Cortes Julio Juventud Y Ddhh En Chile

Juventud y derechos humanos: sobre la condición jurídica de los adolescentes en Chile después de la Ley Nº 20.084. Julio Cortés Morales1 “Perdida como se acha, ao menos para mim, a esperanza de uma reforma das nossas leis penais, no sentido de dar-se lhes uma feiçao mais acomodada ao estado da ciencia hodierna, o que convém fazer, porque é também o que resta, é tirar dos defeitos mesmos o melhor partido possível, estudando-os e suprindo-os por meio das fontes regulares do direito” (Tobias Barreto, 1884). En el amplio y a veces disperso mundo de los derechos humanos, la conquista sucesiva de distintas áreas o ámbitos de derechos ha derivado en que, tras una fase originaria de derechos de libertad o autonomía (también llamados “derechos civiles y políticos”) y una segunda etapa donde se consagraron derechos “sociales”, nos enfrentemos históricamente en el último tiempo al tema del reconocimiento de derechos específicos asociados a distintas edades de la vida. En este artículo se revisará desde el marco del derecho internacional de los derechos humanos la situación actual en el país de la condición jurídica de la juventud, sobre todo luego de la entrada en aplicación de la Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes. En 1989 la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó una Convención que se refiere a los derechos de los niños, a los que define en su artículo 1 como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad”. Pese a que de acuerdo a dicho tratado técnicamente todos los menores de 18 son considerados niños, se trata obviamente de una franja de edad demasiado amplia, que incluye tanto a los recién nacidos como a personas que ya pueden estar en los primeros años de la educación superior, además de que es perfectamente posible encontrarse con padres e hijos que se encuentran ambos dentro de dicha franja. Por ello es que, al menos en el contexto iberoamericano, en el nivel interno cada país se ha visto obligado a diferenciar sea en términos generales o para diversos efectos la infancia o niñez propiamente tal, y la adolescencia, con lo cual 1

Abogado. Jefe de la Unidad Jurídica de Corporación Opción. Profesor de Criminología en la Escuela de Derecho de la Universidad ARCIS. 1

se asume entonces que los derechos contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, la “CDN”) se refieren en realidad a esas dos etapas de la vida. Al interior de la propia CDN es posible encontrar, en uno de sus artículos peor interpretados, las bases de una diferenciación entre niños propiamente tales y adolescentes. Me refiero al artículo 40, que al sentar las bases mínimas de los sistemas de respuesta frente a la delincuencia cometida por menores de 18 años señala, entre otras cosas, la obligación de que los Estados parte establezcan “leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales, o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales” (artículo 40.3 a). En sentido contrario a lo que parece ser la lectura o impresión mayoritaria, para la CDN es claro que bajo los 18 años no se puede juzgar a los niños en el sistema penal de adultos (salvo, como veremos después, que en términos generales la mayoría de edad fuera inferior a 18 en un país determinado). Por eso, cuando el artículo 40 se refiere a esta edad mínima lo que está señalando es que el sistema específico que se debe crear para tratar con la delincuencia de los menores de edad debe excluir a los niños más pequeños, y por ende, dicho sistema de justicia debe ser aplicable tan solo a los niños que estén por sobre esa edad mínima y hasta los 18 años de edad2, es decir, aquellos que dentro del universo “infancia” definido en sentido amplio son “adolescentes” o “jóvenes” (de ahí que en general estos sistemas penales especiales sean conocidos en el medio iberoamericano como sistemas de “justicia juvenil” o de “responsabilidad penal adolescente”). De esta forma, es la propia CDN la que autoriza una distinción entre lo

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Me he referido en detalle a este tema en “¿Distintas lecturas del artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño?”. La Observación General Nº 10 del Comité de Derechos del Niño, del 2007, es meridianamente clara en señalar que hay una “edad mínima a efectos de responsabilidad penal” (EMRP), es decir, la edad a partir de la cual es posible perseguir la responsabilidad penal en estos sistemas especiales, y un tope superior para la aplicación de los mismos. En relación a la primera, se recomienda que ésta no se inicie antes de los 12 años, e incluso se sugiere ir elevando la edad progresivamente (Párrafo 32). En relación al segundo, el Comité insta a que, sin discriminación, las normas especiales de este sistema de justicia se apliquen a todos quienes aún no cumplen 18 (Párrafo 38), e incluso elogia a los países que permiten su aplicación más allá de los 18 años, hasta los 21 (el que era el caso de España con la Ley Orgánica 5/2000, hasta que dicha posibilidad fue eliminada posteriormente mediante la LO 8/2006). 2

que podríamos llamar “niños a secas” y “niños-adolescentes”3. Respecto de estos últimos, el nivel de autonomía que se reconoce es considerablemente mayor, y por eso es que resulta posible plantearse el problema de su responsabilidad penal. En el contexto iberoamericano esta “superposición” etárea y normativa entre infancia/adolescencia/juventud se ha hecho más evidente a partir de octubre del 2005, al aprobarse en España la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes (en adelante, la “CIDJ”), cuyo artículo 1 señala que “considera bajo las expresiones ‘joven’, ‘jóvenes’ y ‘juventud’ a todas las personas, nacionales o residentes en algún país de Iberoamérica, comprendidas entre los 15 y los 24 años de edad”, y aclara que esta población es titular de los derechos reconocidos en esta Convención “sin perjuicio de los que igualmente les beneficie a los menores de edad por aplicación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño”. Para complicar aún más las cosas, si leemos el artículo 1 de la CDN íntegramente, nos encontraremos con que es posible relativizar los 18 años como tope superior de la niñez: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad” (el subrayado es mío). Esto se ha interpretado como que la “infancia” podría ser acortada por un Estado, si es que para todos los efectos legales se contempla una mayoría de edad antes de los 18. Desde este marco, ¿cuál es la condición jurídica actual de los adolescentes o jóvenes en Chile? ¿Cuáles son las franjas de edad que definen los diferentes niveles de autonomía que se les reconocen y qué coherencia presentan entre sí? ¿En qué forma la Ley 20.084 ha venido a modificar esta condición, y en qué medida se ajusta dicha normativa a los

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En esta materia en los años recientes se han producido reformas legales en medio de enormes niveles de confusión, puesto que en general se ha entendido que es posible en aplicación de estas normas rebajar la edad de imputabilidad (entendida como la edad a partir de la cual puede ser aplicado el sistema penal de adultos), y la única alternativa que parece existir ha sido la de penalizar de acuerdo a normas tomadas del derecho penal de adultos, o mantener la falsa descriminalización que se expresa en las formas tradicionales o renovadas de “derecho tutelar de menores”. La lectura correcta de la CDN –validada por la Observación General N° 10, ya mencionada- implica excluir efectivamente a los niños bajo la edad mínima de todo sistema penal (abierto o encubierto) y asimismo excluir a los adolescentes del sistema penal de adultos, creando un sistema de derecho penal especial en que, a diferencia de los sistemas tutelares, existan garantías, y, diferencia de los sistemas penales de adultos, existan alternativas a la criminalización, posibilidad de mecanismos alternativos de solución del conflicto, y un uso muy restrictivo de cualquier forma de privación de libertad. 3

