ la adopţie a persoanei sau familiei care doreşte să adopte declaraţia de consimţământ a soţului persoanei care doreşte să adopte, sau hotărârea judecătorească din care să rezulte o situaţie în care consimţământul său nu este necesar certificatele de naştere şi de căsătorie în copie legalizată ale familiei sau persoanei care doreşte să adopte certificate de sănătate ale persoanei sau familiei care adoptă atestatul Comisiei pentru protecţia copilului din care să rezulte că persoana este aptă de a adopta şi că prezintă condiţiile materiale şi garanţiile necesare actul din care să rezulte gradul de rudenie dintre adoptat şi adoptator, dacă este cazul declaraţia de consimţământ la adopţie a părinţilor fireşti ai adoptatului hotărârea judecătorească din care să rezulte că unul dintre părinţi sau ambii părinţi fireşti se află într-una din situaţiile în care nu este necesar consimţământul certificatele de naştere şi căsătorie, sau eventual deces ale părinţilor fireşti ai minorului în copie legalizată dovada încredinţării minorului în vederea adopţiei. 12.2.

Procedura adopţiei

Procedura adopţiei se realizează în două etape: a) procedura administrativă b) procedura în faţa instanţei de judecată a) Procedura administrativă Procedura adopţiei presupune intervenţia unor organe ale administraţiei publice care au anumite atribuţii, în vederea asigurării 98

realizării interesului superior al adoptatului. Aceste administrative sunt: - Serviciul public specializat pentru protecţia copilului - Comitetul Român pentru Adopţii - Comisia pentru protecţia copilului - Organismele private autorizate - Serviciul de stare civilă

organe

Serviciul public specializat pentru protecţia copilului Serviciul public specializat pentru protecţia copilului funcţionează ca instituţie publică de interes judeţean local, cu personalitate juridică. Serviciul public specializat pentru protecţia copilului propune Comisiei pentru protecţia copilului, măsurile de protecţie a copilului aflat în dificultate şi avizează aplicarea lor. Serviciile publice de specialitate din subordinea consiliilor locale desfăşoară activităţi în domeniul autorităţii tutelare şi al protecţiei drepturilor copilului. Comitetul Român pentru Adopţii Este un organ aflat în subordinea Guvernului, înfiinţat în scopul supravegherii şi sprijinirii internaţionale în acest domeniu. Este autoritatea menită să aducă la îndeplinire obligaţiile prevăzute de Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale. Comisia pentru protecţia copilului Este un organ pentru protecţia copilului în subordinea consiliului judeţean, a consiliilor locale ale sectoarelor mun. Bucureşti. Coordonează activitatea autorităţilor administraţiei publice locale din unităţile administrativ teritoriale de pe teritoriul judeţelor în domeniul autorităţii tutelare şi al protecţiei drepturilor copilului. Serviciul de stare civilă Pe baza hotărârii definitive şi irevocabile de încuviinţare a adopţiei, întocmeşte un nou act de naştere al copilului; în actele de stare civilă se înscriu menţiunile cu privire la modificările intervenite 99

în starea civilă a persoanei, între care adopţia, desfacerea, încetarea sau anularea acesteia. b. Procedura în faţa instanţei de judecată Încuviinţarea adopţiei este de competenţa instanţei de judecată. 1. Competenţa materială Potrivit dispoziţiilor legale cauzele referitoare la încuviinţarea adopţiei se judecă în primă instanţă de tribunale. 2. Competenţa teritorială Cauzele referitoare la încuviinţarea adopţiei sunt de competenţa tribunalelor în a căror rază teritorială se găseşte domiciliul copilului ce urmează să fie adoptat. Dacă se adoptă un copil, cetăţean român cu domiciliul sau reşedinţa în străinătate, competenţa aparţine Tribunalului Mun. Bucureşti. c. Atribuţiile instanţei de judecată Instanţa de judecată verifică îndeplinirea condiţiilor de fond şi de formă, precum şi lipsa impedimentelor la adopţie. O atenţie sporită trebuie acordată verificării existenţei consimţămintelor necesare la adopţie. Verificarea îndeplinirii condiţiilor legale pentru adopţie se face cu ajutorul actelor depuse de părţi, a celorlalte acte ale dosarului întocmite în faza prealabilă judecăţii şi al anchetei psihologice a copilului, care se cere de către instanţă. Instanţa de judecată poate administra orice probă admisă de lege. d. Procedura în faţa instanţei - acţiunile şi cererile privind încuviinţarea adopţiei sunt scutite de taxă de timbru - cererea pentru încuviinţarea adopţiei se soluţionează de consiliu în complet constituit din 2 judecători, special desemnaţi de Ministerul Justiţiei 100

