Cuarto Fallo De Aira

A.I.R.A. Asociación Indígena de la República Argentina Personería Jurídica 1997 / 75

Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo 2005- 2014 Declarado por la O.N.U.

Poder Judicial de la Nación

Buenos Aires, 18 de septiembre de 2007-10-25 .Y VISTOS, “Asociación Indígena Argentina (Repres. Por Guanuco R.) y otro c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/ Proceso de Conocimiento”, CONSIDERANDO:

I – Que a fs. 1232/1233 la Asociación Indígena de la República contestó el traslado conferido del decreto 410/06 y planteó que con esa norma la demandada cumplió de un modo incompleto la ley 23.302 y la sentencia de esta cámara, porque en la creación del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas no se respetó la estructura jurídica asignada por el decreto 155/89 y no se mencionó la participación indígena dentro de la estructura orgánica del Instituto. II – Que a fs. 1269/1270 la Sra. Juez a quo, desestimó el planteo, afirmando que “no puede sostenerse que el dec. 410/96 no cumpla con la sentencia dictada en autos, pues, precisamente, mediante la normativa citada se ha aprobado la estructura orgánica a que alude la resolución de fs. 1191/1192” – fs. 1270 antepenúltimo párrafo -. III – Contra esa decisión interpuso la actora el recurso de apelación que obra a fs. 1275 y que fundó a fs. 1283/1285. Se quejó sosteniendo que el decreto nº 410/06 solo presenta un aspecto meramente formal de cumplimiento, pero que en realidad se ha dibujado un organigrama, especificando responsabilidades y acciones únicamente respecto de dos órganos, la Dirección de Tierras – Registro Nacional de Comunidades Indígenas, y la Dirección de Desarrollo de Comunidades Indígenas, sin especificar funciones y responsabilidad de los otros órganos que son indispensables, el Consejo Asesor y el Consejo de Coordinación. Agregó que, éste último órgano es en el que debe contemplarse la real, efectiva, verdadera y concreta participación indígena, que esta Sala ha ordenado en los términos del art. 5º de la ley 23.302 y de los arts. 5º y 7º del decreto reglamentario nº 155/89. Por ello, afirmó que la omisión de legislar sobre las responsabilidad y acciones de las direcciones referidas, las convierten en estériles o inútiles, por falta de una estructura orgánica que permita concretar sus objetivos, lo que no se subsana con exponer nombres de representantes o de comunidades indígenas. Se agravió, asimismo, por que en el decreto referido no se ha dispuesto clara y ejecutivamente la naturaleza descentralizada del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, por lo que, resaltó, es necesario dotarlo de servicio jurídico permanente, servicio administrativo, y unidad de auditoría interna. Recordó lo establecido por el Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas, y por el Convenio sobre la biodiversidad – ratificado por la Nación Argentina -. Que en su art. 8 j) compromete a los Estados a plasmar la participación indígena. Por lo expuesto, solicitó se revoque la sentencia en crisis y se ordene al Poder Ejecutivo Nacional al dictado de un nuevo decreto complementario en el que se determine las acciones y responsabilidades del Consejo de Coordinación y el Consejo Asesor del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, y la efectiva descentralización del organismo. IV.- A su turno, a fs. 1289/1296 la demandada contestó el memorial de su contraria. Sostuvo que con el decreto en cuestión, se cumplió de un modo cabal la sentencia de autos. Explicó que el INAI puso en marcha la constitución del Consejo de Participación Indígena para cumplir con la ley 23.302 y fundamentalmente para entablar un diálogo intercultural, y