contenidos de la CDN? Intentaré referirme a continuación a esos tres grupos de problemas. Como es sabido, en Chile la mayoría de edad hasta inicios de los 90 estaba fijada en términos generales a los 21 años de edad. No obstante, la mayoría de edad a efectos de participación política y a efectos de imputabilidad penal plena era de 18 años. Mediante la Ley 19.221 de 1993 se uniformó la mayoría de edad, y a partir de ese momento la adultez en Chile se alcanza legalmente al cumplir 18 años, para todos los efectos legales. ¿Cómo queda a partir de ahí definida legalmente la adolescencia como fase de transición entre la infancia y la adultez? Al respecto, existe bastante dispersión normativa, con diferentes definiciones y límites según distintas materias. Pero antes de referirse a ello en detalle, es conveniente recordar el origen del concepto adolescencia, y las variaciones a que históricamente ha estado sujeto. Etimológicamente, en base a la expresión de raíz indoeuropea “alere”, que significaba “nutrir”, se llegó a tres conceptos derivados: adolescere (“crecer”), adulescens (“que está creciendo”), y adultus (“que dejó de crecer”). Como explica Fize (2001) el concepto de adolescente se usa ya en Ovidio y en Platón, denotando dinamismo y “la belleza que no dura”, y es Cicerón quien incorpora la expresión adulescentia. En Roma, la adolescencia abarcaba el período bastante extenso de tiempo entre los 17 y los 30 años, y se refería principalmente a los hombres, pues las mujeres a partir de los 17 años se convertían en esposas y de esa forma se saltaban esta larga transición de 13 años. En las épocas posteriores a esta “prehistoria” del concepto, se sigue considerando esta fase de transición, en la Edad Media y los siglos posteriores, con períodos en que entra en desuso y/o se confunde con otras expresiones (“infans”, “puer”, “juvenis”). Es recién en el siglo XIX cuando el concepto de adolescencia se generaliza, de la mano de la necesidad que la burguesía tiene de implementar una verdadera “política de juventud”4, y adquiere una connotación donde el elemento biológico -y por ende universal- de la “pubertad” pasa a predominar en la construcción cultural de la adolescencia, y así se la convierte en una edad social concebida como una especie de enfermedad. Como señala Fize, “a todo lo largo de ese siglo abunda una literatura que 4

Pues como clase tiene la necesidad de asegurar su poder por medio de la escolarización, protegiendo a la vez a sus hijos de las “tentaciones” adolescentes (Fize, p.16). 4

presenta al adolescente como un ser del que hay que desconfiar o al que hay que proteger. Médicos, juristas y magistrados convierten a la pubertad en una verdadera patología” (Fize, 2001, p. 16). Además del peligro que representa la sexualidad de los adolescentes, era habitual que se les asociara a la criminalidad y a agitaciones políticas subversivas, alteraciones del orden público y revueltas callejeras5. Incluso en la literatura “no especializada” de la época se filtra dicha visión negativa de la adolescencia. Tolstoi, por ejemplo, señala que el adolescente se caracteriza por sufrir un “eclipse temporal del pensamiento” y agrega que al recordar su propia adolescencia es capaz de “admitir la posibilidad del crimen más odioso, sin objeto, sin deseos de hacer daño, sino así, por mera curiosidad, por necesidad inconsciente de actuar” (citado por Fize, 2001, p18). De manera muy similar a lo que ocurre con los niños, tenemos que en relación a un hecho natural, biológico -que consiste en tal caso en el nacimiento y existencia de niños pequeños, y en este otro, en la entrada en la pubertad-, se construyen representaciones que en tanto son construidas social y culturalmente, presentan variaciones significativas en el tiempo y de una comunidad a otra. Estas representaciones sobre la infancia y sobre la adolescencia constituyen en rigor ideologías6, y en tanto tales, su existencia no se limita exclusivamente al plano superestructural más etéreo, sino que tienen un rol muy importante y directo en la 5

“Es verdad que con frecuencia los jóvenes encabezan los escenarios de los grandes movimientos. Revoluciones, guerras del Imperio, motines: siempre están ahí, en primera fila, con las armas en la mano. La respuesta no se hace esperar. Los sediciosos, los indisciplinados de todo tipo, los criminales, son enviados a casas de rehabilitación o colonias agrícolas, cuya plantilla crece a lo largo del siglo” (Fize, 2001, p. 20). En el caso de Chile, a pocos años de obtenida la independencia se pudo constatar la radicalidad y fuerza de las protestas estudiantiles en contra del gobierno conservador de Prieto y Portales. Los estudiantes de distintas edades del Instituto Nacional protagonizaron en 1833 una toma que fue defendida con organización y piedrazos en contra de intentos de desalojo por la policía y el ejército (Al respecto, ver Peralta, 2007). Medio siglo después, unos 500 niños y adolescentes se alistaron voluntariamente en el Ejército para participar de la Guerra del Pacífico. Los más pequeños tenían 10 años de edad, y legalmente podían participar en las bandas de guerra. A los 16 podían pasar a combatir con armas, pero se registran varios casos de combatientes de 11, 12 y 13 años. Al respecto se ha señalado que “a los adultos les costaba alrededor de seis meses acostumbrarse a los sonidos de los toques de corneta, en cambio, los niños en poco más de dos semanas dominaban a la perfección sus instrumentos” (Marcelo Villalba, citado por Pizarro, 2007, p. 31). De esta forma, las características propias de la infancia y la adolescencia podían también ser utilizadas por el Estado a su favor. 6 Para Lefebvre, las representaciones incluyen a las ideologías, pero constituyen un continente más vasto: “oscilan entre la manera en que está hecha esa sociedad y la manera en que se ve, la manera en que se dirige y su manera de librarse de la presión política, su manera de justificarse para protegerse y su manera de soñarse. Oscilan pues, entre la imaginería por un lado y la ideología por otro” (Lefebvre, 1983, p.101). 5

estructuración de formas específicas de socialización y control de niños y adolescentes, que contribuyen de manera decisiva a la reproducción de las relaciones sociales capitalistas. Se trata, por cierto, de ideologías que tienen una muy concreta dimensión material (aquella dimensión que es destacada, por ejemplo, por Reich al referirse a la ideología como “poder material” en su brillante análisis de la “psicología de masas del fascismo”7), y que se manifiestan de maneras que pueden ser consideradas dentro de la noción althusseriana de “aparatos ideológicos de Estado”8. Al interior de la ideología dominante sobre la infancia9, que ha surgido lentamente desde fines de la Edad Media y se ha consolidado a partir del siglo XVIII, motivando la 7

