Capitulo Viii

CAPITULO VIII CONTRATOS FINANCIEROS BANCARIOS[1] 1. Introducción. Dentro de la categoría de los denominadas modernas formas de contratación comercial no puede dejar de analizarse la categoría genérica de los denominados Contratos Financieros Bancarios. Los aludidos contratos tienen la característica de que alguna de las partes, será una entidad financiera. La nota distintiva de que alguna de las partes sea una entidad financiera o banco ha inducido a algunos autores a hablar en forma genérica de la “Contratación Bancaria”[2]. La contratación bancaria conlleva características especiales por lo que las formas contractuales codificadas no siempre encuadran dentro de las operatorias que la dinámica del negocio bancario requiere. Por otra parte, dada la intervención reguladora del Banco Central de la República Argentina (“BCRA”), muchas veces las cláusulas contractuales se ven influidas por pautas o disposiciones dictadas por el Estado; así, las cláusulas se imponen a las partes más que resultar de la libre voluntad de las mismas. En los contratos bancarios se manifiesta claramente la preeminencia de una parte contratante sobre la otra, aunque la contraparte de la entidad financiera sea una empresa. Así, tales contratos muchas veces resultan verdaderos contratos de adhesión o con cláusulas predispuestas.[3] Por fin, otra nota saliente es la importancia y jerarquía de los usos y costumbres bancarios para completar el cuadro regulador de estos contratos. Una primera clasificación de los mismos, en función del tratamiento legislativo de los mismos, induce a clasificarlos en Contratos Tipificados y Contratos Atípicos. Los primeros son los que se encuentran legislados en el Código de Comercio o leyes complementarias del mismo, por oposición a aquellos que, por no tener una regulación específica o estar regulados por normas consuetudinarias no incorporadas al derecho positivo, se califican como atípicos. Así, entre los tipificados, encontramos a la Cuenta Corriente Bancaria (especie de la cuenta corriente mercantil, regulada por los Arts. 791 y ss del Cod. Com. y supletoriamente por las normas reglamentarias del BCRA), el Contrato de Depósito (Art.572 y ss. Cod. Com.), el Contrato de Mutuo (Art. 558 y ss), las Cartas de Crédito (Art. 484 y ss. Cod. Com), la Fianza Bancaria (art. 478 y ss. Cod. Com.), el Contrato de Locación de Cajas de Seguridad (Art. 1493 y ss. Cod. Civ.), etc. Entre los atípicos nos encontramos, como una derivación del contrato de préstamo, con los contratos de “underwriting”, préstamos puentes (o “bridge loan”), Contrato de Apertura de Crédito, [ [ [

Contrato de Descuento, y, como una derivación de las cartas de crédito y fianzas, el Crédito Documentado, etc. En función de la localización geográfica de las partes contratantes es posible clasificarlos en Contratos Domésticos e Internacionales. En realidad, la mayoría de los contratos bancarios pueden ser tanto domésticos como internacionales. 2. Las Formas Contractuales de Financiación. El Contrato de Préstamo Sindicado. El Contrato de Mutuo regulado por el art. 558 del Cod. Com. resulta aplicable a varias modalidades que, sin constituir un préstamo de consumo propiamente dicho, se aproxima a dicha instituto. En esta categoría nos encontramos al Contrato de Anticipo o de Apertura de Crédito en virtud del cual el prestamista se compromete a poner a disposición en calidad de préstamo una determinada suma de dinero; en realidad, dicho contrato se regula por las disposiciones de la promesa de mutuo, pues el contrato de mutuo en nuestro derecho es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa (Art. 2242 Cód. Civil). También gira en torno del contrato de mutuo el Contrato de Descuento, modalidad implícita en el contrato de Factoring que presupone una cesión de créditos y un mutuo. Otra modalidad del mutuo son los denominados Contratos de Crédito o Préstamo Sindicados. Estos contratos, además de ser un contrato de mutuo, tienen la peculiaridad de que el prestamista son dos o más entidades financieras quienes, en conjunto, prestan a un mismo prestatario. Esta modalidad surge entre los años 1960/1970 en EEUU como consecuencia de la necesidad de financiar grandes emprendimientos que requieren importantes sumas de dinero. En esas circunstancias, un banco sea por que no quiere o no puede por normas reglamentarias o capacidad patrimonial aportar los fondos necesarios, recurre a otros bancos colegas a fin de prestar, entre todos, el monto requerido por el prestatario. Describiremos a continuación el proceso de conformación de un Préstamo Sindicado que conlleva la celebración de un conjunto de actos jurídicos que, en la práctica, materializan las diversas etapas que conforman formas modernas de contratación que ya hemos venido analizando en Capítulos anteriores. Así el Préstamo Sindicado constituye uno de los ejemplos más comprensivos de la problemática que plantean las formas modernas de contratación. En estas operatorias se dan todas las características propias de las formas modernas de contratación en donde aparecen diversos sujetos, todos ellos, entidades financieras por un lado y, por el otro, una o más empresas, que hacen las veces de prestatario(s). Bajo esta modalidad, el banco a quien concurre el prestatario para obtener financiación,

asume el rol de “Organizador” del sindicato (es el que identifica y compromete a los otros bancos que habrán de prestar en conjunto, en la mayoría de las veces junto con el Organizador, constituyendo el “sindicato de bancos prestamistas”). La parte preliminar a la celebración del contrato da lugar a intensos contactos entre las partes que, a la postre, resultarán las partes contratantes. El proceso pre-contractual comienza con un verdadero intercambio de información por parte del prestatario con el Banco Organizador, de modo de permitir a los bancos prestamistas que el Organizador habrá de sindicar, evaluar el riesgo y la capacidad de repago del prestatario. Surge en esta etapa el primer documento que las partes habrán de suscribir, cual es el Mandato que el banco recibe para organizar el préstamo sindicado. A ese documento, por lo general le sucede otro denominado “Term Sheet” pues en él se puntualizan en forma sintética y en grandes rasgos los términos del préstamo deseado y en muchos casos, las diversas etapas a atravesar hasta llegar al Préstamo Sindicado, por ejemplo la existencia de uno o más préstamos puentes. El Term Sheet refleja las varias negociaciones entre el banco Organizador y el prestatario y en rigor es un documento redactado por el banco Organizador describiendo las bases pre-contractuales. De esta forma el Term Sheet constituye un resumen de los términos sobresalientes del contrato de préstamo a suscribirse. A partir de entonces comienza la tercera etapa en la cual el banco Organizador realiza un estudio preliminar del prestatario, redactando lo que se da en llamar el “Information Memorando” o Memorando Informativo el cual se distribuye entre todos los bancos interesados en participar en el sindicato de bancos prestamistas. El banco Organizador u otro banco (esto depende, por lo general de los acuerdos internos entre los bancos sindicados), cumple luego el rol de banco denominado “Agente”. Ese banco recibe tal nombre pues se constituye en “mandatario” de los demás bancos sindicados a los fines de coordinar los desembolsos de los bancos sindicados (recibe el pedido de desembolso de las sumas a otorgar en calidad de préstamo por parte del prestatario y requiere los fondos de los demás bancos sindicados del importe que cada uno se comprometió a prestar) y además se encarga de supervisar al prestatario de forma de verificar el cumplimiento de las condiciones suspensivas a las que se suele someter el otorgamiento del préstamo (esto es, el desembolso efectivo de los fondos en calidad de mutuo) y/o hacerle el seguimiento del cumplimiento por parte del prestatario de las obligaciones (“covenants”) impuestas por los bancos sindicados al prestatario a los fines de prestarle el dinero requerido. Esta modalidad contractual, si bien se gobierna esencialmente por las normas del mutuo, tiene la característica de que al no existir normas de derecho positivo que regulen específicamente este contrato, suele ser muy detallada en su regulación convencional.

