Cuesta_arzamendi_pressupostos_dp.pdf

EGUZKILORE

(Flor protectora

contra las fuerzas

Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián, N.° 3 - 1989.

negativas)

•

J o s é Miguel de Barandiarán. Felicitaciones Navideñas a los internos

11

E m i l i o Barberá. Conflictos biológicos en la definición de la paternidad

15

M a r c e l l o d e Araujo, J r . Problemática de la droga en América Latina

21

A n t o n i o Beristain. Versus macrovictimación: en la Universidad y en las Iglesias

35

•

J o s é L u i s d e la C u e s t a . Presupuestos fundamentales del Derecho Penal

55

•

A n t o n i o García-Pablos de Molina. La aportación de la Criminología

79

•

Joaquín Giménez. Consideraciones sobre los DD. HH. y ordenamiento jurídico

95

• • •

•

Fely G o n z á l e z V i d o s a . Derechos Humanos y la Víctima

107

•

Teodoro L ó p e z - C u e s t a . Humanismo y libertad desde la Institución Libre de Enseñanza 115

•

J o s é M. a M a c a r u l l a . Bases biológicas de la conducta humana

125

•

Augusto Maeso y Elena Bernarás. Aproximación a Pío Baroja

133

•

Jorge Oteiza. Teomaquias 4, 5, 6 y 7

149

•

Luis Sánchez Granjel. Medicina y Antropología en la génesis de Dorado Montero

155

•

A n t o n i o Beristain. Crimen y castigo. Cristianos ante la justicia penal

171

•

J o s é Ignacio García Ramos. Presentación Eguzkilore n.° 2

187

•

II Promoción de Crim. Vascos y Nombramiento de M. de H.

191

•

Memoria del IVAC-KREI

203

55

EGUZKILORE Número 3 San Sebastián Diciembre 1989 55 • 78

PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL José L. de la CUESTA ARZAMENDI Catedrático de Derecho Penal Director del Departamento de Derecho Universidad del País Vasco/ Euskal Herriko Unibertsitatea

Público

R e s u m e n : S e analiza, e n particular, el c o n c e p t o y f u n c i ó n d e la ciencia jurídico-penal, su c o n t e n i d o : la n o r m a jurídico-penal. el delito y sus c o n s e c u e n c i a s ( p e n a , m e d i d a y r e p a r a c i ó n ) , f i n a l i z a n d o c o n u n a serie d e c o n s i d e r a c i o n e s m e t o d o l ó g i c a s acerca d e la ciencia del D e r e c h o p e n a l . L a b u r p e n a : Bereziki zientzia juridiko p e n a l a r e n f u n t z i o a , k o n t z e p t u a eta bere e d u k i n a aztertzen dirá: arau j u r i d i k o p é n a l a , delitua eta bere o n d o r i o a k ( p e n a , neurria eta m e d e a n t z a ) , z u z e n b i d e p e n a l a r e n zientziari b u r u z k o k o n t s i d e r a p e n m e t o d o l o g i k o b a t z u e k i n b u k a t u z . R e s u m é : O n analyse n o t a m m e n t le c o n c e p t et la f u n c t i o n d e la science juridico-pénale, s o n c o n t e n u : la n o r m e juridico-pénale et ses c o n s é q u e n c e s (peine, m e s u r e , r é p a r a l i o n ) . e n t e r m i n a n t p a r u n e série d e c o n s i d é r a t i o n s m é t h o d o l o g i q u e s á p r o p o s d e la science d u Droit p e n a l . S u m m a r y : Juridical p e n a l science is a n a l y z e d , in particular its c o n c e p t , p u r p o s e a n d contents: p e n a l law, c r i m e a n d its c o n s e q u e n c e s (penalty, m e a s u r e a n d reparation). It e n d s in several m e t h o d o l o g i c a l c o n s i d é r a t i o n s a b o u t C r i m i n a l L a w science. P a l a b r a s C l a v e : D e r e c h o p e n a l , delito, p e n a , m é t o d o jurídico-penal. H i t z i k G a r r a n t z i z k o e n a k : Z u z e n b i d e p é n a l a , delitua, p e n a , m é t o d o juridiko-penala. M o t s C l e í : Droit p é n a l , délil, p e i n e , m é t h o d e juridico-pénale. K e y W o r d s : C r i m i n a l law, crime, penalty, juridical p e n a l m e t h o d .

KGUXKIIfiHK 3 ¡1989|

56

José L. de la Cuesta Arzamer.i

I.- PRELIMINAR C o m o rama del ordenamiento jurídico especialmente sujeta al principio de legalidad, el contenido nuclear del Derecho Penal se integra fundamentalmente (aunque n o de m o d o exclusivo) por las leyes penales, que incorporan los mandatos y prohibiciones definidores de los delitos y prevén las consecuencias jurídicas ligadas a (y con las que se amenaza) su comisión. El repaso de estos elementos constituye, por tanto, el objeto central del presente trabajo 1 , una vez planteada la cuestión más general del concepto y función del Derecho Penal. Cierran el artículo unas consideraciones metodológicas sobre la llamada Ciencia del Derecho Penal. A la hora de abordar los presupuestos fundamentales sobre los que se sustenta la moderna Ciencia del Derecho Penal conviene, en cualquier caso, advertir con carácter previo los muchos obstáculos a los que se enfrenta el jurista, tanto desde el prisma conceptual y metodológico (por la interrelación y mutuo condicionamiento entre ambas cuestiones), como debido ai difícil (por no decir imposible) divorcio entre ciencias sociales —de las que. sin duda, forman parte y "en plano de igualdad" 2 el Derecho Penal y la Criminología— y juicios de valor. Con todo, cuando las propias ciencias más "naturales" —ante la permanente puesta en cuestión de teorías asentadas, y hasta hace poco consideradas "objetivamente verdaderas" e inmutables— se ven abocadas a fundar la validez de sus teorías en el consenso científico3, difícilmente puede ser el fin de la Ciencia jurídica el hallazgo de la Verdad, con mayúscula, y es preciso volverse hacia metas mucho más limitadas y humildes, como la coherencia y racionalidad entre los puntos de partida y los resultados de la argumentación, únicos fundamentos posibles para su validez y aceptabilidad. En cuanto a la íntima conexión entre ciencia y juicios de valor, que tan claramente ilustra la evolución del Derecho Penal4 y de la Dogmática Jurídica 5 , hay que salir al paso de aquellas metodologías "ingenuas" y "peligrosas" que se plantean a sí mismas c o m o modelos de objetividad, neutralidad e independencia de toda

1. El presente trabajo c o r r e s p o n d e , e n lo sustancial, al A p d o . II. 2 A ) del C a p í t u l o I del Proyecto d o c e n t e d e D e r e c h o Penal q u e presenté al C o n c u r s o a la C á t e d r a d e D e r e c h o P e n a l d e la U n i v e r s i d a d del País V a s c o (Facultad d e D e r e c h o d e S a n S e b a s t i á n ) c e l e b r a d o e n febrero d e 1 9 8 9 . 2- A.

BF.RISTAIN,

internacionales),

Crisis

del

3.- R . F E Y E R A B E N D , El mito 4.

México.

EGUZK1LORE

3

represivo

de la ciencia

L. M O R I L L A S C U E V A . Derecho

5.- C . S . N I N O , Consideraciones

penal),

Derecho

(Orientaciones

de

organismos

nacionales

e

M a d r i d , 1 9 7 7 . p. 2 3 5 .

1974.

11989)

Penal

y su papel

e ideología

sobre la Dogmática

Jurídica

en la sociedad, (separata).

V a l e n c i a , 1 9 7 9 . p. 15.

Granada.

(con referencia

1978.

particular

a la

dogmática

57

Presupuestos tuncamentales ¿el Derecho Penal

ideología por el empleo de una "rigurosa disciplina científica" 6 , cuando, de hecho, pueden (y suelen) resultar "más cargadas de ideología que ninguna'". Ahora bien, frente a la pretensión de total y absoluta libertad valorativa por parte del científico del Derecho, y sin perjuicio de que su actividad crítica pueda desarrollarse también desde postulados diferentes, en un Estado dotado de una Constitución democrática, c o m o la española, es preciso afirmar la centralidad de sus valores y principios en el método jurídico1* y más en particular —y en permanente contraste con la realidad del Derecho Penal—, en la construcción, sistematización y crítica de las diversas categorías del Derecho Penal y de éste en su conjunto.

II.- CONCEPTO Y FUNCION DEL DERECHO PENAL 1.- Desde un punto de vista objetivo, se entiende, en general, por Derecho Penal el sector del ordenamiento jurídico regulador del poder punitivo del Estado y que se ocupa de la definición de los comportamientos delictivos (y los estados peligrosos), así como de la determinación de sus respectivas consecuencias jurídicas (penas, medidas, reparaciones) 9 . Características del Derecho penal, entendido de este modo, son10 su condición de Derecho y, en concreto. Derecho positivo y Derecho público, y su autonomía respecto del resto del ordenamiento jurídico en el establecimiento de sus presupuestos y la fijación de sus consecuencias; a u t o n o m í a "limitada" 1 ', perfectamente compatible con el principio de intervención mínima 1 2 , y afirmada frente a la por algunos "pretendida naturaleza secundaria del Derecho Penal"' 3 .

6.- W . H A S S E M E R , Fundamentos

del Derecho

Penal

(traducción y notas d e F . M u ñ o z C o n d e y

L . A r r o y o Z a p a t e r o ) . B a r c e l o n a . 1 9 8 4 . p. 111. 7.- L. A R R O Y O Z A P A T E R O . " F u n d a m e n t o y f u n c i ó n del sistema p e n a l : el p r o g r a m a p e n a l d e la C o n s t i t u c i ó n " . Reuista

jurídica

de Castilla

8.- L . A R R O Y O Z A P A T E R O , ibidem,

la Mancha.

1, agosto, 1 9 8 7 . p. 9 8 .

p p . 9 8 y ss.

9 . A . B E R I S T A I N p r o p o n e u n a definición d e " D e r e c h o C r i m i n a l " a c o m o d a d a " a las circunstancias históricas y geográficas d e nuestra s o c i e d a d " : ..."sistema d e n o r m a s jurídicas r e g u l a d o r a s d e l p o d e r (¡i/s puniendi. n a c i o n a l e internacional) y d e t e r m i n a n t e s d e las a c c i o n e s q u e c o n s t i t u y e n delitos, así c o m o sus sanciones (controles sociales) correspondientes: p e n a s , m e d i d a s y reparaciones" (Crisis.... cit., p. 2 3 5 ) . y a ñ a d e q u e el D e r e c h o C r i m i n a l , c o m o C i e n c i a , e s t u d i a ese sistema n o r m a t i v o y. entre otros fines, " p r e t e n d e el restablecimiento — d e s a r r o l l o — del o r d e n jurídico, la d e f e n s a d e la s o c i e d a d y la repersonalización d e los autores d e a q u e l l a s accciones; e n u n a palabra, la realización d e a l g u n o s d e r e c h o s h u m a n o s m á s v i o l a d o s " . " C o n c e p t o y m é t o d o d e D e r e c h o C r i m i n a l " , C u a d e r n o s de Política Criminal. 6, 1 9 7 8 . p. 6 0 . 10.- Por todos, M . C O B O D E L R O S A L . T.S. V I V E S A N T O N . Derecho

Penal. Parte General,

segunda

e d . . V a l e n c i a . 1 9 8 7 . pp. 2 6 y ss. 11. L. R O D R I G U E Z R A M O S . " R e f l e x i o n e s sobre la naturaleza d e l D e r e c h o p e n a l e n relación c o n las cuestiones prejudiciales", Estudios Penales y Criminológicos, X I , 1 9 8 7 . p p . 3 7 1 y ss. 12.- L. M O R I L L A S C U E V A , " A p r o x i m a c i ó n teórica al p r i n c i p i o d e i n t e r v e n c i ó n m í n i m a y a sus c o n s e c u e n c i a s e n la d i c o t o m í a p e n a l i z a c i ó n - d e s p e n a l i z a c i ó n " . Revista

Universidad

de Granada.

de la Facultad

de Derecho

de la

2. 1 9 8 3 , p. 6 2 .

13.- J . M . S T A M P A B R A U N . Introducción 3 5 y ss.

a la Ciencia

del Derecho

Penal.

Valladolid. 1953. pp.