Para muchos se trata del mejor momento de Reich, y de su aporte más decisivo al pensamiento crítico del siglo XX. En efecto, se trata de una de las primeras aplicaciones “sociológicas” del instrumental psicoanalítico, a la vez que una notable superación de muchas de las asunciones típicas del “marxismo vulgar”. A partir de Marx, Reich sostiene aquí que “para que ‘una ideología pueda actuar en reacción sobre el proceso económico’, es preciso que antes se haya convertido en un poder material. Si se convierte en poder material desde el momento en que se apodera del hombre, se plantea de inmediato otra cuestión: ¿Por qué camino se produce esto? ¿Cómo es posible que un estado de hecho ideológico, por ejemplo, una teoría, pueda originar efectos materiales, conmocionar la historia?”. Como la ideología modifica la estructura psíquica de las personas, “toma en la forma de ese hombre concretamente modificado y contradictorio el carácter de una fuerza activa, de un poder material”. De ahí que el análisis de las estructuras caracterológicas pasa a complementar y enriquecer, en esta perspectiva, el materialismo histórico y permite a Reich dar una explicación de la “psicología reaccionaria de masas” manifestada en el ascenso del fascismo que es mucho más satisfactoria que las pobres explicaciones que en su momento brindaba el marxismo vulgar (Reich, 1973, p. 12/13). 8 En su clásico texto “Ideología y Aparatos Ideológicos de Estado” Althusser desarrolla dos tesis: 1.-“la ideología representa la relación imaginaria de los individuos con sus condiciones reales de existencia”, y 2.- “la ideología tiene una existencia material”. Distingue el “aparato represivo de Estado” de los “aparatos ideológicos de Estado” (AIE). Estos últimos son “cierto número de realidades que se presentan al observador inmediato bajo la forma de instituciones distintas y especializadas”. Althusser señala una “lista empírica” que incluye AIE religiosos, AIE escolar, AIE familiar, AIE jurídico, AIE político, AIE sindical, AIE de información, AIE cultural. Mientras el aparato represivo del Estado es uno solo, y es público, existe una pluralidad de AIE, y la mayor parte de ellos proviene del dominio privado. La diferencia esencial consiste en que “el aparato represivo de Estado ‘funciona mediante la violencia’, en tanto que los AIE funcionan mediante la ideología” (Althusser, 2003). Para Althusser, la educación es uno de los principales y más silenciosos Aparatos Ideológicos de Estado: “toma a su cargo a los niños de todas las clases sociales desde el jardín de infantes, y desde el jardín de infantes les inculca –con nuevos y viejos métodos, durante muchos años, precisamente aquellos en los que el niño, atrapado entre el AIEfamilia y el AIE-escuela, es más vulnerable- ‘habilidades’ recubiertas por la ideología dominante (el idioma, el cálculo, la historia natural, las ciencias, la literatura) o, más directamente, la ideología dominante en estado puro (moral, instrucción cívica, filosofía)”. La diferenciación se produce hacia el sexto años, cuando “una gran masa de niños cae ‘en la producción’: son los obreros o los pequeños campesinos”, otra parte continúa escolarizada por un tiempo (y “termina por cubrir puestos de pequeños y medianos cuadros, empleados, funcionarios pequeños y medianos…”), y parte de ellos llega a la meta (sea para “caer en la semidesocupación intelectual”, para proporcionar agentes de la explotación (capitalistas, empresarios), agentes de la represión (militares, policías), y “profesionales de la ideología”…(Althusser, 2003, p. 134) 9 Entendida aquí sobre todo en su dimensión de “ideología en sí”, que Zizek define sumariamente como “la noción inmanente de la ideología como una doctrina, un conjunto de ideas, creencias, conceptos y demás, destinado a convencernos de su ‘verdad’, y sin embargo al servicio de algún interés de poder inconfeso”. La crítica de la ideología en este terreno recurre preferentemente a la “lectura de síntomas”: “descubrir la tendencia no confesada del texto oficial a través de sus rupturas, sus espacios en blanco y sus deslices” (Zizek, 2003, p. 17). 6

estructuración de mecanismos específicos de control para los niños sobre todo a partir de finales del siglo XIX, existen una serie de “subideologías” o variedades de la ideología dominante que se suceden, entran en conflicto y se reemplazan, teniendo eso sí todas ellas como denominador común el surgir –acríticamente- desde la posición del mundo adulto. Estas ideologías son todas adultocéntricas, aunque entre ellas se oscile desde posiciones que ven a los niños de una manera abiertamente despectiva, a otras que los idealizan fuertemente en lo que parece ser una especie de compensación simbólica por la posición subordinada y falta de poder en que la sociedad moderna los deja.

Pues, como ha señalado Eagleton, “las ideologías, si bien se esfuerzan por

homogeneizar, rara vez son homogéneas; suelen ser formaciones internamente complejas y diferenciadas, con conflictos entre sus diversos elementos que tienen que renegociarse y resolverse continuamente”. Además, la ideología dominante “tiene que negociar continuamente con las ideologías de sus subordinados” y por ello, si lo que la hace poderosa es su “capacidad de intervenir en la conciencia de aquellos a los que somete, apropiándose y remodelando su experiencia”, esa misma capacidad “tiende a volverla internamente heterogénea e incongruente” (Eagleton, 1997, p. 71). En el caso de la adolescencia, el rasgo distintivo de la representación dominante en la modernidad y hasta nuestros días es su asociación a la idea de crisis, de peligro, de descontrol, y por ende, lo que se justifica desde tal postura es por sobre todo la necesidad de disciplinar a los adolescentes, alejándolos del peligro que ellos representan para la sociedad y para sí mismos. En este sentido, pareciera que la ambivalencia característica de nuestras ideologías de infancia (que alternan continuamente entre la concepción de los niños como “buenos salvajes” a la imagen negativa del niño como amenaza permanente del “estado de naturaleza”, entre el “dejarlos ser niños” y el corregirlos para que lleguen a ser buenos adultos), llegada la pubertad se inclina definitivamente hacia el polo negativo. En el caso de la categoría “juventud”, con la cual la adolescencia tiende a coincidir -aunque no del todo-, la ideología dominante mezcla también las connotaciones negativas que la asocian a indisciplina y peligro, con una idealización de todo lo “juvenil” que no deja ser adultocéntrica, y que incluso sirve para desactivar cualquier riesgo serio de subversión, puesto que, tal como para muchos la infancia es la “edad de la felicidad”, la adolescencia o juventud sería la fase vital en

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que es normal e incluso deseable ser idealista y políticamente radical, a condición de “madurar” y abandonar dichas posturas al entrar en la adultez10. Recientemente Bustelo se ha referido a las dos concepciones que considera hegemónicas en el campo de la infancia, complementarias entre sí: el enfoque de la “compasión” y el de la “inversión”. El primero es el más tradicional: se construye a los niños como “seres indefensos e inocentes que son objetivados a través de la práctica compasiva”, y los medios de comunicación se encargan de mostrar “situaciones y casos límite de abuso, trata y explotación”, a la vez que promueven “situaciones de ayuda social ‘meritoria’ y personas supuestamente ejemplares con avisos y campañas publicitarias”. Se apela preferentemente a la imagen del niño pobre, pero “lo fascinante es cómo se evade el problema de la redistribución de los ingresos y la riqueza”, pues “se plantea ingenuamente que lo que les sobra a unos es exactamente lo que necesitan otros y que, por lo tanto, sería sólo suficiente poner en contacto al donante y al necesitado” (Bustelo, 2007, p. 39). El segundo enfoque dominante es “el de la infancia y la adolescencia como inversión económica que produce una determinada rentabilidad”. La idea misma de “inversión” se explica para Bustelo como una “colonización conceptual del lenguaje expansivo de la economía profusamente propagado por los bancos internacionales”. Se trata de “la lógica del capital, que ahora se hace ‘humana’”. Tanto la educación de los niños como los derechos se ven desplazados, o más bien, subsumidos por la lógica de la rentabilidad, y así se justifica “invertir” en la infancia sólo si es que ello redunda en una conveniente tasa de retorno. De paso, este proceso de mercantilización de la infancia sirve para que empresas y bancos “mejoren su imagen institucional” (Ídem, p. 45). Lo interesante es que, de acuerdo a Bustelo, ambos enfoques dominantes y complementarios se agotan o revierten cuando los niños pasan a ser adolescentes y cometen delitos. En el primer caso, se convierte “la compasión en feroz represión”, se devela el poder despótico que está tras este discurso, “pues el ‘niño-amenaza’ debe ser sometido y, a estos efectos, considerado adulto”. El niño pasa “de ‘protegido’… a ser responsable”. , y se materializa a su respecto “el derecho a ser penalizado” (Ídem, p.44). En el enfoque de la inversión, ante la presencia de este mismo problema “los niños se 10