-

judecarea cererii pentru încuviinţarea adopţiei se face cu citarea Comisiei pentru protecţia copilului care a avizat favorabil încuviinţarea adopţiei, care reprezintă sau asistă pe copil, după caz, a persoanei sau familiei care doreşte să adopte, Comitetului Român pentru Adopţii şi cu participarea procurorului.

e. Înregistrarea adopţiei Serviciul de stare civilă, având în vedere hotărârea irevocabilă de încuviinţare a adopţiei, va întocmi, în condiţiile legii, un nou act de naştere în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti, vechiul act se va păstra, menţionându-se pe marginea acestuia întocmirea noului act. În noul act se trec: denumirea unităţii administrativ-teritoriale unde îşi are sediul autoritatea administrativă publică locală care întocmeşte actul. Serviciul de stare civilă competent este cel în a cărui rază teritorială se găseşte domiciliul adoptatorului sau unde îşi are sediul instituţia de ocrotire în cazul copiilor aflaţi în îngrijirea acesteia. f. Competenţa jurisdicţională în cazul desfacerii şi nulităţii adopţiei Cererile pentru desfacerea adopţiei urmează aceleaşi reguli de competenţă ca şi cele pentru încuviinţarea adopţiei. În cazul nulităţii nu există o reglementare specială în acest sens urmând ca, competenţa teritorială şi materială a instanţei de judecată să fie stabilită în conformitate cu dreptul procesual civil comun. §.12.3. Efectele adopţiei Momentul în care se produc efectele adopţiei este acela în care hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei rămâne irevocabilă. Efectele sunt: 1. Întocmirea unui nou act de naştere 2. Filiaţia şi rudenia civilă a. Distincţia dintre filiaţia şi rudenia civilă

101

Adopţia stabileşte filiaţia între cel care adoptă şi copil, şi totodată rudenia dintre copil şi rudele adoptatorului. Se pun următoarele probleme: - legea nu prevede expres că descendenţii adoptatului sunt în raport direct cu adoptatorul şi rudele acestuia Soluţia este afirmativă deoarece filiaţia desemnează, în sens larg, un şir neîntrerupt de naşteri care leagă o persoană de un strămoş al ei, un şir neîntrerupt de persoane între care faptul naşterii a stabilit legătura de la părinte la copil. În sens restrâns filiaţia este raportul de descendenţă dintre copil şi fiecare dintre părinţii lui. Dacă legea foloseşte noţiunea de filiaţie în sens restrâns, atunci descendenţii adoptatului sunt rude în linie directă cu adoptatorul. - legea nu prevede expres că descendenţii adoptatului devin rude cu rudele adoptatorului Soluţia este afirmativă deoarece numai astfel rudenia creată prin adopţie este asimilată cu rudenia firească În concluzie, rudenia care se stabileşte prin adopţie, dacă termenul de filiaţie este privit în sens restrâns, există între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi rudele adoptatorului, pe de altă parte. b Asimilarea filiaţiei şi rudeniei din adopţie cu filiaţia şi rudenia firească De regulă există această asimilare. Referitor însă la unele efecte juridice produse există deosebiri: - recunoaşterea unui copil din afara căsătoriei, după ce acesta a decedat, de către tatăl său, se poate face numai dacă acel copil a lăsat descendenţi fireşti - soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ este obligat să continue a acorda întreţinere copilului cât timp acesta este minor dar numai dacă părinţii săi fireşti, nu şi cei prin adopţie au murit, sunt dispăruţi sau în nevoie - cel care a luat un copil spre creştere fără a întocmi formele cerute pentru adopţie are obligaţia să-l întreţină dar numai dacă părinţii săi fireşti, nu şi cei prin adopţie au murit, sunt dispăruţi sau în nevoie 102

-

donaţia nu se revocă dacă ulterior acesteia donatorul a adoptat un copil deoarece această categorie de copii nu se include în enumerarea limitativă a textului art. 836 din Codul civil