EGUZKILORE 3

(I989Í

José L. ¿e !a Cuesta Arzainendi

58

En cuanto a sus principios inspiradores y. por ende, limitadores de ese poder jurídico, "poder sujeto al Derecho, sometido a la íey" 14 , que es el "ius puniendi" estatal (Derecho Penal en sentido subjetivo), cabe destacar en este momento los de necesidad, legalidad, imputación subjetivair>, culpabilidad"' y humanidad 1 7 . Estos principios conllevan, respectivamente, una serie de exigencias: subsidiaridad, intervención mínima y carácter fragmentario del Derecho Penal, preeminencia absoluta de ia ley, taxatividad y garantías criminal, penal, procesal y ejecutiva (pilares fundamentales de la seguridad jurídica de los ciudadanos), interdicción de toda responsabilidad por el resultado, responsabilidad personal y corresponsabilidad social con el delincuente —incompatible con el empleo de penas dirigidas a su pura destrucción o castigo y constitutivas de tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, prohibidos por el art. 15 de nuestra Constitución—. 2.- Ahora bien, cuando se extienden cada vez más las perspectivas negadoras, que, partiendo de que la historia del Derecho Penal es ia de su progresiva reducción y superación 18 , y ante la certificada "crisis del Derecho represivo"19, tratan de

14.- M . C O B O . "Consideraciones generales sobre la c o n c e p c i ó n de! p o d e r punitivo del Estado", Revista

de Derecho

Público,

n ú m . 6 3 . 1 9 7 6 , p. 2 6 6 .

15.- Q u e , a n u e s t r o juicio, incluye a l g u n a s d e las c o n s e c u e n c i a s q u e la doctrina mayoritaria a g r u p a b a j o el p o s t u l a d o d e " c u l p a b i l i d a d " , e n particular, la interdicción d e la p u r a r e s p o n s a b i l i d a d objetiva o p o r el resultado y la consiguiente exigencia del d o l o o 1a c u l p a para la a d m i s i ó n d e la responsabilidad p e n a l . La distinción entre el p r i n c i p i o d e i m p u t a c i ó n subjetiva y el d e c u l p a b i l i d a d ( d o n d e m á s q u e d e " i m p u t a c i ó n subjetiva" c o n v i e n e hablar d e " i m p u t a c i ó n i n d i v i d u a l " ) resulta d e interés d o g m á t i c o a la h o r a d e la valoración d e las soluciones ofrecidas p o r el D e r e c h o Positivo. Tal es el caso, p o r e j e m p l o , del n u e v o artículo 1, 2 del C ó d i g o Penal, p u e s , c o m o h a p u e s t o d e manifiesto R.F. S U A R F . Z M O N T E S ( 'Aplicación d e l n u e v o artículo 1 del C ó d i g o P e n a l al a b o r t o c o n m u e r t e en la reciente j u r i s p r u d e n c i a del Tribunal S u p r e m o " , Estudios

Penales

y Criminológicos,

I X , 1985. p p . 2 3 6 y s.). " p o r m á s q u e h a y a i m p l a n t a d o

el p r i n c i p i o d e i m p u t a c i ó n subjetiva ( d e s t e n a n d o la r e s p o n s a b i l i d a d objetiva), n o h a h a b i d o fidelidad al p r i n c i p i o d e c u l p a b i l i d a d " , q u e obliga a n o superar e n la p e n a la m e d i d a d e la r e p r o c h a b i l i d a d . E n este sentido, t a m b i é n , respecto del P r o y e c t o d e 1 9 8 0 , J . L . D I E Z R 1 P O L L E S , " L o s delitos calificados p o r el r e s u l t a d o y el artículo 3 d e l p r o y e c t o d e C ó d i g o P e n a l e s p a ñ o l d e 1 9 8 0 (I) y (II). Anuario

Penal

y C i e n c i a s Penales,

de

Derecho

1 9 8 2 - 1 9 8 3 . pp. 6 2 7 y ss. y 101 y ss.

16 - C o m o explica J . D E V I C E N T E R E M E S A L . ( " V i o l a c i ó n - e s t u p r o : error sobre la e d a d d e d o c e a ñ o s " . Cuadernos

de Política

Criminal,

2 8 . 1 9 8 6 , p p . 9 6 y s. ( n . 4 0 ) ) , L U Z O N P E Ñ A prefiere h a b l a r d e

p r i n c i p i o d e " r e s p o n s a b i l i d a d subjetiva", " p o r q u e al tratarse d e u n a f ó r m u l a n e u t r a n o precisa

de

e x p l i c a c i o n e s a d i c i o n a l e s p a r a aclarar su significado y p o r q u e , al n o prejuzgar n a d a , p u e s se presenta c o m o c o n t r a p u e s t o al P r i n c i p i o d e r e s p o n s a b i l i d a d objetiva, es i g u a l m e n t e admisible c o n i n d e p e n d e n c i a d e la posición q u e se m a n t e n g a sobre la situación sistemática del dolo". También M . L . M A Q U E D A A B R E U , "El principio d e responsabilidad subjetiva: su progresiva influencia e n la Jurisprudencia del Tribunal S u p r e m o a partir d e la r e f o r m a del C ó d i g o P e n a l d e 2 5 d e j u n i o d e 1 9 8 3 " , C u a d e r n o s de Política

Criminal,

31,

1 9 8 7 , pp. 1 8 5 y ss. 17

H . H . J E S C H E C K . Lehrbuch

des Strafrechts,

Allgemeiner

Teil, C u a r t a e d „ Berlín. 1 9 8 8 . p p .

2 2 y ss. (hay t r a d u c c i ó n d e la tercera e d . , c o n a d i c i o n e s d e D e r e c h o e s p a ñ o l p o r S.Mir P u i g y F . M u ñ o z C o n d e , p u b l i c a d a e n B a r c e l o n a , 1 9 8 1 . d o s vols.). 18.- K . L Ü D E R S S E N . F. S A C K (Hrsg.), Abweichendes 4 vols.

1984-1987.

19.- A . B E R I S T A I N . Crisis....

F-XIUZKLLORE 3

(1989)

cit..

Verhalten,

s e g u n d a e d . . Frankfurt a m M a i n ,

Presupuestos fundamentales de'. Derecho Penal

59

quemar etapas proponiendo, como Louk HULSMAN 2 0 , la resolución, desde ya, de las "situaciones problemáticas" — q u e no delitos— por medio de procedimientos de regulación social n o centralizados, la perspectiva formal anterior resulta insuficiente para la construcción del concepto de Derecho Penal y urge replantear, en primer lugar, la vieja cuestión de la función del Derecho Penal , c o m o paso previo al estudio de su contenido y componentes fundamentales. En este sentido, hay que resaltar, en primer lugar, lo inaceptable de las exigencias de abolición actual del Derecho Penal. Si característica de todo hombre es su sociabilidad, inherente a toda sociedad es también la articulación de sistemas de control, esto es, de mecanismos a través de los cuales la sociedad ejerce y despliega su supremacía sobre los que la integran, ordenando vías de superación de los conflictos, contradicciones y tensiones que puedan surgir entre los elementos que la componen. Estos "controles sociales", derivados de aquellas "normas sociales" e m a n a d a s de la c o m u n i d a d , son — c o m o indica G A R C I A P A B L O S — "imprescindibles" 22 . Puesto central en el control social ocupa, en el estadio de desarrollo en que nos encontramos, el orden jurídico, titularizado por el Estado, y, en su seno, el Derecho Penal 23 , el cual, en cuanto "expresión de un poder organizado —el Estado— cuya finalidad es tutelar unos determinados intereses que en ocasiones representan el sentir mayoritario de la sociedad y en otras simplemente la garantía de la clase dominante misma" 24 , se erige en el último bastión de la defensa de aquél, mediante el empleo de la coacción estatal en la represión de las conductas delictivas y la prevención de las infracciones de posible comisión futura. El Derecho Penal aparece, así, c o m o "un control social más", cuya justificación reside en su necesidad para la protección de la sociedad en cuanto "última instancia" garantizadora de la "inviolabilidad" del ordenamiento jurídico25, y que presenta —al decir de H A S S E M E R 2 6 — una peculiar característica que permite distinguirlo del resto de los controles sociales y aun jurídicos: su alto y creciente grado de "formalización". Esta nota, por lo menos idealmente, habría de liberarle "de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad" propios de la mayoría de los sistemas de control social, rasgos que, en el Derecho Penal, se ven reemplazados por la "vinculación del control social a reglas creadas previamente", "publicidad y controlabilidad del acto de control" y "garantía de la competencia de la actuación y de los derechos humanos en el proceso de control" 2 ' . Ello explica.

20.- L. H U L S M A N . J. B E R N A T D E C E L I S . Sistema alternativa (trad. S . Politoff). B a r c e l o n a . 1 9 8 2 . 21.- A . G A R C I A - P A B L O S . Problemas 22.- Ibidem,

actuales

penal

y seguridad

de la Criminología,

c i u d a d a n a : Hacia

Madrid, 1984, p

una

114.

p. 116.

23.- F. M U Ñ O Z C O N D E , Derecho

Penal

y Control

24.- 1.. M O R I L L A S C U E V A , Derecho

Penal....

25.- A . G A R C I A - P A B L O S , Problemas

actuales...

2 6 - Fundamentos....

Social,

J e r e z d e la Frontera.

1985.

cit., sin p a g i n a r . cit., p. 117.

cit.. p p . 2 9 9 . 3 0 6 y s. 3 7 7 . 3 9 0 y 3 9 9 y ss.

27.- W . H A S S E M E R . ibidem,

p. 4 0 1 .

EGU2KILORE 3

¡19891

60

José L. de ¡a Cuesta Atzamendi

en gran parte, que n o pueda esperarse su pacífica1® desaparición, sino, a lo sumo, su sustitución por otro sistema de control menos formalizado que, ciertamente, n o ha de ser, por el momento, ese "algo mejor que el Derecho Penal" del que nos hablara R A D B R U C H 2 9 y al que tantos desearíamos llegar. Es de temer, en efecto, que el desplazamiento del Derecho Penal lo fuera en beneficio de otros instrumentos, oficialmente n o penales, que, sin respetar los principios limitadores del poder punitivo del Estado, pueden cumplir una función aún más eficaz y represora —y, en muchos casos, hasta antidemocrática— que el propio Derecho Penal. No debe olvidarse, además, en este punto, que "la pena n o sirve únicamente para prevenir los injustos delitos, sino también los injustos castigos"30- La historia del Derecho Penal pone claramente de manifiesto c ó m o "el Derecho Penal estatal surge precisamente con la neutralización de la víctima" 41 . La sustitución de la venganza privada por la pena tiene fundamentalmente sentido como "lucha contra la venganza" y limitación de sus excesos'42. Pues bien, es esta función "preventiva"

28.- R e c o r d e m o s el c o n o c i d o p á r r a f o d e la o b r a d e S C H M I D H Á U S E R ,

Vom

Sinn

der

Straje

( G o t t i n g e n . 1 9 6 3 , p p . 5 1 y s.). r e p r o d u c i d o p o r G I M B E R N A T e n su magistal trabajo "¿Tiene u n f u t u r o la D o g m á t i c a j u r í d i c o p e n a l ? " ( E s t u d i o s de Derecho

Penal,

M a d r i d , 1 9 7 6 , p. 6 7 ( n . 2 9 ) : " S u p o n g a m o s

q u e m a ñ a n a s u p r i m i m o s t o d a s las p e n a s . Es fácil presentar la i m a g e n d e la situación q u e en tal c a s o sería d e esperar. Así, p o r e j e m p l o , a a l g u i e n le a p e t e c e a p o d e r a r s e i n d e b i d a m e n t e d e u n a bicicleta a j e n a . El p r o p i e t a r i o r e c o n o c e al l a d r ó n fugitivo. D a c u e n t a d e l h u r t o a la policía. C o m o y a n o existen a c c i o n e s p u n i b l e s , la policía remite al propietario, d e s d e el c o m i e n z o , al tribunal d e l o civil, q u e c o n d e n a al l a d r ó n a devolver la bicicleta. Pero éste n o la entrega t a m p o c o al a g e n t e ejecutivo, s i n o q u e le derriba a g o l p e s . Finalmente, el propietario encuentra u n g r u p o d e h o m b r e s resueltos q u e le s e c u n d a n . El l a d r ó n es s o m e t i d o y la bicicleta devuelta al propietario. Poco después, el l a d r ó n se presenta c o n u n o s a m i g o s ante el propietario y le vuelve a arrebatar v i o l e n t a m e n t e la bicicleta. F i n a l m e n t e , el propietario acepta la p é r d i d a y se a p o d e r a p o r su parte, e n la p r i m e r a o p o r t u n i d a d , d e u n a bicicleta a j e n a , p u e s los ' m a l o s e j e m p l o s c o r r o m p e n las b u e n a s c o s t u m b r e s ' y, e n definitiva, 'la c a r i d a d e m p i e z a p o r u n o m i s m o ' . El g r u p o del l a d r ó n a u m e n t a c a d a vez m á s , etc... L o ú n i c o q u e regiría sería el l l a m a d o d e r e c h o del m á s fuerte. fx>s i n c e n d i o s , las violaciones, los a l l a n a m i e n t o s d e m o r a d a , los asesinatos y h o m i c i d i o s p o d r í a n c o m e t e r s e a la luz d e ! día. L a c o n s e c u e n c i a sería u n a l u c h a d e t o d o s contra t o d o s q u e sólo encontraría u n freno d e n t r o d e los distintos g r u p o s q u e se constituirían p a r a d e f e n d e r s e d e las agresiones, y d e n t r o d e estos g r u p o s , a su vez, habría q u e reaccionar c o n la violencia o c o n la e x p u l s i ó n c u a n d o a l g u n o d e los m i e m b r o s del g r u p o n o respetara el o r d e n ; y, en tal caso, l l e g a r í a m o s a situaciones c o m o las d e los a n t i g u o s g e r m a n o s , s i e n d o s ó l o u n a d e sus c o n s e c u e n c i a s la v e n g a n z a d e la s a n g r e entre los distintos g r u p o s c o n t o d a s sus i m p l i c a c i o n e s " . 29.- Hechtsphilosophie.

c u a r t a e d . . 1 9 5 0 . p. 2 6 9 .