asegurar la representación indígena en el debate de las políticas y la ejecución de los programas nacionales. Detalló la nómina de integrantes de ese consejo y explicó que desde su conformación ha participado activamente en la formulación, impulso, y seguimiento de la actual ley 26.160 que declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de tierras tradicionalmente ocupadas por comunidades indígenas, entre otras cuestiones que indicó. Con esos argumentos, tuvo por acreditada la participación indígena que según la ley 23.302 caracteriza al organismo. Por otro lado, expresó que la crítica de la actora en punto a la falta de previsión de las funciones y responsabilidad del consejo asesor y del consejo de coordinación, carece de sustento jurídico, porque éstas se encuentran reguladas en el art. 5 de la ley 23.302 y en los arts. 7 al 15 del decreto 155/89. Agregó que el decreto 551/06 estableció que las actividades administrativas, financieras, legales y judiciales del INAI serán ejercidas por las respectivas áreas del Ministerio de Desarrollo Social, lo que no importa afectar la descentralización reconocida al ente, ni la consecución de sus objetivos, porque mantiene la potestad de disponer de su presupuesto y de darse su propio reglamento emitiendo tambien la normativa específica de su materia. Por lo expuesto, solicitó se declare que el decreto 410/06 respetó la naturaleza del INAI conforme su ley de creación y permite plenamente efectivizar los derechos indígenas que emanan de la Constitución Nacional, y se dé por concluído el proceso. V .- Que tal como ha quedado planteada la cuestión sometida al conocimiento de esta Sala, conviene recordar que del escrito de inicio de las presentes actuaciones, cuyo cargo data del 23 de mayo de 1991, se desprende que el objetivo perseguido por la Asociación Indígena Argentina, consistió en el cumplimiento de la ley 23.302 y de su decreto reglamentario nº 155/89, que consideraban afectados por el decreto 667/91 – vid. fs. 19/21 – Que con fecha 5 de Junio de 1998, la Sra. Juez de primera instancia, hizo lugar a la demanda y declaró que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas debía constituirse como una entidad descentralizada con participación indígena en los términos de la ley 23.302, por lo que declaró la inconstitucionalidad del art. 9no. del decreto 1667/91 (fs. 366/370). Que este tribunal por sentencia del 4 de febrero de 2000, confirmó la decisión del a quo , y destacó que el objetivo perseguido por la ley 23.302 es el de privilegiar la participación directa de las comunidades indígenas en el reconocimiento de aquellas,su personería jurídica, su defensa y su desarrollo. Se señaló asimismo, en esa oportunidad que la ley participa de los valores y principios fundamentales que sustentan el texto incorporado por la convención constituyente de 1994 a la Constitución Nacional. VI .- Que por decreto 677/2000 se incorporó el organismo descentralizado INAI al ámbito de la Secretaría de Desarrollo Social del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente, y por decreto 1300/2002 se aprobó la estructura organizativa del Ministerio de Desarrollo Social. Del organigrama integrante del Anexo I del mencionado decreto, se desprendía que el instituto estaba incorporado dentro de la administración descentralizada de aquel ministerio y que reportaba directamente al ministro. Con ello, esta Sala tuvo por cumplidos dos de las tres exigencias previstas por el art. 5º de la ley 23.302, en el pronunciamiento de fs. 999/1001. Asimismo, señaló que aún faltaba la participación indígena, lo que importaba el incumplimiento de la administración a la disposición referida, por lo que fijó un plazo de treinta días hábiles administrativos para que el Ministerio de Desarrollo Social acreditara la aprobación de la estructura orgánica de la entidad descentralizada INAI que contemple la participación indígena prevista en el art. 5º de la ley 23.302 (sentencia del 18 de mayo de 2003). Que – tres años después -, el Poder Ejecutivo Nacional, dictó el decreto nº 410/06 que aprobó la estructura organizativa del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas –fs. 1213/1224 -. Es en base a esta norma que la demandada solicitó se tenga por cumplida la sentencia de autos, tal como lo declaró la magistrada de la instancia anterior a fs. 1269/1270, motivando los agravios de la actora. VII .- Que de la lectura del decreto referido, se desprende que se aprobó la estructura del INAI, como ente descentralizado dependiente de la Secretaría de Políticas Sociales y Desarrollo Humano del Ministerio de Desarrollo Social. Del organigrama expuesto en el anexo I (fs. 1216) surge en la órbita del Instituto se previó un Consejo Asesor, un Consejo Coordinador, la Dirección de Tierras y Registro Nacional de Comunidades Indígenas, y la Dirección de Desarrollo de Comunidades Indígenas. En efecto, la creación de un Consejo Consultivo Indígena no sirvió de justificación para el