c Relaţiile dintre adoptat şi părinţii săi fireşti şi rudele acestora Conform legii, în momentul stabilirii filiaţiei prin adopţie filiaţia dintre copil şi părinţii săi fireşti încetează. În consecinţă legăturile de rudenie firească încetează între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte. 3. Drepturile şi obligaţiile părinteşti a. Trecerea drepturilor şi îndatoririlor fireşti de la părinţii fireşti asupra părinţilor adoptativi Acest efect se produce în cazul adopţiei unei persoane care nu a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu, de obicei minorul. Soluţia rezultă din prevederile legii, care reglementează faptul că la desfacerea adopţiei părinţii fireşti redobândesc drepturile şi îndatoririle părinteşti, dacă nu se decide o altă măsură de protecţie a copilului, ceea ce înseamnă că le-au pierdut prin efectul adopţiei. Părinţii fireşti nu trebuie să fie indiferenţi faţă de soarta copilului. Ei pot cere desfacerea adopţiei, dacă aceasta este în interesul copilului. b Adopţia de către un soţ a copilului firesc al celuilalt Potrivit legii, drepturile şi îndatoririle părinteşti aparţin celui care adoptă şi părintelui firesc căsătorit cu acesta. c Decăderea adoptatorului din drepturile părinteşti Părinţii adoptativi, sau numai unul dintre ei, pot fi decăzuţi din drepturile părinteşti dacă - sănătatea ori dezvoltarea fizică a copilului este primejduită prin felul de exercitare a drepturilor părinteşti prin purtare abuzivă ori neglijenţă gravă în îndeplinirea îndatoririlor de părinte, ori dacă educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului minor nu se face în spiritul valorilor morale. Decăderea din drepturile părinteşti nu înseamnă desfacerea adopţiei. 103

d Adoptatorii divorţaţi Dacă soţii adoptatori divorţează, se aplică, în privinţa relaţiilor dintre ei şi minorul adoptat prevederile legale referitoare la desfacerea căsătoriei pentru cazul când există copii minori. e Încredinţarea copilului unei persoane, familii, serviciu public specializat pentru protecţia copilului sau a unui organ privat autorizat Această măsură se dispune de către instanţa de judecată în cazul divorţului sau de către Comisia pentru protecţia copilului. 4. Numele, domiciliul şi locuinţa adoptatului a Numele A. Numele dobândit de adoptat Prin adopţie adoptatul dobândeşte numele de familie al adoptatorului. Când adopţia este făcută de doi soţi şi aceştia au nume comun, adoptatul dobândeşte acest nume. Dacă soţii nu au nume de familie comun, adoptatorii vor stabili numele unuia dintre adoptatori ori numele lor reunite. Dacă adoptatorii nu ajung la un acord va decide instanţa de judecată. B Schimbarea numelui de familie al adoptatului Dacă soţii adoptatori îşi schimbă numele de familie, adoptatul minor dobândeşte şi el numele de familie schimbat. Dacă aceştia nu ajung la un acord cu privire la schimbarea numelui de familie al copilului va decide autoritatea tutelară. Pentru minor, cererea de schimbare a numelui de familie se face, după caz, de către părinţii adoptatori, sau cu încuviinţarea autorităţii tutelare de către tutore. Cererea se semnează şi de către copil dacă a împlinit vârsta de 14 ani. C Numele soţului adoptat Soţul care are nume comun cu celălalt soţ, dar este adoptat în timpul căsătoriei, rămâne cu numele comun. El nu dobândeşte numele adoptatorului. Dacă soţul este de acord, soţul adoptat poate dobândi numele de familie al adoptatorului. 104

b Domiciliul Domiciliul minorului adoptat este la părinţii adoptatori sau la acela dintre adoptatori la care locuieşte. Minorul adoptat încredinţat de instanţă unei terţe persoane are domiciliul la adoptatori, iar dacă aceşti au domicilii separate şi nu se înţeleg va decide instanţa de judecată. În cazul în care numai unul dintre părinţii adoptatori reprezintă pe cel adoptat sau îi încuviinţează actele, domiciliul adoptatului este la acel părinte.

c Locuinţa adoptatului Locuinţa adoptatului este la părinţii săi. Dacă aceştia nu locuiesc împreună, ei vor decide la care dintre ei va locui copilului. Dacă nu se înţeleg va decide instanţa. Autoritatea tutelară va putea da încuviinţarea, adoptatului minor, la cererea acestuia, după împlinirea vârstei de 14 ani să aibă locuinţa pe care o cere desăvârşirea învăţăturii sau pregătirii profesionale. 5. Obligaţia legală de întreţinere şi vocaţia succesorală Între rude există obligaţia de întreţinere. Această obligaţie va exista şi între adoptatori şi adoptat. 6. Cetăţenia adoptatului A Dobândirea cetăţeniei prin adopţie Conform art. 6 din Legea nr. 21/1999 privind cetăţenia română, minorul străin adoptat de către un cetăţean român, sau adoptat de doi cetăţeni români dobândeşte cetăţenia română. Dacă numai unul dintre soţii adoptatori este cetăţean român, cetăţenia adoptatului se va decide de către adoptatori de comun acord. În caz de neînţelegere decide instanţa competentă. B Pierderea cetăţeniei române prin adopţie Minorul cetăţean român, adoptat de un cetăţean străin, pierde cetăţenia română, dacă după caz, adoptatorii sau adoptatorul solicită 105

aceasta în mod expres şi dacă adoptatul este considerat conform legii, că a dobândit cetăţenia străină. C Schimbarea cetăţeniei adoptatului Aceasta produce asupra cetăţeniei române a adoptatului aceleaşi efecte ca şi în cazul părinţilor fireşti. §.12.4. Desfiinţarea şi desfacerea adopţiei

-

Adopţia poate înceta în două feluri desfiinţarea adopţiei desfacerea adopţiei 12.4.1.