Para el repaso de las principales visiones dominantes acerca de la juventud en nuestro tiempo es recomendable acudir al texto “Juventud o juventudes”de Klaudio Duarte. 8

salen del guión y, entonces, el enfoque los convierte en ‘costos’”. Por ello en dicha visión se articula la inversión y la seguridad de manera que “la supuesta inversión educativa significaría, en realidad, el pago por la seguridad de no ser agredidos por los niños y adolescentes en un futuro próximo”11 (Ídem, p. 47). Esta fuerte ligazón entre adolescencia y peligro, y particularmente entre adolescentes y criminalidad, ha jugado en Chile un rol central que en gran parte explica el por qué un proceso largo de reformas en materia de leyes e institucionalidad de infancia y adolescencia ha terminado por diluirse en el camino (baste considerar que el publicitado Plan de Acción y Política Nacional a favor de la infancia y adolescencia, dado a conocer por el Gobierno de Lagos para la década 2001/2010 tuvo su última evaluación el 200412, y el Comité Asesor nombrado por la presidenta Bachelet en materias de infancia reconoce que dicho instrumento no tuvo seguimiento ni continuidad13) . En este proceso, la Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes fue rápidamente comprendida en todos los niveles como una ley de “seguridad ciudadana”, y no como parte de una serie Creo que nada podría resultar más ilustrativo de este enfoque que una publicidad aparecida hace algunos años en la prensa, donde la Fundación Paternitas llamaba a hacerse socio de la organización. Bajo la foto de dos morenos niños pequeños abrazados entre sí (una gráfica ligada más bien al enfoque “compasivo”) aparece la leyenda: “QUEREMOS ROMPER EL CIRCULO DE LA DELINCUENCIA. Fundación Paternitas se preocupa de ayudar a los niños cuyo padre o madre están en la cárcel. De usted depende que esos niños inocentes no se transformen en agresores de la sociedad” (El subrayado es mío). Más difícil de clasificar resulta la publicidad televisiva de la Fundación Regazo durante el año 2005, donde se mostraban secuencias de niños tratando de protegerse de sus agresores, y una voz en off decía mensajes del tipo: “¡Llame ahora a Fundación Regazo y salve un niño hoy!”. Aquí la compasión tradicional da paso a una modernización y frivolización en que aparece maquillada con la estética de los llamados “infomerciales”. Además del premio que mereció el spot por su creatividad, la campaña fue exitosa en cuanto a los objetivos de consecución de socios. La directora de comunicaciones de dicha Fundación declaró a terra.cl: “Hay algunas personas que no han tenido una buena recepción del comercial, pero era lo esperable, porque era una campaña muy llamativa, impactante. Lo que queríamos generar era que la gente reaccionara y eso es lo que necesitábamos y lo estamos logrando. No podemos decir cuál es la cantidad de socios pero ha tenido una muy buena recepción (…) Se juega con la ironía y el sarcasmo. Es un comercial de contrastes, pues precisamente queremos expresar que éste es un problema grave del cual hay que hacerse cargo. Usted que está viendo televisión y que es capaz de comprar un producto, mejor preocúpese de algo que sí es grave y requiere su atención. Si usted no nos ayuda, no podremos salvar a nuestros niños". (“Insólitos resultados obtiene campaña “llame ya” sobre abusos de menores: invitan al público a ser socio y evitar una violación”, en http://www.terra.cl/noticias/index.cfm?id_cat=302&id_reg=653217). El spot puede ser visto en Youtube: http://www.youtube.com/watch?v=VJRsL2a-hhs ). 11

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En las últimas observaciones del Comité de Derechos del Niño sobre Chile, se señala en el párrafo 10 que existe preocupación porque “haya sido insuficiente su ejecución y difusión entre los interesados y lamenta que el Estado Parte no haya proporcionado información sobre la evaluación de los resultados obtenidos hasta la fecha en la ejecución del Plan”. 13 En el párrafo 87 de este Informe se dice que “esta política, fundamentada en un diagnóstico completo y formulada con rigurosidad, no tuvo sin embargo una traducción concreta en acciones que efectivamente pusieran como interés superior el desarrollo del niño/a. Con posterioridad no hubo avances sustantivos en el plano de su implementación”. 9

de esfuerzos por ajustar nuestra legislación interna a los requerimientos de la CDN – cual era su pretensión original-. De acuerdo a dicha Política Nacional y Plan de Acción, el Gobierno definió a los 12 años el límite etáreo entre infancia y adolescencia, con lo cual son consideradas adolescentes todas las personas entre los 12 y hasta los 18 años de edad. En este marco, se señala como uno de los principios fundamentales de la Política Nacional el de “autonomía progresiva del niño en el ejercicio de sus derechos”, que tiene por objeto superar “el argumento tradicional que indica que los padres tienen poderes sobre los niños, debido a que éstos carecen de autonomía”. Este principio fue elaborado por Miguel Cillero (1999), quien hace una lectura del artículo 5 de la CDN en que, a la vez que se intenta dar cuenta de las enormes diferencias entre los niños más pequeños y aquellos que se acercan a los 18 años, se asume la existencia de una autonomía potencial, creciente, en todos los planos14. No obstante, en la recepción oficial del principio tenemos que el único ámbito en que dicha diferencia de niveles de madurez y autonomía se expresa con claridad es el ámbito de la responsabilidad penal: “de estas consideraciones se desprende que el niño es también portador de una creciente responsabilidad por sus actos y que, según su edad y la evolución de sus facultades, pueden también constituirse en responsables de sus ilícitos” (Política Nacional, p.12). ¿En qué otros ámbitos –además del penal- se manifiesta o se debería manifestar legalmente y a efectos prácticos la diferencia entre infancia y adolescencia? Interesa acá destacar a lo menos otros dos: el sexual y el laboral. En el ámbito penal, la definición de adolescencia no coincide con la de la Política Nacional. Para la Ley 20.084, se es adolescente desde los 14 años de edad (artículo 3). Por sobre los 14 y bajo los 18 resulta aplicable, frente a la imputación de comisión de 14

Artículo 5 de la CDN: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”. Según Cillero, nos enfrentamos a la paradoja de que “si bien el niño es portador de derechos y se le reconoce capacidad para ejercerlos por sí mismos, el propio ordenamiento jurídico no le adjudica una autonomía plena”, lo cual obedece a razones jurídicas y de hecho (en este plano, las consideraciones tienen que ver con la madurez). Así, en la lectura de Cillero es el artículo 5 de la CDN el que permite resolver esta situación fáctica y normativa, “al disponer que el ejercicio de los derechos del niño es progresivo en virtud de ‘la evolución de sus facultades’”, y al adjudicar a los padres la responsabilidad de potenciar dicha autonomía.