Las características fundamentales son que bajo este Contrato de Préstamo Sindicado, los bancos intervinientes asumen una obligación mancomunada y no solidaria de financiar al prestatario. Por lo general son préstamos de elevados montos, que se otorgan a plazo mediano o largo. Además, dada la envergadura de los montos en juego, suelen involucrar tramos o períodos (montos acotados en su cantidad y tiempo de disponibilidad). De allí se deriva la necesidad de que el Contrato de Préstamo, en realidad se constituya en un Contrato de Anticipo (se pone a disposición del prestatario una determinada suma de dinero), denominada en la jerga del comercio bancario internacional un Credit Facility. Luego, mientras que los bancos sindicados celebran el contrato de mutuo o contrato de préstamo sindicado con el prestatario, entre los bancos sindicados y el prestatario se suscribe también el denominado Contrato de Colocación o Subscription Agreement, del cual resulta el compromiso de aportar sumas determinadas por parte de cada banco para destinar al prestatario. Otras veces, cuando el banco Organizador no ha podido terminar de “armar el sindicato”, el Organizador asume el compromiso directo de financiar anticipándole al prestatario que sus obligaciones podrán ser cedidas a otros bancos que finalmente habrán de participar en el préstamo. En ese caso el banco organizador suele suscribir con el prestatario un “Contrato de Underwriting”. Como se anticipó en párrafos precedentes, dado que el proceso de armado de un Préstamo Sindicado es complejo y lleva tiempo, es usual que, como parte del proceso de “armado” de un Contrato de Préstamo Sindicado aparezcan los “Bridge Loans” o préstamos puente. Ellos son contratos de mutuo que se otorgan transitoriamente mientras el Organizador procura el compromiso de los bancos que participarán del sindicato; suele ser parte del servicio que presta el Organizador al prestatario y tiene por objeto permitirle al prestatario comenzar el emprendimiento para el que pretende aplicar la financiación deseada mientras se concreta el Préstamo Sindicado. En general, en materia de préstamos, particularmente tratándose de préstamos bancarios, los mismos tienen la característica de ser onerosos. Pero además del interés (retribución ordinaria del prestamista), el prestamista también percibe un honorario adicional que recibe el nombre de comisión u honorario. Así además de las comisiones por actuar como Organizador o Agente, según sea el caso, también se suelen pactar –en los casos de Credit Facility o Contratos de Anticipo o Promesa de Mutuo- la denominada comisión de compromiso o “commitment fee” que entiende ser la remuneración mínima que el banco debe obtener por tener el dinero inmovilizado a la espera de que el prestatario le demande la efectivización del préstamo.

3. Las Formas Contractuales de Garantía y Financiación.

Próximas a la fianza, sin constituir una garantía personal de la regulada en el art. 478 Cod. Com., son las Cartas de Patrocinio o Comfort letters. Las Cartas de Comfort o Comfort Letters, por lo general son emitidas por el socio controlante asegurando sólo que habrá de mantener tal carácter, o sea que bajo esa modalidad constituyen un simple compromiso de mantener el control y ejercerlo. Se fundan en el Art. 1197, Código Civil, pero aún en esos casos subsiste la distinción entre la parte “débil y fuerte” del contrato, lo que relativiza el principio general de que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Otra modalidad del moderno derecho de los contratos de financiación es aquella que parte del Art. 484 Código de Comercio, que regula las Cartas de Crédito. Dice tal disposición legal:“Las cartas de crédito deben contraerse a cantidad fija como máximo de la que pueda entregarse al portador. Las que no contengan cantidad determinada, se considerarán como simples cartas de recomendación.” Las partes del contrato son el Dador y el Tomador, existiendo un beneficiario (a quien se paga). A partir de esta modalidad legislada se elaboró todo un completo cuadro de usos y costumbres internacionales que inspiraron las Cartas de Crédito o Crédito Documentado complementario de una operación de compraventa internacional. En esos casos, como relación autónoma y separada de la operación de compraventa, el comprador solicita de una entidad bancaria (“Banco Emisor”) la apertura de una carta de crédito a favor del vendedor a fin de asegurar la solvencia del comprador y garantizar –mediante la obligación autónoma que asume la entidad financiera- el pago del precio pactado por parte de una entidad bancaria. Sin embargo, dado que esta operación encierra una operación de compraventa internacional de mercaderías lo que acarrea además problemas de restricciones o control de cambio, como una forma de despejar el riesgo de cambio al que queda expuesto el emisor del Crédito Documentario, es usual que la Carta de Crédito sea “confirmada” por otro banco (“Banco Confirmador”), localizado en el Estado en donde esté domiciliado el vendedor de la mercadería. De esta forma, se celebra otro contrato, complementario también de la compra-venta y además de la Carta de Crédito abierta por el emisor, en virtud del cual el Banco Confirmador –localizado en el país del vendedor- garantiza el pago en la moneda pactada asumida por el Banco Emisor. De esta forma el vendedor obtiene dos garantes presuntamente solventes, del pago de la obligación principal resultante de la compraventa, estos son el Banco Emisor y el Banco Confirmador, cada uno obligados directos y autónomos frente al beneficiario de la carta de crédito. Otra modalidad de Carta de Crédito, son las Garantías Internacionales de Cumplimiento o Garantía de Licitación (también denominadas “Bid Bonds”) o las garantías de cumplimiento de contratos también denominadas “Garantías de Ejecución” o “Performance Bond” o, finalmente, para garantizar el cumplimiento de préstamos, las denominadas “Garantías de Reembolso” o “Repayment Guarantee”, todas las cuales, en

definitiva se regulan por las disposiciones del contrato de fianza (Art. 478 Cód. Com.).

4. Emisión de Acciones u obligaciones en el Mercado de Capitales Nacional o Internacional La obtención de financiación en los mercados de capitales puede ocurrir en forma genuina (emisión de títulos representativos de capital) o generando deuda emitida en serie. Tanto el proceso de emisión de acciones como el de emisión de títulos de deuda (por lo general, obligaciones negociables) tienen en común que los títulos valores a emitir habrán de ser ofrecidos en suscripción en los mercados de capitales internacionales. Ello también da lugar a una serie de modalidades contractuales propias de las modernas formas de contratación reiterándose en parte el proceso que hemos descripto al analizar la conformación de los Préstamos Sindicados. 4.1. Cartas de Intención o Memorandum de Entendimiento- El Term Sheet. Es un documento típico de este proceso con el que se inicia la operatoria. A través de estos pre-contratos, las partes sientan las bases del contrato comprometiéndose a analizar seriamente la celebración de un contrato de suscripción en firme o un compromiso de colocación de las acciones o título de deuda “en firme” o “a mejor esfuerzo”. Por lo general, el banco de inversión con el que se celebre este documento también habrá de describir las pautas operativas o de asesoramiento que el emisor espera del banco de inversión. En otros casos, cuando la Oferta de los títulos valores está a punto de iniciarse, el Emisor y el Banco de Inversión interviniente suscriben un documento previo que contiene las características principales de la oferta y las tareas a realizar (“Term Sheet”). 4.2. El Contrato de Underwriting El Contrato de Underwriting es un contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad emisora de títulos-valores, por medio del cual la primera asume la obligación de prefinanciarle a la segunda, con garantía o sin ella, una emisión de títulos. En nuestro derecho, las entidades que pueden efectuar esta operación son los bancos comerciales, de inversión y las compañías financieras (en adelante, genéricamente, estos los denominaremos “Banco de Inversión”). Pueden ser objeto de este contrato, acciones y títulos de deuda (generalmente obligaciones negociables) emitidos por sociedades anónimas. Este contrato no se firma hasta tanto no se haya aprobado el formulario de registro (cuando se trata de su colocación en el mercado internacional) y se haya emitido la autorización de la Oferta Pública por parte de la autoridad de contralor (en nuestro caso, la Comisión Nacional de Valores).