30.- L . F E R R A J O L I , " E l D e r e c h o P e n a l m í n i m o " , Poder de la pena: presente y alternativas. 1 9 8 6 , p. 3 7 . 31.- W . H A S S E M E R . Fundamentos....

y Control,

n ú m . 0 , Prevención

y teoría

cit.. p. 9 2 .

3 2 . R e c u e r d a L. F E R R A J O L I : "el primer p a s o d e esta historia se d a c u a n d o la v e n g a n z a fue regulada c o m o d e r e c h o - d e b e r p r i v a d o , s u p e r a n d o a la parte o f e n d i d a y a su g r u p o p a r e n t a l s e g ú n los principios d e la v e n g a n z a d e la sangre y la ley del t a l i ó n . El s e g u n d o paso, m u c h o m á s decisivo, se m a r c ó c u a n d o se p r o d u j o u n a disociación entre el juez y la parte o f e n d i d a , d e m o d o q u e la justicia p r i v a d a — l o s d u e l o s , los l i n c h a m i e n t o s , las e j e c u c i o n e s s u m a r i a s , los ajustes d e c u e n t a s — f u e n o s ó l o d e j a d a sin tutela s i n o t a m b i é n prohibida. Fl d e r e c h o p e n a l n a c e precisamente e n este m o m e n t o , o sea c u a n d o la relación bilateral parte o f e n d i d a / o f e n s o r es substituida p o r u n a relación trilateral, q u e ve en tercera posición o c o m o imparcial a u n a a u t o r i d a d judicial. Es p o r esto q u e c a d a vez q u e u n j u e z a p a r e c e a n i m a d o p o r s e n t i m i e n t o s d e v e n g a n z a o parciales, o d e d e f e n s a social, o bien el E s t a d o d e j a u n e s p a c i o a la justicia s u m a r i a d e los particulares, q u i e r e decir q u e el d e r e c h o p e n a l regresa a u n e s t a d o salvaje, anterior al n a c i m i e n t o d e la civilización". " E l D e r e c h o Penal m í n i m o " , cit.. p. 3 8 .

F.GUZKITORK 3

:1989)

Presupuestos fundamentales de! Derecho Penal

61

y de tutela "del débil contra el más fuerte"33, tantas veces olvidada cuando se alude a la función del Derecho Penal, la que probablemente sigue cumpliendo aquél de la mejor manera y cuyo desarrollo exige la continua reconsideración y evaluación de los mecanismos penales en orden a acertar con el nivel de intervención mínimo (y máximo) necesario, el único digno de legitimar al Derecho Penal, en cada momento y lugar, c o m o "derecho para la igualdad y para la libertad. Un derecho que exista para el hombre y no el hombre para el derecho" 34 . En esta línea, la tutela de los derechos humanos fundamentales en todas las instancias en que opera el sistema penal "constituye, sin duda, un criterio político-criminal básico"3'1. Es más, c o m o propone A.BARATTA 36 : " u n concepto histórico-social de los derechos humanos ofrece... el instrumento teórico más adecuado para la estrategia de la máxima contención de la violencia punitiva, que actualmente constituye el momento prioritario de una política alternativa de control social". 3.- La explicación de la función del Derecho Penal no se agota en la descripción de sus relaciones externas y funcionales con el orden social. N o hay que olvidar, con GARCIA-PABLOS, que aquél n o es sino un medio "más —el más destructivo y devastador, por cierto— entre los sistemas normativos sociales, del mismo m o d o que el delincuente protagoniza sólo un sector de los comportamientos desviados y que la pena es sólo una de las posibles formas de reacción social frente a ellos" 3 . Sabido que el Derecho Penal funciona represivamente hacia el pasado y preventivamente hacia el futuro, interesa destacar aquí cómo, por su propia condición de ultima ratio en la protección de la vida humana en sociedad, no le incumbe intervenir ante cualquier perturbación de la vida comunitaria, sino tan sólo en los casos de ataques más graves a bienes jurídicos trascendentales —vía a través de la cual "(re)aparece la víctima" 38 en el Derecho Penal— y cuando se hayan mostrado insuficientes las barreras protectoras erigidas por el orden social y las demás ramas de! ordenamiento jurídico. Misión del Derecho Penal es, en definitiva, la protección de los bienes jurídicos fundamentales frente a los ataques más intolerables, algo que en Derecho español se desprende imperativamente de la misma definición constitucional del Estado c o m o social y democrático de Derecho" 9 .

33.- L. F E R R A J O L I . ibidem.

p. 3 9 .

34.- L . M O R I L L A S C U F . V A . Derecho

Pena/.... cit.. sin p a g i n a r .

35.-1. B E R D U G O G O M E Z D E L A T O R R E . " D e r e c h o s h u m a n o s y D e r e c h o penal", Estudios y Criminológicos. X I , 1 9 8 7 . p. 3 2 .

Penales

36.- " P r i n c i p i o s del D e r e c h o P e n a l m í n i m o (Para u n a teoría d e los d e r e c h o s h u m a n o s c o m o o b j e t o y límite d e la ley p e n a l ) " , Doctrina

Penal,

n ú m . 4 0 . 1 9 8 7 . pp. 6 2 3 y ss.

37.- A . G A R C I A - P A B L O S D E M O L I N A . Estudios 38.- W . H A S S E M E R , Fundamentos...,

penales.

B a r c e l o n a . 1 9 8 4 . p. 1 2 0 .

cit.. p. 3 7 .

39.- S. M I R P U I G , I n t r o d u c c i ó n a /as bases del Derecho

Penal,

s e g u n d a e d „ B a r c e l o n a . 1 9 8 2 . pp.

124 y ss.

EGUZKILORK

3

U<ÍS9)

62

José L. de la Cuesta Arzamendi

4.- Entrando en el tema del bien jurídico, elemento central del proceso de criminalización primaria 40 , hay que advertir —saliendo al paso de la distinción, en principio incorrecta41, entre bienes jurídicos ideales o materiales—, que en todo bien jurídico existe, conceptualmente. un "componente idea!". La misma noción se construye sobre la base de las valoraciones que, en razón de la visión "global que se tenga de los presupuestos esenciales para una convivencia plural'"12, se lleva a cabo de determinados objetos, relaciones o situaciones de la realidad social: el llamado "sustrato" del bien jurídico''3, resultante, a su vez, de la abstracción de sus concretas formas de manifestación, de las que, ahora sí, debe exigirse siempre su materialidad. Establecido lo anterior, pienso que el concepto de bien jurídico en Derecho Penal, si ha de servir (como quería V O N LISZT) de límite al legislador y de guía al jurista en el ejercicio de su función interpretadora, sistematizadora y crítica, ha de ser uno sustancial y no formal 44 . Es más. c o m o consecuencia del propio fundamento funcional, la protección de la sociedad, su sustrato ha de extraerse siempre de la realidad social; concretamente, debe referirse a aquel conjunto de condiciones necesarias que posibilitan el funcionamiento del sistema social y, al mismo tiempo, para evitar los peligros de un Derecho Penal que sólo tomara en cuenta las necesidades impersonales del funcionamiento del sistema y n o las "existenciales", " h u m a n a s " y hasta "radicales" 45 de quienes lo integran, ha de traducirse, c o m o propone C A L L I E S S y, en España, MIR PUIG"16, "en concretas posibilidades de participación del individuo en los procesos de interacción y comunicación social", entendiendo como "posibilidad de participación" no sólo la "posibilidad de incidencia activa en la vida colectiva", sino, también, la de "vivir en sociedad confiando en el respeto de la esfera de libertad particular por parte de los demás". Claro es que el concepto ofrecido no deja de ser uno abstracto y general, difícilmente servible como criterio decisivo en la pluralidad de situaciones de la vida comunitaria en que, por razones obvias derivadas del pluralismo y por la propia complejidad de nuestras estructuras sociales, se susciten alternativas diversas para el buen funcionamiento del sistema. En estos supuestos y dados los obstáculos (por otra parte, cada vez menores) que se alzan contra el recurso directo a las convicciones generales —lo más coherente con los postulados de una sociedad pluralista" si se

40.- J . M . G O M E Z B E N I T E Z . "Sobre la teoría del 'bien jurídico' (aproximación al ilícito penal)",

de la Facultad

de Derecho

de la Universidad

Complutense,

41.- E n este sentido. J . L . D I E Z R I P O L L E S . ti Derecho Penal ante el sexo concreción y contenido del Derecho Penal s e x u a l ) . B a r c e l o n a . 1981, p. 106. 42.- J . L . D I E Z R I P O L L E S , ibidem. 43.- H . W E L Z E L , Das

deutsche

44.- S. M I R P U I G . Introducción....

Revista

6 9 . 1 9 8 3 , p p . 8 5 y ss.

(Límites,

criterios

de

p. 1 0 6 .

Strafrecht,

O n c e a v a ed.. Berlín, 1 9 6 9 . p. 4 .

cit., p p . 1 2 8 y ss.

45.- J . T E R R A D 1 L L O S B A S O C O . " L a satisfacción d e n e c e s i d a d e s c o m o criterio d e d e t e r m i n a c i ó n d e l o b j e t o d e tutela jurídico-penal". Revista

de la Facultad

de Derecho

6 3 . 1 9 8 1 , p p . 1 3 7 y s. 46.- i n t r o d u c c i ó n . . . . cit.. p.

140.

47.- J . L . D I E Z R I P O L L E S , El Derecho

E G U Z K I t j O R E 3 (1989}

Penal....

cit.. p.

192.

de la Universidad

Complutense.

Presupuestos fundamentales del Derecho Penai

63

practica de un m o d o adecuado—, considero que el obligado punto de referencia ha de ser. por razones políticas y jurídicas, el texto constitucional, al que habrá que acudir para determinar, sobre la base del concepto sustancial, los bienes jurídicos constitucionalmente integrados e integrables4*. Merece ser destacada, en este punto, la riqueza del texto constitucional español que, sin pretender ofrecer "soluciones concretas para todos y cada uno de los problemas" suscitados por el Derecho punitivo —lo que, por otra parte, representaría un corsé inadmisible para el legislador y no sería "saludable—, al recoger en su articulado " u n conjunto de postulados político criminales genéricos", configura un auténtico "programa penal" 49 . En él alcanza una primacía elemental la protección del derecho originario del hombre a su dignidad persona!, derecho reconocido por el artículo 10 de la Constitución, el primero de los relativos a los derechos y deberes fundamentales y sin el cual n o son concebibles los demás derechos de la persona y, en concreto, su libertad.

III.- CONTENIDO A) La norma jurídico-penal 1.- La tarea de protección de bienes jurídicos la lleva a cabo el Derecho Penal a través de la tipificación (y sanción) de los comportamientos lesivos o peligrosos. En este sentido, la norma penal incorpora el llamado desvalor de resultado, concepto a n o confundir, c o m o recuerda HUERTA TOCILDO 5 ", con la "desaprobación del resultado externo", y que consiste en la desvaloración de la lesión o puesta en peligro de las concretas formas de aparición del bien jurídico. N o es éste el único juicio de valor que contienen las normas penales. Por el contrario, también se refieren necesariamente a las cualidades de las acciones humanas atentatorias de tales bienes (desvalor de acción); n o sólo porque, jurídicamente, n o sea indiferente que la causación del resultado desvalorado haya sido producto o n o de una conducta h u m a n a de u n o u otro signo, sino porque, de hecho, de la limitación de nuestro saber causal deriva que el Derecho n o pueda prohibir la causación de resultados sino, únicamente, la realización de comportamientos humanos voluntarios dirigidos a la lesión o puesta en peligro de lesión de aquéllos 01 . De esto se desprende, máxime si recordamos que en su tarea de protección actual de los bienes jurídicos llega siempre demasiado tarde, que es también función del Derecho Penal el fomento del respeto a los bienes jurídicos de los ciudadanos.

