Comunidad Mapuche Contra Cormine

RESOLUCION INTERLOCUTORIA N° 6.941.NEUQUEN,

28

de septiembre de 2009.

V I S T O : Los MELLAO

MORALES

autos

c/

caratulados

CORPORACIÓN

“COMUNIDAD

MINERA

DEL

MAPUCHE

NEUQUÉN

S.E

s/Acción Procesal Administrativa”, expte. n° 2642/9, en trámite ante la Secretaría de Demandas Originarias del Tribunal Superior de Justicia, venidos a conocimiento del Cuerpo para resolver, y CONSIDERANDO: I.- La Sra. Juez de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería del Juzgado N° 1 de la Ciudad de Neuquén se declara incompetente para intervenir en las presentes actuaciones. Considera que dado que resultará necesario aplicar normas de derecho público para resolver el asunto y que la acción se funda en un contrato de naturaleza pública,

la

materia

consecuencia,

declina

es

procesal

su

administrativa

competencia

a

favor

y,

de

en

este

Tribunal. II.-

Elevados

los

autos,

el

Sr.

Fiscal

propicia que este Cuerpo declare su incompetencia toda vez que, a su entender, el carácter de “Sociedad del Estado” que posee la demandada (cuyo accionar no se rige por

el

jurídico

derecho

público),

deba

dilucidarse

determina dentro

que del

el marco

conflicto de

las

disposiciones legales del derecho privado. III.- A fs. 76, la señora Vocal Dra. Graciela M. de Corvalán requiere que se la excuse de

intervenir

en

estos

autos,

de

conformidad

a

lo

establecido por el art. 30 segunda parte del C.P.C.C. Señala que, por motivos similares que los expuestos en la causa “Antiman Víctor Horacio, Linares José Cristóbal s/ Usurpación” (Expte 278-Año 2007 del registro de la Secretaría Penal) y, en atención a los términos

de

la

impugnación

que

efectuara

la

“Confederación Indígena Neuquina” a su candidatura como Vocal de este Alto Cuerpo -hecho que es de público y notorio conocimiento-, se excusa de intervenir, en tanto le provocan en su fuero interno violencia moral bastante. IV.- En primer lugar, corresponderá analizar la excusación planteada por la Sra. Vocal Dra. Corvalán. Sobre dicho tópico, deberá estarse a lo dispuesto por el artículo 30 del C.P.C.C., que dice “Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de

recusación

mencionadas

en

el

art.

17,

deberá

excusarse. Asimismo podrá hacerlo cuando existan otras causas juicio,

que

le

impongan

fundadas

en

abstenerse motivos

de

graves

conocer de

en

el

decoro

y

delicadeza”. Como se advierte, en la disposición legal antes transcripta, se contemplan dos supuestos que tornan viable la excusación del juez: por un lado, cuando la causal

aparece

subsumida

dentro

de

alguno

de

los

presupuestos contemplados en el art. 17, y por el otro, cuando por circunstancias que no se encuadran dentro de las

previsiones

de

la

recusación,

el

juez

se

obligado a apartarse del conocimiento de la causa.

2

siente

Expte. n° 2642/09.-

La adopta

una

segunda

parte

fórmula

del

flexible

precepto que,

indicado remitiendo

fundamentalmente a las motivaciones del juez, tiende a respetar todo escrúpulo serio que éste exponga, en orden a

una

posible

sospecha

sobre

la

objetividad

de

su

actuación y que, por tanto, debe ser apreciada con mayor amplitud de criterio y a favor del juez excusado. En este sentido, los motivos planteados por la Dra. Corvalán, en atención a la impugnación efectuada por la Confederación Indígena Neuquina a su candidatura, resultan suficientes para tenerla por apartada de estos autos. Ello así, puesto que conforme lo expone la Sra. Vocal, son los términos en los que se fundó la impugnación, los que le provocan violencia moral para intervenir en las presentes actuaciones. V.- Ahora bien, en virtud de lo establecido en

las

finales,

Disposiciones apartado

V

Complementarias, de

la

transitorias

Constitución

y

Provincial

reformada, 35 inc. a de la Ley Orgánica y 1° de la Ley 1305, este Tribunal Superior de Justicia es competente para entender en instancia única en materia contencioso administrativa. Asimismo, a la luz de lo establecido en el art. 5 de la ley 1305, la misma resulta improrrogable. La procesos

materia,

administrativos

conflictos

objeto la

o

contenido

constituyen

jurídicos-administrativos

de

los

los

diversos

se

plantean

que

entre una entidad pública y un particular u otra entidad pública.