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delitos, el régimen “especial” de responsabilidad penal creado por esta ley, y al cumplir 18 años se responde abiertamente como adulto. En este sentido, y concediendo por ahora que esta ley formalmente crea un “sistema especial”, se ha terminado entonces con el sistema anterior que permitía una especie de mayoría de edad anticipada, puesto que a partir de los 16 años los adolescentes declarados con discernimiento eran juzgados derechamente como adultos (pero con una rebaja en la pena aplicable, de acuerdo al ahora derogado artículo 72 del Código Penal). Esa anticipación de la mayoría de edad penal respecto a cierto número de adolescentes constituía a todas luces una infracción permanente tanto al artículo 40.3 (que como vimos obliga a juzgar a los menores de 18 acusados de cometer delitos en un régimen especial) como al artículo 2 de la CDN (que consagra el principio de no-discriminación). Esta delimitación legal de la “adolescencia” a efectos penales es concordante con la que contiene el artículo 16 de Ley 19.968, que crea los Tribunales de Familia, para la cual “se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad” (inciso 3º del art. 16). La autonomía en lo relativo a decisiones sobre el propio cuerpo, expresada en la llamada “edad de consentimiento sexual” era hasta hace pocos años bastante baja, y se extraía de la regulación jurídica del delito de violación. En el artículo 361 del Código Penal se establecía que siempre la relación sexual con una persona menor de 12 años constituía delito de violación, sin necesidad de que concurrieran las circunstancias que por sobre dicha edad se exigían para estar en presencia de dicho delito. Esta edad fue aumentada a 14 años en el 2003, mediante la Ley 19.927. A partir de esta reforma, se considera que la edad para el consentimiento sexual es de 14 años, aunque subsiste la posibilidad que respecto de personas entre 14 y 18 se cometa el delito de estupro15.

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El que, de acuerdo al artículo 363 se configura: “1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. 2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral. 3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. 4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual”. 11

Así, dejando de lado las situaciones de abuso de una situación de dependencia o ignorancia sexual (sancionadas como estupro) es posible afirmar que a partir de los 14 años de edad las personas pueden en Chile decidir libremente acerca de su vida sexual, ya sea para mantener relaciones sexuales o cualquier forma de actividad erótica con otros adolescentes o con adultos. Con una importante e intolerable excepción: el artículo 365 del Código Penal que, tal como fue modificado por la Ley 19.617 de 1999, sigue penalizando al que “accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo”, aunque no se den las circunstancias de la violación o el estupro, con reclusión menor en sus grados mínimo a medio (es decir, desde 61 días a 3 años)16. En el plano laboral, las normas vigentes en la década del 90 permitían el trabajo de menores de edad en un sistema de franjas. A los 18 se reconocía la facultad de celebrar libremente contratos de trabajo, pero se autorizaba el trabajo desde los 15 a los 18, con la autorización paterna o de los representantes legales. Desde los 14 a los 15 era posible trabajar pero además de dicha autorización se exigía haber cumplido con la obligación escolar, y que se realizaran sólo trabajos ligeros (art. 13 del Código del Trabajo). El año 2000 la Ley 19.684 realizó una modificación de estas franjas, para ajustar la edad mínima al Convenio 138 de la Organización Internacional del Trabajo (sobre edad mínima de admisión al empleo): la franja inferior se elevó de 14 a 15 años, y la intermedia quedó entre los 16 y 18 años. Una franja adicional y en principio excepcional se ha mantenido incluso después de esta reforma, autorizando que respecto de menores de 15 años, en casos debidamente calificados, con autorización del representante legal o del juez de menores, se celebren contratos de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, televisión, circo u otras actividades similares (art. 16 del Código del Trabajo). Se trata del llamado “trabajo artístico” de los menores de edad, que no tiene edad mínima. Las últimas modificaciones en este ámbito, que al igual que las previas se justifican discursivamente en la necesidad de adecuar la normativa interna a los objetivos internacionalmente definidos de “erradicación progresiva del trabajo infantil”, 16

Al respecto, en el párrafo 29 de sus últimas observaciones sobre Chile, el Comité de Derechos del Niño manifiesta estar preocupado porque “las relaciones homosexuales, inclusive entre personas menores de 18 años de edad, se sigan penalizando, lo que supone una discriminación sobre la base de la preferencia sexual”. 12

compatibilizan este régimen con la reforma constitucional que aumentó a 12 años la escolaridad obligatoria, y así es como el actual artículo 13 del Código del Trabajo permite el trabajo de menores de 18 y mayores de 15 sólo si se cumple con las obligaciones de contar con autorización de los padres o representantes legales, que se realicen trabajos ligeros y que se acredite “haber culminado su Educación media o encontrarse cursando actualmente ésta o la Educación Básica”. Además, se contemplan límites para garantizar que no se obstaculice la asistencia regular a clases o la asistencia a programas de educación o formación. Pese al interés expresado legislativamente en orden a que los niños y adolescentes prioricen los estudios antes que la incorporación al mercado laboral, se ha mantenido incluso en estas últimas reformas la excepción relativa al “trabajo artístico”. Al parecer, la imagen del niño-trabajador como niño-víctima no se relaciona con la del niño que trabaja en la industria cultural o de los medios de comunicación, que es visto como una categoría francamente diferente, e incluso privilegiada dentro de las imágenes de infancia, pese a que de vez en cuando estallen en la prensa debates acerca del eventual daño que las condiciones de trabajo de los niños-artistas ocasionan a su desarrollo17. De esta revisión parece posible concluir que los niveles de autonomía reconocidos a los adolescentes en Chile son poco claros, y varían según la materia o ámbito de interacción social de que se trate. La mayor coherencia hasta el momento se da entre la edad de inicio de la responsabilidad penal adolescente y la edad de consentimiento sexual (con la importante excepción de los y las adolescentes homosexuales y lesbianas, que en caso de tener actividad sexual con parejas mayores de edad las exponen a ser criminalizadas, a la vez que -con prescindencia de su voluntad- la lectura penal del hecho los (las) convertirá en víctimas). En el ámbito laboral la edad que señala el paso a una cierta autonomía a efectos de poder vender “libremente” la fuerza de trabajo está señalada a los 15 años (con la excepción del llamado “trabajo artístico”), pero con un 17

Los casos de la niña cantante Cristell, y de la niña actriz Belén Soto han sido los más notorios en años recientes. En el primer caso, la niña fue vista siendo obligada a actuar a pesar de manifestar tener dolor de estómago, y en el segundo, se pudo conocer el cansancio de la niña frente a agobiantemente largas jornadas de filmación. Otros dos casos curiosos de trabajo “artístico” donde se reaccionó de manera muy diferente han sido el de “Baby Vamp”, que en el marco de una acción de arte se paseó desnuda por las calles de Santiago teniendo aún 17 años de edad, y el de María José López, que protagonizó un topless en un programa nocturno teniendo también 17 años. En el primer caso, SENAME solicitó una medida de protección al Tribunal de menores. En el segundo, la acción generó principalmente un debate en los medios dedicados a la “farándula”, y fue rápidamente defendida y justificada por los padres de la modelo. 13