48.- F. B R I C O L A , "Teoría g e n e r a l e del reato", Nouissimo G O N Z A L E Z R U S , Bien jurídico

y Constitución

(Bases

para

Digesto una

Italiano.

teoría),

1 9 7 4 . p p . 17 y ss.; J . J .

Madrid.

1983.

49.- L. A R R O Y O Z A P A T E R O , " F u n d a m e n t o . . . " cit.. p p . 101 y s.. 50.- Sobre

el contenido

de la antijuridicidad,

51.- -J. C E R E Z O M I R , Curso

del delito/1,

de Derecho

penal

M a d r i d . 1 9 8 4 , p. 2 4 .

español.

Parte General

I. Introducción.

Teoría

jurídica

M a d r i d , 1 9 8 5 , tercera e d . . p. 3 4 3 .

EGUZKIIJORE 3

(1989,

11

José L. de la Cuesta Arzamendi

Protección de bienes jurídicos e incidencia en la voluntad de la acción de los ciudadanos son, así, c o m o indica JESCHECK'' 2 , cometidos equivalentes de las normas jurídico-penales, que se complementan, condicionan y limitan mutuamente. 2.- Introducidos ya en el ámbito de la norma jurídico-penal, y prescindiendo de cuestiones como la distinción entre norma primaria y secundaria, surge la pregunta acerca de su concepto y esencia o, lo que es lo mismo, de su función c o m o proposición normativa, cuestión cuya importancia real es "difícil de precisar y por ahora n o puede obtener respuestas categóricas" 53 , no obstante lo cual se le otorga un puesto central en la dogmática penal y su sistema, y que gira sustancialmente en torno a la conocida distinción entre normas de valoración y normas de

determinación. A este propósito, coherente con la función primordial de la norma como hecho social, es entender que el orden jurídico-penal se integra por "proposiciones de deber ser", por mandatos o "imperativos" dirigidos a "todos" los ciudadanos, sin distinción de edad, salud mental o cultura, en los que se fija un conjunto de deberes públicos que tratan de lograr en el hombre — d e un m o d o lento y progresivo (aunque sin renunciar a un efecto más directo e inmediato) — la interiorización de los diversos mandatos en orden a determinar "un querer objetivamente correcto" antes de la realización de una determinada acción que p u e d a resultar antijurídica 5 '. Ciertamente, estas normas de determinación se basan en juicios de valor inherentes al ordenamiento jurídico y que constituyen su presupuesto lógico, sin los cuales carecerían de sentido, de aquí que la norma jurídico-penal que los incorpora pueda (y deba) conceptuarse, también, simultáneamente, como norma de valoración; pero, no es esto lo decisivo para la eficacia de la misma, sino su carácter imperativo, función de "primer rango", "ya que el Derecho está llamado a actuar en la comunidad" 35 De otra parte, lo anterior n o impide comprender la existencia de reglas de permiso o autorizaciones para realizar los comportamientos prohibidos o para omitir los ordenados de un m o d o general. 3.- Consecuencias dogmáticas fundamentales se derivan de la concepción dualista de la norma jurídico penal: además de la insuficiencia de los planteamientos puramente retributivos en la teoría de la pena, el rechazo de la llamada "teoría de los elementos negativos del tipo"5" y la superación de la tradicional distinción entre antijuridicidad y culpabilidad basada en el puro contraste objetivo-subjetivo, distinción puesta ya en crisis, parcialmente, por el hallazgo de los elementos subjetivos del injusto y especialmente rechazada a partir del finalismo, cuya auténtica novedad,

52.- Lehrbuch

. . cit., p p . 6 y s.

53.- E. B A C 1 G A L U P O , " L a f u n c i ó n d e l c o n c e p t o d e n o r m a e n la d o g m á t i c a p e n a l " , e n de Derecho Penal en homenaje al Profesor Luis Jiménez de A s ú a . Revista de la Facultad de de la Universidad Complutense, m o n o g r á f . 11, 1 9 8 6 , p. 7 4 . 54.- H . H . J E S C H E C K , Lehrbuch..., 55.- H . H . J E S C H E C K . ibidem, 56.- H . J . H I R S C H . Die Lehre

E G U Z K I t j O R E 3 (1989}

cit., p p . 2 1 3 .

p. 2 1 3 .

von den

negativen

Tatbestandsmerkmalen.

Bonn,

1960.

Esludios Derecho

Presupuestos tuncameritales ¿el Derecho Penal

65

como acertadamente indicara SUAREZ MONTES, no fue "tanto la doctrina final de la acción, como la concepción final del injusto" 5 '. Centrándonos, por el momento, en las dos consecuencias aludidas en el marco de la teoría del delito, la confusión de planos entre tipicidad y antijuridicidad a que la teoría indicada conduce 58 tampoco aconseja su seguimiento, entre otras razones, por trastocar las funciones respectivas que la tipicidad y la antijuridicidad han de cumplir en la teoría del delito —a saber, selección de los comportamientos prohibidos y censura o justificación de los mismos— y por considerar no prohibidos ab initio los comportamientos que, siendo generalmente desvalorados, tan sólo quedan justificados, olvidando de esta suerte la "diferencia de valor radical"59 que distingue a una conducta no típica de una justificada. Por otra parte, y como ha destacado CEREZO MIR 60 , de la disciplina que el Código Penal vigente lleva a cabo de las eximentes incompletas (art. 9,1) se deduce la difícil aceptación de esta teoría en el Derecho positivo español 61 , en el que la incriminación genérica de la imprudencia evitaría, sin embargo, las lagunas que se suscitan en otros sistemas jurídicos. Al presentarse lo injusto como infracción del mandato de determinación, la voluntad se convierte en un momento central de la antijuridicidad, de lo injusto personal, lo que se traduce en la imposibilidad de distinguir antijuridicidad y culpabilidad en base al criterio objetivo-subjetivo"2 y, en el ámbito de la tipicidad, en la erección del dolo, como dolo natural, en el núcleo del tipo subjetivo. Esta solución ha venido a encontrar un importante apoyo en la regulación de! error de prohibición operada por la reforma de 1983 a través del artículo 6 bis a), que, como ha reconocido TORIO, "habla en favor de la consideración del dolo y de la conciencia de la antijuridicidad como presupuestos independientes del concepto de delito"63Además, resulta la más ventajosa6'1 en el plano expositivo y didáctico y por las

57.- Consideraciones

críticas en torno

a la doctrina

de la antijuridicidad

en el Finalismo.

Pamplona,

1963. p. 11. 58.- Esta c o n f u s i ó n valorativa repercute, a d e m á s , c o m o i n d i c a G O M E Z B E N I T E Z . e n la f u n c i ó n m o t i v a d o r a del D e r e c h o Penal, q u e "se dirige e n t o n c e s h a c i a la utilización d e las c a u s a s d e justificación, y n o hacia la e v i t a c i ó n d e a c c i o n e s dirigidas a p r o d u c i r esos resultados típicos", Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. Parte General, M a d r i d , 1 9 8 4 , p p . 3 0 1 y s. 5 9 - R.F. S U A R E Z M O N T E S . C o n s i d e r a c i o n e s criticas.... cit.. p. 3 5 . 6 0 - "1.a c o n c i e n c i a d e la antijuridicidad e n el C ó d i g o P e n a l e s p a ñ o l " , Problemas

del Derecho

Penal,

fundamentales

M a d r i d . 1 9 8 2 . p p . 8 5 y s. Ver. t a m b i é n . Curso.... cit.. p p . 3 1 3 y ss.

6 1 - F.n contra, a r g u m e n t a n d o c o n los t é r m i n o s "delito" y "falta", S . M1R P U I G . " L o s t é r m i n o s 'delito' y 'falta' e n el C ó d i g o Penal ". Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1 9 7 3 . pp. 3 2 4 y ss. T a m b i é n ( s i g u i e n d o a G I M B E R N A T , Revista de Estudios P e n i t e n c i a r i o s , 1966, p p . 4 5 3 y ss.), J . C . C A R B O N E L L M A T E U . I.a justificación penal. Fundamento, naturaleza y fuentes. M a d r i d , 1 9 8 2 , p p . 8 8 y s. (y n. 8 2 ) . 62.- C o m o indica C E R E Z O el t i p o d e lo injusto c o m p r e n d e " a q u e l l o s e l e m e n t o s subjetivos sin los c u a l e s n o se p u e d e d e t e r m i n a r la c o n d u c t a p r o h i b i d a . . . " e integran la c u l p a b i l i d a d " a q u e l l o s q u e influyen ú n i c a m e n t e e n la m e d i d a d e la r e p r o c h a b i l i d a d " . Curso....

cit., p. 3 6 6 .

63.- "Tipo, error d e tipo y d e prohibición: crítica d e la reforma penal", en A . BER1STA1N (ed.),

penales

en el mundo

de hoy.

Madrid, 1984, pp.

Reformas

112 y s.

64.- E. G I M B E R N A T . " E l sistema del D e r e c h o P e n a l e n la a c t u a l i d a d " . Estudios cit.. p p . 8 5 y ss.

de Derecho

EGUZKILORE

Penal,

3

(1989)

66

José L. de la Cuesta Arzamendi

mayores posibilidades que ofrece para la mejor resolución de la diversidad de situaciones planteadas en problemas claves c o m o la participación y el error, y se encuentra también indicada por razones dogmáticas'*: en síntesis, la existencia de los demás elementos subjetivos del injusto y la punición de la tentativa en sentido amplio, el carácter finalista de muchos verbos típicos y la previsión de consecuencias jurídico-penales para los hechos dolosos cometidos por inculpables 66 . Entre estas razones n o figuran, con todo, ni la adopción de un concepto final de acción (preferimos seguir uno social) ni la teoría de la motivación, ya que tiene razón R O D R I G U E Z M O U R U L L O 6 7 cuando afirma que tai función no es propia del tipo de lo injusto sino del de garantía. Lo anterior n o implica, sin embargo, que haya de llegarse68 a una concepción subjetiva de la antijuridicidad, con la consiguiente confusión de planos entre ésta y la culpabilidad. Por el contrario, la antijuridicidad sigue siendo en la concepción personal de lo injusto una medida objetiva, pues a todos impone el Derecho las mismas exigencias y para todos prevé las mismas consecuencias, siendo sus baremos

"válidos en

general'69.

Tampoco se deriva necesariamente de la inclusión del dolo en el tipo de lo injusto una "confusión de los baremos de Derecho y ética individual". Derecho y Etica se rigen por parámetros bien distintos, y, c o m o indica J E S C H E C K , la nueva sistematización no anula el carácter jurídico del mandato de la norma, cuya infracción sigue constituyendo "un injusto, ni agravado ni atenuado por criterios éticoindividuales". En consecuencia, la ética individual alcanza aquí la misma relevancia que en la doctrina tradicional' 0 .

B) El delito Las normas jurídico-penales cumplen su tarea de protección de bienes jurídicos definiendo en sus presupuestos los comportamientos delictivos, a los que van

65.- J. C E R E Z O M I R . Curso...,

cit., p p . 3 3 8 y s.

66.- S. M I R P U I G . " A d i c i o n e s d e D e r e c h o e s p a ñ o l " , e n H . H . J E S C H E C K , Tratado....

cit., tercera

e d . , p. 3 3 1 .

67.

G. R O D R I G U E Z M O U R U L L O , Derecho

Penal,

Parte

General.

M a d r i d . 1 9 7 7 , p p . 2 4 3 y s.

68.- M . B A J O F E R N A N D E Z . " A l g u n a s o b s e r v a c i o n e s sobre la teoría d e la m o t i v a c i ó n d e la n o r m a " . Estudios Penales. I. S a n t i a g o d e C o m p o s t e l a , 1 9 7 7 , p p . 19 y ss. y 3 1 y ss. 69.- H . H . J E S C H E C K , Lehrbuch..., cit.. p. 2 1 9 . Critican C O B O y V I V E S este e n t e n d i m i e n t o d e lo objetivo y lo subjetivo. A su juicio, lo "objetivo es lo q u e se halla fuera d e la c o n c i e n c i a del sujeto. D e m o d o q u e cabrá h a b l a r d e la antijuridicidad c o m o u n j u i c i o objetivo d e desvalor si, y s o l a m e n t e si, la r a z ó n d e ser d e ese desvalor reside, n o e n la referencia del c o m p o r t a m i e n t o al á n i m o del agente, sino e n su relación c o n el m u n d o e x t e m o en el q u e se materializan los bienes, esto es. su lesividad efectiva o p o t e n c i a l p a r a los intereses tutelados p o r el Derecho", A d e m á s , s e ñ a l a n , "la identificación d e objetivo c o n g e n e r a l , p r o c e d e d e la filosofía k a n t i a n a y rige e n ella p a r a el á m b i t o del c o n o c i m i e n t o teórico, s i e n d o inaplicable al c a m p o d e la r a z ó n práctica". Pero, e n la antijuridicidad, ' n o e s t a m o s t r a t a n d o d e d e t e r m i n a r c u á n d o es o n o objetivo nuestro saber, s i n o c u á n d o es objetivo u n j u i c i o d e desvalor". " L a a d o p c i ó n d e u n criterio general' e n la f o r m u l a c i ó n d e u n tal juicio n o le confiere o b j e t i v i d a d a l g u n a : u n a ' m a l a voluntad', g e n e r a l m e n t e d e s a p r o b a d a , s i g u e s i e n d o tan 'subjetiva' c o m o antes". Derecho Penal, cit., p p . 2 0 7 y s. 70.- Lehrbuch....