Desfiinţarea adopţiei

A Adopţia poate fi lovită de nulitate Deoarece legea nu reglementează cauzele speciale care pot duce la nulitatea absolută a adopţiei se impune concluzia conform căreia aceasta este supusă regulilor privind nulitatea absolută şi relativă din dreptul comun. Cauzele de determinare a nulităţii adopţiei trebuie să fie anterioare, cel mult concomitente cu hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei. B Nulitatea absolută a adopţiei Ca şi în dreptul comun, nulitatea absolută a adopţiei poate fi invocată de orice persoană interesată (oricare din persoanele participante la actul juridic al adopţiei, autoritatea tutelară, alte servicii cu atribuţii privind ocrotirea minorului, procurorul). Acţiunea în constatarea nulităţii este imprescriptibilă. C Nulitatea relativă a adopţiei Poate fi invocată numai de persoanele ocrotite prin această sancţiune. Excepţie: poate fi invocată nu numai de persoana lipsită de capacitatea de exerciţiu sau de cele al căror consimţământ a fost viciat, ci şi de cele al căror consimţământ a lipsit.

106

Acţiunea în anularea adopţiei se prescrie în termen de 3 ani. Nulitatea relativă poate fi acoperită prin confirmarea expresă a actului juridic al adopţiei sau prin abţinerea persoanei îndreptăţite de a invoca nulitatea. D Cazuri de nulitate a adopţiei 1. Lipsa consimţământului uneia dintre persoanele chemate de lege să consimtă la adopţie duce la nulitatea acesteia 2. Adopţia multiplă. 3. Adopţia unei persoane cu capacitate deplină de exerciţiu, care nu a fost crescută de adoptator 4. Lipsa condiţiilor cerute de lege în persoana adoptatorului 5. Rudenia în linie dreaptă (excepţie: adopţia între bunici şi nepoţi) şi colaterală (rude de gradul II, adică între fraţi şi surori). 6. Adopţia între soţi 7. Adopţia a doi soţi 8. Încălcarea scopului familial şi social al adopţiei Viciile de consimţământ constituie cazuri de nulitate relativă a adopţiei. E Procedura de desfiinţare a adopţiei Instanţa competentă este tribunalul. F. Efectele desfiinţării adopţiei Atât nulitatea absolută cât şi cea relativă produc efecte retroactive, ca în dreptul comun. Efectele nulităţii se produc cu privire la: - rudenia civilă - ocrotirea părintească este redobândită de către părinţii fireşti - numele fostului adoptat - domiciliul şi locuinţa adoptatului - obligaţia de întreţinere între adoptat şi adoptator încetează - dispariţia impedimentelor la căsători - cetăţenia adoptatului 12.4.2.

Desfacerea adopţiei

107

Legea reglementează desfacerea adopţiei astfel: a. adopţia este supusă, potrivit legii, desfacerii b. cererile de desfacere a adopţiei urmează aceleaşi reguli ca şi cele pentru încuviinţarea acesteia c. la desfacerea adopţiei, părinţii fireşti ai copilului redobândesc drepturile şi îndatoririle părinteşti, numai dacă instanţa nu dispune o altă măsură de protecţie a copilului, în condiţiile legii d. adopţia poate fi desfăcută la cererea copilului care a împlinit 10 ani sau a Comisiei pentru protecţia copilului de la domiciliul acestuia, dacă desfacerea adopţiei este în interesul superior al copilului e. art. 22 alin. 3 cuprinde prevederi referitoare la numele adoptatului după desfacerea adopţiei

a. Cazuri de desfacere a adopţiei Legea nu prevede cazuri exprese de desfacere a adopţiei. În consecinţă acestea vor fi apreciate de la caz la caz. Acestea sunt: - lipsa manifestă de afecţiune a adoptatorului faţă de adoptat, concretizată în dezinteresul pentru creşterea şi educarea minorului - asprimea nejustificată a adoptatorilor care a determinat părăsirea domiciliului de către adoptat şi revenirea la părinţii fireşti - vârsta înaintată şi sănătatea şubredă a adoptatorului - faptul că părintele adoptator a încercat să întreţină relaţii sexuale cu adoptata minoră - neasigurarea de către adoptator a condiţiilor materiale necesare creşterii şi educării copilului b. Procedura desfacerii adopţiei Pot cere desfacerea adopţiei: - copilul care a împlinit vârsta de 10 ani - Comisia pentru protecţia copilului de la domiciliul acestuia c. Efectele desfacerii adopţiei