De

tales

conflictos

3

procesales,

el

código

mencionado,

fija

principios

generales

y

materias

especialmente incluidas (art. 2 Ley 1305). Como dice el codificador local, la llave maestra de todo código procesal administrativo radica en la

determinación

procesal jurídico

del

objeto

administrativa” que

administrativa

crea al

el

del

proceso:

constituida

por

ejercicio

de

vulnerar

derechos

“la el

materia

conflicto

la

función

subjetivos

e

infringir, de algún modo, los límites de la legalidad. La especificidad de la materia está dada por la presencia de la Administración Pública, ente público (estatal o no estatal)

o

privado

en

ejercicio

de

la

función

administrativa y el cuestionamiento de normas de derecho público

particularmente

aplicables

al

caso

(cfr.

Exposición de Motivos de la Ley 1305 y R.I. N° 1247/95, 708/92, 1504/96, 1970/98, entre tantas otras). VI.- Sentado ello, a efectos de posibilitar el abordaje de la cuestión, cabe primeramente, fijar cuál es la pretensión de autos, el derecho invocado y las normas jurídicas comprometidas en la resolución de la causa. VII.- En los presentes actuados se solicita la declaración de inexistencia y, subsidiariamente, de nulidad, del contrato de exploración con opción a compra de una mina en territorio comunitario, celebrado entre la demandada con la Empresa Emprendimientos Mineros S.A. Para

ello,

se

argumenta

que

se

omitió

consultar previamente a su parte, tal como lo imponen los arts. 6.1.a, 6.2, 15.2 y concordantes del Convenio 169 de la

OIT

sobre

Pueblos

Indígenas

4

y

Tribales

en

Países

Expte. n° 2642/09.-

Independientes, aprobado por Ley 24071 y, el artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional. En este orden se sostiene que el contrato adolece de vicio grave, previsto en el inc. b) del art. 67 de la Ley 1284, razón por la cual deviene inexistente. Alega que, al conceder la opción de compra –sin la pertinente consulta- se la ha conferido a una empresa previsto

privada en

el

la

facultad

art.

156

de

del

ejercer

Código

de

el

derecho

Minería,

en

oposición al art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional que reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y la propiedad comunitaria de

su

territorio

con

carácter

no

enajenable,

intransmisible e inembargable. Asimismo,

dice,

se

contraponen

a

dicha

norma constitucional, los artículos 146 y subsiguientes del Código de Minería en cuanto confiere al concesionario de minas, el derecho de establecer servidumbres sobre el suelo,

los

caminos

y

las

aguas

del

superficiario,

contraponiéndose con los derechos de la comunidad mapuche actora.

Por

esta

razón,

inconstitucionalidad

de

solicitan la

que

aplicación

se al

declare caso

de

la los

artículos 146 y siguientes, 156 y concordantes del Código de Minería. Continúa

expresando

que

la

omisión

por

parte de la demandada, en cuanto a asegurar una especial participación y consulta a su comunidad mapuche en la operación de venta de una mina, violenta el derecho de propiedad de dichas comunidades.