incumplimiento mencionado, porque más allá que en la norma de su creación (res. 484/01) se expresó que su objetivo era, en definitiva, la conformación del Consejo de Coordinación –fs. 1072/1074-, lo cierto es que, no existía previsión legal alguna que supedite la creación de este órgano a la instrumentación de otro. Idénticas consideraciones son aplicables respecto del Comité Ejecutivo de los Pueblos Indígenas Argentinos (CEPIA) creado por res. INAI 31/03, que derogó la anterior pero no modificó la situación indicada –fs. 1075/1078Del mismo modo, la resolución nº 152/04 que creó el Consejo de Participación Indígena en el ámbito del instituto, no superó la cuestión, porque como surge de sus propios considerandos, aquél constituye un organismo de base para el proceso de convocatoria del Consejo Coordinador, pero no lo sustituye (fs. 1058/1054). IX .- Que corresponde precisar, como lo resaltó el actor, el art. 10 del decreto 155/89, si bien establece que las comunidades indígenas estarán representadas en el Consejo de Coordinación por delegados designados por aquéllas una vez institucionalizadas en el Consejo de Coordinación por delegados designados por aquéllas una vez institucionalizados los mecanismos de elección previstos en el artículo 3º) inciso II, también agrega que mientras el sistema electivo no esté definido el Poder Ejecutivo Nacional designará un delegado por cada una de las etnias del país, a propuesta del presidente del INAI, a través del Ministerio. Sobre el punto cabe agregar que, aún cuando la res. 152/04 asignó como función del Consejo de Participación Indígena la de determinar los mecanismos de designación de los representantes indígenas del consejo en cuestión, en esa norma también se aclaró que es no vinculante el carácter asignado. Es por lo expuesto que, no se advierte la excusa que pudiera justificar que a la fecha aún no se haya designado los delegados que deberán integrar el Consejo de Coordinación de conformidad con lo previsto por el art. 5 de la ley 23.302 y 10 del decreto 155/89. X .- Tampoco puede dejar de advertirse que del mismo modo se impide la eficacia del art. 8 del decreto 155/89 que establece que los dictámenes del Consejo de Coordinación orientarán al Presidente del Instituto en sus decisiones y se incumple también el art. 13 de ese decreto. La demandada pretende que se considere que con el Consejo de Participación Indígena se tenga por cumplida la participación de los aborígenes en el INAI, aunque advierte que han sido creados con fines distintos y sus funciones difieren, por lo que es inadmisible sostener que lo sustituye – ver especialmente fs. 1237/1251 -. Aun cuando pueda resultar de carácter operativo su conformación y funcionamiento, como se sugiere a fs. 1251, ello no altera la circunstancia señalada en punto que aún hoy no está organizado, porque no se han designado sus integrantes, ni de qué manera, incluso “de modo operativo”, funcionaría. Que en el mismo informe al que se está haciendo referencia, se resaltó la previsión relativa a la integración del Consejo de Coordinación, mas la falta de la reglamentación que en letra “negrita” allí se expresa es lo que evidencia el incumplimiento que se señala (vid. Fs. 1240). Es que no se trata de un consejo en abstracto, sino que el decreto Nº 155/89 expresamente estableció que debían designarse delegados elegidos por las comunidades indígenas, respetando la representación de todas las etnias existentes en el país y de las distintas realidades socioeconómica regionales, e incluso se previó que el reconocimiento formal como miembro del Consejo de Coordinación está a cargo del Presidente del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas. Cabe agregar que el art. 5º inc. d) del citado reglamento, establece que el presidente del INAI convocará y presidirá las reuniones del Consejo de Coordinación y dictará su reglamento. Que nada de lo expuesto ha sido acreditado por la demandada, de modo que no basta con mencionar que el CPI expresa la representación de comunidades aborígenes en el mentado Consejo, sino que corresponde que en cumplimiento de las normas citadas, se instrumente reglamentariamente el mecanismo de elección de los delegados que lo integrarán, el modo de su participación, y las restantes acciones previstas en la ley y el reglamento citados. Como corolario, la sola mención de la existencia del órgano en cuestión en la estructura que se aprobó por el decreto 410/06, no resulta suficiente para tenerlo por constituído, habida cuenta de su existencia, por lo que no corresponde tener por cumplida la sentencia de este Tribunal obrante a fs. 545/550 ni el art. 5 de la ley 23.302/85. XI .- Que la situación expuesta afecta el propio sistema republicano de gobierno que la Constitución Nacional estableció en su art. 1º, porque el incumplimiento de la voluntad legislativa (ley 23.302/85) y de la decisión judicial (sentencia fs. 545/550 y 999/1001), importa

