Crime Organizado - Monografia - Universidade De Coimbra

UNIVERSIDADE DE COIMBRA INSTITUTO DE DIREITO PENAL ECONÓMICO E EUROPEU Aluno: Alexis Sales de Paula e Souza

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA Conceito doutrinário e legal

Relatório apresentado como requisito para conclusão do 10° Curso de Pós-Graduação em Direito Penal Económico e Europeu. Orientador: Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias

Brasília / Brasil 2007

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Abordagem Introdutória A “criminalidade organizada” é fato notório e sua ação danosa, presente em todo planeta, antecede a chamada era da globalização. Registros históricos indicam que os primeiros traços de existência do crime organizado no mundo ocidental remontam aos tempos das quadrilhas de contrabandistas que atuavam na França, sob o comando de Louis Mandrin (conhecido como o rei dos contrabandistas), preso em 1755, durante o reinado de Luís XV. Também os piratas ingleses e franceses dos séculos XVII e XVIII se organizaram para praticar a criminalidade da época em larga escala. Nesse período, também se formaram outras organizações que permanecem até hoje: as Máfias, a Yakuza e as Tríades Chinesas. 1 Eduardo Fabian Caparrós2 vai mais longe e afirma que la delincuencia organizada ha existido en casi todas las culturas a lo largo de la história. Na mesma linha, Eduardo Araújo Silva3 e João Davin4 concordam que as organizações criminosas internacionais mais conhecidas não são produto do século XX, mas antes possuem raízes históricas profundas. Com efeito, as Tríades Chinesas surgiram no ano de 1644 como movimento popular de resistência à implantação da dinastia Ch’ing. Em 1842, com a colonização inglesa, as Tríades se dirigiram para Hong Kong e depois para Taiwan. Lá incentivaram camponeses a plantarem a papoula e a explorar o ópio, atividades lícitas na época. Um século depois, foi proibido o comércio do ópio em todas as suas formas, ocasião em que as Tríades passaram a explorar hegemonicamente o “negócio” da heroína. A internacionalização das Tríades ocorreu no século XIX, e acompanhou o fluxo migratório entre a China e os Estados Unidos da América do Norte (EUA), por ocasião da corrida do ouro na Califórnia e implantação da estrada de ferro da costa leste para o oeste. No ano de 2000, as Tríades estão presentes em todos os países da Europa Ocidental. Sua estrutura continua rudimentar, baseada em graus hierárquicos bem definidos aos quais se associam números. O “chefe (máximo) ‘Cabeça do dragão’ é representado pelo n.° 489, o adjunto do chefe pelo n.° 438, um membro ordinário pelo n.° 49” 5 Já a origem da Yakuza (ou Boryokudan) remonta aos tempos do Japão feudal do século XVIII. Teria nascido no seio dos bakuto (jogadores profissionais) e dos tekiya (vendedores de rua). A Yakuza desenvolveu-se na execução de atividades de dupla 1

BARROS, Marco Antônio de, Lavagem de Capitais e Obrigações Civis correlatas. São Paulo:Ed. RT, 2004, p. 26. CAPARRÓS, Eduardo Fabian. El Delito de Blanqueo de Capitales. Madrid: Ed. COELX, 1998, p. 35. 3 SILVA, Eduardo Araújo. Crime Organizado. São Paulo: Atlas, 2003, p. 20/24. 4 DAVIN, João. A Criminalidade Organizada Transnacional – A Cooperação Judiciária e Policial na UE. Lisboa: Almedina, 2004, p. 22. 5 DAVIN, João, idem p. 22. 2

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valência: ilícitas (cassinos, prostíbulos, turismo pornográfico, tráfico de mulheres, drogas e armas, lavagem de dinheiro e usura); e lícitas (casas noturnas, agências de teatro, cinema, publicidade e eventos esportivos). No século XX, com o desenvolvimento econômico do Japão, ocorre a expansão da Yakuza. Com uso de corrupção e de extorsão passa a infiltrar-se noutras áreas. Aproxima-se do poder político graças à adoção de uma atuação claramente anticomunista e incorpora às suas atividades a prática da chamada “chantagem corporativa” que consiste em adquirir ações de uma empresa e, a partir daí, exigir distribuição de lucros exorbitantes, sob pena de revelarem os segredos industriais aos concorrentes. Para Máfia italiana não se pode mencionar uma data precisa de sua origem, pois são várias as máfias surgidas no tempo. As mais conhecidas são a Cosa Nostra (Sicília), a Camorra (Campania — Nápoles), a Na’drangheta (Calábria) e a Sacra Corona Unita (Puglia). Foi inicialmente organizada para proteção dos mais fracos em oposição aos abusos dos poderosos. Internacionalizou-se seguindo o fluxo migratório para os EUA no Século XX. Posteriormente passou a operar no contrabando de cigarros. Tornou-se muito violenta na década de 70, quando ingressou no mercado de drogas. Conforme Salvatore Lupo6 chegaram à América do Norte mais de 800.000 sicilianos entre 1901 e 1914. Nos EUA, a Máfia surge no final da década de 20, com o contrabando de bebidas alcoólicas durante o período da chamada “Lei Seca” 7. Essa proibição possibilitou a criação e o desenvolvimento de incontáveis organizações criminosas, voltadas para o contrabando de bebidas alcoólicas, e propiciou a geração de um mercado de fornecimento de produtos e serviços ilegais que movimentava milhões de dólares. Luis Maria Bunge Campos observa que a proibição funcionou como um catalisador para o surgimento e, principalmente, para o crescimento de organizações mafiosas. Durante a vigência da “Lei Seca”, os EUA assistem ao desenvolvimento em amplitude e poder do crime organizado. O contrabando e a venda clandestina de bebidas fez surgir um nível organizativo sofisticado em larga escala. A movimentação de imensas somas de dinheiro obrigou a aproximação com atividades lícitas, para que as organizações pudessem usufruir seus ganhos. Os criminosos operavam com bancos, com o mercado de seguros, com as 6

LUPO, Salvatore. História da Máfia – Das origens aos nossos dias. São Paulo: UNESP, 2002, p. 166.

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A Emenda Constitucional n.° 18, de janeiro de 1919, proibiu a fabricação, a venda e o transporte de bebidas intoxicantes (assim consideradas as que contivessem mais de 0,5% de teor alcoólico), exceto as com comprovada finalidade medicinal, verbis:. Amendment XVIII of the Constitution of the United States: Section 1. After one year from the ratification of this article the manufacture, sale, or transportation of intoxicating liquors within, the importation thereof into, or the exportation thereof from the United States and all territory subject to the jurisdiction thereof for beverage purposes is hereby prohibited. Section 2. The Congress and the several states shall have concurrent power to enforce this article by appropriate legislation. Section 3. This article shall be inoperative unless it shall have been ratified as an amendment to the Constitution by the legislatures of the several states, as provided in the Constitution, within seven years from the date of the submission hereof to the states by the Congress.

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companhias químicas e de cosméticos (das quais desviavam álcool) e adquiriam licitamente caminhões, barcos, tubos de cobre, açúcar de milho, garrafas e rótulos. Bunge Campos8 ensina que com o fim da “Lei Seca” e o retorno da exploração econômica lícita do mercado de bebidas alcoólicas, as organizações criminosas que a esta altura já possuíam laços com o Poder Público - não desapareceram. Buscaram uma alternativa que lhes permitissem continuar existindo. Dedicaram-se, então, a novos mercados ilegais que demandassem o tipo de organização e conhecimento que possuíam e que fossem lucrativos9. A partir desse momento, o foco do crime organizado passou a ser a exploração intensiva do jogo, ingressa nos sindicatos de trabalhadores e, principalmente, no tráfico de drogas.Também se observa a criação de novas táticas de lavagem de dinheiro, inclusive com a utilização de contas numeradas na Suíça e a intensificação da penetração nos negócios lícitos. Em 1929, na cidade de Atlantic City (EUA) ocorreu a “primeira convenção nacional do crime organizado”. A reunião foi convocada por Al Capone e tinha por finalidade repartir o território norte-americano em zonas de influência de cada uma das “famílias mafiosas”10. Paralelamente, as organizações criminosas passaram a gastar generosas quantias para corromper políticos e controlar as instâncias formais de controle.11 Tamanha era a força dessas organizações que, durante a Segunda Guerra, a Marinha dos EUA confiou a outro expoente da Máfia, o conhecido Lucky Luciano, a segurança das docas de Nova York contra sabotadores alemães em 1942.12

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Após a Guerra,

com o desenvolvimento econômico americano, estabeleceu-se uma parceria entre esses grupos e a Máfia italiana, criando nos EUA a Máfia Ítalo-americana. Esse foi, indiscutivelmente, o embrião do processo que transformou pequenas organizações criminosas que atuavam com extorsão, empréstimos usurários, prostituição, venda de bebidas ilegais e jogos de azar em “empresas criminosas” 8

VIRGOLINI, Julio E. S. e SLOKAR, Alejandro W. (orgs.). Nada Personal..Ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia, Buenos Aires: Depalma, 2001, p. 123. 9 Para se ter uma noção de como a proibição do comércio de bebidas trouxe altos dividendos, basta dizer que, aos 23 anos, Al Capone, da cidade de Chicago, o mafioso mais conhecido da história, era um mero lavador de pratos. Sete anos depois da entrada em vigor da “Lei Seca”, Capone controlava um negócio que rendia anualmente US$ 105 milhões, em dinheiro da época. (Revista Eletrônica “Maga.zine”, edição de 4/2/2002, disponível em: www6.estadao.com.br/magazine/materias/2002/fev/04/104.htm.) 10 As gangues organizaram-se em famílias, que consistiam de grupos fortemente hierarquizados que controlavam bares, estabelecimentos de diversão noturna e, posteriormente, territórios (quarteirões, bairros e cidades). 11 DAVIN, João, op. cit. p. 24. 12 LUPO, Salvatore. op. cit. p. 297. 13

Conta-se que o Governo dos EUA viria a celebrar outro acordo com Lucky Luciano que, em 1936, estava preso, cumprindo pena de 30 anos por prostituição e extorsão. Em meio a II Guerra Mundial, esse “Chefão” do crime organizado teria aceito uma proposta do General Eisenhower: seria deportado para a Itália se ajudasse os aliados a desembarcarem na Sicília. Na madrugada de 10 de julho de 1943, tropas americanas e inglesas puderam desembarcar e avançar território adentro sem grandes dificuldades. Conta-se que após o desembarque, os soldados da Máfia mostraram o caminho a ser seguido agitando um lenço branco. No lenço, estava bordado um "L". Para os aliados, era a inicial de "liberty". Para os mafiosos, a letra mostrava quem mandava ali. (Revista Eletrônica “Maga.zine”, idem)