5

Afirma que sus derechos se ven conculcados con las servidumbres mineras y con el derecho de exigir la venta de la superficie que al concesionario le concede el Código de Minería. Resalta que las actividades objeto de la concesión de la exploración minera, son de aquellas que causan

alto

impacto

ambiental

y

que

existen

daños

concretos tales como los que surgen de la constatación efectuada

por

la

Policía

minera

de

la

Dirección

Provincial de Minería efectuada en el territorio mapuche de la comunidad Mellao Morales. Se explaya sobre “el derecho a consulta” participación, afecten

exigibles

intereses

de

en

los

todos

los

pueblos

casos

en

que

materias

y se tan

específicas de las distintas disciplinas que abarcan la cuestión minera. Agrega que, además, el contrato adolece de otros

vicios,

licitación

tales

(art.80

como

el

haber

Constitución

omitido

la

debida

Provincial)

y

amplia

publicidad previa, lo que hubiera tornado imposible la convenida explotación con opción de compra, habida cuenta de la cantidad de empresas mineras de probada trayectoria que operan en la Nación como en la Provincia; la grave lesión

a

los

intereses

públicos;

el

precio

vil

(en

función de la utilidad neta de la mina); las cláusulas abusivas que establecen la regalía, etc. En

síntesis,

dice

que

se

está

ante

un

contrato palmariamente inexistente, por lo que en mérito a lo dispuesto por los artículos 70 y 105 de la Ley 1284, solicita la declaración en tal sentido.

6

Expte. n° 2642/09.-

Subsidiariamente, por aplicación del artículo 1038 del Código Civil solicita que se decrete la nulidad del referido contrato. Funda 1,5,19,33,41, Nacional,

75

Arts.

el

–incs. 12,

derecho 17

13,

y

14,

en

22-

de

15

y

los la

artículos Constitución

concordantes

del

Convenio 169 de la OIT, arts. 954, 1038 y concordantes del Código Civil, arts. 1, 10, 59, 80, 143, 144, 189 – incs. 7, 18, 29 y 42- de la Constitución Provincial; arts.

1,

4,

30,

66

inc.

c,

67

inc.

b,

70,

105

y

concordantes de la Ley 1981 (sic), art. 48 del Código Procesal. VIII.-

El

minucioso

relato

de

las

cuestiones expuestas, tiene por objeto advertir que, en rigor, la materia que subyace en el planteo resulta ajena a la competencia de este Cuerpo. Es que, de los términos de la demanda, a cuya exposición de los hechos corresponde atender de modo principal para determinar la competencia, se desprende (aún

cuando

fueran

invocadas

diversas

normas

para

sustentar el derecho) que lo sustancial del pleito remite directa

e

inmediatamente

a

la

consideración

de

temas

reglados por el Código de Minería. No puede perderse de vista que se intenta nulificar un contrato que otorgaría derechos y facultades con directo anclaje en el Código de Minería de la Nación (cfr. art. 1 del instrumento glosado a fs. 4/10) y leyes mineras; argumentos

tal de

es

así,

que

impugnación

es

uno la

de

los

principales

denunciada

pugna

u

oposición entre las disposiciones de ese Cuerpo con el

7

plexo

normativo

constitucional

e

internacional

de

los

derechos indígenas reconocidos, solicitándose –inclusola declaración de inconstitucionalidad, en aplicación al caso, de los arts. 146 y sgtes. y, 156 y concordantes del Código de Minería. Y petitorio:

en

punto

esta

línea

IX.9.

inconstitucionalidad

de

también,

(“finalmente la

se se

aplicación,

al

formuló

el

declare

la

caso

la

de

comunidad actora, de las normas de los artículos 146 y subsiguientes, 156 y concordantes del Código de Minería de la Nación por violentar las garantías y derechos de los pueblos indígenas argentinos”) Y si bien es indudable la vinculación entre el derecho minero y el derecho administrativo, por cuanto ambas

ramas

integran

el

derecho

público

y

en

ambas

disciplinas se regulan relaciones entre el Estado y los particulares, no es menos cierto que toda la materia del Código

de

Minería

tiene

naturaleza

específica

que

la

vuelve ajena al derecho administrativo (Cfr. Guillermo J. Cano, citado por Pigretti en su obra “Derecho de los Recursos Naturales”, Ed. La ley pág. 356). Incluso, el procedimiento en materia minera, aparece como un procedimiento especial aplicable a un sector de la administración que, además, aporta prescripciones específicas que difieren de las normas contenidas en el procedimiento común (cfr. R.I 5292/06). Esa considerada

por

especificidad la

Legislatura

de

la

materia

Provincial,

quien

fue en

ejercicio de la facultad exclusiva que la Constitución le confiere de reglar los procedimientos, establecer y