El Contrato de Underwriting regula las relaciones legales básicas entre el Emisor y eventualmente los accionistas vendedores y el/los Banco(s) de Inversión. Hay un contrato standard que suele contener las siguientes cláusulas: a) Cláusulas de derechos y garantías de las partes: q causal de terminación de las obligaciones. q forma de transferir el riesgo por la confección del Prospecto o formulario. q ayuda o guía en el Due Diligence. Por lo general se pacta el derecho del Banco de Inversión a recuperar los gastos incurridos si la emisión no se completa por causas imputables al emisor o al mercado. b) Cláusulas de cierre: lugar y fecha de entrega de las acciones (y/o títulos de deuda) y pago/transferencia de fondos por parte de los Bancos de Inversión y Emisor, respectivamente. c) Cláusulas reguladoras de Underwriter varios: Obligación mancomunada (si fracasa uno, los demás se obligan hasta el 10% de la oferta, si el incumplimiento es mayor lo usual es que exista sólo una cláusula de best efforts del Organizador para conseguir los fondos faltantes). d) En lo demás, el Contenido del Contrato de Underwriting es el siguiente: · Cantidad y tipo de títulos a ser ofrecidos. · En el caso de emisión de acciones se aclarará si habrá venta de acciones de los accionistas (“Oferta secundaria”). En estos casos también se incluirá un “lock-up agreement” o carta compromiso por el cual los accionistas se comprometen a no vender sus acciones por un plazo breve que, por lo general es de 180 días. · Naturaleza del Contrato de Underwriting. Esto aclarará si el underwriter se “obliga” a suscribir las acciones (“underwriter en firme”) o si, por lo contrario, simplemente compromete sus mejores esfuerzos para lograr suscriptores en el mercado ( “underwriter on Best Efforts basis”) o, si fallando suscriptores genuinos en el mercado, el underwriter se obliga a actuar como suscriptor de última instancia (“Underwriter on a Stand By basis”). · Rango de precio propuesto para la oferta o fórmula y sistema de determinación del precio de suscripción (“Book Building”). · El descuento que sufrirá el emisor en caso de haber underwriting en firme y comisiones. · Además hay cláusulas típicas en esta modalidad contractual. Las más comunes son: o la denominada Cláusula “Green shoes right o green shoes option”: que es la que da la opción de adquirir una cantidad superior de acciones si hay sobredemanda y tener el derecho a participar como colocador de esa emisión. o Cláusula de First refusal: determina un derecho a intervenir en la suscripción y/o asesoramiento para realizar cualquier futura nueva oferta de títulos valores que el

emisor desee realizar en iguales condiciones que las que ofrezca otro Banco de Inversión. o Cláusula de exclusividad con el Banco del Emisor. o Cláusula de cambio sustancial de circunstancias que puede justificar que el Banco de Inversión o el Emisor decidan que se suspenda la oferta. e) Cláusulas de indemnidad recíproca: son las que determinan las responsabilidades por posibles inexactitudes en las declaraciones y garantías contenidas en el contrato que cada parte recíprocamente se otorgue. f) Cláusulas en las que se acuerdan las Comisiones. 4.3. Condiciones para proceder con el Underwriting. La firma de un Contrato de Underwriting implica la previa realización de una serie de actos, a saber: 1) Preparación y registro de un formulario de autorización de la Oferta Pública (incluye la confección del Prospecto). 2) Obtención de autorización en otras jurisdicciones donde se ofrezcan en suscripción o distribuyan los títulos. 3) Firma del Contrato de Underwriting. 4) Cambios a los que se compromete el Emisor para adecuarse a la Oferta Pública (capitalización de reservas, designar directores independientes, pólizas de seguros para ejecutar, auditores externos, etc.).

5. American Depositary Receipts (“ADRs”) Los American Depositary Receipts (ADRs) son certificados negociables nominativos emitidos por un banco depositario y representativos de títulos-valores que evidencian un interés en acciones de sociedades extranjeras depositados en dicho banco o en un custodio. El origen de los ADRs se remonta a 1927 cuando John P. Morgan (el fundador de la denominada Banca Morgan) depositó en la sede londinense de su banco las acciones de la Compañía Inglesa Selfridge’s y sobre la base de ese depósito emitió en Nueva York certificados representativos de esas acciones (en beneficio del inversor). A mediados de 1950, en Australia y Sudáfrica, empresas mineras salieron al mercado en búsqueda de fondos para financiar los altos costos que demandan las exploraciones mineras. Así pidieron que se emitan ADRs en los EEUU, con su patrocinio, como forma de acceder al mercado de capitalización más grande del mundo. La característica de los ADRs, es que cualquiera sea el país al que pertenezca el emisor

y la moneda en que se exprese su capital y se denominen sus acciones, los ADRs representativos de esas acciones se cotizan en dólares estadounidenses y pagan dividendos en esa moneda. Muchos inversores e instituciones no pueden comprar títulos en el exterior pero sí ADRs. Los ADRs los emite un banco en USA una vez que los títulos son depositados en guarda en un banco. Una vez emitidos, los ADRs se negocian en USA; son iguales a las acciones. Son títulos sobre un activo subyacente (las acciones a las que se refieren). Cuando se trata de la emisión de ADRs puede haber dos modalidades: a) Programas No patrocinados: Se denominan así a los programas de emisión de ADRs que solo pueden negociar dichos ADRs en el Mercado Abierto (over the counter). b) Programas Patrocinados (por la Emisora). En ese caso, la emisora celebra un Contrato de Deposit Agreement con el emisor de los ADRs que regula derechos y obligaciones de las partes y la forma de ejercitar los derechos de voto de los accionistas.

6. El Contrato de Fideicomiso[4] 1. Introducción Carregal, citado por Pedro Urrets Zavalía[5] define al fideicomiso como “el contrato por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o una condición le dé el destino convenido”. Este contrato no configura un fin en si mismo, como por ejemplo el contrato de compraventa, sino que es un medio para agilizar el trafico jurídico en el mundo negocial moderno. Es una herramienta jurídica que al decir de Urrets Zavalía “como en una campana de cristal aísla un patrimonio fiduciario, compuesto de uno o más bienes, protegiéndolo de la eventual agresión por parte de los acreedores personales de los distintos sujetos involucrados, quedando únicamente comprometido al cumplimiento de los fines del fideicomiso, brindando de esa forma mayor seguridad jurídica y económica al negocio subyacente.” 2. Antecedentes históricos 2.1. Roma El fideicomiso tiene sus orígenes en el derecho romano. Aquel conoció dos clases de negocios fiduciarios. Uno por actos inter vivos llamado genéricamente “contratos de fiducia” y otra mortis causa conocida como fideicomissum. Dentro del primero de estos tipos se pueden distinguir dos grandes grupos de acuerdo al fin perseguido: Fiducia cum [ [

creditore contracta y Fiducia cum amico contracta. El primero se utilizaba como un instrumento para garantizar una deuda que el fiduciante tenía con el fiduciario. J.C. Fernández [6] explica la realización de la garantía del siguiente modoel deudor o un tercero por el transmitía por mancipatio el dominio de una cosa al hacedor. Esta transmisión era acompañada de un pacto por el cual el acreedor (mancipatio accipiens) se comprometía a devolver (remancipar) el dominio al deudor (mancipatio dans) cuando la obligación estuviese cumplida.”. En la actualidad este tipo de contrato de fideicomiso se denomina “en o de garantía” En cambio, en la fiducia cum amico contracta había una protección más fuerte de los intereses del fiduciante y no del fiduciario, era una especie de pacto de confianza. Esta era utilizada para el albaceazgo, comodato , mandato, etc. 2.2. Trust En el derecho anglosajón este instituto se conoce con el nombre de trust y esta regulado por numerosa jurisprudencia elaborada a lo largo de su uso. En aquel sistema legal hay una relación triangular entre los diferentes sujetos intervinientes. En primer término esta el “settlor” quien es el que separa la propiedad de su patrimonio para trasmitirla al “trustee” quien ostenta el “legal title” de la propiedad para administrarla a favor del “beneficiary” quien tiene el derecho de goce o beneficio sobre la cosa. Batiza, citado por Saturnino Jorge Funes[7], dice: ”La particularidad que distingue al trust de otras formas jurídicas similares está dada por el reconocimiento de la existencia de dos categorías distintas de derecho de propiedad, que recaen sobre la misma cosa. El trustee es considerado el propietario legal, y el beneficiario, el propietario en equidad, desde que este último goza de la protección de sus derechos frente a los terceros que conocen la existencia del trust, o frente a los herederos del trustee.” 3. Clases de Fideicomiso 3.1. Fideicomiso de Garantía Lisoprawski – Kiper[8] definen al fideicomiso de garantía como el contrato mediante el cual el fiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o más bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquel o de un tercero, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará la obligación garantizada, según lo previsto en la convención fiduciaria. Esta especie de contrato de fideicomiso no está contemplado en forma expresa por la ley 24.441 como en el Proyecto de Código Unico (conforme lo hemos expresado [ [ [