108

Desfacerea adopţiei va fi făcută de la data rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii judecătoreşti prin care s-a pronunţat aceasta. Efectele desfacerii adopţiei se produc numai pentru viitor, începând numai de la data menţionată, cu privire la următoarele: 1. Filiaţie şi rudenie 2. Drepturile şi îndatoririle părinteşti 3. Numele 4. Obligaţia de întreţinere 5. Cetăţenia adoptatului §.12.5. Adopţia internaţională a. Condiţii de fond Pe lângă capacitatea, consimţământul, diferenţa de vârstă sau lipsa rudeniei, Comitetul Român pentru Adopţii trebuie să verifice dacă: - adoptatorii sunt apţi să adopte, fapt ce trebuie atestat e autorităţile străine competente - există garanţii pentru ca minorul să intre şi să locuiască în statul străin - adoptatorii prezintă condiţiile materiale şi garanţiile morale necesare dezvoltării armonioase a copilului. Aceste cerinţe vor fi garantate prin acte eliberate de autorităţile străine competente. b. Condiţii de formă Cererile formulate de persoanele sau familiile străine care au domiciliul sau reşedinţa pe teritoriul altui stat vor fi însoţite de următoarele acte: - un act eliberat de autorităţile străine competente din care să rezulte existenţa garanţiilor pentru ca minorul să intre şi să locuiască pe teritoriul statului străin - un act eliberat de autorităţile străine competente din care să rezulte că persoana sau familia în cauză este aptă să adopte - certificatele de naştere şi căsătorie ale persoanei sau familiei în cauză, în copii legalizate

109

certificatele privind starea de sănătate şi antecedentele penale ale persoanei sau familiei respective - raportul asupra anchetei psihosociale efectuată de autorităţile competente de la domiciliul persoanei sau familiei cu privire la adopţie. Toate cererile de adopţie şi actele necesare vor fi însoţite de traducerea în limba română sub sancţiunea neprimirii lor de către Comitetul Român pentru Adopţii. -

c. Procedura adopţiei Procedura adopţiei se desfăşoară după regulile indicate de adopţia naţională. Pentru o perioadă de cel puţin 2 ani după încuviinţarea adopţiei, Comitetul Român pentru Adopţii şi Comisia pentru protecţia copilului de la domiciliul adoptatului au obligaţia de a urmări evoluţia copilului şi a relaţiilor dintre acesta şi părinţii săi. §.12.6. Infracţiuni în legătură cu adopţia O.U.G. nr. 25/1997 prevede două infracţiuni speciale: infracţiunea de primire de foloase în scopul adopţiei unui copil infracţiunea de intermediere sau înlesnire a adopţiei unui copil cu scopul de a obţine un folos material necuvenit. Prima infracţiune trebuie să fie săvârşită de părinte, tutore sau ocrotitorul legal al copilului şi să constea în fapta acestora de a primi pentru sine sau pentru altul, bani sau foloase materiale în scopul adopţiei copilului. A doua infracţiune poate fi săvârşită de orice persoană fără a se cere vreo calificare, şi constă în intermedierea sau înlesnirea adopţiei unui copil în vederea obţinerii unui folos material necuvenit. -

110

Capitolul 13 DESFACEREA CĂSĂTORIEI §.13.1. Noţiunea şi motivele de divorţ 13.1.1. Noţiunea Potrivit Codului familiei, prin divorţ se înţelege desfacerea căsătoriei în timpul vieţii soţilor prin hotărâre judecătorească pronunţată, fie pentru motive temeinice care fac imposibilă continuarea căsătoriei, fie pe baza acordului de voinţă al soţilor. Art. 39 din acelaşi cod prevede că din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas irevocabilă, căsătoria este desfăcută. 111