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multinacionais que hoje atuam da seguinte forma: tráfico de armas e de entorpecentes; pornografia, inclusive infantil; cometem crimes de “colarinho branco”, contra a economia popular, o sistema financeiro e a ordem tributária; administram e adquirem negócios lícitos, com a finalidade de investir os ganhos ilícitos, otimizando-os e tornando-os “limpos”. Na América do Sul, já no século XVI, os colonizadores espanhóis cultivavam, exploravam e comercializavam a coca em regiões do Peru e da Bolívia. Com o passar dos anos, os agricultores locais dominaram o cultivo da planta e a sua transformação em pasta base para o refinamento da cocaína, tendo grande parte deles migrado para a Colômbia - região atual de maior produção e comercialização de cocaína na América do Sul. As organizações colombianas de maior destaque são o Cartel de Cali e o Cartel de Medellín, que hoje, além da cocaína comercializam, também, o ópio em parceria com as Tríades. No Brasil, pode-se dizer que o “jogo do bicho”14 é a manifestação mais antiga e conhecida de crime organizado. Hodiernamente, as organizações crimimosas mais conhecidas são: o Comando Vermelho (CV); a do traficante Luiz Fernando da Costa15, o Fernandinho Beira-Mar; e o Primeiro Comando da Capital (PCC)16. O Comando Vermelho surgiu durante o período da ditadura militar (1964 a 1985). Formado dentro do presídio da Ilha Grande no Rio de Janeiro, na época dominado por diversas facções que praticavam atentados violentos ao pudor e extorsões contra os próprios presos, o CV surgiu com força justamente por conseguir melhorias nas condições carcerárias e reprimir a violência entre os detentos. Na ocasião, os militares confinavam no mesmo presídio criminosos políticos e comuns. A aproximação desses dois grupos permitiu acrescentar componentes ideológicos e organizacionais aos criminosos comuns. A palavra de ordem do CV passou a ser: “o inimigo está fora das celas. Aqui dentro somos todos irmãos e companheiros”. Em 1985, 70% dos pontos de venda de drogas do Estado do Rio de Janeiro pertenciam ao Comando Vermelho. Em razão do volume de negócios, o CV passou a ser o 14

O jogo foi criado pelo Barão de Drummond durante o final do Império e o início do período Republicano (1889) e destinava-se a salvar o Zoológico do Rio de Janeiro. Trata-se de uma loteria em que o apostador escolhia um entre 25 bichos, que são representados individualmente pela seqüência numérica de quatro unidades. Feito o sorteio, revela-se o nome do bicho vencedor e afixa-se o resultado num poste. Na forma do art. 51 do Decreto-lei n.° 3.688/41(Lei de Contravenções Penais), o “jogo do bicho” foi considerado ilegal. A proibição fez surgir várias organizações que passaram a explorar a loteria considerada ilegal. Os “banqueiros do bicho” passaram a infiltar-se no Estado através da corrupção das autoridades policiais e políticas e, mais tarde, elegeu seus próprios representantes nas diversas esferas de poder. 15 No Rio de Janeiro, o jornal “O Globo” noticiou que as autoridades bolivianas entregaram em 2001 ao Governo brasileiro um dossiê provando que a organização do traficante Luiz Fernando da Costa, o Fernandinho Beira-Mar, lavou 261,5 milhões de dólares em bancos bolivianos nos últimos 7 anos, cerca 90 milhões de euros, e que este dinheiro “era transferido para quatro grandes bancos nos Estados Unidos e remetidos para contas bancárias no Líbano e Paquistão”. (Jornal O Globo, edição de 6/11/2001, p.11.) 16

Levantamento do Conselho de Controle de Atividades Financeiras do Ministério da Fazenda (COAF), divulgado pelo Jornal “O Estado de São Paulo”, mostra que, entre novembro/2005 e setembro/2006, o PCC movimentou, pelo menos, R$ 36,6 milhões no sistema financeiro, cerca de 14 milhões de euros. O valor inclui saques, depósitos e transferências e refere-se ao rastreamento das contas de 260 pessoas ligadas à organização. Estima-se que o volume de dinheiro movimentado pelo PCC seja muito maior, porque a facção usa também dinheiro vivo e “Caixa 2”*, ao passo que o rastreamento do COAF se limitou a operações bancárias. (www.estado.com.br/editorias/2006/12/13/cid1.93.3.20061213.48.1.xml) * Dinheiro que ingressa no Caixa das empresas e não é contabilizado para evitar o pagamento de tributos.

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interlocutor dos cartéis internacionais de drogas17. Nos morros da cidade do Rio de Janeiro, a organização passou a infiltrar-se nas comunidades e a investir em melhorias, substituindo o Estado para cativar a simpatia dos moradores. O CV centralizou o capital e o comando dos grupos, criou uma estrutura hierarquizada e adquiriu uma força sem paralelo.18 19 O Primeiro Comando da Capital também tem origem no sistema prisional, surgiu em 1993, no Centro de Reabilitação Penitenciária, anexo à Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, em São Paulo. A facção foi criada com o objetivo de conquistar direitos no sistema penitenciário pelo uso da força. O uso da violência e a união para a prática de crimes transformaram o PCC em uma organização criminosa. O Primeiro Comando da Capital elaborou e publicou em 1997, no Diário Oficial do Estado de São Paulo, um estatuto criando a organização e estabelecendo suas regras básicas. A omissão das autoridades permitiu a consolidação do grupo e facilitou a criação de um sistema de arrecadação e de comunicação. Em 18/2/2001, o PCC deu uma grande demonstração de força ao promover a rebelião simultânea de 29 presídios. Em 2003, a facção criminosa voltou a confrontar as autoridades ao realizar mais de vinte atentados contra bases da Polícia Militar de São Paulo.20 Em 2006, o PCC organizou a maior onda de atentados da história do Brasil. O estopim teria sido a decisão do Governo do Estado de isolar os líderes da facção em presídios de segurança máxima, com o objetivo de desmontar a organização criminosa. Os ataques ocorreram na cidade de São Paulo, na Grande São Paulo (Guarulhos, Santo André, Jandira, Osasco e Cotia), no litoral paulista (Guarujá, Praia Grande e Cubatão) e no interior do estado (Araras, Marília, Campinas, Campo Limpo Paulista, Itapira, Mogi Mirim, Ourinhos, Águas de Lindóia, Piracicaba, Ribeirão Preto, Santa Bárbara d'Oeste, Várzea Paulista e Presidente Venceslau). Os números oficiais registraram 128 mortos e 59 feridos, entre policiais, suspeitos, vítimas inocentes e presos.

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Marco Antônio Barros traçou um esquema simplificado da rota da cocaína no Brasil, que segue duas rotas principais: uma proveniente da Colômbia, que tem por destino final o mercado externo e outra rota pela Bolívia, destinada basicamente ao consumo interno no Brasil. O autor indica que, em relação ao mercado externo, o Brasil faz parte da “rota do Atlântico”. “Pilotos brasileiros são utilizados pelos traficantes colombianos para transportar a droga, que tem 98% de pureza, até o Suriname. Cada vôo custa, em média, US$ 10 mil. Alguns pilotos recebem o pagamento em cocaína e vendem para traficantes brasileiros, inclusive no Rio de Janeiro. A droga sai da Colômbia também em pequenas embarcações e a cocaína é enviada para a Europa pelos portos de cidades do Norte e Nordeste. E quanto ao mercado interno, a cocaína colombiana que abastece as favelas do Rio de Janeiro chega ao Brasil via Paraguai. Os traficantes brasileiros compram armas e munições no Paraguai e vão até a Colômbia trocar por cocaína. Eles retornam ao país pelo Paraguai e distribuem a droga por grandes centros de consumo como o interior do Estado de São Paulo (Ribeirão Preto, Bauru e São José do Rio Preto), Triângulo Mineiro (Minas Gerais) e Rio de Janeiro. Nesses locais, os aviões pousam em pistas clandestinas localizadas em propriedades rurais privadas ou então fazem arremessos da droga em regiões de canaviais.” (BARROS, Marco Antônio de, op. cit. p. 115.) 18 MANSO, Bruno Paes. O Homem X – Uma reportagem sobre a alma do assassino em São Paulo. Rio de Janeiro: Record, 2005, p. 81/82. 19 O jornal “Folha de São Paulo” noticiou que a favela da Rocinha, maior contingente populacional de baixa renda da cidade do Rio de Janeiro, com aproximadamente 250 mil habitantes, é o maior entreposto de drogas do Estado. A favela é controlada pela organização criminosa denominada Comando Vermelho que movimenta cerca de R$50 milhões (aproximadamente 20 milhões de euros) por mês com a venda de cocaína e maconha, segundo estimativa da Polícia Civil do Rio de Janeiro. (Jornal Folha de São Paulo, edição de 13/4/2004, p. C1) 20 MANSO, Bruno Paes, op. cit., p. 77/80.

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Conforme Mario Daniel Montoya21, os principais delitos do crime organizado podem ser assim classificados: a) Ilícitos de primeiro nível (que produzem movimentação de dinheiro diretamente): tráfico de drogas, de armas, contrabando de pedras preciosas e tabaco, extorsão organizada, seqüestro, furto de caminhões de transporte e de conteiners, agiotagem, tráfico de obras de arte, falsificação de moeda e títulos, jogo, exploração da prostituição, especulação nos setores edilício, industrial e financeiro e na bolsa de valores. b)  Ilícitos de segundo nível (não produzem um resultado financeiro imediato, mas guardam relação com o controle da atividade e com a manutenção do poder): homicídios por encomenda, vingança por acerto de contas, transformação dos capitais ilícitos em capitais lícitos, reciclagem e lavagem de dinheiro, delitos bancários, financeiros, fiscais, aduaneiros, corrupção, intimidação e ameaça. c) Ilícitos de terceiro nível (para perpetuar e proteger o sistema criminoso e promover sua expansão): delitos para intimidar ou que são diretamente ofensivos, atos de terrorismo político, manipulação da imprensa por meio da promoção de campanhas escandalosas. Existem duas modalidades de organização criminosa: a versão norteamericana-italiana, que de certa maneira tem categoria internacional, e outra de índole mais modesta regional ou local, que pode surgir em qualquer país. A primeira, caracteriza-se por: a) organização rígida; b) certa continuidade dinástica; c) métodos pouco piedosos de castigo; d) contar com a simpatia de alguns setores eleitorais; e) dedicar-se tanto a atividades lícitas quanto ilícitas; f) obter enormes lucros; g) pelo afã de seus membros em ganhar respeitabilidade; h) pela severa disciplina interna; i) pelas lutas internas por poder; j) pela utilização da corrupção política e policial; e k) pela distribuição geográfica por zonas.22 João Carlos Castellar23, ao escrever sobre a relação entre a globalização, o crescimento do tráfico de drogas e o grau de profissionalismo que envolve esta atividade, afirma que em ambas (globalização e tráfico) funcionam as mesmas engrenagens do mundo capitalista. “As mesmas regras que valem para a realização dos negócios das grandes empresas multinacionais e transnacionais são igualmente adotadas na condução do tráfico de 21

MONTOYA, Mario Daniel. Máfia e Crime Organizado – Aspectos legais, Autoria mediata. Responsabilidade penal das estruturas organizadas de poder. Atividades criminosas, Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2007, p. 69. 22 MONTOYA, Mario Daniel, op. cit, p. 70. 23 CASTELLAR, João Carlos. Lavagem de Dinheiro – A questão do bem jurídico. São Paulo: Ed. Revan, 2004, p.103.

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mercadorias proibidas, sendo postos em prática os mesmos princípios da economia de mercado, com a utilização de idênticos mecanismos contábeis, comerciais etc”. 24 Segundo Jorge Alexandre Fernandes Godinho25, foi em ligação com a criminalidade organizada que o fenômeno da lavagem de dinheiro ganhou projeção e é nele que adquire sua maior expressão. Conforme o autor, a identificação de métodos de branqueamento de capitais é uma forma de expor e combater as próprias organizações. A detecção e a investigação de práticas de lavagem são formas eficazes ou métodos privilegiados de combate ao crime organizado, pois os capitais poderão ser a única ligação aos mais elevados níveis das organizações criminosas. Segundo Godinho26, a reciclagem de capitais só cobra todo o seu sentido em ligação com a questão do crime organizado, no sentido de criminalidade empresarial, resultante da atuação continuada de facções que permanentemente têm necessidade de reciclar capitais no funcionamento da empresa criminal. O presente trabalho irá apresentar, de forma sintética, a perspectiva doutrinária, a dificuldade de se conceituar o crime organizado e os critérios dos órgãos de segurança para definir o crime organizado. Depois, examinar-se-á a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York, em 2000, a legislação da União Européia, da Espanha, da Itália, dos EUA, de Portugal, do Japão e a Lei n.º 9.034, de 1995, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas no Brasil.