oportunamente). Dentro de esta especie podemos encontrar variadas formas de acuerdo a la naturaleza de los bienes fideicomitidos otorgados en garantía (ej. Fideicomiso con bienes muebles, inmuebles, créditos, cesiones de facturas, flujos de peajes, etc.). Los autores citados enumeran como ventajas para el acreedor las siguientes: 1) Es más económica en la faz del cumplimiento del fideicomiso 2) Obvia el proceso judicial de ejecución y las demoras que lo caracterizan (siempre y cuando este previsto en el contrato la forma de ejecución. El agregado es nuestro) 3) Esta fuera de la órbita concursal o la quiebra del deudor garantizado, salvo fraude (art. 15, ley 24.441) 4) Es una garantía autoliquidable por excelencia 5) Facilita la sindicación de acreedores respecto de los bienes fideicomitidos y la rotación –reemplazo- por otros acreedores a medida que los precedentes son satisfechos por cumplimiento de la obligación garantizada. 6) Facilita la graduación de las garantías en función del nivel de endeudamiento. 7) Permite la realización de la garantía a valores de mercado por medio de un procedimiento ágil y extrajudicial sin los costos, demoras y manejos especulativos que con frecuencia se producen en las subastas judiciales. 8) Permite la utilización de activos considerados poco aptos para servir como garantía. 9) Reduce o elimina el aforo o cobertura que se impone en las garantías clásicas. 10)Reduce el riesgo del crédito garantizado. 11)El fideicomiso de garantía, en comparación con otras garantías, en particular las reales, como la prenda y la hipoteca, tiene una característica común: el acreedor garantizado con fiducia de garantía goza de pago preferencial sobre los demás acreedores del deudor. No en virtud de un privilegio sobre la cosa, sino simplemente porque los bienes no están en el patrimonio del deudor sino en el patrimonio separado del fiduciario. [9] Las ventajas de este instrumento también son innegables para el deudor / fiduciante. En principio al efectuarse la realización del patrimonio fideicomitido en forma privada no se encarece tanto el procedimiento como en el judicial. El acortamiento del trámite reduce considerablemente los importes devengados tanto en concepto de intereses por el transcurso del tiempo como en costos y costas. (en igual sentido Kiper[10] ). Sabido es que dichas sumas siempre son soportadas por el ejecutado (deudor). En el contrato de fideicomiso una vez ejecutada la garantía el remanente, si está previsto contractualmente, ingresa al patrimonio del deudor / fiduciante, a menor costo de ejecución mayor ingreso posterior. Otra de las ventajas que representa para el deudor el fideicomiso en garantía es el menor costo desde el punto de vista de la constitución e inscripción. También cabe mencionar que la rotación de acreedores es por simple cesión e instrumento privado sin tener que cumplir las formalidades de la cesión en la hipoteca. [ [

Un ejemplo de cómo funciona el fideicomiso en garantía sería el siguiente: Una persona (deudor/fiduciante) necesita tomar un préstamo para construir casas en un barrio cerrado en terreno de su titularidad. Un grupo de inversores (acreedores/beneficiarios) se juntan y reúnen los fondos necesarios para facilitar la operatoria. A fin de garantizar los prestamos efectuados al constructor se constituye un fideicomiso en garantía transmitiéndose el dominio fiduciario del terreno a un tercero (fiduciario) de confianza de los intervinientes a fin de que vele por el cumplimiento del contrato y administre el patrimonio fideicomitido. También se podría estipular una cesión sobre el precio de venta de las casas construidas para amortizar el prestamos, en este tipo de contratos y garantías admiten un sin número de variantes. En este caso el préstamo se puede documentar mediante certificados de deuda, contratos de prestamos garantizados o cualquier otro documento que las partes estipulen conveniente para salvaguardar sus derechos. Una vez cumplido el contrato de préstamo, es decir, amortizado el principal mas los intereses fijados el patrimonio fideicomitido se transfiere al fideicomisario que en general en estos casos coincide con la figura del fiduciante. En caso de incumplimiento del préstamo se procede a la realización del patrimonio de afectación a fin de cancelar las obligaciones debidas de acuerdo al procedimiento fijado de común acuerdo entre las partes. Algún autor sostiene sin embargo la nulidad de este tipo de fideicomisos[11] 3.2. Fideicomiso de Administración Si leemos con atención el art. 1 de la ley 24.441 vemos que el fiduciante transmite la propiedad al fiduciario para que este la ejerza en beneficio de un beneficiario. La frase “la ejerza en beneficio” ya nos esta haciendo mención a la administración. Salvo por las facultades que se establezcan para el beneficiario y la finalidad del fideicomiso en los aspectos básicos no hay diferencia con el fideicomiso que hemos visto hasta ahora. En realidad creemos que todos los fideicomisos tienen un componente de administración. Para establecer cuando un fideicomiso es de administración o no encontramos una propuesta muy práctica e interesante[12]. La citada autora dice que hay que hacer el análisis desde el ángulo del fiduciante y del fiduciario. Desde la óptica del primero habiendo transmitido la propiedad con la única y exclusiva finalidad que la administre el fiduciario, estamos frente a un fideicomiso de administración, sin posibilidades de disponer de los mismos. Si lo vemos desde el punto de vista del fiduciario este siempre realiza actos de administración. Las partes intervinientes son las establecidas en la ley 24.441 sin ninguna modalidad especial ni requisito a cumplir fuera de lo que oportunamente explicaremos. 3.3.Fideicomiso Financiero La ley le ha dado una gran importancia al fideicomiso financiero, regulando el mismo [ [

en dos capítulos: el IV y el V. La definición de esta clase de fideicomisos esta dada en el art. 19 que dice: “Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes (es decir, art. 1 a 18 inclusive), en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así fideicomitidos.” Un punto importante a tener en cuenta es que tanto los certificados de participación como los títulos de deuda son considerados títulos valores y pueden ser objeto de oferta pública. Las dos especies pueden tener diferentes modalidades de emisión: al portador o nominativos; endosables o no; escriturales o no. Gráficamente podemos decir que los títulos de deuda confieren el derecho de percibir capital mas intereses por el préstamo, en cambio, en los certificados de participación el titular tiene un porcentual sobre el patrimonio fideicomitido y por lo tanto participa tanto en las ganancias como en las pérdidas.[13] La ley también permite la emisión de certificados de participación de diferentes clases y por ende con diferentes derechos en cada clase. Esto nos hace acordar a la diferentes clases de acciones en la sociedades anónimas. Para la emisión de los certificados debe haber un prospecto el cual deberá contener: las condiciones de emisión, individualización del fideicomiso al que pertenecen y los derechos que confieren. También pueden emitirse certificados globales de los certificados de participación para su inscripción en regímenes de deposito colectivo. A tal fin la ley los considera como definitivos, negociables y divisibles para favorecer y agilizar el tráfico jurídico y dar una mayor seguridad jurídica. El capitulo VI se ocupa del supuesto de insuficiencia del patrimonio fideicomitido en los fideicomisos bajo análisis. En caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido hay dos supuestos contemplados. El primero es si hay previsión contractual, en ese tópico rige la autonomía de la voluntad (conforme el art. 1197 C.C.).[14] Una pauta directriz para el procedimiento la da el art. 24 en los inc. d) en cuanto a la forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitidos y e) la designación del liquidador del patrimonio fideicomitido. Estos puntos pueden estar previstos contractualmente. Sería de buena practica contractual establecer un procedimiento ágil para la liquidación del fideicomiso dado el costo financiero del transcurso del tiempo. Además de las cuestiones referidas en los incisos mencionados precedentemente el contrato podrá contener la previsión de: a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro; [ [

b) Las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión de parte de las deudas o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales; c) La continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso; d) Cualquier otra manera que determine la Asamblea relativa a la administración o liquidación del patrimonio separado. Este último punto deja libertad a las partes para la creación de las normas contractuales que estimen convenientes. Hasta ahora hemos visto los supuestos de previsión contractual. A falta de la misma corresponde seguir el procedimiento regulado en la ley. De este se ocupa el art. 23. En tal caso el fiduciario deberá llamar a Asamblea de tenedores de títulos de deuda, publicando las respectiva convocatorias en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación en el domicilio del fiduciario. La Asamblea debe realizarse dentro de los sesenta días de publicada la notificación a fin de que resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio. Este procedimiento nos hace recordar al previsto en la Ley de Sociedades Comerciales. Hubiese sido aconsejable que el legislador también prevea como en la citada ley un plazo mínimo que debe haber entre la publicación y la fecha de celebración de la Asamblea y la obligatoriedad de dar publicidad del Orden del Día para dar una mayor posibilidad de concurrencia a los interesados. En cuanto al quórum exigido en primera convocatoria para considerar válidamente constituida la Asamblea es la presencia de, al menos, las dos terceras partes del capital emitido y en circulación. La ley prevé la actuación por sí o por terceros mediante carta poder con firma certificada por escribano público, banco o autoridad judicial. No es necesaria la legalización del instrumento sino de la firma del otorgante. Las decisiones deben tomarse con el voto favorable de tenedores de títulos que representen por lo menos la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación salvo en los supuesto de cambio en el contrato de emisión en cuyo caso se requiere el voto favorable de las dos terceras partes de los títulos emitidos y en circulación.[15] Si en primera convocatoria no se logra el quórum requerido se deberá citar a una Asamblea en segunda convocatoria que deberá celebrarse dentro de los treinta días de la primera. En este caso se considera válida con los tenedores presentes y el voto requerido es de la mayoría absoluta de los títulos que representen el capital emitido y en circulación. Por último, cabe recordar que la autoridad de aplicación en esta especie de fideicomisos es la Comisión Nacional de Valores cuyas normas están analizadas en el punto [