CGUZKILORE 3 <1989;

cit.. p p . 2 1 9 y s.

Presupuestos fundamentales del Derecho Penai

67

legalmente ligadas diversas consecuencias jurídicas. Primer elemento de las mismas y concepto fundamental, por ende, del Derecho Penal es, pues, el DELITO, categoría o noción que, conforme al principio de ofensividad, sólo pueden rellenar aquellos comportamientos lesivos o peligrosos de bienes jurídicos susceptibles de tutela penal. A pesar de lo valioso de construcciones c o m o la de "nocividad social" que, por influjo de la teoría rousseauniana del contrato social, fuera considerada durante algún tiempo la base del concepto material del delito, su excesiva abstracción e inevitable dependencia del cambio histórico-social pronto hicieron reconocer a la generalidad de la doctrina moderna la práctica imposibilidad e inutilidad de definir el delito al margen del Derecho Penal vigente en cada tiempo y lugar' 1 . Esto n o excluye, sin embargo, que partiendo del Derecho Positivo en vigor, puedan indagarse

"los presupuestos del delito)"72.

materiales de los que depende el 'sí de la pena (concepto

material

En este sentido, la observación del m o d o de funcionamiento del Derecho Penal pone de relieve que a "la frustración de expectativas inherentes a la comisión de un delito" sigue, en primer lugar, un juicio de desvalor que recae sobre el hecho mismo, al que se denomina injusto o antijuridicidad'1 y cuyos presupuestos son, c o m o hemos visto, el desvalor del resultado, esto es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico y el desvalor de la acción, pues "la forma e intensidad de la acción... han de ser tales... (como) para caracterizar al hecho c o m o ataque inadmisible a la paz social"74 que exige el recurso a la pena pública por parte del Estado. Pero, n o todo injusto penal es delito, sino tan sólo el injusto merecedor de pena'°. Para ello, al desvalor de resultado y de acción ha de añadirse la reprochabilidad, juicio normativo dirigido al autor del delito por la n o adecuación de su comportamiento a la norma cuando le era exigible. Presupuesto de este juicio de valor es, sin duda, la libertad h u m a n a que, sabido es, resulta (como el determinismo) científicamente indemostrable. A pesar de ello, puede ser "políticocriminalmente" 76 aceptable la instrumentación del sistema penal sobre este concepto, c o m o viene haciéndose tradicionalmente. N o cabe ignorar que, dentro de la lógica propia del Derecho, de la que no se libra el Derecho Penal, funcionan diversas ficciones jurídicas y "valores socialmente aceptados" 7 ', de los que n o podemos prescindir. Uno de estos valores es el de la libertad de elección entre diversas opciones ante una situación dada, idea rectora presupuesta con carácter general

71

F. M U Ñ O Z C O N D E . Introducción

72.- H . H . J E S C H E C K . Lehrbuch...,

al Derecho

73.- F. M U Ñ O Z C O N D F . , Introducción..., 74.- H . H . J E S C H E C K . Lehrbuch...,

75.

H.H

J E S C H E C K . ibidem,

B a r c e l o n a , 1 9 7 5 , p p . 3 2 y s.

cit.. p. 2 9 .

cit.. p. 4 5 .

p. 4 3 .

76.- G . Q U I N T E R O O L I V A R E S , introducción 77

Penal,

cit.. p. 4 4 .

G . Q U I N T E R O O L I V A R E S . Derecho

Penal.

al Derecho

Penal,

Parte General

B a r c e l o n a . 1981, p. 1 6 0 .

(con la c o l a b o r a c i ó n d e F.Morales

Prats y J . M . P r a t s C a n u t ) . B a r c e l o n a . 1 9 8 6 , p. 3 8 5 .

E G U Z K I I J O R E 3 (1989,

68

•José L. de la Cuesta Arzamenái

por la misma existencia de normas que imponen un deber de actuar o de abstenerse de actuar' 8 e imprescindible para la ordenación "con sentido" de la vida social, la cual resulta difícilmente imaginable sin una "recíproca atribución de libertad'"''. Por lo demás, siendo así que las alternativas que se ofrecen a este concepto no conducen necesariamente a soluciones mejores 80 , no parece procedente "obsesionarse" con el concepto "libertad" en detrimento de problemas político-criminales inmediatos y graves81, de aquí que sea plenamente aceptable un entendimiento n o "absoluto", "ni inamovible", sino "relativo" 82 , "mixto empírico-normativo", de la culpabilidad, basado en la constatabilidad empírica de "la capacidad básica de autoconducción" y la imputación normativa de "la posibilidad de un comportamiento adecuado a Derecho" a aquél cuya "capacidad psíquica de auto-conducción" es asimilable a la del "hombre medio" 83 al n o haber sufrido alteración en la situación dada 8 4 . "Sustentar la culpabilidad en la libertad" no obliga, desde esta perspectiva, a "la verificación positiva de si el sujeto p u d o actuar de otro modo, sino tan sólo a comprobar si n o concurrían causas que le privaran de su libertad" 8 ". Esto, como indica textualmente ROXIN: " n o significa que el hombre sea libre en el sentido de las ciencias de la naturaleza, sino que debe ser tratado como libre, dada una capacidad intacta de autoconducción y, con ello, una dirigibilidad normativa" 80 . De otra parte, la apoyatura del sistema penal sobre el concepto de libertad no ha de ser óbice, sino servir de apoyo, a las exigencias de ensanchamiento de las posibilidades del juez en orden a la debida valoración de las auténticas capacidades de cada sujeto para calibrar sus actos y adecuarlos al comportamiento esperado; algo absolutamente indispensable si no se quiere, como resulta obligado en un Estado social y democrático de derecho, tratar igualitariamente lo que es desigual 8 '.

78.- M . C O B O D E L R O S A L y T.S. V I V E S A N T O N . Derecho

Penal,

cit.. p. 4 7 3 .

79.- C . R O X I N , " ¿ Q u é q u e d a d e la culpabilidad e n D e r e c h o Penal?". Cuadernos

30.

de Política

Criminal.

1 9 8 6 , p. 6 7 8 . 80.- C . R O X I N . ibidem,

p. 6 7 8 .

81.- G . Q U I N T E R O O L I V A R E S , Introducción...,

cit., pp. 1 6 0 y s.

8 2 - L . M O R I L L A S C U E V A , " L a culpabilidad e n la reforma del C ó d i g o Penal". Revista de la Facultad d e Derecho

de la Universidad

de Granada.

83.- W . H A S S E M E R . Fundamentos...,

4 . 1 9 8 4 . p. 8 9 .

cit., p p . 2 8 3 y ss.. 2 8 8 . 2 9 6 y s.

84.- C . R O X I N , " ¿ Q u é q u e d a . . . " , cit.. p. 6 8 5 . 85.- T.S. V I V E S A N T O N . " R e f o r m a política y D e r e c h o Penal", Cuadernos

de Política

Criminal,

1.

1 9 7 7 , p. 107. 86.- " ¿ Q u é q u e d a . . . ? " , cit.. p. 6 8 5 . 87.- J . B U S T O S R A M I R E Z . " L a i m p u t a b i l i d a d e n u n E s t a d o d e D e r e c h o " , Control

penal,

B a r c e l o n a , 1 9 8 7 , p p . 2 8 1 y ss.; F. M U Ñ O Z C O N D E . Teoría general

y ss.; A . T O R I O LOPF.Z. "F.I c o n c e p t o i n d i v i d u a l d e c u l p a b i l i d a d " . Anuario

Penales.

1 9 8 5 , p p . 2 8 5 y ss. (en particular, p. 2 9 7 ) .

KC.UZKH.ORE 3

(1089)

del delito. de Derecho

social y

sistema

Bogotá, pp. 147

Penal y

Ciencias

Presupuestos fundamentales del Derecho Penai

69

Desvalor de la acción, desvalor del resultado y reprochabilidad son, en suma, en el Derecho Penal positivo moderno, "los tres pilares básicos sobre los que descansa el concepto material de delito" 88 que, con un amplio sector de la doctrina, puede formularse c o m o la acción típica, antijurídica, culpable y punible.

C) Pena, medida y reparación 1.- Segundo elemento integrante del Derecho Penal, en cuanto principal y más grave consecuencia jurídica del delito 89 , cuya aparición en el tiempo coincide con la del Derecho Penal, es la PENA: privación o restricción de bienes jurídicos impuesta por el legislador al culpable de la comisión de un delito y por medio de cuya amenaza 9 0 se trata de disuadir a los ciudadanos de la realización de las conductas en cuestión. Al igual que el propio Derecho Penal, la pena, conceptualmente imposición de un mal 91 , no constituye un fin en sí mismo sino que se justifica por su necesidad, ya que es el medio indispensable (el que "ofrece más garantías de seguridad, certeza y sometimiento a ciertos límites") 92 para el mantenimiento de las condiciones fundamentales de la convivencia. C o m o expresaron los autores del Proyecto Alternativo alemán en frase ya célebre, la pena n o es sino una "amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres" 94 . Función de la pena es, por tanto, la protección de la sociedad a través de la tutela de sus bienes jurídicos fundamentales, lo que, siguiendo a las teorías de la diferenciación, se consigue de m o d o diverso en cada momento o estadio de aquélla. En este sentido, entiendo, sobre la base de la teoría unificadora-dialéctica de ROXIN 9 4 , que en el nivel de la conminación típica el objetivo predominante de la pena, en su calidad de última instancia de control social, es la prevención general en su doble vertiente: tanto disuadir a quienes n o están dispuestos a respetar los valores sociales (prevención negativa) como reafirmar esos valores en los que vacilan y la generalidad (prevención positiva o integradora)9r'. Esta referencia a ambas

88.- F. M U Ñ O Z C O N D F . , Introducción

... cit.. p. 31.

89.- G . L A N D R O V E D I A Z . Las consecuencias

jurídicas

del delito,

M a d r i d , 1 9 8 5 , p. 17.

9 0 - R e c u e r d a , c o n r a z ó n , este carácter d e la p e n a , d e ser t a m b i é n u n a a m e n a z a d e s d e la ley. E. O C T A V I O D E T O L E D O Y U B I E T O , Sobre el concepto de Derecho Penal, M a d r i d , 1 9 8 4 , p p . 1 9 3 y s. 91.- S. M I R P U I G , Introducción....

Sobre

el concepto...,

cit., p p . 6 0 y s. E n el m i s m o sentido, E. O C T A V I O D E T O L E D O ,

cit., p. 191.

92.- E. O C T A V I O D E T O L E D O Y U B I E T O , ihidem, 93.- Alternatii¡

Entwurf

eines

Strafgesetzbuches.

94.- " S e n t i d o y fin d e la p e n a estatal". Problemas

p. 2 0 0 .

Allg.Teil, s e g u n d a e d . . T u b i n g e n , 1 9 6 9 . p. 2 9 . jbás/cos del Derecho

Penal

(trad. D . M . L u z ó n P e ñ a ) ,

M a d r i d , 1 9 7 6 , p p . 2 4 y ss. 95.- J . L . D I E Z R I P O L L E S , Proyecto

docente

e investigador,

Z a r a g o z a , 1 9 8 5 (inédito), p p . 4 4 y s.

La teoría d e la p r e v e n c i ó n positiva se h a desarrollado, sobre t o d o e n A l e m a n i a (W.

Fundamentos.... Zurechnungslehre,

cit.,

pp.

391

y

ss.;

G.

JAKOBS,

Strafrecht,

Berlín. 1 9 8 3 , p p . 3 y ss.; y C . R O X I N , Culpabilidad

Allg.