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Michael Andréa, em entrevista ao jornal “Folha de São Paulo”, disse que o crime organizado funciona como holding e que os segmentos mais lucrativos são: em primeiro lugar, as drogas (sobretudo a cocaína, a heroína e as sintéticas como o ecstasy e as anfetaminas); em segundo, o tráfico de armas e, na seqüência, estão o tráfico de seres humanos para fins de prostituição, o comércio de órgãos humanos e o trabalho escravo; sendo que a corrupção e a lavagem de dinheiro são próprias de todas as atividades do crime organizado. (Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u74202.shtml.) 25

GODINHO, Jorge Alexandre Fernades. Do Crime de “Branqueamento” de Capitais – Introdução e Tipicidade. Coimbra: Almedina, 2001, p. 32/33.

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GODINHO, Jorge Alexandre Fernades, idem, p. 36.

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2. A perspectiva doutrinária 2.1 – A dificuldade de se conceituar o crime organizado Apesar de ser um fenômeno tão conhecido e presente, a noção de crime organizado desperta no imaginário social uma idéia que é difícil delimitar em conceitos jurídicos. José Antonio Choclán Montalvo27 destaca que existe tal variedade de posições sobre o tema, que podem concorrer propostas que vão desde a exclusão do terrorismo como delinqüência organizada, até a inclusão nesta classe dos delitos ecológicos, conforme proposta Dinamarquesa, rejeitada pelo Grupo Interdisciplinar sobre Delinqüência Organizada, do Conselho Europeu, reunido na cidade de Bruxelas, em 3 de junho de 1998. José de Faria Costa28 ressalta que as organizações criminosas têm como característica marcante a racionalidade e a elasticidade. Em razão disso, o fato de se desmontar um grupo não significa que toda a rede venha a ser afetada. Para o Professor, “a teia criminosa que se tece para que se consiga um fluxo criminoso que possa desencadear lucros fabulosos não é uma programação artesanal, mas antes um projecto racionalmente elaborado”. Segundo o autor são três grupos, de certo modo, independentes, mas que mantêm entre eles pontes ou conexões. Os diferentes grupos funcionam da seguinte maneira: “o grupo central ou nuclear tem como finalidade principal levar a cabo o aprovisionamento, o transporte e a distribuição dos bens ilegais. Ligam-se, aqui claramente, a coação e a corrupção para expansão de poder e lucro. Um outro grupo tem como propósito servir de proteção institucional a toda rede ou teia. É a tentativa de chamar à organização, de forma sutil ou direta, a política, a justiça e a economia, as quais, através do estatuto dos seus representantes, permitem criar bolsas ou espaços onde a atuação política se torna possível. Finalmente, surge um terceiro grupo que tem como fim primeiro estabelecer a lavagem de todo o dinheiro ilegalmente conseguido. Operam-se, por conseguinte, ligações com instituições bancárias, com cassinos e ainda com outras sociedades legalmente constituídas. É o grupo que funciona como placa giratória entre o mundo criminoso e o normal e comum viver cotidiano.” Conforme Anabela Miranda Rodrigues, do ponto de vista material, a criminalidade organizada é “uma actividade económica em sentido amplo (ou em todo o caso lucrativa, embora possa ir para além disso), caracterizada por efeitos danosos avultadíssimos,

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MONTALVO, José Antonio Choclán. La Organización criminal – Tratamiento penal y processual, Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa. Madrid: Ed. Dykinson, 2000, p. 7. 28 COSTA, José Faria. O fenômeno da globalização e o direito penal econômico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Ano 9, n. 34, abril-junho 2001. São Paulo: Ed. RT, p. 17.

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normalmente económicos, mas também políticos e sociais. Destacam-se a sua capacidade de desestabilização geral dos mercados, bem como a corrupção de funcionários e governantes.”29 Alberto Silva Franco30 alerta que o crime organizado abrange hoje um amplo espectro de comportamentos lesivos que incluem, além dos crimes econômicos e financeiros, os crimes ligados à tecnologia informática, contra o meioambiente, o tráfico internacional de drogas, de armas, de pornografia, de prostituição de menores, o conúbio entre o mundo político e o mundo dos negócios, o terrorismo, o contrabando e comércio de pessoas ou de partes do corpo, as contrafações, a espionagem industrial e a evasão fiscal. Para Franco, “tornam-se perceptíveis, no entanto, em qualquer delas, dados comuns representados por uma sofisticada estrutura organizacional, por uma finalidade geral de obtenção de lucros ilimitados, por uma grande dificuldade na determinação territorial e por uma capacidade de criar uma zona cinzenta entre o lícito e o ilícito”. Na opinião de Eugênio Raúl Zaffaroni, a expressão “crime organizado” é vazia e tem origem política e clientelista. Para o Professor ela responde ao mito da máfia e de organizações secretas, hierarquizadas, responsáveis por todos os males da sociedade, servindo esta teoria conspiratória para incentivar a curiosidade e para baixar os níveis de angústia ante males de origem desconhecida, que englobam um grande espectro de crimes, que vão desde o superfaturamento de obras públicas, até seqüestro e terrorismo. Por isso Zaffaroni31 defende que a conceituação de crime organizado para fins penais é inútil, pois fenômenos tan heterogêneos deben ser combatidos com medidas particularizadas, adecuadas a las características de cada uno; de lo contrario, todos los intentos nacen destinados al fracaso. O doutrinador defende que o crime organizado é uma categoria inapropriada não apenas no âmbito jurídico-penal, mas também criminológico e que este conceito serve para ocultar outro fenômeno, as manifestações de decomposição de um poder planetário saturado de contradições. Esse mesmo poder gera fenômenos de corrupção em nível internacional de formidável magnitude, que não serão controlados sem a renúncia ao esquema de poder que os origina. Nesse contexto, entende Zaffaroni32 que a lei penal é usada como um meio simbólico para tranqüilizar a opinião pública, mas que, ao mesmo tempo, tem o inevitável efeito de potencializar o próprio conflito, pois estas mesmas leis abrem espaço para 29

RODRIGUES, Anabela Miranda. Globalização e Direito, Criminalidade Organizada – Que Política Criminal? Studia Iuridica 73. Universidade de Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 197/198. 30

FRANCO, Alberto Silva. Globalização e Criminalidade dos Poderosos, in Temas de Direito Penal Econômico, PODVAL, Roberto, org.. São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 260. 31 VIRGOLINI, Julio E. S. e SLOKAR, Alejandro W. (orgs.). Nada Personal.Ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia. Buenos Aires: Depalma, 2001, p. 10. 32 VIRGOLINI, Julio E. S. e SLOKAR, Alejandro W. (orgs.), idem, p. 11.

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cancelar as instituições democráticas e acabarão demonstrando que o seu uso “simbólico” não passa de um engodo, que evidenciado poderá acarretar conseqüências sociais muito graves. Jorge Godinho33 explica que o crime organizado é uma realidade mutável, não susceptível de identificação precisa, pois abrange grupos muito distintos, que se dedicarão a uma ou a várias atividades ilícitas (tráfico de drogas e/ou de armas, exploração do jogo ilícito, extorsão, criminalidade informatizada, furto de automóveis, contrabando, imigração ilegal etc.) e terão diferente expansão geográfica ou nível de organização. João Davin34 assume a mesma posição e ressalta a dificuldade na enunciação de um conceito preciso e rigoroso, pois se trata de um fenômeno dinâmico que tem acompanhado a evolução da sociedade. Para Davin, “a pluralidade de caracterizações e a diversidade de critérios utilizados para a definir não contribui para a sua delimitação nem para a implementação de estratégias eficazes para o seu combate”. Cláudia Maria Cruz Santos35, citando Hans Schneider, escreve que “a dificuldade na definição do crime organizado derivará, desde logo, da sua heterogeneidade e do facto de se adaptar as suas múltiplas actividades com muita flexibilidade às mudanças da estrutura socioeconômica e reagir às medidas de controlo adoptadas pela sociedade, escapando-lhes agilmente”. Cláudia Santos36 ensina que é bastante contestada a solução de centrar-se a definição no tipo de atividade criminosa, principalmente por aqueles que optam por realçar as características da organização. A autora salienta, ainda, que segundo outros autores, o cerne do conceito terá de se encontrar, cumulativamente, naqueles dois elementos. Laura Zúñiga Rodríguez37 reconhece a dificuldade em encontrar uma definição que abarque todas as facetas da criminalidade organizada nos diversos países e entende que este esforço não deve ser abandonado por 4 razões: a) As convenções internacionais recomendam a harmonização das legislações penais para facilitar a extradição; 33

GODINHO, Jorge Alexandre Fernades, op. cit., p. 34. DAVIN, João. A Criminalidade Organizada Transnacional – A Cooperação Judiciária e Policial na UE. Ed. Almedina, 2004, p. 19. 35 SANTOS, Cláudia Maria Cruz. O Crime de Colarinho Branco (Da origem do conceito e sua relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça penal), Boletim da Faculdade de Direito, Studia Jurídica 56. Coimbra: Coimbra Ed., 2001, p. 84. 36 SANTOS, Cláudia Maria Cruz, idem p. 85. 34

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Los convenios internacionales recomiendan la armonización de las legislaciones penales, a los efectos de facilitar la doble incriminación, necesaria para la extradición. Es preciso distinguir la criminalidad organizada de otros fenómenos criminales conexos como la criminalidad de empresa, la corrupción política y el terrorismo, a los efectos de una mejor política criminal de cada tipo de criminalidad. El hecho de que en la realidad se presenten formas de criminalidad organizada con especificidades concretas próximas a la corrupción, la criminalidad de empresa o el terrorismo, no empece la conceptualización, sino por el contrario, la hace más necesaria. Es importante conocer qué es la crirninalidad organizada para poder establecer mecanismos de prevención; y conocer es, necesariamente, ordenar, sistematizar, clasíficar, establecer propiedades comunes. (RODRÍGUEZ, Laura Zúñiga. Criminalidad Organizada, Derecho Penal Y Sociedad. Apuentes para el análisis, in El Desafío de la Criminalidad Organizada, Org. Nieves Sanz Mulas, XVIII Congresso Universitario de Derecho Penal. Granada: Ed. Comares, 2006, p. 41/42.)