pertinente. 3.4. Fideicomiso Testamentario Los fideicomisos testamentarios permiten que por una disposición de última voluntad una persona (testador/fiduciante) disponga la transmisión de parte o de todo su patrimonio a otro con el fin de transmitirlo a un fideicomisario al cumplimiento del plazo o condición preestablecidos. Cuando nos referimos a la ley 24.441 dijimos que el fideicomiso se podía constituir inter vivos o mortis causa. La constitución en este último caso es mediante testamento y está previsto en el art. 3 de la citada ley. Este dice: “El fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el art. 4. En caso de que el fiduciario designado por testamento no aceptare su designación se aplicará lo dispuesto en el artículo 10 de la presente ley. Dado que la ley permite que el fideicomiso sea constituido por cualquiera de las formas válidas para el testamento podemos admitir el ológrafo, por escritura y cualquier otra modalidad que el Código Civil permita. Luego este art. exige que el testamento contenga mínimamente los requisitos del art. 4, a los cuales nos referiremos cuando analicemos la forma del contrato. Para que el fideicomiso testamentario sea válido no tiene que afectar a la legitima de los herederos dado que el Art. 3598 del Código Civil dispone que “el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere se tendrá por no escrito.” Dado que sin patrimonio fideicomitido el fideicomiso no es tal al tener por no escrita la individualización de los bienes que afectan la legitima el fideicomiso testamentario en esas condiciones carece de sentido. En el derecho argentino cuando de materia sucesoria se trata estamos frente a normas de orden público con las cuales hay que armonizar la ley 24.441. 3.5. Fideicomiso Público Una muy clara definición del fideicomiso público la podemos encontrar en Lisoprawski- Kiper[16]. Estos autores dicen que el fideicomiso público es un contrato por medio del cual la Administración, por intermedio de alguna de sus dependencias facultadas y en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del dominio público o privado del estado, o afecta fondos públicos, a un fiduciario para realizar un fin lícito, de interés público. Como principales diferencias con el fideicomiso privado podemos mencionar: a) En principio se rige por el derecho administrativo, dada la calidad del fiduciante o fideicomitente. [

b) El patrimonio fideicomitido esta compuesto por bienes o derechos del estado. c) Debe haber interés público. En cuanto a su estructura, con las diferencias básicas que marcamos, no difiere mucho del fideicomiso privado donde tanto el fiduciante como el patrimonio fideicomitidos están sujetos a las normas de derecho privado y escapan a la órbita del derecho administrativo. Efectuar un análisis más in extenso escapa a lo propuesto en este apunte. 4. La Regulación en el Derecho Argentino Antes de la sanción de la ley 24.441 el fideicomiso no estaba regulado como tal. La única mención del mismo, pero no en forma de contrato sino como dominio imperfecto era en Art. 2662 del Código Civil de Vélez Sarsfield. Sin embargo numerosa doctrina nacional a lo largo de los años ha clamado por la inclusión y regulación del fideicomiso en el derecho positivo. En 1978 en la mesa redonda sobre el fideicomiso inmobiliario celebrada en la VII Convención Notarial, el Dr. Mosset Iturraspe sostuvo: “debemos receptar el fideicomiso, pero no tal cual es en el Derecho inglés; debemos receptarlo ateniéndonos a nuestras tradiciones jurídicas y de manera que de ningún modo choque con nuestra forma de comerciar, de actuar en la vida negocial”[17]. A partir del año 1995 con la sanción de la ley 24.441 este contrato antes innominado ascendió a la categoría de contrato nominado. 4.1.Código Civil. Art. 2662 y su sustitución Antes de la sanción de la Ley 24.441 sobre el dominio fiduciario se ocupaba únicamente el Código Civil de Vélez Sarsfield en el artículo 2662 en los siguientes términos: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.” Los autores clásicos en materia civil eran reticentes en receptar su aplicación. Cuando se trataba de actos entre vivos se podía adquirir por mandato o por interpósita persona cuando se quería adquirir para un tercero. Cuando eran actos de última voluntad los autores invocaban la prohibición de la sustitución fideicomisaria en materia sucesoria. La reciente doctrina civilista ha aceptado su aplicación llegando a la conclusión que el único evento resolutorio del dominio fiduciario que estaría prohibido sería el establecer la muerte del fiduciario como causa resolutoria. Con la sanción de la ley se introdujo una sustitución en el art. 2662 del Código Civil. En efecto, el art. 73 de la ley define el dominio fiduciario al sustituir al art. 2662 del [

siguiente modo: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso, constituido por contrato o testamento, y esta sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.” Con la reforma del Código quedo zanjada la discusión doctrinaria sobre la validez o no del fideicomiso.

4.2. Ley 24.441 La ley 24.441 fue sancionada el 22 de diciembre de 1994 y promulgada el 9 de enero del año siguiente. El nombre oficial es Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción pero vulgarmente es conocida como “ley ómnibus” por la variedad y cantidad de temas que regula. De esta manera se incorporo al ordenamiento jurídico una figura que permite una mayor seguridad al trafico jurídico y es a la vez una herramienta esencial para los negocio de la Argentina de hoy. El artículo 1 de la ley bajo análisis define al fideicomiso diciendo que: “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Esta norma regula el fideicomiso en sus dos formas de constitución: a) Inter vivos por medio de un contrato sin ninguna formalidad en principio y b) Mortis Causa, por vía testamentaria de acuerdo a la previsiones del artículo 3° pero que deberá contener al menos los requisitos del articulo 4°, los cuales abordaremos luego. 4.3. Normas Reglamentarias de la Comisión Nacional de Valores Conforme reza el Art.. 19 de la 24.441 la Comisión Nacional de Valores (CNV) es la autoridad de aplicación cuando de fideicomiso financiero se trate. En carácter de tal tiene facultades reglamentarias con respecto al mismo. En uso de esas facultades se han dictado las siguientes resoluciones. R.G. 271/95, 290/97, 296/97 y 437/03 que a lo largo del tiempo y a medida que ha ido evolucionando este instituto han ido modificado algunos requisitos. La primera de estas Resoluciones Generales, conforme lo estipulaba en su articulo 2° admitía la constitución del fideicomiso por acto unilateral. En efecto, dicho texto establecía que: “Podrá constituirse fideicomiso financiero por acto unilateral, en el cual coincidan las personas de fiduciante y fiduciario” Sin embargo, esta situación no estaba contemplada en la ley marco que definía claramente las personas de fiduciante y