el avasallamiento a la división de poderes del Estado. Por lo expuesto, corresponde intimar a la demandada para que en el plazo de 30 (treinta) días hábiles administrativos, acredite de modo fehaciente la conformación del Consejo de Coordinación y del Consejo Asesor, indicando sus integrantes y la modalidad de su actuación, bajo apercibimiento de aplicar las astreintes que el magistrado de la instancia previa fije, por cada día de retardo. XII .- Que distinta es la solución a la que se arriba en punto a los agravios expuestos por el modo en que se implementó la descentralización del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas. Ello así, porque de la lectura del decreto 410/06 surge que se aprobó su estructura orgánica como ente decentralizado, con un fin público y una partida presupuestaria asignada (ver arts. 1º, 31 y Anexo II). Cabe agregar que el reciente decreto 1.122/07 que designó al instituto como autoridad de aplicación de la ley 26.160 de “Emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país”, ratificó esa característica del ente, al expresar: “...Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, organismo descentralizado dependiente del Ministerio de Desarrollo Social” – art. 2º B.O. 23 de agosto de 2007 – Finalmente, conviene aclarar que la circunstancia que el ente actúe en la órbita de la Secretaría de Políticas Sociales y Desarrollo Humano del Ministerio de Desarrollo Social, no afecta su descentralización, porque no altera la relación de tutela propia de los entes descentralizados con la administración central, la que difiere de la jerárquica imperante en la centralización. XIII .- Por lo argumentado el Tribunal Resuelve: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar el pronunciamiento recurrido en los términos del considerando XI, ordenado a la demandada cumpla con lo allí decidido. Las costas se imponen en atención a la medida del progreso de la apelación. ASÍ SE DECIDE.Se deja constancia que la Vocalía VI se encuentra vacante .Regístrese, notifíquese y hágase saber la vigencia de la Acordada CSJN 4/07. Oportunamente, devuélvase .-

Marta Herrera

M.I.Garzón de Conte Grand

Sala Contencioso Administrativo Nº 2 – Libro de Sentencias – Registrado al Nº 537 Fº 644 Tº 3– ___________________________________________________________

Miembro del Consejo Indio de Sudámerica (C.I.S.A.) .Consejo Mundial de Pueblos Indígenas (C.M.P.I.) PersoneríaJurídica Res. 1997 Comunidades adheridas en Buenos Aires, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Mendoza, Neuquén, Río Negro, Salta, Sta. Fé, Sgo. del Estero, Tucumán, San Luis, Catamarca, Córdoba y San Juan. BALBASTRO 1790. 1406 CAPITAL FEDERAL. TEL.(011) 4921-1789 E-MAIL: [email protected]