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b) É preciso distingüir o crime organizado de outros fenômenos conexos, como a criminalidade de empresa, a corrupção e o terrorismo, para permitir o surgimento de uma política criminal específica para cada tipo de crime. Defende que o tratamento jurídico comum do terrorismo e do crime organizado facilita as alianças estratégicas entre estas formas de criminalidade; c) O fato de que a criminalidade organizada se apresenta com especificidades próximas da corrupção, da criminalidade de empresa e do terrorismo não impedem a sua conceituação, pelo contrário, torna-a mais necessária; e d) É importante conhecer o que é o crime organizado para se estabelecer mecanismos de prevenção; e conhecer é, necessariamente, ordenar, sistematizar, classificar e fixar propriedades comuns. Para Montalvo38 a imprecisão do conceito traz problemas de legalidade, ante a falta de determinação precisa do tipo penal, e de interpretação por parte dos Tribunais. Isso porque a associação para cometer delitos pode apresentar-se em distintos níveis, suscetíveis de valorações diversas: podem organizar-se com alcance nacional ou supranacional; podem ter por objeto uma determinada atividade delitiva ou, ao contrário, várias (é a chamada organização multidisciplinar); pode ser mais ou menos importante, sob o prisma dos meios que emprega e da infra-estrutura de que disponha. Mario Montoya39 ensina que nos EUA durante a discussão do The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act, lei RICO, de combate a organizações criminosas, reconheceu-se a impossibilidade de se definir o termo “crime organizado”, razão pela qual preferiram não utilizá-lo, definindo-o, ao invés disso, como racketeering activity (atividades de extorsão). Segundo o Autor, várias outras tentativas de definir o crime organizado não produziram nenhum acordo quanto à sua definição legal. Assim, nos EUA o termo é utilizado como se seu significado fosse facilmente compreensível. Mais do que como conceito legal, organized crime tem servido apenas como uma conveniente categoria de delito criminal, para propósitos de pesquisa e discussão. Deve-se primeiramente diferenciar a criminalidade organizada em sentido amplo (a criminalidade na empresa), que abarca todas aquelas ações que se desenvolvem no contexto de uma atividade empresarial (que se ocupa principalmente o Direito Penal Econômico), e uma organização criminal em sentido estrito que tem como objeto, precisamente, o delito (a criminalidade como empresa). Segundo Montalvo, apesar de ser indicativo de uma estrutura organizativa consolidada, o caráter transnacional não é 38

En suma, la estructura asociativa puede presentarse con distintos niveles de intensidad, por lo que se hace precisa la conveniente delimitación del espacio que queda reservado a la criminalidad organizada como concepto jurídico.(MONTALVO, José Antonio Choclán, op. cit., p. 7.) 39

MONTOYA, Mario Daniel, op. cit., p. 199.

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requisito para se estar diante de uma organização criminosa, a delinqüência para ser organizada não tem porque extender-se para além de um país e vice-versa, pois pode ocorrer uma criminalidade transfronteiriça sem se tratar de uma organização criminosa. Por seu turno, Inês Fernandes Godinho40 define a criminalidade de empresa como os crimes econômicos nos quais, por intermédio da atuação para uma empresa, são lesados bens jurídicos e interesses externos, incluindo os bens jurídicos e interesses próprios dos empregados. Para a autora, crimes econômicos são todas as ações puníveis cometidas no âmbito da participação na vida econômica ou em estreita conexão com esta. Já os atos de criminalidade na empresa estão à margem da atuação da empresa e podem ser cometidos por empregados contra a pessoa jurídica, ou contra outros empregados. Segundo Monalvo, vencida essa etapa é preciso distinguir a participação em uma organização criminosa e a mera co-autoria. Para o autor, integrar o crime organizado não pode ser equiparado ao conceito de co-autoria, entendida esta como a simples distribuição de funções entre uma pluralidade de pessoas no cometimento de um crime. Deve-se verificar um plus no conteúdo do injusto (maior desvalor da ação ou do resultado) com relação ao tipo básico realizado por uma pluralidade de pessoas. Deste ponto de vista, um elemento que denota maior intensidade da vontade delitiva é a existência de planejamento que detalhe a operação com precisão quanto ao seu alcance e que determine a distribuição de papéis entre os membros de tal forma que se complete uma estrutura hierarquizada e, em conseqüência, com a incumbência dos subordinados dependentes da ação organizativa de outras pessoas que atuam como gestores, chefes ou administradores de uma “empresa criminal”. De este modo, la organización adquiere cierta autonomía con relación a las personas individuales que contribuyen mediante su aportación a la consecución del objeto de esa empresa delictiva. De esta manera, la organización equivale a estructura organizativa, que es denominador común de toda actividad desarrollada en el contexto de una empresa o ente colectivo.41 Inês Godinho42 ensina que criminalidade organizada é um conceito criminológico que não coincide com a noção de direito penal de associação criminosa ou com a noção processual penal de “terrorismo, criminalidade violenta e criminalidade altamente organizada”. A criminalidade organizada implica necessariamente a existência de uma associação criminosa, que segundo o autor é mais do que uma mera atuação em co40

GODINHO, Inês Fernandes. A actuação em nome de outrem em Direito Penal Econômico in Temas de Direito Penal Econômico, Coord. José de Faria Costa. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 210. 41 MONTALVO, José Antonio Choclán, op. cit. p. 8/9. 42 GODINHO, Inês Fernandes, op. cit., p. 32.

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participação. Para que se possa falar da existência de uma associação criminosa é necessário, entre outros requisitos, que exista precisamente um mínimo de estrutura organizatória. 2.2 – Os critérios doutrinários para se identificar uma organização criminosa Laura Rodríguez43 escreve que os estudiosos do tema, as conclusões dos congressos internacionais e os operadores da justiça internacional compreendem o termo criminalidade organizada como sendo: grandes organizações de criminosos (e suas ramificações) que para conseguir benefícios ilícitos utilizam como métodos a extorção, o secretismo, a violência, a busca da impunidade e a corrupção pública e privada. Montalvo44 destaca as condições que devem concorrer para que se possa dizer estar diante de uma organização criminosa: a) a existência de um centro de poder, onde as decisões são tomadas, o que apresenta problemas para definir-se a autoria, tendo em vista o distanciamento espaço-temporal entre a tomada de decisão e a execução material do crime; b) atuação em níveis hierárquicos distintos, de modo tal que os órgãos executivos (executores materiais), individualmente, desconhecem o plano global, tendo idéia apenas da parte por eles assumida; c) atuação profissional de seus componentes, utilizando tecnologia e instrumentos de logística; d) fungibilidade ou intercambiabilidade dos membros da organização que atuam nos níveis inferiores; e) submissão às decisões que emanam do centro de poder, com senso de moral individual e férrea disciplina45; i) mobilidade internacional; g) aparência de legalidade e presença no mercado para transformar os benefícios ilícitos. 46 Herrero Herrero47 sintetiza o que chama de delinqüência organizada no plano funcional, como a que se realiza por intermédio de um grupo ou associação criminal revestido das seguintes características: carácter estructurado, permanente, autorrenovable, jerarquizado, destinados a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hechos antijurídicos con intención sociopolítica, valedores de la disciplina y de toda clase de medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivos.

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RODRÍGUEZ, Laura Zúñiga, op. cit., p. 43. MONTALVO, José Antonio Choclán, idem. p. 9 45 Giovanni Falcone falando sobre a questão da férrea disciplina interna da Máfia Siciliana relata o seguinte: De todos modos, en el noventa y nueve por ciento de los casos cuando un hombre de honor* recibe la ordem de matar, no tiene más elección que obedecer. Si tiene que matar, mata. Sin aparentar dudas o, mejor aún, sin tenerlas. Sin manifestar compasión. Quien vacila ante la necesidad de matar es un hombre muerto. (*membro da máfia) (FALCONE, Giovanni. Cosas de la Cosa Nostra. Barcelona: Ediciones Barataria, 2006, p. 28) 46 No mesmo sentido é a opinião de Inês Fernandes Godinho (A actuação em nome de outrem em Direito Penal Econômico in Temas de Direito Penal Econômico, Coord. José de Faria Costa. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 207). 47 HERERO HERERO, apud MONTALVO, José Antonio Choclán. La Organización criminal – Tratamiento penal y processual, Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”. Madrid: Ed. Dykinson, 2000, p. 7. 44

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Jorge Godinho48 aponta o que, em sua opinião, são as características comuns às organizações criminosas: a) atuação em termos permanentes ou contínuos; b) a busca de lucros ou mesmo de poder econômico; c) lógica empresarial ou de mercado, ou seja, uma atuação com vista à satisfação de uma necessidade ilícita ou à produção e comercialização de um bem ilícito, em termos de ciclo econômico (dimensão empresarial); d) a existência de estruturas organizacionais hierárquicas ou uma divisão do trabalho (um “departamento financeiro” que, como em qualquer empresa, se ocupa da gestão e controle dos fundos e, adicionalmente, de sua “lavagem”); e) o caráter secreto da organização 49; a existência de “códigos de conduta” ou ritos iniciáticos50; e f) a atuação internacional. Já Luis Maria Bunge Campos51 delineou as características do fenômeno da criminalidade organizada da seguinte forma: a) pluralidade de membros; b) cooperação e repartição de tarefas; c) anonimato e impessoalidade nas atividades (elemento distintivo de uma organização); d) cooperação internacional; e) disciplina e controle internos; f) emprego de estruturas corporativas; g) funcionamento prolongado ou por tempo indeterminado; e h) vinculação ou influência com o poder público. Cláudia Maria Cruz Santos52 cita nove coordenadas essenciais: corrupção, violência, sofisticação, continuidade, estrutura, disciplina, atividades diversificadas, envolvimento em atividades empresariais legítimas e hierarquia. A autora assim resume as opiniões de Michael Maltz e de Howard Abadinsky: a) o crime organizado satisfaz às 48

GODINHO, Jorge Alexandre Fernades, op. cit., p. 34. As máfias italianas chamam o “voto de silêncio" exigido de seus membros de omertá. Sua violação é punida com a morte.

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Sobre a cerimônia de iniciação da máfia siciliana Giovanni Falcone escreve: En el momento de su iniciación el candidato o candidatos son conducidos a una estancia, en un lugar apartado, ante la presencia del “representante” de la familia y de otros hombres de honor. A menudo, estos hombres se disponen a un lado, en tanto que los iniciados se emplazan en otro. A veces los candidatos son encerrados en una habitación durante algunas horas y luego se les hace salir uno a uno. En ese momento el representante de la familia expone ante los futuros hombres de honor las normas que regulan la organización, afirmando antes que nada que lo que comúnmente suele llamarse mafia se denomina, en realidad, Cosa Nostra. Entonces advierte a los recién llegados que todavía están a tiempo de renunciar a la afiliación y les recuerda las obligaciones que conlleva la pertenencia a la organización: no desear a la mujer de otro hombre de honor; no robar; no explotar la prostitución; no matar a otros hombres de honor salvo en caso de absoluta necesidad; evitar la delación a la policía; no enfrentarse a otros hombres de honor; mostrar siempre un comportamiento serio y correcto; no hablar jamás con extraños acerca de la Cosa Nostra, y no presentarse nunca por iniciativa propia a otros hombres de honor, pues las reglas imponen que otro hombre de honor, conocido de ambos, debe garantizar su respectiva pertenencia a la Cosa Nostra pronunciando las palabras“Este hombre es la misma cosa”. Terminadas las explicaciones de los mandos y reafirmada por parte del candidato la voluntad de incorporarse a la organización, el representante invita a los nuevos a escoger un padrino entre los hombres de honor presentes en el acto. Luego tiene lugar la ceremonia de juramento que consiste en preguntar a cada uno con qué mano dispara y en practicarle una pequeña incisión en el dedo índice de la mano indicada para extraer una gota de sangre con la que se salpica una imagen sagrada — a menudo la de la Anunciación (cuya festividad cae el 25 de marzo), patrona de la Cosa Nostra —. Entonces, se quema la imagen y el iniciado, tratando de no apagarla mientras el icono se pasa de una mano a otra, jura solemnemente que no traicionará jamás las reglas de la Cosa Nostra, so pena, en caso contrario, de arder como la imagen. Mientras se pincha al iniciado, el representante le conmina en tono severo a no traicionar nunca, porque se entra en la Cosa Nostra con sangre y sólo con sangre se sale. Detalle curioso, en algunas familias se emplea para pinchar el índice una espina de naranjo amargo; en otras, en cambio, una aguja, siempre la misma (en la família de Riesi el representante empleaba una aguja de oro que utilizaba exclusivamente para este ritual); en otras, cualquier aguja. El representante o capo de la familia explica entonces al neófito los rangos de la familia, de la provincia y de la Cosa Nostra en su conjunto. Se detiene al llegar al “jefe de decena”, el cual, como indica el título, encabeza a diez (o más) hombres de honor y al que el iniciado deberá remitirse. No se admite ninguna relación directa con el representante. (FALCONE, Giovanni. op.cit., p. 93/95) 51 VIRGOLINI, Julio E. S. e SLOKAR, Alejandro W. (orgs.), op. cit., p. 121-122. 52 SANTOS, Cláudia Maria Cruz, op. cit., p. 85/86.