8

Expte. n° 2642/09.-

distribuir

la

atribuciones

de

competencia, todos

los

jurisdicción tribunales

y

demás

(artículo

238

-antes 166- de la Constitución Provincial), sancionó la Ley 1036 “Orgánica del Poder Judicial” -publicada el 14 de

octubre

de

competencia

en

1977-, materia

atribuyendo de

minería

a

expresamente

la

los

de

Juzgados

Primera instancia (art. 51) (cfr. art. 48 y 53, texto Ley 1436, actualizada a Julio de 2009). Es decir, que habiendo el legislador asignado

la

competencia

en

materia

minera

a

los

Tribunales inferiores, debe colegirse que, subyaciendo en este conflicto un cuestionamiento de esa naturaleza, el planteo debe ser resuelto por un Juzgado de Primera Instancia con aquella competencia. En virtud de lo expuesto,

deberán volver los

presentes autos al Juzgado Civil, Comercial y de Minería N° 1 de la Ciudad de Neuquén, en el que originariamente, la actora intentó dirimir la contienda. Ello aplicación

(en

así,

además,

consideración

porque

a

los

resulta

términos

de

de la

pretensión) lo previsto en el artículo 5 inc. 4 del CPC y C. IX.- Por último, hemos de referirnos a la medida cautelar de “prohibición de innovar” solicitada por la accionante, con respecto a la propiedad minera que tramita por Expediente 13.595/89 “CORMINE MANIFESTACIÓN DE COBRE DISEMINADO MINA CAMPANA MAHUIDA”. En prieta síntesis, la actora expone que el pedido

se

derechos

funda

en

el

comunitarios,

peligro el

que

avance

9

en

implica la

sobre

los

ejecución

del

contrato

impugnado,

ya

sea

consolidándose

mediante

inscripción de dominio minero permitiendo la posterior transferencia del contrato o la obtención de licencias de exploración o explotación minera, lo que generaría hechos irreparables al territorio de la Comunidad Mapuche. Alega

que

la

verosimilitud

de

su

derecho

surge de la descripción de los derechos amenazados por las normas impugnadas y, principalmente de la omisión de consulta previa. Agrega que el interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la cautela encuentra su justificación legítima en el peligro que implica que la duración del proceso convierta en ilusorios los derechos reclamados. Corresponde preliminarmente indicar que, de conformidad C.P.C.C.,

a

“los

lo

establecido

jueces

en

deberán

el

artículo

abstenerse

196

de

del

decretar

medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia”. No obstante, la interpretación de este precepto autoriza al juez incompetente a su dictado en supuestos excepcionales; precisamente, en este caso, se estima

que

dichas

circunstancias

concurren

(conforme

NOVELLINO, José Norberto, “Embargo y Desembargo y otras Medidas Cautelares” Ed. Abeledo Perrot, pág. 51. Idem, ARAZI-ROJAS

“Código

Procesal

Civil

y

Comercial

de

la

Nación” Comentado y Anotado, Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 258). Merece

destacarse

que

en

punto

a

la

verosimilitud del derecho, este Tribunal ha expresado en reiteradas

ocasiones

que

10

“no

es

necesaria

la

Expte. n° 2642/09.-

demostración acabada del derecho invocado, en tanto ello será materia de la discusión principal del proceso, sino más

bien

merituar

que

haya

una

meridiana

certeza

en

cuanto a la posibilidad de existencia del mismo” y, este extremo, aparece cumplimentado con las manifestaciones de la actora. Es circunstanciada

decir, de

lo

que

a

través

acontecido,

de

en

la

la que

reseña consigna

claramente los derechos que han sido puestos en crisis, se ha logrado poner en evidencia, prima facie, que es verosímil el derecho que le asiste, en el acotado marco propio de este tipo de resoluciones. En lo que permite este estadio cognoscitivo, es claro que se reclama un reconocimiento efectivo de derechos que no forman parte de un catálogo de buenas intenciones sino que actualmente cuentan con instrumentos normativos que obligan a su respeto y protección. Este respeto y protección exige de parte del Poder Judicial, el

uso

de

los

instrumentos

jurídicos

existentes

para

evitar que sean vulnerados cuando se presenta un caso concreto

(cfr.