fiduciario. La doctrina criticó dicha inclusión y en respuesta vino la RG 290/97 derogando el citado articulo y prohibiendo la constitución de fideicomiso unilateral. Esta resolución proyectaba sus efectos ex nunc afectando los fideicomiso ya constituidos, y otorgando un plazo para la sustitución del fiduciario. Este articulo fue criticado por la posible afectación de relaciones preexistentes y la poca seguridad jurídica, y es así que fue modificado por el articulo 3° de la RG 296/97 que en su parte pertinente dice: “no podrá constituirse fideicomisos por acto unilateral, entendiéndose por tales aquellos en los que coincidan las personas de fiduciante y fiduciario. Los fideicomisos unilaterales actualmente existentes .... podrán continuar hasta el vencimiento de los plazos de duración para los cuales hubieran sido autorizados para cada caso” para los fideicomisos con certificados de participación ya emitidos y para los casos de series aun no emitidas al 01/08/97 subsiste la obligación de sustituir al fiduciario haciendo constar el nombre del sustituyente en el respectivo prospecto. A su vez la última reglamentación emanada de la CNV con respecto de la cuestión que nos ocupa es la RG 437/03 del 23/01/03 que modifica el Libro III, Capitulo XV de las Normas de la Comisión Nacional de Valores. La misma regula las exigencia sobre composición y valor del patrimonio neto de quien actúa como Fiduciario Financiero sin estar comprendido en la ley de entidades financieras. En tal sentido, de acuerdo al Art. 1 quien solicite su inscripción en el Registro de Fiduciarios Ordinarios Públicos deberá acreditar un patrimonio neto de $ 500.000 el cual deberá ser aumentado por la suma de $ 25.000 por cada nuevo fideicomiso donde intervenga en carácter de fiduciario. Este mismo requisito deberán cumplimentar quienes se inscriban en el Registro de Fiduciarios Financieros pero con un incremento del mínimo legal exigido como patrimonio neto a la suma de $ 2.000.000 cuya composición al menos en un 50% deberá estar exclusivamente compuesta por activos líquidos y el restante 50% por inmuebles. También conforme la misma norma deberán prever en su objeto social la actuación como fiduciarios. Este requisito guarda concordancia con la LSC en cuanto la capacidad social y su determinación y delimitación mediante el objeto social. Otro de los requisitos a acreditar de quien pretenda actuar como fiduciario y este sujeto al contralor de la CNV es contar con una organización administrativa propia adecuada para el cumplimiento del rol a desempeñar. Como veremos luego cuando analicemos la figura de este, el fiduciario tiene determinadas obligaciones impuestas por la ley cuyo cumplimiento no puede ser dispensado por voluntad de las partes. Por último, quienes soliciten la inscripción en los Registros mencionados deberán informar los datos personales de los componentes de los órganos sociales y los gerentes de primera línea, los que deberán acreditar versación en temas empresarios, financieros o contables. Este último requisito se relaciona con la esencia de la figura del fiduciario, que actúa en base a la confianza depositada en él con la diligencia de un buen hombre de negocios, y el concepto de fiducia.

4.4. Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 1998 El proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 1998 regula este contrato en el Capítulo XXII del Libro IV, referido a los contratos en particular (arts. 1452 a 1485) Este proyecto en muchos aspectos mejora la redacción de la ley 24.441, recogiendo de esa manera la experiencia y critica de la doctrina. El texto mentado comienza con una definición distinta del Art. 1 de la ley actualmente en vigencia. Define al fideicomiso como aquel contrato por el cual “el fiduciante o fideicomitente se compromete a transmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario que se designe en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario” De la comparación de las dos normas, a simple vista, surgen diferencias. El proyecto al decir “se compromete” despeja toda duda si estamos frente a un contrato real o consensual, inclinándose por esta última clasificación. Esta distinción nos parece importante dado que de la confusa redacción del Art. 1 de la 24.441 pareciera surgir que el contrato de fideicomiso se perfecciona con la efectiva transmisión de la propiedad fiduciaria. Otro importante cambio es la eliminación de la frase “propiedad fiduciaria” en el proyecto. Esta eliminación hace correcta la interpretación que a la finalización del fideicomiso no se transmite la propiedad fiduciaria sino la propiedad plena del dominio sobre los bienes fideicomitidos. El tercer gran cambio que introduce el Art. 1452 es en su último párrafo. De la lectura y análisis de este queda claro que al cumplimiento del plazo o condición la propiedad se transmite al fideicomisario, sin perjuicio, que nada obsta una superposición de roles y el beneficiario o el fiduciante puedan ser también fideicomisarios. Otra innovación, que merece nuestra aprobación, es la exigencia de la forma escrita para la celebración del contrato, punto sobre al cual la 24.441 nada dice. En efecto el Art. 1455 en cuanto a la forma exige la celebración por instrumento público o privado. Párrafo seguido continua diciendo que “el contrato de fideicomiso es ineficaz respecto de inmuebles que se pretenden incluir en el, cuando no se celebra por escritura pública” El Art. 1466 introduce otra novedad: el fideicomiso en garantía, tipo sobre el cual la actual legislación guarda silencio a pesar de los innumerables contratos de este tipo de fideicomiso que podemos encontrar en el quehacer diario empresarial. El proyecto permite que el fiduciario sea a su vez beneficiario siempre y cuando sea entidad financiera y este actuando en un fideicomiso en garantía, legislando sobre el procedimiento a seguir en caso de aplicar las sumas que ingresen al patrimonio fideicomitido al pago de los prestamos garantizados. En caso de cosas y no derechos el fiduciario debe seguir el procedimiento prescripto para las ejecuciones extrajudiciales

de la hipoteca y de la prenda con registro. Una importante diferencia esta dada también por la responsabilidad del fiduciario por los daños causados con los bienes fideicomitidos. En la legislación actual conforme el Art. 14 “la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del Art. 1113 del C.C. se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.” Esta posición fue duramente criticada por la doctrina. La Comisión Redactora recogiendo las criticas ha modificado el criterio de la ley vigente. En efecto, el fiduciario tiene la carga de contratar un seguro que cubra contra los riegos ordinarios de responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro serán los que se establezcan en una reglamentación, o, en defecto de esta los que sean razonables. El Proyecto introduce una limitación cuantitativa a la indemnización por daños por cada damnificado directo, lamentablemente hacer una análisis de dicha innovación excede el límite de lo que nos hemos propuesto en este capitulo.[18] 5. Sujetos del Fideicomiso La ley 24.441 prevé cuatro sujetos diferentes. Sin embargo, no es necesaria la concurrencia de cuatro personas distintas para la formación del fideicomiso ya que el fiduciante y fideicomisario pueden sobreponerse y ser la misma persona como así también beneficiario y fideicomisario. Antes de adentrarnos al examen de cada una de estas figuras trataremos de dar una breve definición de cada una de ellas. Fiduciante o también conocido como fideicomitente: es el que transmite al fiduciario los bienes en propiedad fiduciaria Fiduciario: es quien administra el patrimonio fideicomitido para una vez cumplido el plazo o condición al cual esta sujeto el contrato transmitir el dominio del mismo al fideicomisario Beneficiario: es la persona que se beneficia con el producido del patrimonio fideicomitido mientras dure el contrato Fideicomisario: es el destinatario final del patrimonio fideicomitido Todas estas partes intevinientes en el contrato tienen derechos y obligaciones impuestas por ley sin perjuicio de los que el mismo contrato estipule. A continuación intentaremos desarrollar en forma sucinta los más importantes. 5.1. Fiduciante La ley una vez definido el fideicomiso en el Art. 1 pareciera olvidarse del fiduciante para volver a mencionarlo recién en los Art. 14 y 15 en cuanto que el patrimonio transmitido es un patrimonio de afectación separado del patrimonio personal del [

fiduciante y fiduciario. Como ya hemos expresado el fiduciante es la persona que trasmite un determinado patrimonio en propiedad fiduciaria al fiduciario. Es decir, que para que esta transmisión sea válida al tiempo de la constitución del fideicomiso, debe ser titular de dicha propiedad o adquirirla en forma simultánea con la transmisión. Cuando se transmiten cosas futuras deberá efectuarse una descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes y la determinación del modo en que podrán ser incorporados al fideicomiso. Una vez más reiteramos que el fiduciante puede, a la finalización del contrato, ser el destinatario del patrimonio fideicomitido, sea por convención o por aplicación del Art. 2 tercer párrafo en caso de no aceptación, renuncia o inexistencia del beneficiario y del fideicomisario respectivamente. Por último, cabe mencionar, que este es uno de los sujetos que necesariamente debe intervenir en la formación del contrato de fideicomiso a diferencia de lo que ocurre con el beneficiario y fideicomisario. 5.2. Fiduciario El fiduciario es el sujeto que ejerce la administración y gestión del patrimonio fideicomitido para que una vez cumplido el plazo o condición sea transmitido al fideicomisario. Dadas sus funciones y la confianza depositada en él por el resto de los sujetos intervinientes es objeto de una regulación bastante estricta en cuanto a obligaciones. De él se ocupa el Capitulo II de la Ley 24.441, sin embargo comienza con las previsiones que deberá contener el contrato de fideicomiso, que a nuestro entender, deberían estar previstos en forma separada conjuntamente con las formalidades que debería cumplir dicho contrato. Critica aparte el Art. 5 establece que podrá actuar como fiduciario cualquier persona física o jurídica y en el caso de oferta al público solamente las entidades financieras o las autorizadas como tales por la autoridad de aplicación (CNV). De este último tópico ya nos hemos ocupado en la reseña correspondiente a la regulación por parte de la CNV. Continúa diciendo la norma en el Art. 6 que el fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. El parámetro del buen hombre de negocios nos recuerda al Art. 59 de la LSC que exige al administrador social obrar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios. La ley 24.441 no establece una sanción para el fiduciario que no obrara conforme el estándar del buen hombre de negocios, salvo la cesación por remoción judicial a instancia del fiduciante o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante (Art. 9 inc a). Creemos sin embargo que nada obsta establecer una sanción vía contractual Una de las previsiones que el contrato necesariamente debe contener es la obligación de