cúmulo de barreras que se apoyan precisamente en la lectura mayoritaria que se hace de la CDN, en el sentido de que se debe proteger a los niños del trabajo, y regular cuidadosamente el trabajo de los adolescentes para evitar que interfiera con su obligación de estudiar18. Curiosamente, si hasta los 18 años la idea es instalar barreras que desincentiven la participación laboral, los jóvenes chilenos se ven enfrentados al problema estructural de la cesantía, que golpea a dicho sector con mucho más fuerza que al resto de la población. De acuerdo a la OIT, en 1997 la tasa nacional de cesantía era de 6,7% y la juvenil de 15,9%. Una década después, la tasa nacional ha aumentado a 7,9% y la juvenil alcanza un 19,1%. El 17% de los chilenos de 15 a 24 años no trabaja, no estudia, ni busca empleo 19. Estos desajustes e incoherencias no constituyen nada nuevo en un ordenamiento jurídico donde, como ya he señalado, han existido tradicionalmente franjas de edad diferentes para distintos efectos, lo que se demuestra también en las definiciones oficiales acerca de la “juventud”, que actualmente se considera como el período que va entre los 15 y los 29 años (hasta inicios de los 90 el tope eran los 24 años), y en que la edad para contraer matrimonio es de 16 años luego de la Ley 19.947 (antes era de 12 para las mujeres y 14 para los hombres, con consentimiento de los padres, es decir, la edad en que de acuerdo al artículo 26 del Código Civil pasaban de ser impúberes a púberes), y existe un proyecto de ley que propone elevar de nuevo dicha edad a los 18 años20. Lo que merece ser analizado cuidadosamente ahora es la manera en la Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes ha venido a modificar el panorama. Ya señalé más arriba que la exigencia de la CDN, refrendada claramente por el contenido de la Observación General Nº 10 del Comité de Derechos del Niño (y antes de este nuevo instrumento, por la Opinión Consultiva Nº 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), es la de construir un sistema especial para tratar con las 18

Existe una curiosa y tajante polaridad expresada al interior del movimiento por los derechos de la infancia, entre quienes critican el trabajo infantil sin criticar a la estructura social que lo ha hecho necesario, y quienes pretenden defender a los niños trabajadores sin criticar el trabajo y más bien legitimándolo. Históricamente, tanto el trabajo asalariado como la escuela revisten la ambivalente condición de ser a la vez derechos e imposiciones. Resulta muy significativo que el tiempo que no queda entregado a ninguno de esos dos ámbitos sea conocido como “tiempo libre”. 19 Se trataría del nivel de participación laboral juvenil más bajo de América Latina. Ver: “Cesantía juvenil es un problema estructural”, en www.lanación.cl , 21 de noviembre de 2007. 20 Boletín 5241/07. El Comité de Derechos del Niño ha propuesto también elevar dicha edad a los 18 (ver los párrafos 27 y 28 de las últimas observaciones). En el mismo sentido se ha pronunciado el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer. 14

infracciones penales cometidas por adolescentes. Al respecto el punto 11 de la parte X de dicha Opinión Consultiva no deja lugar a dudas: “los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de una conducta delictuosa deben quedar sujetos a órganos jurisdiccionales distintos de los correspondientes a los mayores de edad. Las características de la intervención que el Estado debe tener en el caso de los menores infractores deben reflejarse en la integración y el funcionamiento de estos tribunales, así como en la naturaleza de las medidas que ellos pueden adoptar”. Por su parte, la Observación General Nº 10 se encarga de señalar que no basta con construir sistemas de justicia basados en los artículos 37 y 40 de la CDN, sino que se debe elaborar y poner en práctica una “política general de justicia de menores”, en que se debe “tener en cuenta también los principios generales enunciados en los artículos 2, 3, 6 y 12 y en todos los demás artículos pertinentes de la Convención, por ejemplo los artículos 4 y 39” (Párrafo 4). En el Párrafo 14 se reconoce que “la preservación de la seguridad pública es un objetivo legítimo del sistema judicial”, pero se señala que “la mejor forma de lograr ese objetivo consiste en respetar y aplicar los principios básicos y fundamentales de la justicia de menores proclamados en la Convención”. Luego, en el 17 se enfatiza que “una política de justicia de menores que no vaya acompañada de un conjunto de medidas destinadas a prevenir la delincuencia juvenil comporta graves limitaciones”. El incumplimiento de estos estándares en los sistemas de justicia juvenil puede generarle responsabilidad internacional a los Estados. Así es como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al condenar al Estado de Paraguay en el caso conocido como “Panchito López” (Sentencia de 2 de septiembre de 2004) señaló en el párrafo 213 que “al no establecer un órgano jurisdiccional especializado para niños en conflicto con la ley hasta el 2001, ni un procedimiento diferente al de los adultos que tuviera en consideración de manera adecuada su situación especial, violó los artículos 2 y 8.1 de la Convención (Americana), ambos en relación con los artículos 19 y 1.1 de la misma”21. 21

Mediante sentencias previas la CIDH ya había establecido que el art. 19 de la Convención Americana, que se refiere de manera muy general a la protección de los niños, debe ser interpretado a la luz del contenido de la CDN, pues ambas forman parte de un “muy comprensivo corpus iuris internacional de protección de los niños” (ver sentencia Villagrán Morales, de 1999, contra Guatemala, y la sentencia del caso Walter Bulacio, de 2003, contra Argentina). Conocer estas sentencias y los estándares que definen resulta de fundamental importancia ante hechos como el incendio en la cárcel juvenil “Tiempo de Crecer” de Puerto Montt, que dejó a 10 niños adolescentes muertos. En efecto, en el sistema interamericano ya se ha discutido sobre hechos similares que apuntan a la responsabilidad del Estado en relación a niños o 15

¿Cumple con estas exigencias mínimas nuestra Ley 20.084, modificada (y endurecida) por la Ley 20.191 y la “indicación Larraín”? A mi juicio resulta bastante claro que en varios aspectos el sistema creado se aparta sustantivamente de las exigencias de la CDN, cuando no las contraviene abiertamente. Esto ya había señalado en febrero del 2007 por el Comité de Derechos del Niño en relación a la Ley original. En el párrafo 72 de sus observaciones el Comité instó al Estado de Chile a que “armonice plenamente el sistema de justicia de menores, y en particular la nueva legislación antes de que entre en vigor, con la Convención, especialmente los artículos 37, 40 y 39”, en particular en lo referido a “que la privación de libertad sea una medida impuesta como último recurso”, y agregó que “en tal caso los locales y condiciones de detención deberán ajustarse a las normas internacionales” (Párrafo 72 letra b). Además se manifestó preocupación por “que la nueva legislación de justicia de menores permita privar de libertad hasta un máximo de 5 años a los adolescentes de entre 14 y 16 años y la aplicación de sanciones penales a niños de menos de 14 años en determinadas circunstancias” (Párrafo 71)22. Si esto había sido señalado en relación a la Ley tal cual fue aprobada a fines del 2005, cabe concluir claramente que con las modificaciones posteriores, que endurecieron adolescentes que están bajo su custodia. Así, en el párrafo 126 de la sentencia del caso Bulacio se señala que quien sea detenido “tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal” y el Estado, “como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos, lo cual implica, entre otras cosas, que le corresponde explicar lo que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia. Las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra sujeta a su custodia”. En la sentencia del caso Panchito López la Corte señaló que “en materia de derecho a la vida, cuando el Estado se encuentra en presencia de niños privados de libertad (…) tiene, además de las obligaciones señaladas para toda persona, una obligación adicional establecida en el artículo 19 de la Convención Americana”. Así, “por una parte, debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño”, y por otra, “la protección de la vida del niño requiere que el Estado se preocupe particularmente de las circunstancias de la vida que llevará mientras se mantenga privado de libertad, puesto que ese derecho no se ha extinguido ni restringido por su situación de detención o prisión” (Párrafo 160). Por esto, la Corte en definitiva consideró que “la falta de prevención del Estado, que llevó a la muerte a varios de los internos – y que fue, si no para todos, para muchos de ellos particularmente traumática y dolorosa, ya que la pérdida de la vida se produjo por asfixia o por quemaduras, prolongándose la agonía para algunos por varios días – equivale a una negligencia grave que lo hace responsable” de la violación del artículo 4 de la Convención Americana de DDHH (Par. 179). Esta responsabilidad es la misma cuando se trata de muertes por riñas entre internos, “independientemente de que ningún agente estatal (sea) aparentemente el responsable directo de las muertes” (Par.184). Una revisión de todos esos fallos se encuentra en Cortés, Julio y Susana, 2007. 22 En rigor, la posibilidad de aplicar medidas coactivas e incluso de internación a los menores de 14 obedece más bien a la subsistencia de la legislación tutelar, que no ha sido completamente derogada. 16