Teil,

Die

y prevención

HASSEMER,

Crundlagen

der

en Derecho

Penal

EGUZKIIJORE

3 (1989,

70

José L. de la Cuesta Arzamendi

clases de prevención n o excluye, sin embargo, la función retributiva de la pena, que se manifiesta más en particular, en el m o m e n t o de determinación y medición, el cual ha de servir, indirectamente, c o m o la ejecución, para confirmar la seriedad de la amenaza normativa. En efecto, a pesar de los esfuerzos de sus defensores, la afirmación de que, para garantizar la credibilidad de la función preventivo-general, es preciso el respeto del principio de proporcionalidad entre delitos y pena, además de padecer de una "excesiva simplicidad en el análisis de las realidades sociales"96, n o resulta suficientemente sólida 9 '. En consecuencia, en el estadio de determinación de la pena sigue siendo preciso insistir en la necesidad de que el reproche de culpabilidad opere c o m o fundamento-límite 9 8 de la p e n a , conjugándose con el principio de necesidad, pudiendo dejar de imponerse excepcionalmente aquélla por su completa contraindicación desde el prisma preventivo especial. Detectada y confirmada la comisión del delito, ha de ser la intervención preventivo-especial-resocializadora el objetivo primordial de la sanción. Esta concepción de los fines de la pena — q u e se aleja un tanto de la seguida por el Código Penal vigente, aún anclado de m o d o casi exclusivo, c o m o demostró C A S A B O RUIZ, en el principio retributivo, al margen de una serie de "disposiciones que obedecen a un principio extraño y que vienen a ser excepción a la regla general básica que n o han logrado anular" 99 — es plenamente compatible con los principios constitucionales del Estado español, los cuales configuran la pena c o m o un mal y, a través de la proclamación del Estado como social y democrático de Derecho, n o rechazan toda función retributiva para aquélla, sino tan sólo su afirmación absoluta y "exclusiva"100 como meta de la sanción, y establecen terminantemente la primacía de la función resocializadora (art. 25,2 de la Constitución) en la ejecución' 0 ' de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad.

(trad. introducción y notas, d e F . M u ñ o z C o n d e ) , M a d r i d . 1981, pp. 1 3 4 y 182). E n E s p a ñ a h a sido seguida p o r J . M . G O M E Z B E N 1 T E Z , " R a c i o n a l i d a d e irracionalidad e n la m e d i c i ó n d e la p e n a " , Reuista

Facultad

de Derecho

de la Universidad

p o r S. M1R P U 1 G , Función

de la pena

Complutense,

de la

m o n o g r a f . 3 , 1 9 8 0 , p. 1 4 4 , y, m a t i z a d a m e n t e ,

y teoría del delito

en el Estado

social y democrático

de

Derecho.

s e g u n d a e d . , B a r c e l o n a , 1 9 8 2 , p p . 3 1 y ss. Para u n a crítica. A . B A R A T T A , " I n t e g r a c i ó n - P r e v e n c i ó n : u n a n u e v a f u n d a m e n t a c i ó n d e la p e n a d e n t r o d e la teoría sistémica", Doctrina

Penal,

D . M . L U Z O N P E N A . " P r e v e n c i ó n general, s o c i e d a d y psicoanálisis", Cuadernos

2 9 , 1 9 8 5 , p p . 3 y ss.;

de Política

16, 1 9 8 2 . p p . 9 3 y ss.; F. M O R A L E S P R A T S en G . Q U I N T E R O O L I V A R E S , Derecho 132 y ss.; F. M U Ñ O Z C O N D E . Derecho 96.- J . L . D I E Z R I P O L L E S . Provecto

Penal

y Control

docente....

Social,

Penal,

Criminal, cit.. p p .

cit., p p . 4 1 y ss.

cit., p p . 4 6 y s.

97.- J . C E R E Z O M I R . " C u l p a b i l i d a d y p e n a " , Problemas 1 9 8 2 , p p . 1 8 0 y ss.; J . C O R D O B A R O D A , Culpabilidad

fundamentales del Derecho Penal. M a d r i d . B a r c e l o n a . 1977, p. 4 8 ; C . R O X I N .

y pena.

" ¿ Q u é q u e d a . . . . ? " , cit., p p . 6 7 8 y s. 98.- Para R O X I N , sin e m b a r g o , "la c u l p a b i l i d a d n o f u n d a m e n t a n u n c a la n e c e s i d a d d e u n a p e n a , s i n o q u e s ó l o limita su a d m i s i b i l i d a d " . " ¿ Q u é q u e d a . . . ? " , cit.. p. 6 8 8 . 99.- J . R . C A S A B O R U I Z e n Comentarios

al Código

Penal.

T. II, B a r c e l o n a . 1 9 7 2 p. 16.

100.- J . C E R E Z O M I R , C u r s o . . . , cit. p. 3 0 . 101.- M . C O B O D E L R O S A L . J . B O I X R E I G , " D e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s del c o n d e n a d o . R e e d u c a c i ó n y reinserción social". Comentarios

Penal

y Constitución,

E G U Z K I t j O R E3 ( 1 9 8 9 }

a la legislación

1 9 8 2 . p. 2 1 9 .

penal

(dirigidos

por M. Cobo

del Rosal),

T.l,

Derecho

Presupuestos fundamentales del Derecho Penai

71

Una puntualización procede en este momento respecto a las penas recién citadas. Frente al empleo generalizado de la sanción privativa de libertad por los Códigos y leyes penales, la preeminencia otorgada a la libertad personal en la Constitución habría de exigir, c o m o ha señalado repetidamente BRICOLA 1 " 2 , n o ya que su privación se produjera cuando realmente estemos ante atentados a bienes equiparables a la misma o dotados de relieve constitucional —pues este requisito es propio de la noción misma de bien jurídico—, sino, sobre todo, cuando se demuestre absolutamente indispensable como ultima ratio del sistema punitivo. De respetarse lo anterior, no cabe duda se contribuiría al descenso estable y "real" de la población carcelaria y a la mejora de la situación actual 103 y se coadyuvaría al cumplimiento efectivo (¡y obligado!) de la función constitucionalmente atribuida a la prisión, con sus consiguientes exigencias de permanente esfuerzo de "apertura de la cárcel a la sociedad" 104 y de participación en la misma de la comunidad 1 0 5 . Un adecuado desarrollo del postulado resocializador, como principio "jurídico" inspirador del Derecho Penitenciario106, y, sobre todo, el esfuerzo continuado en la búsqueda de nuevas sanciones y nuevas respuestas a la criminalidad 10 ', menos estigmatizantes y pesadas que las actuales, habrían de ser decisivos en esta línea. 2.- Al lado de las penas se presentan como consecuencias jurídicas del delito de relevancia penal en el Derecho moderno las M E D I D A S P E N A L E S O D E S E G U R I D A D , "privaciones o restricciones de bienes jurídicos108 aplicadas por los órganos jurisdiccionales, a tenor de la ley. a las personas peligrosas para lograr la prevención especial" 109 . Estas sanciones, cuyo empleo generalizado en el Derecho Penal es fruto del positivismo naturalista y de la insuficiencia de la pena retributiva para satisfacer una

102.- "Teoría generale d e l reato", cit., p p . 15 y ss. 1 0 3 . A . B E R I S T A I N . " L a s cárceles n o d e b e n ser c e m e n t e r i o s " , e n Derecho

penal

y

criminología.

B o g o t á , 1 9 8 6 , p p . 194 y ss.; J . L . D E L A C U E S T A A R Z A M E N D I , " P r e s e n t e y f u t u r o d e las Instituciones Penitenciarias Españolas", Eguzkilore.

Cuaderno

del Instituto

Vasco de Criminología,

n ú m . extraordinario.

J o r n a d a s Penitenciarias Vasco-Navarras, e n e r o 1 9 8 8 . p p . 115 y ss. 104.- A . B A R A T T A , " C r i m i n o l o g í a critica y política c r i m i n a l alternativa", Revue

Droit Pénal,

Internationale

de

1 9 7 8 , pp. 5 1 y s.

105.- A . B E R I S T A I N . " R e l a c i o n e s entre los privados d e libertad y el m u n d o exterior (El voluntariado)",

Eguzkilore.

Cuaderno

del Instituto

Vasco de Criminología,

n ú m . extraordinario d e d i c a d o a las J o r n a d a s

Penitenciarias Vasco-Navarras, e n e r o 1 9 8 8 , p p . 2 9 y ss. 1 0 6 . J . L . D E L A C U E S T A A R Z A M E N D I , " E l sistema penitenciario: r e f o r m a o a b o l i c i ó n " ,

del Ilustre Colegio

de Abogados

del Señorío

107.- A . B E R I S T A I N , Crisis,

de Vizcaya.

Revista

1 9 8 3 , m a y o , p p . 19 y ss.

cit., p p . 2 4 4 y ss.

1 0 8 - A . B E R I S T A I N prefiere insistir e n su d e f i n i c i ó n e n el carácter d e " m e d i o s asistenciales" d e las m e d i d a s . A su juicio, las m e d i d a s " p r e t e n d e n ante t o d o la asistencia a los delincuentes peligrosos".

penales

en Derecho

contemporáneo,

Madrid, 1974. p p

Medidas

4 9 y s.

109.- B E R I S T A I N e n t i e n d e p o r " p r e v e n c i ó n especial" la superación del peligro e n la p e r s o n a concreta, su i n o c u i z a c i ó n y / o su integración e n la c o m u n i d a d " . Medidas penales..., cit.. p. 5 0 .

EGUZKIIJORE

3 (1989,

72

José L. de la Cuesta Arzamendi

serie de necesidades político-criminales a las que urgía prestar atención 1 " 1 , se diferencian de las penas en que no se apoyan en la culpabilidad, sino en la llamada peligrosidad y sólo cumplen, en principio, una función preventivo-especial; razones que. particularmente en el caso de las predelictuales, han llevado a un importante sector de la doctrina —siguiendo, tal vez, como destacara un señalado autor111, la "táctica del avestruz"—, a rechazar su inclusión en el Derecho punitivo, postulando su administrativización. La cuestión parece haber perdido actualidad por el escaso nivel de aplicación de la fuertemente denostada11^ Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, y tras las Sentencias del Tribunal Constitucional de 27 de noviembre de 1985 y 14 de febrero de 1986, de cuyo texto ha deducido A R R O Y O "que no cabe aplicar hoy más medidas de seguridad que las que estén expresamente previstas en el Código Penal"11'®. Con independencia de que esto sea efectivamente así, el Fundamento jurídico primero de la S.23/1986, de 14 de febrero, parece claro respecto de la inconstitucionalidad de las medidas predelictuales. En efecto, junto a "la concurrencia sobre un mismo hecho de pena y medida de seguridad", la Sentencia considera también contraria "al principio de legalidad penal" "la imposición de medidas de seguridad con anticipación a la punición de la conducta penal", ya que "no cabe otra condena —y la medida de seguridad lo es— que la que recaiga sobre quien haya sido culpable de la comisión de un ilícito penal". La Sentencia confirma, en este sentido, la afirmación de la, "aunque enmascarada, ... verdadera naturaleza punitiva"1K de las medidas predelictuales. uno de los argumentos más empleados por cuantos, con razón, reivindicaban su pertenencia al Derecho Penal —en tanto se mantuvieran— y la extensión a las mismas de los principios limitadores del poder punitivo del Estado en orden a la mejor salvaguarda de los derechos individuales. Desaparecidas las medidas predelictuales, la "doble vía" ur ' en Derecho Penal no deja de plantear problemas importantes, entre los que destacan los de la imposición conjunta de pena y medida y el conocido "fraude de etiquetas". Frente

110- G . R O D R I G U E Z M O U R U L L O . " S i g n i f i c a d o político y f u n d a m e n t o ético d e la p e n a y d e la m e d i d a d e seguridad''. Revista

General

de Legislación

y Jurisprudencia

(separata), 1 9 6 5 . p p . 4 y s.

111.- M . C O B O , " P r e v e n c i ó n y peligrosidad social en la Ijey d e 4 d e a g o s t o d e 1970". en Peligrosidad social y medidas de seguridad (La L e y de peligrosidad y rehabilitación social de 4 de agosto de 1970), U n i v e r s i d a d d e V a l e n c i a . 1 9 7 4 , p. 9 8 . 112.- M . B A R B E R O S A N T O S . Marginación

social y Derecho represivo. B a r c e l o n a . 1 9 8 0 , p p . 1 2 9 jurídicas del delito. M a d r i d . 1 9 8 5 , p p . 169 y ss.: J . T E R R A D I L L O S B A S O C O . Peligrosidad social y Estado de Derecho, M a d r i d . 1981: T.S. V I V E S A N T O N , " P r o b l e m a s c o n s t i t u c i o n a l e s d e la p r e v e n c i ó n y represión d e l tráfico d e d r o g a s tóxicas y estupefacientes", e n Delitos contra la salud pública. Tráfico ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes. V a l e n c i a , 1977, p p . 5 6 y ss. y ss.; G . L A N D R O V E D I A Z , Las consecuencias

113 - " J u r i s p r u d e n c i a constitucional e n m a t e r i a p e n a l . E n e r o - j u n i o 1 9 8 6 " . Cuadernos Criminal, 3 2 , 1 9 8 7 , p 4 0 2 (en c o l a b o r a c i ó n c o n R . d e V i c e n t e Martínez).

de

Política

114 M . C O B O D E L R O S A L . T.S. V I V E S A N T O N , Derecho Penal, cit., p. 7 0 5 : S. M I R P U I G , Introducción..., cit., p p . 2 5 y s.: E. O C T A V I O D E T O L E D O . Sobre el concepto.... cit., p. 4 8 .