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necessidades de uma parcela da população, vistas como ilegítimas pela comunidade; b) a escolha das atividades obedece a um intuito de minimização do risco, optando-se por atividades que parecem não ter vítimas, em que a vítima participa clandestinamente, em que a vítima é anônima ou tem medo de represálias; c) é uma criminalidade “nuclear”, que gera outros delitos para encobrir a organização, bem como uma criminalidade secundária que tem como autores aqueles que desejam obter os meios para ter acesso aos bens e serviços ilícitos; d) o objetivo do grupo é a oferta dessas “mercadorias” ilegais com intuito de lucro, existindo um espírito de solidariedade e a consciência dos interesses comuns; e) há um planejamento das atividades e uma atuação racionalizada assente na repartição de funções e especialização; f) cada membro está obrigado a uma lealdade absoluta e ao sigilo quanto às atividades do grupo; g) a violência, ainda que configurada como o último recurso, ou a ameaça da mesma, é utilizada como medida de controle e de proteção tanto contra os membros do grupo que não cumprem com as suas obrigações, como contra pessoas exteriores ao grupo, com o fim de o proteger e aumentar a sua influência; h) há uma estreita dependência entre as atividades legais e as ilegais, buscando-se o controle dos ramos negociais lucrativos para “lavar” o dinheiro de proveniência ilícita; i) o grupo se beneficia da colaboração de elementos externos, nomeadamente políticos, magistrados, policias, advogados, empresários, que utilizam a sua influência e o prestígio do seu cargo e posição para protegerem os membros da associação criminosa da perseguição penal; e j) o crime organizado opera em nível internacional, com grande mobilidade, beneficiando-se de modernos meios de transporte e de comunicação. Luis Flávio Gomes e Raúl Cervini53 entendem que a quadrilha ou bando constitui o arcabouço mínimo para a existência da organização criminosa, o seu requisito básico. Entretanto, além desse elemento estrutural é necessário estar presente, pelo menos, três dentre as seguintes características: a) Previsão de acumulação de riqueza indevida: não é necessário a reunião efetiva da riqueza, basta a previsão de seu acúmulo, o intuito do lucro ilícito ou indevido; b) Hierarquia estrutural: a organização consiste sempre em uma ordem hierarquizada, em um poder disposto de modo vertical, dentro do qual ocorre um estreitamento cada vez maior, até se chegar ao comando central (forma piramidal). É comum, nessas organizações, os agentes mais baixos desconhecerem os superiores de seu chefe imediato, o que torna mais dificil identificar os líderes; c) Planejamento de tipo empresarial: a organização deve ter forma de recrutamento e pagamento de pessoal, programação de fluxo de caixa e estrutura contábil bem parecida com a de uma empresa legal. Aparentemente, 53

GOMES, Luis Flávio Gomes e CERVINI, Raúl. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico e político-criminal. São Paulo: Ed. RT, 2ª. ed., 1997, p. 92/98.

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funciona como uma empresa lícita e possui quase todas as características desta, dificultando a investigação; d) Uso de meios tecnológicos sofisticados: as organizações possuem meios de telecomunicação, comunicação por satélite, gravadores capazes de captar sons a longa distância e uma série de outros recursos avançados; e) Divisão funcional de atividades: há uma especialização de atividades, nos moldes de organizações paramilitares. Os integrantes são recrutados, treinados e incumbidos de funções específicas, como se fossem soldados; f) Conexão estrutural com o Poder Público: agentes públicos passam a fazer parte da organização ou por ela são corrompidos, tomando-se complacentes com suas atividades. É comum essas organizações contribuírem em campanhas eleitorais, criando vínculos de mútua dependência com líderes governamentais. Cria-se, assim, uma barreira na qual o Estado não consegue penetrar; g) A oferta de prestações sociais: é o chamado fenômeno do “clientelismo”. A negligência do Estado e das elites proporciona o surgimento de uma imensa camada de miseráveis, vivendo abaixo da condição de pobreza. Pessoas sem esperança e sem perspectivas que nada têm a perder. Aproveitando-se dessa situação de miséria humana, as organizações criminosas passam a atuar como prestadoras de serviços sociais, em substituição ao Estado ausente. Surge um “Estado” dentro do Estado, o que permite a essas organizações obter legitimação popular e camuflar-se no meio da imensa multidão sem rosto; h) Divisão territorial das atividades ilícitas: as organizações passam a atuar em territórios delimitados, que são as suas áreas de influência. Essa divisão de espaço ocorre pelo confronto ou pelo acordo; i) Alto poder de intimidação: as organizações conseguem intimidar até mesmo os poderes constituídos. Infundem medo e silêncio em toda a sociedade e, com isso, garantem a certeza da impunidade; j) Real capacidade para a fraude difusa: aptidão para lesar o patrimônio público ou coletivo por meios fraudulentos, dificilmente perceptíveis (prática de crimes do colarinho branco ou criminalidade dourada); e k) Conexão local, regional, nacional ou internacional com outras organizações: em geral, as organizações estão interligadas, constituindo um poder invisível, quase indestrutível. Guaracy Mingardi54 aponta as seguintes características para o crime organizado: 1) práticas de atividades ilícitas; 2) atividade clandestina; 3) hierarquia organizacional; 4) previsão de lucros; 5) divisão do trabalho; 6) uso da violência; 7) simbiose com o Estado; 8) mercadorias ilícitas; 9) planejamento empresarial; 10) uso da intimidação; 11) venda de serviços ilícitos; 12) relações clientelistas; 13) presença da lei do silêncio; 14) monopólio da violência; e 15) controle territorial. 54

MINGARDI, Guaracy. O Estado e o crime organizado. Tese (Doutorado) − Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas da USP. São Paulo, 1996, p. 29.

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2.3 – Os critérios dos órgãos de segurança para identificar uma organização criminosa Para a Unidade de Crime Organizado da INTERPOL é “qualquer grupo de criminosos que, tendo estrutura corporativa, estabeleça como objetivo básico a obtenção de recursos financeiros e poder através de atividades ilegais, freqüentemente recorrendo, para tanto, ao medo e intimidação de terceiros.” 55 O Federal Bureau of Investigations (FBI) define crime organizado como qualquer grupo que tenha uma estrutura formalizada cujo objetivo seja a busca de lucros através de atividades ilegais. Esses grupos mantêm suas posições através do uso de violência, corrupção, fraude ou extorsões, e geralmente têm significativo impacto sobre os locais e regiões do país onde atuam. 56 Para o Fundo Nacional Suíço de Pesquisa Científica existe crime organizado, especificamente o transnacional, quando uma organização tem o seu funcionamento semelhante ao de uma empresa capitalista, pratica a divisão aprofundada de tarefas, busca interações com os atores do Estado, dispõe de estruturas hermeticamente fechadas, concebidas de maneira metódica e duradoura, e procura obter lucros elevados.57 No Brasil, a Academia Nacional de Polícia Federal enumera as seguintes características: 1) planejamento empresarial; 2) antijuridicidade; 3) diversificação de área de atuação; 4) estabilidade dos seus integrantes; 5) cadeia de comando; 6) pluralidade de agentes; 7) compartimentação; 8) códigos de honra; 9) controle territorial; e 10) fins lucrativos.58

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Any group having a corporate structure whose primary objective is to obtain money through illegal activities, often surviving on fear and corruption. (BLAKESLEY, Christopher. The Criminal Justice Systems Facing the challenge of Organized Crime – Section I Parte Genéral in “Revue Internationale de Droit Penal”. Vol. 67, n.º 3-4, Toulouse: Ed. Érès, 1996, p. 585 apud MINGARDI, Guaracy, op. cit., p.27 e 28). 56 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: Aspectos gerais e mecanismos legais. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002, p. 6. 57 OLIVEIRA, Adriano. Artigo publicado na Revista Espaço Acadêmico, n. 34, março/2004, da Universidade Federal do Pernambuco, p. 19. 58 Manual da Polícia de Prevenção e Repressão de Entorpecentes, Departamento de Polícia Federal, Brasília, 2001.

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3. A Perspectiva legal do conceito de crime organizado 3.1 – Organização das Nações Unidas (ONU) Em 15 de novembro de 2000, foi celebrada a Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York. Em Portugal, o acordo internacional foi ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 19/2004, de 2 de abril, e pela Resolução da Assembléia da República n.º 32/2004, de 2 de abril. No Brasil, o texto entrou em vigor por intermédio do Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. O artigo 2 do citado instrumento define "Grupo criminoso organizado" como sendo o grupo estruturado de 3 ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material. Para a norma, "Infração grave" é o “ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior”; e "Grupo estruturado" é aquele “formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada”. 59 3.2 – União Européia (UE) A UE aprovou o documento Enfopol 161-REV-3 (Doc. 6204/2/97) que contém 11 elementos para se identificar a existência de uma organização criminosa. Quatro devem concorrer obrigatoriamente: a) colaboração de duas ou mais pessoas; b) permanência; c) cometimento de delitos graves; e d) ânimo de lucro. Os outros podem ou não estar presentes, de acordo com o tipo de organização: e) distribuição de tarefas; f) controle interno 59

Cite-se também que na Convenção os países comprometeram-se a criminalizar a participação em grupo criminoso, verbis:

Artigo 5 - Criminalização da participação em um grupo criminoso organizado 1. Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar como infração penal, quando praticado intencionalmente: a) Um dos atos seguintes, ou ambos, enquanto infrações penais distintas das que impliquem a tentativa ou a consumação da atividade criminosa: i) O entendimento com uma ou mais pessoas para a prática de uma infração grave, com uma intenção direta ou indiretamente relacionada com a obtenção de um benefício econômico ou outro benefício material e, quando assim prescrever o direito interno, envolvendo um ato praticado por um dos participantes para concretizar o que foi acordado ou envolvendo a participação de um grupo criminoso organizado; ii) A conduta de qualquer pessoa que, conhecendo a finalidade e a atividade criminosa geral de um grupo criminoso organizado, ou a sua intenção de cometer as infrações em questão, participe ativamente em: a. Atividades ilícitas do grupo criminoso organizado; b.Outras atividades do grupo criminoso organizado, sabendo que a sua participação contribuirá para a finalidade criminosa acima referida; b) O ato de organizar, dirigir, ajudar, incitar, facilitar ou aconselhar a prática de uma infração grave que envolva a participação de um grupo criminoso organizado. 2. O conhecimento, a intenção, a finalidade, a motivação ou o acordo a que se refere o parágrafo 1 do presente Artigo poderão inferir-se de circunstâncias factuais objetivas. 3. Os Estados Partes cujo direito interno condicione a incriminação pelas infrações referidas no inciso i) da alínea a) do parágrafo 1 do presente Artigo ao envolvimento de um grupo criminoso organizado diligenciarão no sentido de que o seu direito interno abranja todas as infrações graves que envolvam a participação de grupos criminosos organizados. Estes Estados Partes, assim como os Estados Partes cujo direito interno condicione a incriminação pelas infrações definidas no inciso i) da alínea a) do parágrafo 1 do presente Artigo à prática de um ato concertado, informarão deste fato o Secretário Geral da Organização das Nações Unidas, no momento da assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão à presente Convenção.