Temeiul care justifică divorţul se află în prevederile Codului familiei care stipulează că instanţa judecătorească poate desface căsătoria prin divorţ atunci când din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă. Pentru desfacerea căsătoriei prin divorţ este necesară întrunirea cumulativă a următoarelor condiţii: 1. existenţa unor motive temeinice pe care instanţa de judecată este chemată să le aprecieze cu atenţie 2. vătămarea gravă a relaţiilor de căsătorie, drept consecinţă a motivelor temeinice 3. consecinţa continuării căsătoriei Art. 38 din Codul familiei prin alin. 2 reglementează posibilitatea desfacerii căsătoriei prin acordul soţilor. În acest context se cer întrunite următoarele condiţii: - până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin 1 an de la încheierea căsătoriei - nu există copii minori rezultaţi din căsătorie. Alin. 3 al aceluiaşi articol pune la dispoziţia oricăruia dintre soţi posibilitatea de a cere divorţul atunci când stare sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei. 13.1.2. Motivele de divorţ Întrucât legiuitorul nu a făcut o enumerare a motivelor de divorţ, instanţele de judecată sunt cele care pot aprecia temeinicia motivelor invocate. Astfel, în practică au fost recunoscute ca şi motive de divorţ următoarele cazuri: - despărţirea în fapt a soţilor precum şi refuzul nejustificat al unuia dintre ei de a locui împreună cu celălalt. Despărţirea în fapt trebuie să aibă caracter definitiv, iar refuzul convieţuirii să-I fie imputabil soţului pârât, aspecte de natură a face imposibilă continuarea căsătoriei pentru soţul reclamant - infidelitatea, încălcarea de către unul dintre soţi a obligaţiei de a nu întreţine relaţii sexuale în afara familiei - neînţelegeri grave între soţi generate de o atitudine necorespunzătoare, exprimată prin jigniri sau alte manifestări violente 112

-

nepotriviri de ordin fiziologic care afectează normala desfăşurare a raporturilor intime dintre soţi existenţa unei boli grave, incurabile a unuia dintre soţi. Aceasta constituie motiv de divorţ dacă boala afectează grav relaţiile fireşti dintre soţi astfel încât face ca, continuarea căsătoriei să fie imposibilă. §.13.2. Procedura divorţului 13.2.1. Acţiunea de divorţ

Acţiunea de divorţ are caracter strict personal şi aparţine în exclusivitate soţilor. Nu pot intenta acţiune de divorţ creditorii şi moştenitorii soţului. Soţul alienat sau debil mintal interzis poate introduce acţiune de divorţ în momentele de luciditate şi poate figura ca pârât în procesul de divorţ, prin tutorele său. În cazul în care unul dintre soţi este dispărut în fapt, celălalt soţ va putea cere desfacerea căsătoriei, procedura urmând a se face prin afişare. Acţiunea de divorţ este de competenţa instanţei judecătoreşti, în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor. Dacă după introducerea acţiunii de divorţ reclamantul şi-a schimbat localitatea care nu se găseşte în raza teritorială a instanţei la care a fost introdusă acţiunea, nu este de natură să atragă necompetenţa instanţei legal sesizată şi de asemenea schimbarea domiciliului soţilor, ulterior introducerii acţiunii. Dacă soţii nu au avut domiciliu comun sau dacă unul dintre aceştia nu mai locuieşte în circumscripţia instanţei judecătoreşti a celui din urmă domiciliu comun, instanţa competentă va fi aceea în a cărui circumscripţie de află domiciliul pârâtului, conform dreptului comun. În situaţia în care pârâtul nu are domiciliul în ţară sau nu are domiciliul cunoscut, instanţa competentă este aceea în circumscripţia căruia se află domiciliul reclamantului.

113

Cererea de divorţ va conţine pe lângă menţiunile pe care trebuie să le cuprindă orice cerere de chemare în judecată şi numele copiilor minori născuţi din căsătorie sau a celor care au aceeaşi situaţie legală. Astfel, la cerere se vor anexa copii legalizate de pe certificatul de căsătorie şi de pe certificatele de naştere ale copiilor minori. Prin cererea de divorţ, soţul reclamant mai poate solicita, după caz, următoarele: - să i se încredinţeze copiii minori şi să fixeze contribuţia celuilalt soţ pentru încredinţarea acestora - să poarte după divorţ numele pe care l-a purtat în timpul căsătoriei - să se împartă bunurile comune - să se decidă beneficiul contractului de închiriere. Cererea de divorţ însoţită de actele doveditoare vor fi prezentate personal de către reclamant preşedintelui instanţei competente. În cazul divorţului pe bază de înţelegere a părţilor cererea de divorţ va fi semnată de către ambii soţi, chiar dacă prezentarea ei poate fi făcută personal doar de către unul dintre aceştia. Soţul pârât poate intenta cerere reconvenţională în termenul de până la prima zi de înfăţişare publică pentru faptele petrecute înainte de această dată. Depăşirea termenului determină sancţiunea decăderii, soţul pârât nemaiputând cere divorţul pentru motive proprii avute până atunci. Cererea reconvenţională se judecă împreună cu cea a reclamantului intervenind prorogarea de competenţă în favoarea instanţei investită cu judecarea ultimei dintre aceste două cereri. Prin derogarea de la dreptul comun, cererea reconvenţională nu mai poate fi disjunsă de acţiunea de divorţ. În lipsa cererii reconvenţionale, dacă se constată netemeinicia motivelor de divorţ invocate de reclamant, căsătoria nu se va putea desface, deşi din dezbateri rezultă culpa soţului reclamant. 13.1.2. Desfăşurarea procesului A Termene privind împăcarea părţilor. Preşedintele instanţei va da reclamantului sfaturi de împăcare, la fel procedându-se şi în cazul cererii de divorţ prin acordul părţilor 114