rendir cuentas del fiduciario a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un año. Nada dice la ley sobre como y donde debe cumplirse dicho cargo, creemos que para evitar “vivezas” de alguna de las partes para constituir en mora al fiduciario sería de buena técnica contractual establecer puntillosamente las formalidades que deberá cumplir el fiduciario a fin de eximirse de responsabilidad. En el contrato habría que establecer la periodicidad con la que se pondrá a disposición de los interesados la rendición juntamente con el domicilio y el horario en el que esta y la conformidad tácita de los beneficiarios si no la impugnaran en un plazo razonable, también se podría prever que la aprobación de la última rendición implicara tácitamente la aprobación de las posteriores. Hasta ahora hemos analizado brevemente las obligaciones de mínima impuestas por la ley al fiduciario. Sin embargo, el Art. 8 fija, salvo estipulación en contrario, el derecho del fiduciario al reembolso de gastos y a una retribución por su actuación. La ley no fija ningún parámetro dejando nuevamente a voluntad de las partes las previsiones en el contrato. Sin embargo si este nada dice la remuneración deberá fijarla el juez teniendo en cuenta la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir. En cuanto a las facultades del fiduciario con respecto a los bienes fideicomitidos el Art. 17 textualmente dice: “El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiera pactado lo contrario” En cuanto la facultad de enajenar del fiduciario y su prohibición vía contractual la doctrina esta conteste. Para Linares de Urrutigoity y Pujol de Zizzias citados por Lisoprawski – Kiper[19] se puede establecer una prohibición contractual aun cuando dicho acto sea indispensable para los fines del fideicomiso. Los autores que lo citan no concuerdan con dicha aseveración y concluyen que “dicha norma impone una sola limitación a la facultad de disponer: que se ajuste a los fines del fideicomiso. La necesidad o no del consentimiento de otros (fiduciante, beneficiario, o ambos) solo atañe al ejercicio de dicha facultad, pero no se puede traducir en un impedimento para hacerlo. Por lo demás, si se impusiera a cualquier persona una prohibición de enajenar, la prohibición carecería de valor y sólo podría incidir en lo concerniente a la reparación de los daños y perjuicios.” En lo referente a las acciones pertinentes para la defensa de los bienes fideicomitidos el Art. 18 faculta al fiduciario para ejercerlas tanto contra terceros como contra el beneficiario. Creemos que más que una facultad es una obligación dada su calidad de administrador en beneficio ajeno y el deber de actuar como un buen hombre de negocios en base a la confianza depositada en él, sin perjuicio de su responsabilidad ante un actuar doloso o culposo. El Art. 9 legisla en sus cinco incisos sobre las causales de cesación del fiduciario. El primer supuesto contemplado es la remoción judicial ante el incumplimiento de las [

obligaciones a instancia del fiduciante o del beneficiario con citación del fiduciante. Aquí se contempla una sola causal de remoción a diferencia del Proyecto donde también podrá solicitarse la remoción por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, también se habilita al fideicomisario a solicitar dicho remedio judicial con citación del fiduciante. Otro supuesto previsto por el legislador es la muerte o incapacidad de la persona del fiduciario judicialmente declarada en el caso de las personas físicas. En el tercero inciso nos encontramos con la causal de disolución en el caso de las personas jurídicas. En este aspecto el Proyecto introduce una salvedad para este tópico y esta es la no cesación en los casos de fusión o absorción. En el inciso d) se prevé la cesación en caso de quiebra o liquidación, previsión más que lógica teniendo en consideración la especial figura del fiduciario en base a la confianza. Por último estamos frente a la renuncia siempre y cuando en el contrato se hubiese previsto dicho mecanismo. Esta tendrá efectos una vez transferido el patrimonio fideicomitido al fiduciario sucesor. Es decir, que para que la misma opere y tenga efectos se debe elegir al sucesor de acuerdo al mecanismo contractual previsto, el nuevo fiduciario debe aceptar, debe trasferirse el patrimonio y recién en ese momento el antiguo fiduciario quedaría liberado. Producida una causal de cesación hay que distinguir dos supuestos. El primero si en el contrato esta previsto el mecanismo de elección del fiduciario sustituto. en tal caso deberán seguirse las previsiones contractuales y sujetarse a la voluntad de las partes. El segundo supuesto es en caso de no previsión contractual o no aceptación del fiduciario sucesor, en ese tópico el reemplazante deberá ser designado por el juez entre las entidades especialmente autorizadas a funcionar como fiduciarios de acuerdo a las previsiones del Art. 19. Creemos que los sujetos legitimados para solicitar dicha designación ante juez serían idénticos a los que puedan pedir la remoción judicial. Mucho más atinada y previsora en este sentido es la redacción del Proyecto donde se establece un mecanismo para la sustitución. 5.3. Beneficiario La 24.441 prácticamente no se ocupa de esta figura, salvo en el Art. 2 Podemos definirlo como el sujeto en beneficio del cual se ejerce la administración del patrimonio fideicomitido, es decir, el que aprovecha el resultado económico del fideicomiso. Puede ser tanto una persona física como jurídica. En principio, no es parte del contrato de fideicomiso que se perfecciona con la concurrencia de fiduciante y fiduciario, pero si debe estar individualizado en dicho instrumento. El beneficiario puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato pero en este caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura (Ej.

Premio Nóbel de la paz 2020). El Proyecto en el Art. 1467 expresamente exige la aceptación del beneficiario y fideicomisario como tales para recibir las prestaciones del fideicomiso, estableciendo una presunción de su aceptación como tales cuando han intervenido en el contrato de fideicomiso o cuando han realizados actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros. En caso de no mediar aceptación la misma será requerida por el fiduciario mediante acto autentico fijando un plazo prudencial para ello. No producida la aceptación en los casos anteriores la solicitará al tribunal. Podrá designarse más de un beneficiario y en tal caso, salvo disposición en contrario, se beneficiarían por igual. También podrán designarse beneficiarios sustitutos en caso de renuncia, muerte o no aceptación. En la poco probable hipótesis que ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si el fideicomisario no llegare a existir, renunciare o no aceptare la ley nombra beneficiario al fiduciante. Por último, cabe mencionar que la calidad de beneficiario es transmisible por actos entre vivos o mortis causa salvo disposición contractual en contrario. 5.4. Fideicomisario Es el sujeto a quien, cumplido el plazo o condición, se transmite el dominio del patrimonio fideicomitido. Dicha transmisión opera ipso iure una vez acaecido el plazo o cumplida la condición. Pueden coincidir en la misma persona beneficiario y el fideicomisario. En ocasión a pronunciarse la jurisprudencia ha sostenido que: “El fideicomisario no tiene obligación de i nterpelar al fiduciario para que éste entregue los bienes fideicomitidos una vez producida la extinción del fideicomiso”[20]. Creemos que en el contrato se puede designar más de un fideicomisario, la ley guarda silencio sobre este supuesto, pero lo permite para los beneficiarios, las previsiones para estos últimos son perfectamente aplicables para el fideicomisario, máxime teniendo en cuenta la cadena de sustituciones del tercer párrafo del Art. 2 a la cual nos hemos referido en el párrafo correspondiente a la figura del beneficiario Al igual que en el supuesto de los beneficiario la calidad de fideicomisario es transmisible por actos entre vivos o mortis causa, salvo pacto en contrario. 6. Forma de Constitución del Fideicomiso Dentro de la clasificación clásica de los contratos podemos definir al contrato de fideicomiso como : [