Penales cit.. pp. 2 4 5 y ss.

115. F. M U Ñ O Z C O N D E . " M o n i s m o y d u a l i s m o e n el D e r e c h o Penal e s p a ñ o l " . E s t u d i o s y Criminológicos,

E G U Z K I t j O R E 3 (1989}

VII. 1983; E. O C T A V I O DF. T O L E D O Y UBIF.TO. Sobre el concepto...,

Presupuestos fundamentales del Derecho Penai

73

a ello es de propugnar la plena vigencia en el campo de las medidas del principio de legalidad y demás límites del "ius puniendi" estatal y la adopción de lege ferenda de un sistema en su ejecución que. en la línea del sistema vicarial, permita aue el dualismo funcione en la práctica c o m o monismo. Esto puede conseguirse : en primer lugar, exigiendo para toda aplicación de la medida, en cuanto tratamiento, el consentimiento del afectado 11 ' y la previa confirmación de la culpabilidad — c o m o parece exigir la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 19861*8—, remitiendo a los inculpables al Derecho Civil119; por otro lado, limitando la imposición de la medida a los casos de imposibilidad de alcanzar a través de la pena los fines preventivos especiales, y sin que pueda superar (ni para los delincuentes habituales) la duración de la pena; por último, adelantando la libertad condicional' 2 " en los casos en que el éxito obtenido a través de la medida pueda peligrar por causa de la ejecución del resto de la pena. 3.- S o n finalmente también consecuencias jurídicas del delito 12 * las REPARACIONES 1 2 2 , prestaciones de carácter indemnizatorio, en general, que la ley penal (mediante los órganos jurisdiccionales) impone al autor de un hecho antijurídico (y en ocasiones, a otras personas o la autoridad) para compensar a la víctima y lograr, así, el restablecimiento del orden jurídico y la defensa de la sociedad12'3. La regulación de las reparaciones se contiene en los arts. 19 y ss. y 101 y ss. del Código Penal. N o es ésta una regulación completa, sino que, a pesar de la remisión que el artículo 1.092 del Código Civil hace al Código Penal, es preciso volver a la normativa civil en algunos de sus aspectos, y así lo dispone, incluso expresamente, el propio artículo 117 de nuestro Código en materia de extinción. Este reenvío recíproco ha fomentado, en parte, la discusión acerca de la naturaleza de las mismas y su pertenencia o n o al Derecho Penal121, aun cuando se comparta

116.- J . L . D I F Z R I P O L L E S , Proyecto

docente,

cit.. p p . 4 9 y ss.

117.- J . L . D I E Z R I P O L L E S i n d i c a , sin e m b a r g o , q u e "tal c o n s e n t i m i e n t o n o t e n d r á p o r q u é darse d e u n a vez p o r t o d a s al p r i n c i p i o d e la e j e c u c i ó n d e la p e n a ; s i e m p r e q u e el t r a t a m i e n t o siga s i e n d o i n d i c a d o p o d r á aplicarse la m e d i d a si c o n c u r r e u n c o n s e n t i m i e n t o t a r d í o " (ibidem,

p. 51).

118.- Indica e x p r e s a m e n t e la S e n t e n c i a del Tribunal C o n s t i t u c i o n a l d e 1 4 d e febero d e 1 9 8 6 q u e , p a r a la i m p o s i c i ó n d e u n a m e d i d o , el sujeto d e b e h a b e r " s i d o d e c l a r a d o c u l p a b l e d e la c o m i s i ó n d e u n ilícito p e n a l " . 119.- Q u e , a juicio d e J . L . D I E Z R I P O L L E S , les será m á s v e n t a j o s o q u e " l a rigidez d e la legislación p e n a l " ( P r o y e c t o docente. 120.

cit.. p. 5 0 ) .

Esto resulta m u c h o m á s correcto q u e la s o l u c i ó n del actual artículo 9,1 II del C ó d i g o P e n a l ,

q u e , c o m o h a p u e s t o d e m a n i f i e s t o C A R B O N E L L . es " d e d u d o s a c o n s t i t u c i o n a l i d a d " p o r las "injusticias materiales q u e p u e d e n derivar". " A s p e c t o s p e n a l e s " , e n J.C. C A R B O N E L L M A T E U , J . L . G O M E Z C O L O M E R . J . B . M E N G U A L I L U L L , Enfermedad mental y delito. Aspectos psiquiátricos, penales y procesales. M a d r i d . 1 9 8 7 , p p . 6 1 y s. 121.- A juicio, sin e m b a r g o , d e O C T A V I O D E T O L E D O , m á s q u e " c o n s e c u e n c i a jurídica d e l delito" lo s o n del " d a ñ o q u e o c a s i o n a " , l o q u e . e n su o p i n i ó n , las "sitúa e n el c a m p o ' p u r a m e n t e ' civil". S o b r e

el concepto.

.. cit.. p. 6 5 .

122.- J . A N T O N O N E C A las l l a m ó " s a n c i o n e s r e p a r a d o r a s ' , Derecho

Penal

(segunda ed. anotada

y corregida p o r J . J . H e r n á n d e z G u i j a r r o y L . B e n e y t e z M e r i n o ) , M a d r i d . 1 9 8 6 . p p . 6 4 4 y ss. 123.- S e sigue s u s t a n c i a l m e n t e la d e f i n i c i ó n d e B E R I S T A I N , Medidas 124.- Por t o d o s . E. O C T A V I O DF. T O L E D O Y U B I E T O , Sobre

penales...,

el concepto....

cit.. p. 6 2 . cit., p p . 5 9 y ss.

E G U Z K I I J O R E 3 (1989,

74

José L. de ia Cuesta Arzamendi

por la generalidad de los autores que no es el criterio de su localización en uno u otro texto el definitivo para decidir acerca de la naturaleza jurídica de una determinada institución. En cualquier caso, y al margen de sus conexiones con las demás consecuencias del delito 125 , n o cabe duda de que, "conceptualmente", su naturaleza jurídica es inequívocamente civil. Ahora bien, dada la importancia que la atención a ia víctima ha de alcanzar en el Derecho Penal 126 y la conveniencia de que se regulen y estudien con criterio unitario los diversos medios (interdependientes de necesidad) a emplear en la respuesta al delito, parece oportuno mantenerlas, sin perjuicio de aquella naturaleza, en la definición del Derecho Penal 12 '.

IV.- LA CIENCIA DEL METODOLOGICAS

DERECHO

PENAL:

CONSIDERACIONES

Por Derecho Penal n o se entiende tan sólo un conjunto normativo, ni el poder punitivo del Estado, sino, asimismo, la Ciencia 128 del Derecho Penal, saber práctico, inseparable, c o m o es natural, de la "totalidad de la Ciencia del Derecho" 129 , que se presenta fundamentalmente c o m o ciencia del espíritu, cultural, normativa y hermenéutica 130 , siendo su objeto, en el momento presente de su evolución, el conocimiento, desarrollo y explicación "de manera racional y sistemática" de "un trozo de esta realidad que es el ordenamiento penal positivo" 131 , base previa para toda tarea de aplicación, enseñanza y reforma del mismo. J u n t o al objeto, lo que realmente caracteriza al Derecho Penal c o m o Ciencia es el método 132 que utiliza. El método de la Ciencia del Derecho Penal es, fundamentalmente, el método dogmático, de aquí la asimilación entre Ciencia del Derecho Penal y Dogmática jurídico-penal.

125.- J . A N T O N O N E C A . Derecho 126.- A . B E R I S T A I N , Crisis...,

Penal..,

cit., p p . 6 4 6 y ss.

cit.. p p . 2 4 0 y ss.

127.- Por t o d o s . S . M I R P U I G . Introducción.... cit., p. 2 9 . Ver. c o n t o d o , la m a t i z a c i ó n q u e introduce e n su Derecho Penal. Parle General, cit., p p . 6 ss. 1 2 8 - R e c u e r d a N I N O la " a m b i g ü e d a d " característica d e l c o n c e p t o " C i e n c i a " .

Consideraciones....

cit., p p . 9 y ss. Criminología

1 2 9 - L . M O R I L L A S C U E V A , " A n o t a c i o n e s sobre la C i e n c i a d e l D e r e c h o Penal", e n y Derecho Sebastián.

Penal al servicio

de la persona.

Libro-Homenaje

al Profesor

Antonio

Beristain,

Donostia-San

1989, p p . 5 8 5 y ss.

130.- M . C O B O D E L R O S A L . T.S. V I V E S A N T O N , Derecho 1 3 1 . L . M O R I L L A S C U E V A . "Anotaciones...",

Penal,

cit., pp, 71 y ss.

cit..

132.- Define B E R I S T A I N el m é t o d o c o m o la "dialéctica configuración existencial d e la justicia criminal p r o p i a d e c a d a m o m e n t o y lugar. Es el arte d e convertir los h e c h o s vitales en figuras típicas d e delitos y e n instituciones p e n a l e s , p o r u n a parte, y, p o r otra, la h e r m e n é u t i c a interpretativo-aplicativa d e la letra y del espíritu d e la ley criminal e n v o c a b l o s y a c c i o n e s vivientes", " C o n c e p t o . . . " , cit., p. 7 3 .

H C I U Z K L L O R F . :Í

¡1989)

Presupuestos fundamentales del Derecho Penai

75

Las líneas más destacadas del método dogmático fueron ya explicitadas por R O C C O en su famoso discurso de Sassari133: interpretación de la ley penal, de naturaleza exegética; construcción del sistema o fase dogmática, en sentido propio; y tarea crítica, a llevar a cabo desde el prisma técnico o funcional, comparado 1 3 4 y axiológico. Función de la Dogmática n o es sólo, en consecuencia, la "recolección y elaboración de datos", sino también el descubrimiento de los principios y soluciones implícitos del Derecho positivo, la determinación de "estructuras relevantes" que terminan por vincular a los teóricos y prácticos del Derecho Penal 135 y que, integradas ordenadamente en un sistema, pueden abocar progresivamente, como resultado, a la formulación de una teoría global, completa y libre de contradicciones, de nuestro objeto de atención 136 : el Derecho Penal, el cual, de este modo, habría de devenir un sistema de aplicación más precisa y previsible. Sobre las bases propuestas por R O C C O se ha desarrollado a lo largo del último siglo la Dogmática jurídico-penal en sus jalones más sobresalientes13' : positivismo, neokantismo y finalismo; a éste se debe el descubrimiento de la importancia del desvalor de acción, junto a! de resultado, y la construcción del concepto personal del injusto, patrimonio ya de la Ciencia del Derecho penal en su conjunto, tras su admisión y acogida por autores que no comparten los puntos de partida originarios de aquella dirección doctrinal^ 8 . Los excesos sistemáticos y de comprensión puramente formal de la Ciencia del Derecho Penal, contra los que advirtiera ya el paladín de la dirección técnicojurídica' 39 , han derivado en un importante alejamiento entre teoría y realidad, debido a la obsesión ciega por la "coherencia" incluso contra la "racionalidad de la solución" 140 . Frente a esto, conviene resaltar la necesidad que tiene el Derecho Penal de acercamiento a la realidad 141 . Esta aproximación a la realidad exige, por un lado, el otorgamiento de una mayor relevancia al problema, en la línea marcada

133.- "II p r o b l e m a e il m é t o d o della scienza del diritto p e n a l e " . Opere

giuridiche.

111, R o m a ,

1933.

p. 2 9 7 .

Die

134. A . B E R I S T A I N . "Concepto...", cit., p p . 8 1 y s. T a m b i é n . H . H . J E S C H E C K . G . K A I S E R ( H r s g J , Vergleichung ais Methode der Strafrechtswissenschaft und d e r Kriminologie, Berlin, 1 9 8 0 . 135.- W . H A S S E M E R . Fundamentos....

cit.. p p . 2 5 1 y s.

136.- J . I I R U S C H K A , " K a n n u n d sollte die Strafrechtswissenschaft systematisch sein?".

Zeitung.

137.- S . M I R P U 1 G , Introducción.... 138

Jurísten

1. 1 9 8 5 , p. 8 .