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da organização sobre seus membros; g)atividade internacional; h)violência; i)uso de estruturas comerciais ou de negócios; j) branqueamento de capitais; e k) pressão sobre o poder público. Estudo realizado pelo Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología – Sección de Sevilla, dentro do Projecto de Cooperacion Europeo sobre alguns aspectos delictuales de investigación policial y enjudiciamiento em materia de delincuencia organizada, pesquisou a opinião dos membros das Unidades de Droga y Crimen Organizado da Andaluzia e de Madri sobre os onze indicadores da UE para identificar-se uma organização criminosa. Na opinião dos policiais, os principais elementos identificadores do crime organizado são: em primeiro, a existência de uma estrutura hierarquizada (84,61%); em segundo, a existência de duas ou mais pessoas na organização (56,41%); em terceiro, a repartição de tarefas (41,02%); em quarto, a intenção de lucro; em quinto, atividade internacional ou interprovincial (25,64%); e, em sexto, a utilização de meios técnicos sofisticados (23,07%).60 Em 21 de dezembro de 1998, o Conselho da UE adotou Ação Comum, com base no artigo K.3 do Tratado da União Européia, relativa à incriminação da participação numa organização criminosa, a qual prevê que esta é a associação estruturada de duas ou mais pessoas, que se mantém ao longo do tempo e atua de forma concertada, com o intuito de cometer crimes puníveis com pena privativa da liberdade ou medida de segurança privativa da liberdade cuja duração máxima seja de, pelo menos, 4 anos, ou com pena mais grave, quer estas infrações constituam um fim em si mesmas, quer um meio de obter benefícios materiais e, se for caso, de influenciar indevidamente a atuação de autoridades públicas.61 Posteriormente, em 19/9/2001, o Conselho de Ministros aprovou a Recomendação Rec (2001)11 que definiu crime organizado, de forma semelhante à Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional, como sendo um grupo estruturado de três ou mais pessoas, existindo durante um período de tempo e atuando concertadamente com a finalidade de cometer um ou mais crimes graves ou infrações, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício financeiro ou material.62 60

CAFFARENA, Borja Mapelli; CANO, Maria Isabel González; CORREA, Teresa Aguado. Estudios sobre Delincuencia Organizada – Médios, instrumentos y estratégias de la investigación policial. Sevilla: Mergablum, 2001, p. 24. 61

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Artigo 1º - Para efeitos da presente acção comum, entende-se por “organização criminosa” a associação estruturada de duas ou mais pessoas, que se mantém ao longo do tempo e actua de forma concertada, tendo em vista cometer infracções puníveis com pena privativa da liberdade ou medida de segurança privativa da liberdade cuja duração máxima seja de, pelo menos, quatro anos, ou com pena mais grave, quer essas infracções constituam um fim em si mesmas, quer um meio de obter benefícios materiais e, se for caso disso, de influenciar indevidamente a actuação de autoridades públicas. As infracções referidas no primeiro parágrafo incluem as mencionadas no artigo 2º da Convenção Europol e no anexo dessa convenção que são passíveis de sanção no mínimo equivalente à prevista no primeiro parágrafo. (Jornal Oficial n.º L 351 de 29/12/1998, p. 01/03)

A structured group of three or more persons, existing for a period of time and acting in concert with the aim of committing one or more serious crimes, in order to obtain, directly or indirectly, a financial or material benefit.

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3.3 – Espanha O art. 282-bis 4 da Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley Orgánica 5/1999) que tem por objeto regular a atuação do agente encoberto, como medida de investigação eficaz contra a criminalidade organizada, dispõe que se considera delinqüência organizada a associação de três ou mais pessoas para realizar, de forma permanente ou reiterada, condutas que tenham como fim cometer algum ou alguns dos seguintes delitos: a) seqüestro; b) prostituição; c) contra o patrimônio e contra a ordem socioeconômica; d) contra os direitos dos trabalhadores; e) tráfico de espécies da flora ou da fauna ameaçada; f) tráfico de material nuclear e radioativo; g) contra a saúde pública; h) falsificação de moeda; i) tráfico e depósito de armas, munições ou explosivos; j) terrorismo; e k) contra o Patrimônio Histórico.63 3.4 – Itália O art. 416-bis do Código Penal prevê que para se configurar o tipo penal de associazione di tipo mafioso (associação do tipo mafioso) exige-se a participação de pelo menos três pessoas e a utilização por parte dos membros do grupo da força intimidativa do vínculo associativo, da condição de submissão ou da lei do silêncio dali oriunda, para adquirir, de modo direto ou indireto, a gestão ou o controle de atividades econômicas, de concessões ou de permissões de serviços públicos, para obter lucro ou vantagem ilícita. Punese, também, as ações que visem obstruir o livre exercício do direito de voto, ou a utilização de poder intimidatório para conseguir votos para si ou para outrem.64 (wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?Command=com.instranet.CmdBlobGet&DocId=212804&SecMode=1&Admin=0&Usage=4&InstranetImage=62085) 63

Artículo 282 bis. (...) 4. A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:

64

a. b. c.

Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal.

d. e. f. g. h. i. j. k.

Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal.

Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal. Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal. Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal. Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal. Delito de falsificación de moneda previsto en el artículo 386 del Código Penal. Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal. Delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 578 del Código Penal.

Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando. Art. 416-bis: Chiunque che fa parte di un’ associazione di tipo mafioso formata da tre o più persone è punito con la reclusione da tre a sei anni. (...) L’ associazione è di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgano della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assogettamento e di omertà che ne deriva per commettere delitti, per acquisire di modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controlo di atività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per di impidiri od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sè o ad altri in occasione di consultazioni elletoralli(...).

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3.5 – Estados Unidos da América do Norte (EUA) Em 1970 entrou em vigor o The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO), 18 U.S.C. §§ 1961-68 (1994) – Lei de Combate a Organizações Corruptas e Influenciadas pelo Crime Organizado. A finalidade da lei é combater a máfia através da criminalização do ato de racketeering (empresa criminosa), que é para a norma a prática de se obter recursos financeiros através da participação em qualquer empreendimento que siga um padrão correspondente a uma atividade de enriquecimento ilícito.65 Conforme Silvia Reiko Kawamoto, denomina-se racketeer a pessoa que se engaja numa operação para obter dinheiro ilegitimamente, implicando continuidade de conduta. Já racketeering é a associação para cometer crimes de extorsão e constrangimento, através do emprego de grave ameaça e violência, ou atividades das organizações criminosas que extorquem dinheiro de negócios lícitos pela violência ou intimidação. Segundo Kawamoto66, no RICO cogita-se a prática de crime organizado quando se identifica um dos nove crimes estaduais listados (homicídio, seqüestro, jogo, incêndio, corrupção, extorsão, explorar/lidar com material obsceno e tráfico de drogas) ou um dos 35 crimes federais mencionados, acrescida a uma das seguintes condutas: a) uso do lucro obtido do racketeering num empreendimento comercial ou empresa que afete o comércio 65

Sec. 1961. Definitions - As used in this chapter (1) "racketeering activity" means (A) any act or threat involving murder, kidnapping, gambling, arson, robbery, bribery, extortion, dealing in obscene matter, or dealing in a controlled substance or listed chemical (as defined in section 102 of the Controlled Substances Act), which is chargeable under State law and punishable by imprisonment for more than one year; (B) any act which is indictable under any of the following provisions of title 18, United States Code: Section 201 (relating to bribery), section 224 (relating to sports bribery), sections 471, 472, and 473 (relating to counterfeiting), section 659 (relating to theft from interstate shipment) if the act indictable under section 659 is felonious, section 664 (relating to embezzlement from pension and welfare funds), sections 891-894 (relating to extortionate credit transactions), section 1028 (relating to fraud and related activity in connection with identification documents), section 1029 (relating to fraud and related activity in connection with access devices), section 1081 (relating to the transmission of gambling information), section 1341 (relating to mail fraud), section 1343 (relating to wire fraud), section 1344 (relating to financial institution fraud), section 1425 (relating to the procurement of citizenship or nationalization unlawfully), section 1426 (relating to the reproduction of naturalization or citizenship papers), section 1427 (relating to the sale of naturalization or citizenship papers), sections 1461-1465 (relating to obscene matter), section 1503 (relating to obstruction of justice), section 1510 (relating to obstruction of criminal investigations), section 1511 (relating to the obstruction of State or local law enforcement), section 1512 (relating to tampering with a witness, victim, or an informant), section 1513 (relating to retaliating against a witness, victim, or an informant), section 1542 (relating to false statement in application and use of passport), section 1543 (relating to forgery or false use of passport), section 1544 (relating to misuse of passport), section 1546 (relating to fraud and misuse of visas, permits and other documents), sections 1581-1588 (relating to peonage and slavery), section 1951 (relating to interference with commerce, robbery, or extortion), section 1952 (relating to racketeering), section 1953 (relating to interstate transportation of wagering paraphernalia), section 1954 (relating to unlawful welfare fund payments), section 1955 (relating to the prohibition of illegal gambling businesses), section 1956 (relating to the laundering of monetary instruments), section 1957 (relating to engaging in monetary transactions in property derived from specified unlawful activity), section 1958 (relating to use of interstate commerce facilities in the commission of murder-for-hire), sections 2251, 2251A, 2252, and 2260 (relating to sexual exploitation of children), sections 2312 and 2313 (relating to interstate transportation of stolen motor vehicles), sections 2314 and 2315 (relating to interstate transportation of stolen property), section 2318 (relating to trafficking in counterfeit labels for phonorecords, computer programs or computer program documentation or packaging and copies of motion pictures or other audiovisual works), section 2319 (relating to criminal infringement of a copyright), section 2319A (relating to unauthorized fixation of and trafficking in sound recordings and music videos of live musical performances), section 2320 (relating to trafficking in goods or services bearing counterfeit marks), section 2321 (relating to trafficking in certain motor vehicles or motor vehicle parts), sections 2341-2346 (relating to trafficking in contraband cigarettes), sections 2421-2424 (relating to white slave traffic), (C) any act which is indictable under title 29, United States Code, section 186 (dealing with restrictions on payments and loans to labor organizations) or section 501(c) (relating to embezzlement from union funds), (D) any offense involving fraud connected with a case under title 11 (except a case under section 157 of this title), fraud in the sale of securities, or the felonious manufacture, importation, receiving, concealment, buying, selling, or otherwise dealing in a controlled substance or listed chemical (as defined in section 102 of the Controlled Substances Act), punishable under any law of the United States, (E) any act which is indictable under the Currency and Foreign Transactions Reporting Act, or (F) any act which is indictable under the Immigration and Nationality Act, section 274 (relating to bringing in and harboring certain aliens), section 277 (relating to aiding or assisting certain aliens to enter the United States), or section 278 (relating to importation of alien for immoral purpose) if the act indictable under such section of such Act was committed for the purpose of financial gain.