considerablemente el régimen creado, la discrepancia entre estas normas y la CDN ha pasado a ser mayor. Para empezar, la estructura misma del sistema penal adolescente creado está basada en el Código Penal y el Código Procesal Penal, al punto que temas tales como el catálogo de delitos, el sistema de determinación de sanciones y las normas procesales son casi idénticos al derecho penal de adultos, con unas pocas variaciones. La parte relativa a la ejecución de sanciones es en realidad el único ámbito donde efectivamente se contempla una mayor flexibilidad que posibilita el uso del sistema con criterios tales como los señalados en la CDN y otros instrumentos que he mencionado. El sistema de justicia, pese a que la ley proclama que es “especializado”, contempla los mismos actores (jueces, fiscales, defensores y policías) que el sistema penal de adultos, y la “especialización” se cumple en la Ley con capacitación “en los estudios e información criminológica vinculada a la ocurrencia de estas infracciones, en la Convención de los Derechos del Niño, en las características y especificidades de la etapa adolescente, y en el sistema de ejecución de sanciones establecido en esta misma ley” (artículo 29). No se dejó casi espacio para alternativas a la criminalización (del tipo de la justicia restaurativa), se contemplan sanciones de internación que no necesariamente se aplican a delitos graves cometidos con violencia contra las personas (que es lo que sugieren las Reglas de Beijing, ver la regla Nº 17.1 letra c), que tienen topes máximos excesivos (5 años de internación para la franja de adolescentes de 14 y 15 años, y 10 años para los de 16/17) y, finalmente, como producto de la “indicación Larraín”, se contempla la obligación de aplicar en ciertos casos la internación en régimen cerrado como pena única, y por un mínimo de 2 años. Convendría preguntarse qué concepciones de adolescencia, de las “características y especificidades” de esta etapa vital, son las que están presentes en las definiciones institucionales y mentalidad de los actores del nuevo sistema. Al menos desde el Ministerio Público, algunas de las concepciones que se extraen de sus instructivos son francamente preocupantes. Así, en el Instructivo Nº 8 sobre esta ley (Oficio Nº 594), se señala, por ejemplo, que “cabe hacer mención específica sobre la actitud que se observe en el adolescente infractor frente a la autoridad durante la entrevista. Ello debiera importar información relevante para el fiscal en cuanto a considerar o descartar sanciones de libertad asistida, dado que el trabajo que desempeña el delegado la pena de libertad

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asistida es tanto más útil y eficaz cuanto mayor es la receptividad del adolescente destinatario de la intervención penal” (el subrayado es mío). Es decir, si un adolescente manifiesta lo que a juicio del observador es una actitud de rebeldía (considerada en la noción dominante como una actitud típicamente adolescente), ¡la recomendación es que el poder de criminalización del Estado se concentre preferentemente en él, no así en los adolescentes que se muestren como sumisos y conformistas! En este mismo Instructivo, que rige a nivel nacional para todos los fiscales, se plantea que “la deserción del sistema escolar suele ser uno de los primeros síntomas de quiebre con la comunidad como institución”, y por ende se recomienda un trato más suave con los adolescentes que van a la escuela. Se trata de una concepción no muy diferente a la que manifiestan los medios de comunicación más estigmatizantes, como se puede apreciar en estos descargos efectuados por Megavisión ante el Consejo Nacional de Televisión, luego de haber mostrado a adolescentes cometiendo delitos de hurto infringiendo la normativa legal que ordena proteger su identidad: “no es Megavisión quien, con la exhibición de las imágenes de los jóvenes, ha atentado contra su dignidad; no es su aparición en el reportaje cuestionado la que ha comprometido su dignidad; sino que son los propios menores, los que con su actuar delictivo han rebajado su condición y comprometido su dignidad, no sólo como personas, sino como integrantes del cuerpo social”23. El cuestionamiento del régimen que la Ley 20.084 ha instalado puede apoyarse también en ciertos temas que se han estado discutiendo a nivel de jurisprudencia. Uno de estos temas que se ha discutido en tribunales dice relación con los casos de adolescentes declarados con discernimiento y condenados en el sistema antiguo. En relación a esos casos se ha debido determinar si la nueva ley puede considerarse una ley posterior más favorable que pudiera beneficiar a estos jóvenes con su aplicación retroactiva. Y los resultados han sido inciertos al punto que parece indispensable tener que evaluar caso a caso24. 23

Caso 11/2007, Sesión del 28 de mayo de 2007. Como ejemplo concreto sirve el siguiente extracto de un fallo de inicios del año 2006, cuando la Ley 20.084 ya estaba publicada pero se aguardaba su puesta en vigencia para junio del mismo año (que luego fue postergada en un año más): “Que, ahora, aplicado al caso concreto, con la legislación vigente, al imputado le correspondería un pena de 541 días a tres años de presidio menor en su grado medio, en cuyo caso cumple con los requisitos para concederle la remisión condicional de la pena, que consiste 24