(termenul este în această situaţi de 2 luni în şedinţă publică). Termenele de înfăţişare şi de gândire nu se mai acordă, trecându-se direct la termenul de judecată. B Prezenţa personală a părţilor. În cazul divorţului, conform art. 614 din Codul de procedură civilă, părţile au obligaţia de a se prezenta personal în faţa instanţelor de fond. Aceasta nu exclude dreptul la apărare prin avocat, dar acesta nu o reprezintă ci doar o asistă. La recurs soţii vor putea să-şi exercite drepturile prin mandatari. Excepţii: 1. unul dintre soţi execută o pedeapsă privativă de libertate 2. unul dintre soţi este pus sub interdicţie 3. unul dintre soţi îşi are reşedinţa în străinătate Pentru asigurarea prezentării personale a părţilor se recurge la procedura de citare, instanţele fiind obligate să verifice, din oficiu, îndeplinirea acestei proceduri C. Alte persoane participante la proces. Dacă soţii au copii minori, instanţa poate dispune citarea şi ascultarea autorităţii tutelare, hotărârea neputându-se pronunţa fără concluziile orale sau scrise ale acesteia.

D. Măsuri provizorii în timpul procesului. Instanţa poate lua, pe parcursul procesului măsuri vremelnice referitoare la încredinţarea copiilor minori, la obligaţia de întreţinere, la alocaţia pentru copii, la folosirea locuinţei. Caracteristici: - sunt accesorii - sunt vremelnice - sunt provizorii E. Regimul de administrare a probelor. Interogatoriul va putea fi folosit în procesul de divorţ pentru combaterea dovezii motivelor sau în legătură cu cererile accesorii. Rudele şi afinii până la gradul III inclusiv nu pot fi ascultaţi ca martori. Acestor categorii de persoane li se vor putea lua declaraţii cu excepţia descendenţilor.

115

F. Hotărârea de divorţ. Instanţa va pronunţa desfacerea căsătoriei dacă există motive temeinice. Cererea va fi admisă, şi căsătoria desfăcută fie din vina soţului pârât, fie din vina ambilor soţi dacă şi reclamantului îi revine o parte din aceasta. Instanţa nu va pronunţa divorţul din vina exclusivă a soţului reclamant şi urmează ca atunci când constată că numai el este vinovat, să respingă acţiunea. G. Căile de atac. Tribunalele şi Curţile de Apel sunt competente să judece apelurile şi recursurile. Termenul este de 30 zile începând de la data comunicării hotărârii, neputându-se face derogări de la dreptul comun. Hotărârile de divorţ pe baza acordului părţilor nu pot fi atacate cu apel ori recurs decât pentru cererile accesorii divorţului. Data când se consideră că hotărârea a rămas definitivă este cea a desfacerii căsătoriei.

13.1.3. Executarea hotărârii de divorţ a. Comunicarea hotărârii de divorţ. Hotărârea judecătorească rămasă definitivă va fi comunicată de instanţă din oficiu Serviciului de stare civilă pentru a face menţiuni pe marginea actului de căsătorie. b. Menţiuni despre hotărârea de divorţ pe actul de căsătorie. Efectuarea acestora constituie o măsură publicitară care are ca scop de a face opozabilă faţă de terţi desfacerea căsătoriei. Aceasta se poate face la cererea soţului interesat sau din oficiu de serviciul de stare civilă. §.13.3. Efectele divorţului 116

1. 2. 3. 4.