66

KAWAMOTO, Silvia Reiko. Breves Apontamentos sobre o Crime Organizado e a Proteção à Testemunha na Itália e nos Estados Unidos. São Paulo: Revista Justiça Penal n.° 7, Ed. RT, p. 426.

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interestadual; b) adquirir ou manter, através de racketeering, o controle de empresa que exerça comércio interestadual; c) dirigir ou participar dos negócios da empresa, através de racketeering, afetando o comércio interestadual; d) participar das supra-aludidas atividades. 3.6 – Portugal O Código Penal pune no art. 29967 quem promover, fundar, participar ou apoiar grupo, organização ou associação destinada à prática de crimes. A tipificação não estabelece o número mínimo de integrantes, que deverá ser, logicamente, maior do que dois. Destaque-se que a Lei n.° 5/200268, de 11 de janeiro, que trata de medidas de combate à criminalidade organizada e econômico-financeira, prevê um regime especial de recolha de prova para vários crimes, em especial aqueles relacionados ao crime organizado. Verifica-se a existência de um conflito entre o art. 299 do Código Penal (CP) e o estatuído no art. 5º da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional e na Recomendação Rec (2001)11, de 19/9/2001, do Conselho de Ministros da UE. Com efeito, o art. 299 do CP utiliza a expressão grupo, organização ou associação destinada à prática de crimes, ou seja, mais de um. Já a Convenção e a Recomendação mencionam "cometer um ou mais crimes”. Em outras palavras, para a ONU e para a UE existe crime de associação criminosa mesmo que para o cometimento de apenas um delito.

3.7 – Japão 67

Artigo 299.º - Associação criminosa 1 - Quem promover ou fundar grupo, organização ou associação cuja finalidade ou actividade seja dirigida à prática de crimes é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos. 2 - Na mesma pena incorre quem fizer parte de tais grupos, organizações ou associações ou quem os apoiar, nomeadamente fornecendo armas, munições, instrumentos de crime, guarda ou locais para as reuniões, ou qualquer auxílio para que se recrutem novos elementos. 3 - Quem chefiar ou dirigir os grupos, organizações ou associações referidos nos números anteriores é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos. 4 - As penas referidas podem ser especialmente atenuadas ou não ter lugar a punição se o agente impedir ou se esforçar seriamente por impedir a continuação dos grupos, organizações ou associações, ou comunicar à autoridade a sua existência de modo a esta poder evitar a prática de crimes.

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Artigo 1.º - Âmbito de aplicação 1 - A presente lei estabelece um regime especial de recolha de prova, quebra do segredo profissional e perda de bens a favor do Estado, relativa aos crimes de: a) Tráfico de estupefacientes, nos termos dos artigos 21.º a 23.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro; b) Terrorismo e organização terrorista; c) Tráfico de armas; d) Corrupção passiva e peculato; e) Branqueamento de capitais; f) Associação criminosa; g) Contrabando; h) Tráfico e viciação de veículos furtados; i) Lenocínio e lenocínio e tráfico de menores; j) Contrafacção de moeda e de títulos equiparados a moeda. 2 - O disposto na presente lei só é aplicável aos crimes previstos nas alíneas g) a j) do número anterior se o crime for praticado de forma organizada.

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Segundo Mario Daniel Montoya69, a lei ainti-boryokudan (Yakuza) tem a seguinte estrutura: a) Artigo 1° - estabelece que o corpo legal tem como propósito: 1) adotar as medidas necessárias para proteger a segurança dos cidadãos ameaçada nos diversos enfrentamentos entre bandos criminosos; e 2) promover a atividade dos grupos privados para prevenir os danos das atividades mafiosas, buscando, dessa forma, o estabelecimento da paz e da segurança pública, proteger as liberdades e os direitos do povo. b) Artigo 2° - atos ilícitos e organização criminosa - contém uma série de definições de atos ilícitos violentos e a menção daqueles aos quais a lei é dirigida. Segundo o Autor, trata-se de norma que transcende uma simples definição. Ao fazer referência ao Boryokudan, o citado artigo expressa que o conceito refere-se a grupos cujos membros ajudam ou são cúmplices no ato de cometer ilícitos violentos. A definição é extremamente ampla e vaga. A doutrina destaca que nessa lei se reconhece legalmente, pela primeira vez, o crime organizado. c) Artigos 3° e 4° - qualificação de organização criminosa e percentual com antecedentes penais, respectivamente. A partir do art. 3° são mencionadas as disposições que identificam os pressupostos segundo os quais qualifica-se uma organização criminosa. Conforme o art. 4° a primeira condição é a comprovação da presença na organização de um percentual de dirigentes ou simples membros com antecedentes penais. Para as associações comuns, o percentual de comprovação é de 12%. O artigo faz ainda referência a uma organização individual e aos pressupostos para a qualificação de um grupo de associações federadas como organizações criminosas de base complexa.

69

MONTOYA, Mario Daniel, op. cit., p. 211/212.

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4. A legislação brasileira de combate ao crime organizado A Lei n.º 9.034, de 199570, modificada pela Lei n.° 10.217, de 2001, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, estabeleceu 3 categorias legais: a) bando ou quadrilha71 (art. 288 do Código Penal), que exige a participação de 4 ou mais pessoas; b) associação criminosa para o tráfico de drogas72 (art. 35 da Lei n.° 11.343/06), a qual se caracteriza pela participação de, no mínimo, 2 agentes, e associação criminosa para cometer genocídio73 (art. 2° da Lei n.° 2.889/56), que exige a participação de, no mínimo, 3 pessoas; e c) organização criminosa. Com a adoção no Brasil da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional74 (Decreto n.º 5.015, de 12/3/2004), foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro a definição de organização criminosa como sendo o grupo estruturado de 3 ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, benefício econômico ou material.75 Apesar desses diplomas, a legislação brasileira padece de 2 problemas. 70

Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. 71

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de um a três anos. Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

72

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, "caput" e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único.Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art.36 desta 73

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e; Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos. 74 Marco Antônio de Barros esclarece que se tem atribuído ao tráfico de drogas o germe catalisador do que hodiernamente se denomina “crime transnacional”. (BARROS, Marco Antônio de. Lavagem de Capitais e Obrigações Civis Correlatas. São Paulo: Ed. RT, 2004, p. 113) 75

Artigo 2 - Terminologia Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material; b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior; c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada;

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Primeiro, considerando o inciso XXXIX, do art. 5o, da Constituição Federal e ao art. 1° do Código Penal Brasileiro, os quais dispõem que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; considerado que a interpretação extensiva e a analogia são proibidas em sede de direito penal; e considerando a função de garantia da lei penal, representada pelo princípio de que nullum crimen, nulla poena sine lege, bem como seus desdobramentos (a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, (b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, (c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta e (d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa, não se pode aplicar a definição de organização criminosa prevista na Convenção ao crime organizado estritamente nacional. Com efeito, apesar de estar integrada ao ordenamento jurídico brasileiro com status de lei ordinária, a mencionada Convenção trata, especificamente, das organizações criminosas transnacionais. As quais, na forma do artigo 3, são aquelas que cometem crimes: a) em mais de um Estado; b) em um só Estado, desde que parte substancial da preparação, planejamento, direção e controle tenha ocorrido em outro; c) num só Estado, mas envolvem a participação de grupo criminoso organizado que pratique delitos em mais de um Estado; ou d) num só Estado, mas os crimes produzam efeitos substanciais noutro país.76 Logo, as hipóteses de uma organização criminosa brasileira ser atingida pela Convenção estão relacionadas nas alíneas “b”, “c” e “d” do Parágrafo 2 do Artigo 3. Ainda assim, deve-se observar que o conceito continua vago, pois a Convenção prevê que a organização esteja formada “há algum tempo”, sem definir com precisão o lapso temporal. O segundo problema refere-se ao fato de inexistir tipo penal que criminalize a participação em organização criminosa. De fato, na redação original da Lei n.° 9.034, de 1995, confundia-se o conceito de organização criminosa com o de bando ou quadrilha77, ou seja, o crime e a pena da participação em organização criminosa era o mesmo do art. 288 do Código Penal. Tratava-se de equívoco grosseiro, pois não é factível entender que basta a associação estável ou duradoura de 4 ou mais pessoas, agregadas com vistas à prática de

76

Artigo 3 - Âmbito de aplicação 1. Salvo disposição em contrário, a presente Convenção é aplicável à prevenção, investigação, instrução e julgamento de: a) Infrações enunciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Convenção; e b) Infrações graves, na acepção do Artigo 2 da presente Convenção; sempre que tais infrações sejam de caráter transnacional e envolvam um grupo criminoso organizado; 2. Para efeitos do parágrafo 1 do presente Artigo, a infração será de caráter transnacional se: a) For cometida em mais de um Estado; b) For cometida num só Estado, mas uma parte substancial da sua preparação, planejamento, direção e controle tenha lugar em outro Estado; c) For cometida num só Estado, mas envolva a participação de um grupo criminoso organizado que pratique atividades criminosas em mais de um Estado; ou d) For cometida num só Estado, mas produza efeitos substanciais noutro Estado. 77 Art. 1º Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando.

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crimes, para que se tenha uma organização criminosa, que pressupõe um grau muito mais elevado de articulação e expertise. O crime de bando ou quadrilha do art. 288 do Código Penal Brasileiro é semelhante ao crime de Associazione per Delinquere, do art. 416 do Código Penal Italiano78, o qual pune, com reclusão de 3 a 7 anos, a organização ou a associação de três ou mais pessoas com o objetivo de cometer crimes. O simples fato de fazer parte de uma associação criminosa é suficiente para que a conduta seja punível. Com o advento da Lei n.° 10.217, de 2001, o art. 1° da Lei n.° 9.034, de 1995, foi alterado e passou a incluir a expressão “ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”. Em outras palavras, houve uma separação das condutas: a) participar de bando ou quadrilha; b) participar em associação criminosa; e c) participar em organização criminosa. O crime de bando ou quadrilha, previsto no art. 288 do Código Penal, e o de integrar associação criminosa, descrito no art. 35 da Lei n.° 11.343/06 e no art. 2° da Lei n.° 2.889/56, são plurissubjetivos e incriminam, de forma excepcional, o mero ato preparatório, consubstanciado na associação, reunião ou congregação estável de agentes com o fito de cometer crimes. Os crimes de quadrilha ou bando e de associação criminosa são autônomos e independem da prática de qualquer outro delito. Pune-se a mera associação, tendo em vista a periculosidade presumida.79 Legalmente, corrigiu-se o defeito de confundir o crime organizado com o bando ou quadrilha, no entanto, a falta de cuidado na elaboração da lei deixou a participação em organização criminosa sem punição. Na prática, a confusão continua. Diante da falta de tipificação legal o Ministério Público tem denunciado os membros de organizações criminosas por formação de bando ou quadrilha. Luis Flávio Gomes80, comentando a Lei n.° 9.034/95, salienta o fato de que a norma se omitiu na definição do fenômeno do crime organizado. Segundo o autor, usar definição meramente doutrinária ofende o princípio da reserva legal e, assim, a lei de combate ao crime organizado somente pode ser aplicada aos crimes de quadrilha ou bando e de associação criminosa, já previstos em lei; porém, quanto as chamadas organizações criminosas, ainda não, pois não se sabe o que significam. Por essa razão, as normas referentes 78