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Una sentencia muy reciente se refiere a lo que en realidad es el problema de fondo: si el régimen creado por la Ley 20.084, ¿constituye un derecho penal juvenil o sólo un derecho penal de adultos modificado25? En esta ocasión, la Corte Suprema se pronunció en el segundo sentido: “A mayor abundamiento, no puede olvidarse que la Ley Nº 20.084, no crea una suerte de texto penal de los adolescentes, salvo en asuntos muy acotados; al contrario, rige plenamente el estatuto penal de los adultos y la normativa de los adolescentes no cambia ni muta sus penas, ni sus delitos, ni su forma de participación, ni su desarrollo, lo que hace es construir un marco legal cuyo objeto es morigerar las sanciones generales, no sustituirlas; para luego proceder a efectuar la conversión en relación con la naturaleza de la pena correspondiente a cada caso, pero siempre sujeto a ese contenido mayor que no ha dejado de regir” (Segunda sala de la Corte Suprema, sentencia de 21 de agosto de 2007, Rol Nº 3498-07. El subrayado es mío). Una serie de temas y reflexiones se imponen en relación a todo el proceso que dio lugar a la creación de este sistema de responsabilidad penal de adolescentes26. Pero me detendré aquí tan sólo en las consecuencias que esta Ley tiene a efectos de la discusión en la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observación y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo (art. 3, ley nº 20.084) debiendo cumplir las obligaciones indicadas en su artículo de la citada ley y Reglamento, quedando sujeto a cumplir residencia en un lugar determinado, sujeción al control administrativo y asistencia a la Sección de Tratamiento del Medio Libre de Gendarmería de Chile, ejercer un profesión u oficio en caso que carezca de medios conocidos y honestos de subsistencia y no sea estudiante y satisfacer las indemnizaciones civiles, costas y multas, salvo eximisión. En cambio, con la nueva legislación, que le aplicó una sanción de tres años de libertad asistida, la que consiste en la sujeción del adolescente al control de un delegado conforme a un plan de desarrollo personal basado en programas y servicios que favorezcan su integración social. El control del delegado se ejercerá en base a las medidas de supervigilancia que sean aprobadas por el tribunal, que incluirán, en todo caso, la asistencia obligatoria del adolescente a encuentros periódicos previamente fijados con él mismo y a programas socioeducativos, los que deberán ser propuestos al tribunal. (art. 13 ley nº 20.084). De lo anterior cabe concluir que también es más beneficiosa al menor la normativa vigente, porque, con la medida alternativa no cumple la pena, se le suspende, de manera que dicha condena no se toma en cuenta para la reincidencia específica. Asimismo, las obligaciones impuestas para gozar de la remisión condicional son menores que las indicadas en la nueva legislación, que lo hace cumplir con los programas socioeducativos que considera la libertad asistida, bajo sanción de sustituírsela por una de mayor gravedad”. (Corte de Apelaciones de Concepción, fallo del 27 de marzo de 2006, rol recurso 88/2006, resolución 9660. Los destacados son míos) 25 Considerando el primer problema señalado y la sentencia citada en la nota anterior, ni siquiera se puede afirmar que se trate en todos los casos de un derecho penal de adultos “atenuado”. 26 Tal vez la revisión más completa de este proceso desde sus inicios en 1990 se encuentra en De Ferari (2006). Me he referido a la relación de este proceso con las transformaciones más amplias en el plano del control social en “La infancia y el sistema penal chileno. La ley de responsabilidad penal de adolescentes en el marco de las transformaciones actuales del control social y el castigo” (2007). 19

de la condición jurídica de la juventud, o más específicamente, de la adolescencia. Al respecto, creo que hay dos principales áreas de reflexión crítica y acción política que podemos identificar. En primer lugar, es imprescindible combinar la labor de crítica y denuncia de las formas actuales de represión a las que el capitalismo está recurriendo ya, y que con distintas especificidades locales constituye ya un fenómeno global, e intentar explicarlas de manera satisfactoria27. Pero además de dicho frente de lucha, es necesario desmitificar una serie de asunciones falsas o imprecisas que operan sobre todo en el nivel discursivo o simbólico, y que atribuyen a una Ley como esta un carácter más represivo del que en realidad tiene, con el importante efecto político de desmovilización como resultado de la amenaza que el nuevo sistema representa. Me refiero en concreto a lo que ocurrió durante el 2007 con las movilizaciones de los estudiantes secundarios, que se pronunciaron correcta y contundentemente en contra de esta Ley, que fueron amenazados por diversas autoridades con la aplicación de las “nuevas reglas del juego”, y que en gran medida reaccionaron a dicha campaña asumiendo que, de seguir movilizados, la nueva Ley los castigaría a todos drásticamente con penas de cárcel. Pero en verdad, si nos concentramos en el nivel instrumental más que en el simbólico, el nuevo régimen no es más duro en general que el aplicable antes del 8 de junio a los mayores de 16 (sobre todo si éstos eran declarados con discernimiento), y el artículo 32 de la Ley contiene una importante limitación al uso de la medida cautelar de “internación provisoria”, por la cual sólo los delitos que respecto de adultos tengan contempladas penas que partan de 5 años y 1 día pueden autorizar el uso de esta forma de privación. Claramente los desórdenes callejeros, la ocupación de inmuebles e incluso el porte de bombas incendiarias no entran en dicha categoría. En este sentido, el efecto “preventivo” de la nueva ley ha sido bastante eficaz para los intereses del orden social, pero no debemos mitificarlo, pues de esa forma se amplifica el temor que precisamente es usado con el fin de reducir la movilización y la protesta social. Por otra parte, resulta bastante evidente que, al contemplar en relación a los adolescentes un sistema penal que no está a la altura de las exigencias de la CDN y 27

Dentro de la criminología crítica actual trabajos como el de Alessandro De Giorgi (2006) constituyen a mi juicio los intentos más notables por explicar las transformaciones del “modo de controlar” en el marco de la crisis del trabajo y la fase “postfordista” del capitalismo. 20

demás normativa internacional, y que en realidad constituye una forma levemente modificada de derecho penal de adultos, es necesario llevar al centro del debate nacional la demanda de un mínimo de coherencia, para que este enorme nivel de autonomía reconocida a los jóvenes “por la negativa” se corresponda entonces con mayores niveles de autonomía efectiva en el resto de los ámbitos de su vida. Los derechos sexuales y reproductivos, el derecho a atención de salud confidencial y gratuita, el derecho al reconocimiento de su especificidad y diversidad cultural, la protección efectiva frente a la violencia institucional sistemáticamente sufrida en el contacto con la policía y el sistema penal28, el reconocimiento del derecho a voto al menos desde los 16 años (con inscripción automática) y de formas alternativas -y no estatales- de participación social y política, el derecho a la vivienda, a la protección en el trabajo y a seguridad social, a un urbanismo que considere las opiniones e intereses de los niños, niñas y adolescentes, la eliminación explícita del castigo corporal en la familia29, la escuela y las instituciones de control, la posibilidad de extender la aplicación del sistema penal adolescente hasta los 24 años (en concordancia con la definición de “joven” que da la CIDJ) y el obligar a hacer aplicable el principio del art. 37 de la CDN (que señala que en estos sistemas la privación de libertad debe aplicarse como medida de último recurso y por el período más breve que proceda)…Todo esto, que no pretende ser un listado exhaustivo, exige ser tratado ahora como parte esencial de las luchas emancipatorias que tiendan a poner en el centro de la vida social el respeto a los derechos de todas las personas, y en particular de los niños, niñas y adolescentes. Bibliografía de referencia Althusser, Louis. “Ideología y aparatos ideológicos de Estado”, en: Slavoj Zizek (compilador). Ideología, un mapa de la cuestión, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2003. Bustelo, Eduardo. El recreo de la infancia. Argumentos para otro comienzo, Buenos Aires, Siglo XXI, 2007. Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. Observación General Nº 10: Los derechos del niño en la justicia de menores, 2007. 28

Que incluye el uso de la justicia militar contra jóvenes (como en el caso de Eduardo Espinoza, de 18 años, acusado de la muerte de un carabinero en los disturbios de la noche del 11 de septiembre del 2007), pese a que desde fines del 2005 la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentenciara a raíz del caso Palamara que Chile debe, en un plazo razonable, terminar con el juzgamiento de civiles por la justicia militar. 29 Pues la “facultad de corrección” de los hijos por los padres contenida en el art. 234 del Código Civil es inaceptable desde el punto de vista de los derechos humanos de niños y adolescentes. 21

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