efecte cu privire la relaţiile personale dintre soţi efecte cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi efecte cu privire la relaţiile personale dintre părinţi şi copiii minori efecte cu privire la raporturile patrimoniale dintre părinţi şi copii 13.3.1. Efecte cu privire la relaţiile personale dintre soţi

a. Numele O dată cu divorţul fiecare dintre soţi va relua numele avut înaintea căsătoriei. Există şi posibilitatea menţinerii numelui dobândit la încheierea căsătoriei. Dacă fiecare dintre soţi şi-a păstrat la încheierea căsătoriei numele avut anterior la divorţ situaţia va rămâne neschimbată. b. Obligaţia de sprijin moral de fidelitate şi de a locui împreună încetează. c. Capacitatea de exerciţiu dobândită de femeia minoră se păstrează. 13.3.2. Efecte cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi

a. Comunitatea de bunuri a soţilor încetează prin împărţirea bunurilor comune b. Locuinţa soţilor c. Obligaţia de a suporta cheltuielile căsniciei şi de sprijin material încetează d. Obligaţia legală de întreţinere dintre soţi încetează dar ia naştere în anumite condiţii, obligaţia legală de întreţinere între foştii soţi e. Dreptul la moştenire pe care soţul supravieţuitor îl are potrivit legii cu privire la bunurile rămase la moartea celuilalt soţ, se pierde. 13.3.3. Efecte cu privire la relaţiile personale dintre părinţi şi copiii minori

a. Încredinţarea copiilor minori. Prin hotărârea de divorţ, instanţa de judecată este obligată să se pronunţe şi asupra încredinţării copiilor minori, dacă aceştia există. 117

La încredinţarea minorilor, instanţa va avea în vedere interesul minorilor în mod exclusiv. Pot fi luate în considerare posibilităţile materiale ale unuia dintre părinţi, posibilităţile de dezvoltare fizică, morală şi intelectuale pe care copiii le pot găsi la unul dintre părinţi, vârsta copilului, comportarea părinţilor faţă de copil înainte de divorţ, legăturile de afecţiune dintre minor şi familie. Instanţa este obligată să îi asculte pe părinţi, Autoritatea tutelară şi pe copiii care au împlinit vârsta de 10 ani. În cazul în care există motive temeinice datorate deseori comportării necorespunzătoare sau a imoralităţii părinţilor, copiii minori pot fi încredinţată unor rude sau altor persoane, dar numai cu consimţământul acestora, sau unei instituţii de ocrotire. b. Exercitarea ocrotirii părinteşti De obicei, copiii sunt încredinţată numai unuia dintre părinţi, care exercită faţă de ei drepturile părinteşti celălalt părinte păstrează dreptul de a avea legături personale cu copiii şi de a veghea la creşterea, învăţarea şi pregătirea lor profesională. În practică s-a decis că soluţionarea cererilor cu privire la modul de exercitare a dreptului părintelui căruia nu i s-a încredinţat copilul de a avea legături personale cu acesta este de competenţa instanţelor judecătoreşti. Legăturile personale se realizează prin vizitarea copilului de către acesta în anumite zile la domiciliul său, vizitarea la şcoală şi altele. În cazul modificării împrejurărilor avute în vedere la încredinţarea copilului minor, instanţa de judecată va putea modifica măsurile luate printr-o hotărâre anterioară cu privire la modul de exercitare a drepturilor părinteşti cererea va putea fi făcută de oricare dintre părinţi, de copilul care a împlinit 14 ani, de către autoritatea tutelară, de instituţiile de ocrotire şi de către procuror. Pentru admiterea unei astfel de cereri este necesar să fi survenit schimbări esenţiale a împrejurărilor care au determinat încredinţarea copilului. 13.3.4. Efecte cu privire la raporturile patrimoniale dintre părinţi şi copii a. Contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copilului. Această contribuţie se stabileşte prin hotărârea de divorţ, chiar dacă părţile nu au făcut cerere în acest sens. Astfel, instanţa va putea 118

hotărî pensia de întreţinere, eventual sub forma unei rate procentuale din retribuţia lunară a debitorului şi va lua măsura de poprire. Ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copiii lor.

b. Exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti cu privire la bunurile copilului. Dacă copilul este încredinţat unuia dintre părinţi, drepturile şi obligaţii părinteşti se exercită de către acesta. Dacă copilul este încredinţat unei alte persoane decât părintelui sau unei instituţii de ocrotire, instanţa va trebui să decidă care dintre părinţi va exercita dreptul de a-i administra bunurile şi de a-l reprezenta sau a-i încuviinţa actele.

d. Beneficiul contractului cu privire la locuinţă. Beneficiul locuinţei revine soţului căruia i s-a încredinţat copilul.

e. Alocaţia de stat pentru copii. Titularul dreptului de alocaţie de stat pentru copii devine copilul, iar încasarea alocaţiei este determinată de modul de încredinţare a minorului.

119