Art. 416 – Quando tre o più persone si associano allo scopo de commettere più delitti, coloro che pormuovono o contituiscono od organizzano l’associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da tre a sette anni. 79 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1999, p. 1.547. 80 GOMES, Luis Flávio. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei n.° 10.217, de 11.4.2001? (disponível em www.estudoscriminais.com.br – acesso em 2/7/2007)

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à organização criminosa seriam inaplicáveis, dado que são atinentes a algo que ainda não existe. A Comissão do Conselho da Justiça Federal81 destinada a examinar e propor o aprimoramento da legislação de combate à lavagem de dinheiro (Portaria n.º 98, de 4/9/2002), composta por membros da Magistratura Federal, do Ministério Público Federal, do Departamento de Polícia Federal, do Banco Central, da Federação Brasileira de Bancos, da Secretaria da Receita Federal e do Conselho de Controle de Atividades Financeiras do Ministério da Fazenda (COAF), também propôs a definição legal do conceito de organização criminosa para tornar plenamente eficaz o inciso VII, da Lei n.º 9.613/98. 82 Cumpre destacar que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n.º 3.731, de 1997, que se propõe a resolver os problemas da Lei n.° 9.034/95, ao estabelecer uma definição clara do que venha a ser organização criminosa. Pela proposta aprovada na Câmara dos Deputados, em 2003, e que se encontra atualmente na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, pune-se com pena de 5 a 10 anos de prisão a associação de três ou mais pessoas com o intuito de cometer o rol de crimes relacionados em seu artigo 1º. 83 81

82 83

Diário Oficial da União, de 5/9/2002, Seção II, p. 31. Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: (...); VII - praticado por organização criminosa.

Art. 1º. Considera-se organização criminosa a associação de três ou mais pessoas, por meio de entidade jurídica ou não, de forma estável, estruturada e com divisão de tarefas, visando obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, para cometer as seguintes infrações penais: I – tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou produtos que causam dependência física ou psíquica; II – terrorismo e seu financiamento; III – contrabando ou tráfico ilícito de armas, munições, explosivos, ou materiais destinados à sua produção; IV – extorsão mediante seqüestro; V – crime contra a Administração Pública; VI – crime contra o sistema financeiro nacional; VII – crime contra a ordem econômica e tributária; VIII – exploração de jogos de azar cumulada com outros delitos; IX – crime contra instituições financeiras, empresas de transporte de valores ou cargas e a receptação de bens ou produtos que constituam proveito auferido por esta prática criminosa; X – lenocínio ou tráfico de mulheres; XI – tráfico internacional de criança ou adolescente; XII – lavagem de dinheiro, ocultação de bens, direitos e valores; XIII – tráfico ilícito de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano; XIV – homicídio qualificado; XV – falsificação, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; XVI – crime contra o meio ambiente e o patrimônio cultural; XVII – outros crimes previstos em tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja parte. (...) Art. 22 Participar de organização criminosa. Pena – reclusão, de 5 (cinco) a 10 (dez) anos, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais cometidas. § 1º Aumenta-se a pena de um terço à metade: I – se o agente promover, instituir, financiar ou chefiar a associação criminosa; II – se, na atuação da associação criminosa, houver emprego de arma de fogo, participação de agente público responsável pela repressão criminal ou de criança ou adolescente; III – se qualquer dos participantes for funcionário público e valer-se o grupo organizado desta condição para a prática de infração penal; IV – se o produto da infração penal ou o valor que constitua proveito auferido pela associação criminosa destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior. § 2.° Se qualquer dos participantes da organização criminosa for funcionário público, o recebimento da denúncia quanto a ele, importará em afastamento automático e cautelar do exercício de suas funções, sem prejuízo da remuneração e demais direitos previstos em lei, até o julgamento final da ação penal.

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CONCLUSÃO A "criminalidade organizada" constitui verdadeiro flagelo mundial, que além de

retirar

enormes

lucros

das

diferentes

ações

criminosas, tem

conseqüências

dramáticas humanas e sociais. As organizações criminosas perturbam não só o livre mercado e a concorrência leal, mas também as próprias regras da convivência social. O crime organizado investe sistematicamente capitais consideráveis em atividades econômicas aparentemente legais, chegando a condicionar o desenvolvimento de alguns países. Empregam os seus recursos financeiros e humanos em atividades diversificadas, que vão desde o sistema financeiro às empresas de serviços, da eliminação de resíduos à construção civil, onde haja a possibilidade de se apoderarem de fundos públicos. Como observa Faria Costa84, “a criminalidade que se elevou a um estádio global, a maior parte das vezes, não nos aparece na limpidez de um só segmento ilícito. Bem ao contrário. Tudo nos surge amalgamado. Vale por dizer: a criminalidade econômica misturase com atuações de tráfico de droga e de armas, prostituição, etc., não se sabendo qual a atividade que deva ser considerada preponderante. O que se nota é que um desmensuradamente grande fluxo ilícito de capitais não pode subsistir se não tiver na retaguarda apoio no próprio sistema bancário”. As organizações têm acumula um grau de poder e riqueza que rivaliza com o dos governos. Esse “poder paralelo” é uma enorme ameaça à democracia. O crime organizado aprofunda de tal maneira suas raízes que não apenas desafia o poder estatal, mas nele penetra através da corrupção e passa a controlá-lo, em todas as suas esferas85. Em todo o globo terrestre, e em particular no Terceiro Mundo, a infiltração na estrutura estatal, a corrupção de agentes e servidores públicos e a falta de perspectiva fazem diminuir em escala geométrica a credibilidade e a própria necessidade do modelo tradicional de representação eleitoral, maculado pelo financiamento de campanhas políticas com dinheiro sujo. Atividades delitivas como o enriquecimento ilícito, a corrupção, a concussão e o tráfico de influência são, infelizmente, práticas enraizadas.

§ 3º A condenação acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para exercício de função ou cargo público pelo dobro do prazo da pena aplicada. § 4º A pena imposta pelo crime de que trata este artigo será cumprida no regime integralmente fechado, facultando-se o livramento condicional após o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena imposta, desde que o agente não seja reincidente específico, assim indique sua personalidade, bem como seja o benefício socialmente recomendado. (Disponível em: http://www2.camara.gov.br/proposicoes) 84 COSTA, José Faria apud FRANCO, Alberto Silva. Globalização e Criminalidade dos Poderosos, in Temas de Direito Penal Econômico. Podval, Roberto, Org., São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 260/261. 85 Executivo, Legislativo e Judiciário.

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No Brasil, a compra de votos de deputados federais, no caso denominado “mensalão” 86, as denúncias da Operação Furacão87, realizada pela Polícia Federal brasileira que prendeu magistrados, advogados, policiais e empresários por envolvimento com uma organização criminosa, e acusou o Ministro Paulo Medina, do Superior Tribunal de Justiça -, são apenas exemplos de como o poder estatal está contaminado. De todos os elementos legais e doutrinários examinados, conclui-se que uma das principais características do crime organizado é sua habilidade para expandir-se em novas atividades e áreas geográficas. As principais organizações criminosas possuem características especiais a saber: sistema normativo próprio, que privilegia valores específicos e determinados estilos de comportamento e infiltração no sistema político-administrativo. O crime organizado adotadou a forma de uma empresa e de uma economia submersa e paralela. Hoje em dia, as organizações criminosas estão capacitadas a explorar os mais amplos movimentos das pessoas, dos produtos e do dinheiro, por meio da utilização dos sistemas de telecomunicações e dos avanços tecnológicos em informática. Verifica-se que o conceito de crime organizado ainda não foi definido com sucesso, porque   em   cada   setor   da   atividade   econômica   e   em   cada   país   as   organizações  criminosas alcançaram estágios diferentes. Apesar disso, parece haver consenso doutrinário de  que as principais características são: hierarquia estrutural, planejamento empresarial, objetivo de lucro, uso de meios tecnológicos avançados, recrutamento de pessoas, divisão funcional de atividades, conexão estrutural ou funcional com o poder público e/ou com o poder político, divisão territorial das atividades, alto poder de intimidação, conexão internacional com outras organizações. No que tange à legislação de combate ao crime organizado, verifica-se uma tendência de se adaptar as leis à disciplina do art. 2 da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Assim, organização criminosa passaria a ser considerado o grupo estruturado (formado de maneira não fortuita para a prática imediata de crime, mesmo que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade 86

Deputados federais foram acusados de receber “mesadas” de R$ 30 mil mensais do Partido dos Trabalhadores para votar em projetos do interesse do Poder Executivo. 87 A Polícia Federal prendeu os seguintes magistrados: 1) Ernesto Dória, Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª região, em Campinas, acusado de proferir sentenças favoráveis ao jogo ilegal. Confirmou a existência de um esquema de venda de sentenças para máfia do jogo ilegal, mas negou participação; 2) José Eduardo Carreira Alvim, ex-vice-presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª região, que compreende Rio de Janeiro e Espírito Santo, acusado de proferir sentenças a favor da máfia. Teria recebido R$ 1 milhão da organização criminosa; 3) José Ricardo de Siqueira Regueira, Desembargador federal do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, acusado de proferir sentenças favoráveis a empresários de jogos ilegais. (Disponível em www.g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL28685-5601,00.html)

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na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada) de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves (punível com pena de reclusão cujo máximo não seja inferior a 4 anos), com o intuito de obter, direta ou indiretamente, benefício econômico ou material. Na legislação brasileira não existe uma definição do que seja uma organização criminosa, o que dificulta, se não impossibilita, a punição do crime. Primeiro, não é apropriado recorrer à definição legal de bando ou quadrilha, porque a nova redação do art. 1° da Lei n.° 9.034/95 estabeleceu três categorias legais distintas: a) bando ou quadrilha; b) associação criminosa; e c) organização criminosa. Segundo, porque inexiste o crime de participação em organização criminosa. A lei brasileira tipificou apenas a participação em bando ou quadrilha e a associação criminosa. Uma organização criminosa pressupõe um grau mais elevado de articulação do que o conceito legal de bando ou quadrilha e de associação criminosa. Destaque-se que o art. 2 do Decreto n.º 5.015/04, que pôs em vigor a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, deixou de fora o crime organizado eminentemente nacional, como definido no artigo 3° da norma. Conforme

adverte

Alberto

Silva

Franco,

se

nenhum

adequado

equacionamento for adotado para controlar a criminalidade dos poderosos, corre-se o sério risco, a curto prazo, de se partir para um Direito Penal despótico, desligado dos princípios e das garantias próprias do Direito Penal constitucionalmente democrático. Apesar de o Estadonação passar, na globalização, por um processo inflexível de desmonte, não se pode olvidar do dever de fazer face à criminalidade dos que controlam e detêm o poder. Na Itália, onde a classe política estava gravemente contaminada pelo crime organizado, a crise provocada pelo atentado que tirou a vida do General Dalla Chiesa, Comandante dos Carabinieri, despertou na sociedade italiana o sentimento antimáfia que resultou na operação 'mãos limpas' e no “maxiprocesso” com 707 réus. Até Guilio Andreotti, Senador vitalício, sete vezes primeiro-ministro da Itália, foi processado criminalmente. O Brasil precisa urgentemente de uma experiência semelhante, sob pena de jamais evoluir como nação ou como sociedade.

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