C o r n o asegura J E S C H E C K

cit., p p . 1 9 7 y ss. respecto d e la ciencia jurídico-penal a l e m a n a , e n

afirmación

p l e n a m e n t e aplicable a la C i e n c i a del D e r e c h o P e n a l e s p a ñ o l a e n la a c t u a l i d a d : "las c o n s e c u e n c i a s del f i n a l i s m o e n la estructuración del c o n c e p t o d e delito, se r e c o n o c e n a c e r t a d a s incluso fuera del círculo d e los seguidores del c o n c e p t o final d e acción y susceptibles d e u n a f u n d a m e n t a c i ó n a u t ó n o m a c o n base e n el c o n c e p t o p e r s o n a l d e lo injusto", Lehrbuch. 139.- J . M . S T A M P A B R A U N . Introducción....

.. cit., p p . 191 y s. cit.

p p . 117 y ss.

140.- W . H A S S E M E R . F u n d a m e n t o s . . . , cit... p. 2 6 . 141.- A . B E R I S T A I N . Crisis....

cit.. p p . 2 4 2 y ss.

E G U Z K I I J O R E 3 (1989,

76

José L. de la Cuesta Arzamendi

por el pensamiento tópico o problemático de VIEHWEG 1 4 2 y que ha de llevar, por tanto, a la revisión de las soluciones sistemáticas en atención a las "consecuencias" 143 —ya que "tan importante o más que el conocimiento normativo es el conocimiento empírico sobre los efectos que produce la aplicación de las normas en la realidad" 144 — y a un "pluralismo metódico", "exigencia insoslayable en el actual grado de desarrollo"141' de nuestra Ciencia. Todo ello, sin olvidar que la Ciencia del Derecho Penal sólo puede cumplir adecuadamente su función de "allanar el camino" de la futura legislación y jurisprudencia si no deja de operar de un m o d o "sistemático" 146 ; único modo, además, de eludir la "atomización y dispersión de la materia jurídica" 14 ', que podrían traer como indeseada consecuencia la pérdida de importantes posiciones ganadas, en gran parte por el desarrollo de la Dogmática 148 , en la defensa de la certeza y seguridad jurídicas. Prevenido lo anterior, el necesario acercamiento a la realidad ha de manifestarse, asimismo, en la mayor atención del dogmático hacia los resultados y enseñanzas provenientes de las Ciencias n o jurídicas, c o m o la historia, psicología, sociología y claro está, la Criminología 149 . Estas Ciencias, desde sus perspectivas propias, al suministrar datos procedentes de la realidad personal y social a la que se aplica la ley y sobre la génesis de la ley penal misma, han de resultar especialmente útiles al jurista en el ejercicio de sus funciones; en particular, en el de la función crítica desde el plano axiológico, tarea en la que no basta partir del punto de vista legislativo y de las concepciones ético-sociales y políticas individuales del científico, sino que requiere tomar también muy en cuenta las exigencias de la Política criminal y penal, las convicciones sociales dominantes y la propia realidad aplicativa de la ley penal. Especialmente digno de mención en esta línea es, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, el que BUSTOS denomina "resurgimiento de la Política Criminal" — a través de la Nueva Defensa Social, en Francia, y, sobre todo, de la dirección plasmada en el Proyecto Alternativo alemán de 1966 y la línea del grupo de Bologna en Italia—, que, frente a la crisis de la dogmática "puramente conceptual y forma!", plantea la necesidad de una "dogmática crítica", "la única... adecuada a un Estado social y democrático de Derecho" 150 .

142.- Tópica

y Jurisprudencia

(trad. L.Diez-Picazo). M a d r i d .

1969.

D e s t a c a B E R I S T A I N el origen griego d e este p e n s a m i e n t o y su t r a n s m i s i ó n a la cultura m o d e r n a a través d e la escolástica. " C o n c e p t o . . . " , cit., 143.- W . H A S S E M E R . Fundamentos....

p p . 7 4 y s.

cit.

p p . 3 4 y ss.

144.- F. M U Ñ O Z C O N D E , " P r ó l o g o " a W . H A S S E M E R , Fundamentos.... 1 4 5 - M . P O L A I N O N A V A R R E T E . Derecho

Derecho

Penal,

Penal.

Parte General,

cit., p. X V I I I .

TI. Fundamentos

científicos

del

B a r c e l o n a , 1 9 8 3 , p. 3 6 5 .

146.- J. H R U S C H K A , " K a n n . . . ? " , cit., p. 10. 147.- R . N U Ñ E Z B A R B E R O , " D e r e c h o Penal y Política Criminal (I)", Estudios

al Prof.

J. Antón

Oneca.

Salamanca,

148.- J . C O R D O B A R O D A . " E v o l u c i ó n jurídica y ciencia penal". Anuario

Penales, 149.

1 9 7 8 . p. 17. A . B E R I S T A I N , Crisis....

cit., p. 2 4 3 .

150.- J . B U S T O S R A M I R E Z , Manual....

E G U Z K I t j O R E 3 (1989}

Penales.

Libro

homenaje

1 9 8 2 . p. 4 1 7 .

cit.. p p . 1 3 3 y s.

de Derecho

Penal y Ciencias

77

Presupuestos fundamentales de: Derecho Pena!

Prescindiendo de las otras dos corrientes y, en particular, de la italiana —en la que predominan las direcciones que postulan la plena coincidencia entre Derecho Penal y Criminología en una ciencia global, centrada en el estudio crítico (fundamentalmente desde una perspectiva sociológica) del Derecho Penal y de los procesos de criminalización 1 ' 1 —, interesa detenerse aquí en la dirección seguida en Alemania a partir de la década de los sesenta y, en particular, el pensamiento de ROXIN y HASSEMER. A juicio de ROXIN, uno de los principales inspiradores del Proyecto Alternativo, la llamada crisis de la dogmática jurídico penal sólo puede superarse mediante una más estrecha conexión entre ésta y los planteamientos político-criminales, de aquí su propuesta de sistematizar y evaluar las diversas categorías del concepto del delito a la luz de la función político-criminal llamadas a desarrollar152. Indica, en este sentido, que función político-criminal del tipo es la plasmación del postulado de legalidad, mientras que la antijuridicidad asume la resolución de los conflictos concretos de intereses entre los ciudadanos. Por último, la culpabilidad ha de orientarse a satisfacer los fines de la pena 153 . Por su parte, HASSEMER 1 5 4 prefiere una mejor distinción entre Dogmática y Política Criminal que permita, a continuación, una mejor colaboración entre ambas Ciencias, de objeto específico diferente: mientras que el objeto inmediato de la Política Criminal es el comportamiento desviado y su definición social en orden a traducir en fórmulas legislativas adecuadas los objetivos de lucha contra aquél, el de la Dogmática es el estudio de la ley penal, el examen y desentrañamiento de la fórmula legal concreta utilizada por el legislador para concretar aquellos objetivos, aspecto para el que, sin embargo, no se basta a sí misma sino que precisa orientarse en la Política Criminal. Las posiciones anteriores constituyen las orientaciones más asumibles, en la actualidad, en la Ciencia del Derecho Penal. Esta, esencialmente "normativa" y "valorativa", n o debe caer en el "sociologismo"1'"" y renunciar al desentrañamiento y sistematización dogmáticos de los contenidos del Derecho Penal positivo, si es que n o se quiere abandonar el ideal de una "aplicación segura y calculable del Derecho Penal" que le sustraiga a la "irracionalidad", "arbitrariedad" e "improvisación"' 50 . C o m o indica BERISTAIN. "convertir el Derecho criminal en mera política o sociología sería matar algo necesario en la sociedad" 15 '. Pero tampoco puede quedarse en el

151. La Questione

del dirítto

penale.

152 - Política

Crimínale,

Bologna.

Criminal

1. 1 9 7 5 . Ver t a m b i é n . A . B A R A T T A , Criminología

y Sistema

1 5 3 , C . R O X I N . ibidem.

de Derecho

Penal

(trad. F . M u ñ o z C o n d e ) . B a r c e l o n a .

1972.

p p . 4 0 y s.

154,- Strafrechtsdogmatík

and

Kríminalpolitik,

R e i n b e c k bei H a m b u r g .

1 5 5 , A . G A R C I A - P A B L O S D E M O L I N A , Estudios 156,

critica e critica

1982.

penales,

1974.

cit.. p. 140.

E. G I M B F . R N A T O R D E I G . "¿Tiene u n f u t u r o la d o g m á t i c a j u r í d i c o p e n a l ? " , cit.. p. 7 8 . S i g u e

G I M B E R N A T . " c u a n t o m e n o r sea el desarrollo d o g m á t i c o , m á s lotería, hasta llegar a la m á s c a ó t i c a y a n á r q u i c a a p l i c a c i ó n d e u n D e r e c h o p e n a l del q u e — p o r n o h a b e r s i d o o b j e t o d e u n e s t u d i o sistemático y científico— se d e s c o n o c e su a l c a n c e y límite" (ibidem, 1 5 7 , Crisis...,

p p . 7 8 y s.).

cit.. p. 2 3 4 .

EGUZKILORE

3

¡1989!

78

José L. de la Cuesta Arzamendi

puro formalismo aerifico158. Para cumplir adecuadamente el cometido anterior y desarrollar su irrenunciable función crítica precisa un permanente contacto e impregnación por parte de la Política Criminal que le permita una atención continuada a los desarrollos de las demás ciencias sociales, muy en particular la criminológica y victimológica. En efecto, connatural a la valoración político-criminal 1 ^ ha de ser el conocimiento de la realidad a través de los resultados que las "ciencias experimentales" ofrecen sobre "la criminalidad, el delincuente, la víctima, la conducta socialmente desviada y los controles sociales de estos comportamientos" 160 . En cuanto a la Victimología, la creciente importancia de su consideración en el marco de la sanción y del proceso puede perfectamente ampliarse (aunque n o necesariamente en un sentido protector de la víctima) a la Dogmática hasta el punto de que algún eminente autor, c o m o S C H Ü N E M A N N 1 6 1 , ha comenzado a hablar ya de las posibilidades de futuro de la "Victimo-dogmática". Si la referencia a la víctima nunca ha sido del todo "extraña" al Derecho Penal162 y la conexión entre víctima y comportamiento delictivo era ya tenida frecuentemente en cuenta en algunos delitos (v.gr. los imprudentes), y no sólo en cuanto a la determinación de la pena, la Victimodogmática plantea la necesidad de ir más allá e incorporar los conocimientos y principios victimológicos a la delimitación de las categorías y figuras delictivas y a la resolución de los problemas dogmáticos que ellas plantean, en particular, en delitos c o m o los patrimoniales, los sexuales contra la vida o contra la intimidad. Ciertamente son muchas las cuestiones abiertas y es todavía pronto para determinar cuál pueda ser el alcance real de esta nueva dirección. En todo caso, lo que n o cabe duda es que en la colaboración, confluencia e integración mutua, "sincera" 163 , "prudente y desmitificadora" 164 de los resultados de la Dogmática y, a través de la Política Criminal, de las demás ciencias sociales y criminológicas, es donde se encuentra la clave del nuevo rumbo emprendido por la Ciencia jurídicopenal, que se configura ya165 c o m o una ciencia social, realista y creadora 166 o crítica167.

1 5 8 , A . G A R C I A - P A B L O S DF. M O L I N A , Estudios

Penales,

cit.. p. 1 4 0 .

1 5 9 , Insiste G . K A I S E R e n la n e c e s i d a d d e f u n d a m e n t a c i ó n c r i m i n o l ó g i c a d e la Política C r i m i n a l p a r a evitar u n e m p l e o ciego d e la n o r m a p e n a l . " K r i m i n a i p o l i t i k o h n e k r i m i n o l o g i s c h e G r u n d l a g e ? " , Festschrift für Schroder, M ü n c h e n . 1 9 7 8 , p p . 4 8 1 y ss. 160,- A . B E R I S T A I N . " C o n c e p t o interdisciplinar d e la c r i m i n o l o g í a : carencias y c o m p l e m e n t o s " , Anuario de Derecho Penal y C i e n c i a s Penales. 1 9 8 4 . pp. 7 0 9 y ss. S u s t a n c i a l m e n t e idéntico, G . K A I S E R , Kriminologie. Eine Einführung iti die Crundlagen. c u a r t a e d „ H e i d e l b e r g . 1 9 7 9 , p. 1. 1 6 1 , " D i e Z u k u n f t der V i k t i m o - D o g m a t i k . D i e v i k t i m o l o g i s c h e M á x i m e ais u m f a s s e n d e s regulatives Prinzip zur T a t b e s t a n d s e i n g r e n z u n g im Strafrecht". Festschrift

für Faller.

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EGUZKItjORE 3 (1989}

cit..

-Jurídica de Cataluña.

1978,