“Teoría

y

Crítica

del

Derecho

Constitucional”, Tomo II. Derechos, Roberto Gargarella (Coordinador), Abeledo Perrot, pag.912). Y en este caso concreto, se ha puesto de manifiesto la necesidad de tutelar los derechos que se afirman

vulnerados,

manifestaciones

pues

esbozadas

por

en

principio,

la

actora

las

alcanzan

suficiente grado de atendibilidad y probabilidad de su existencia.

No

puede

desconocerse

que

las

decisiones

judiciales acordes con los instrumentos internacionales,

11

posiblemente contribuya a reducir la distancia entre la dimensión

normativa

y

la

dimensión

fáctica

que

ha

quedado patentizada en estos autos. El involucrados escrito

compromiso

en

el

de

caso,

postulatorio

(a

los

derechos

debidamente

la

que

surgen

fundados

propiedad

en

comunitaria

el del

territorio; de consulta; de participación en la gestión referida

a

intereses

sus que

recursos los

naturales

afecten;

de

y

a

la

los

demás

protección

y

preservación del medioambiente en el territorio) imponen que

deba

aventar

acordarse

la

tutela

riesgo

de

que

convierta

en

ilusorios

el

proceso,

solicitada,

el

tiempo los

de

que

modo

de

insuma

el

derechos

que

se

intentan proteger. En este punto, no puede soslayarse que la recepción

en

los

nacionales

como

internacionales

los

derechos

adecuada

de

instrumentos

los

pueblos

interpretación

y

del

normativos

tanto

reconocimiento

indígenas,

justifican

imponen una

de una

atención

particular. Y en dicho contexto, la formulación contenida en esos instrumentos logra impactar en forma directa

en

lo

que

resulta

materia

del

presente

conflicto: El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por Ley 24071, que protege

el

derecho

a

la

existencia

colectiva,

a

la

identidad cultural, a la propia institucionalidad y el derecho a la participación. En especial, en lo que ha sido

erigido

como

sustento

12

del

pedido

cautelar,

nos

Expte. n° 2642/09.-

remitimos al texto de los arts. 6.1.a, 6.2 y 15 –Derecho de consulta-. También la Constitución Nacional al reconocer la identidad de los pueblos originarios y la propiedad colectiva de las tierras que tradicionalmente habitan

(art.

75

inc.

17)

y,

principalmente,

la

Constitución Provincial que en el artículo 53 reconoce la

preexistencia

étnica

indígenas

neuquinos

identidad

e

y

como

parte

idiosincrasia

propiedad enajenables,

de

ocupan,

ni

de la

las

pueblos de

la

posesión

tierras

disponiendo

transmisibles

los

inescindible

provincial;

comunitaria

tradicionalmente

cultural

ni

que

no

y

que serán

susceptibles

de

gravámenes o embargos, asegurando su participación en la gestión de sus recursos naturales y demás intereses que los

afecten.

Establece

asimismo,

que

la

Provincia

promoverá acciones positivas a su favor. Desde Poder

tan

Judicial,

fuertes

actuando

directrices, en

es

que

consecuencia,

el

debe

proporcionar las medidas necesarias que, en protección a esos derechos, actúen como marco de garantía frente a la posibilidad de su lesión. Y en este orden, realizando un mínimo juicio de

probabilidades,

derivarían asistirle

de

no

sopesando

las

concederse

la

cautela

la

actora,

finalmente

razón

a

consecuencias

que

requerida

se

se

y

considera

pertinente que, a efectos de acordar una tutela judicial efectiva,

se

decrete

la

prohibición

de

innovar

con

relación a la propiedad minera que tramita por Expediente

13

13.595/89 “CORMINE MANIFESTACIÓN DE COBRE DISEMINADO MINA CAMPANA MAHUIDA”. X.-

Determinada

como

se

encuentra

la

procedibilidad de la cautela, corresponde determinar el alcance de la prestación de contracautela. Vale señalar que la accionante en este punto (V.3 del escrito) indica que “toda vez que se peticiona beneficio

de

litigar

sin

gastos,

la

contracautela

no

resulta exigible a la luz de lo dispuesto en el art. 200, inc. 2 del CPC y C”, pero no ha sido acreditado que dicho beneficio haya sido intentado. En el escrito postulatorio, ésta es la única referencia que se realiza al respecto, no surgiendo que se haya recurrido a este instituto de conformidad a lo prescripto por el artículo 79 y siguientes del CPC y C. Tampoco surge constancia actuarial alguna inserta en el trámite,

por

el

Juzgado

de

origen,

que

de

fe

de

la

iniciación del mismo. Entonces, desde que la circunstancia eximente invocada

no

ha

sido

acreditada,

cabrá

analizar

el

requisito bajo examen. A tal fin, sabido es que la contracautela, constituye

una

función

perjuicios

que

eventualmente

afectado,

si

resultase

de

garantía

que

se el

de

los

puedan

daños

ocasionar

requirente

abusó

y al

o

se

establecer

la

excedió en lo que la ley le otorga. En

ese

ámbito,

y

a

fin

de

relación de verosimilitud del derecho con la caución a fijar,

ha

incertidumbre

de

establecerse

haya

en

el

14

que

derecho

“mientras invocado

menos por

el

Expte. n° 2642/09.-

solicitante necesidad

de de

incertidumbre necesidad

de

la

medida

cautelar,

contracautela

y

haya

derecho,

la

en

el

misma.

Hay

menor

viceversa;

será

cuanto

mayor

siempre

la

una

más

será

la

relación

de

contrapeso entre estos dos requisitos que no debe ser olvidada

si

igualdad“

no

se

(T.S.

quiere

NQN.

violar

R.I.

N°

el

principio

1.567/96

y

de

R.I.

N°

1.657/97). En del

derecho

conflicto

y

el

presente,

invocado a

la

sumado

la al

naturaleza

fuerte especial

de

los

verosimilitud contexto

intereses

del cuya

protección se persigue, llevan a disponer el cumplimiento de caución juratoria que deberá prestar el representante de

la

actora,

en

el

expediente,

en

tiempo

y

forma

hábiles. En atención a lo expuesto, SE RESUELVE: 1°)

Aceptar

la

excusación

de

la

Dra.

Graciela M. de Corvalán, quedando integrado el Tribunal con quienes suscribimos el presente resolutorio. 2°) Tribunal

para

consecuencia, tramitación

Declarar

entender devolver

y

la

en

incompetencia los

las

resolución

presentes

actuaciones

definitiva

al

de

este

y,

en

para

su

Juzgado

de

Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería N° 1 de la Ciudad de Neuquén. 3°)

Acoger

la

medida

cautelar

de

“prohibición de innovar” solicitada por la accionante respecto

de

la

propiedad

minera

que

tramita

ante

la

Dirección Provincial de Minería, por Expediente 13595/89

15

“CORMINE MANIFESTACIÓN DE COBRE DISEMINADO MINA CAMPANA MAHUIDA”, previa caución juratoria que deberá prestar el representante de la actora. 4°) correspondientes

Fecho, y,

líbrense

cumplido

las

ello,

comunicaciones remítanse

las

actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Minería N° 1 de Neuquén. 5°)

Regístrese, notifíquese.

DR. OSCAR E. MASSEI Presidente

ANTONIO GUILLERMO LABATE Vocal

DR. ALEJANDRO T. GAVERNET Vocal Subrogante -con ampliación de fundamentos-

DR. FERNANDO M. GHISSINI Vocal Subrogante

DR. JUAN MARCELO MEDORI Vocal Subrogante -en disidencia parcial-

DRA. CECILIA PAMPHILE Secretaria

16

Expte. n° 2642/09.-

AMPLIACIÓN

DE

FUNDAMENTOS

DEL

DR.

ALEJANDRO

TOMÁS

GAVERNET El señor Vocal subrogante Dr. Alejandro Tomás GAVERNET dijo: Adhiero a lo manifestado por los señores Vocales

preopinantes

respecto

de

la

incompetencia

del

Tribunal Superior de Justicia para conocer en autos, por no

ser

la

pretensión

de

la

parte

actora

materia

contencioso administrativa. En cuanto a la medida cautelar peticionada por los accionantes, comparto también lo dicho y adhiero a la resolución que la declara procedente. Ello así por cuanto se trata en autos de la protección de un derecho reconocido internacionalmente y al cual el Estado Nacional se ha comprometido asegurar, mediante la ratificación del Convenio nº 169 de la OIT, por lo que permitir el agravamiento de una conculcación al

mismo

–circunstancia

documentación

acompañada

que

prima

por

la

facie

surge

demandante-

de

sería

la una

violación al principio de la tutela judicial efectiva. Con

similares

fundamentos

el

Tribunal

Superior de Justicia de Neuquén, en anterior composición, ha

resuelto

que:

“De

acuerdo

con

una

interpretación

amplia, las medidas precautorias deben ser dictadas por el Juez que está interviniendo en el momento en que sean requeridas, trate:

cualquiera

materia,

valor,

sea

la

grado,

competencia territorio,

de

que

etc.

se

Ello

porque la seguridad urgente a la que están destinadas, no se aviene con cuestiones previas de competencia. Esta conclusión

se

apoya

en

el

principio

que

informa

la

previsión del penúltimo apartado del art. 196 del CPCyC”

17

(autos “Demetrio, Lola y otro c/ Serafín Quintero, Toro de Appignannesi, Norma y otro s/ Nulidad”, sentencia del 1/12/1988). En igual sentido que el de la jurisprudencia transcripta se pronuncia Enrique M. Falcón (“Tratado de Derecho

Procesal

Civil

y

Comercial”,

Ed.

Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe, 2006, T. IV, pág. 122) señalando que la medida dictada por un juez incompetente es válida, sin perjuicio de que el perjudicado por la misma ejerza ante juez competente los derechos que le acuerda el art. 203 del

CPCyC.

Esto

se

debe

que

ante

la

urgencia,

la

jurisdicción para la protección de los ciudadanos puede ser ejercida por cualquier magistrado, con independencia de las reglas de competencia, que ceden ante un interés mayor.

DRA. CECILIA PAMPHILE Secretaria

DR. ALEJANDRO T. GAVERNET Vocal Subrogante

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR VOCAL SUBROGANTE DR. MARCELO JUAN MEDORI Que si bien habré de adherir a la solución postulada respecto a la competencia del Juez de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Minería N° 1 de la ciudad de Neuquén, no coincido con lo decidido respecto a la

medida

cautelar,

en

atención

18

a

las

exigencias

Expte. n° 2642/09.-

señaladas en la Sección I, Capítulo III, Título IV, del Libro I del Código de rito para ser decretadas. Ello

así

en

tanto

evidenciando

el

marco

fáctico descripto un conflicto de intereses patrimoniales que resultan compensables y particularmente considerando los alcances de la legitimación invocada, no advierto circunstancias extraordinarias, ni que el actual estado del trámite de ese proceso justifique o explique eludir que sea el juez que se declara competente el que evalúe en su oportunidad el cumplimiento de los requisitos para que

proceda

la

cautelar,

así

como

la

correspondiente

contracautela y la modalidad de su ejecución (art. 196 del CPCyC – CNCiv. Sala C, Rep. JA, 1983-523- n° 3; id. Sala E, 10/7/81, Rep. ED, 17-6-51- n° 79; CNCom., Sala D, 30/9/82, RP ED 17-651, n° 78).

DRA. CECILIA PAMPHILE Secretaria

DR. MARCELO JUAN MEDORI Vocal Subrogante

19