Consensual: se perfecciona con el consentimiento de las partes, siendo la transmisión del patrimonio fideicomitido una obligación de hacer emergente del mismo. Bilateral: necesariamente deben concurrir dos sujetos fiduciante y fiduciario, en cuanto al beneficiario y fideicomisario, brevitatis causae, nos referimos a los expuesto supra. Oneroso: el fiduciario tiene derecho a percibir una remuneración como retribución por su gestión. Formal: Exige la forma escrita ad probationem y no ad solemnitatem, teniendo en cuenta la exigencia del Art. 4. Sin embargo, cuando de bienes inmuebles se trate, deberá hacerse por escritura publica la transmisión del dominio fiduciario a fin de efectuar la inscripción en los registros pertinentes. Es decir, rigen las normas de acuerdo a la naturaleza de los bienes fideicomitidos. Creemos que en una futura reforma a la ley sería conveniente exigir la registración del contrato de fideicomiso para una mejor oposición de los bienes fideicomitidos frente a terceros, sobre cuando estos no son registrables (ej. Cesión de contratos, créditos, etc.) En ese mismo sentido se expresa P. Bresan El contrato deberá contener: a) individualización del beneficiario. En caso de no existir al momento de la firma del contrato, los datos necesarios para su individualización futura (art. 2) b) la individualización de los bienes objeto del contrato, de no ser posible tal individualización los requisitos y características de los mismos. Sin la descripción precisa y detallada del patrimonio de afectación este no existe. Creemos que la ley es clara en este sentido. c) La modalidad de ingreso de otros bienes al fideicomiso d) Plazo o condición de extinción del fideicomiso. El plazo tiene un máximo legal de 30 años desde la constitución, salvo incapacidad del beneficiario en cuyo caso se mantiene hasta el cese de la incapacidad o su muerte. e) Destino de los bienes a la finalización del fideicomiso. f) Derechos y obligaciones del fiduciario. Esta primer parte del inciso e del art. 4 se relaciona con el primer párrafo del art. 7. Efectivamente, entre las obligaciones del fiduciario, cuya dispensa vía contractual no se admite, se encuentra la obligación de rendir cuenta con una periodicidad minimamente anual. g) Modo de sustitución del fiduciario en caso de cesación. Los requisitos enunciado son los que la ley exige en forma obligatoria sin perjuicio de la conveniencia de establecer todos los procedimientos, funciones derechos y obligaciones en el contrato ante la pobre previsión legal. Tampoco puede dispensarse al fiduciario de la culpa o dolo ni de la prohibición de adquirir para si los bienes fideicomitidos.

La ley no establece una sanción ante la omisión contractual de cualquiera de las previsiones exigidas por ella. 7. Patrimonio Fiduciario La ley legisla sobre la propiedad fiduciaria en el Capitulo correspondiente a los efectos del fideicomiso. Dicha propiedad fiduciaria sobre el patrimonio fideicomitido se rige por las disposiciones del título VII del Libro II del C.C. y la ley 24.442 en lo referente a cosas o de acuerdo a la naturaleza de los bienes en el caso de tratarse de cosas. Para ser oponible frente a terceros el carácter fiduciario del dominio se deben cumplir las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes fideicomitidos. Cuando se trate de inmuebles se requiere la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la escritura traslativa de dominio. Una de las innovaciones más importantes que introdujo la ley 24.441 es la introducida por el artículo 14. Dicho texto en su primer parte reza: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante”. Este patrimonio fiduciario queda exento tanto de la agresión singular como de la colectiva por parte de los acreedores tanto del fiduciante como del fiduciario. Con este patrimonio se responde por las deudas contraídas en la ejecución del fideicomiso las cuales deberán ser satisfechas con los bienes fideicomitidos. En ningún caso los bienes del fiduciario responderán por las deudas del fideicomiso, de lo contrario difícilmente encontraríamos en la práctica una persona que quiera ser designada fiduciario. Por último recordemos que cuando de dominio fiduciario se trate estamos frente a los que en derecho se denomina dominio imperfecto por no ser perpetuo. Algún autor sostiene que tampoco es absoluto dado que el titular del patrimonio fiduciario esta sujeto a lo prescripto por el art. 17 que mencionaremos cuando nos ocupemos de los derechos y obligaciones del fiduciario. 8. Extinción del fideicomiso Las causales de extinción están previstas en el Capitulo VII de la ley que esta compuesto por un solo artículo, el 25, que se ocupa de este tema. En realidad la ley en forma taxativa prevé dos supuesto y en un tercer inciso permite cualquier otra causal prevista en el contrato. El primer tópico contemplado por la ley es el cumplimiento del plazo o condición al cual esta supeditado el contrato. En cuanto el cumplimiento del plazo la mora es automática conforme el art. 570 del Código Civil. Recordemos que dicho plazo nunca puede superar los 30 años por expresa prohibición de la ley.

En cuanto a la condición esta puede ser solo suspensiva y no resolutoria.[21] Otro aspecto interesante para analizar es que pasaría en el supuesto que la condición fracase. Por ejemplo, una persona que da en fideicomiso una oficina al sobrino para que la administre hasta que el hijo del fiduciante se reciba de abogado. Una vez obtenido el título profesional la oficina será transmitida a este. Si el hijo no obtuviera el titulo estaríamos frente a una condición fracasada. En doctrina hay dos posturas. La primera sostiene que conforme los principios generales del derecho y a falta de previsión contractual los bienes quedan en el patrimonio del fiduciario. La segunda corriente doctrinaria sostiene que dada la expresa prohibición del art. 7 los bienes no pueden quedar en poder del fiduciario[22].

El inciso b) habla de la revocación del fiduciante siempre y cuando este prevista contractualmente. Esta revocación nunca puede operar con efectos retroactivos en pos de salvaguardar derechos adquiridos. El último inciso deja a la voluntad de las partes cualquier otra previsión contractual. Cabe agregar que cualquier supuesto que las partes acuerden debe encuadrar dentro de los preceptos del art. 953 del Código Civil. Otro supuesto de extinción, por cierto no previsto en este articulo, es la realización del patrimonio fideicomitido para satisfacer las deudas originadas por el fideicomiso. En este supuesto procede la liquidación por parte del fiduciario conforme el artículo 16 de la ley 24.441. Sobre este procedimiento nos referiremos en el apartado siguiente, cuando analicemos los supuestos de concurso y quiebra. 9. Fideicomiso frente al Concurso y la Quiebra La ley contempla el supuesto en el art. 16 que dice: “Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que solo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según visiones contractuales, procederá su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24.” Creemos que la ley ha querido escapar a la rigidez y lentitud de procedimientos previstos en la Ley de Quiebras y por eso ha dejado librado al criterio del fiduciario la [ [

forma de realización del patrimonio fideicomitido para satisfacer las deudas del fideicomiso. La frase “procederá su liquidación” es lo único que la ley dice sin ni siquiera un mínimo indicio de plazos, publicidad o cualquier otro recaudo para salvaguardar los derechos de los acreedores. Una vez más sostenemos que será responsabilidad directa del fiduciario ejercer su cargo, en este caso sus funciones de liquidador, con la prudencia y diligencia del bueno hombre de negocios y proteger los intereses de las partes. Nada obsta, hasta es aconsejable, a nuestro entender fijar un procedimiento vía contractual de realización de los bienes al momento de la constitución del fideicomiso, para evitar futuras dilaciones en el mejor de los casos o, acciones de responsabilidad en el peor de los casos, con el natural incremento del monto adeudado que eso implica. Es un tema muy complejo y extenso dada la cantidad de hipótesis que se pueden presentar. El único supuesto que vamos a mencionar brevemente es el instituto de la ineficacia concursal contemplada en los arts. 118 y 119 de la Ley de Concursos y Quiebras frente al fideicomiso. En dichos artículos el fraude se presume. Estos artículos deben ser armonizados con el art. 15 que dice que los bienes fideicomitidos quedan a salvo de la agresión de los acreedores del fiduciante salvo fraude. A la luz de las normas citadas podemos dar el siguiente ejemplo. Una persona que está de hecho en cesación de pago transfiere un inmueble a un tercero para que lo administre para trasferirlo al cumplimiento del plazo o condición a un acreedor con privilegio quirografario o cuya obligación aun no era exigible. Lo importante es saber que por deudas del fideicomiso no se puede pedir la quiebra sino la realización de los bienes. Tampoco se puede pedir la quiebra del fiduciante o fiduciario en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido en virtud de que estamos frente a un patrimonio separado o de afectación, que nada tiene que ver con el patrimonio del fiduciante ni del fiduciario.

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1] Como bibliografía general se recomienda consultar: Villegas, Carlos Alberto y Villegas, C. Marcelo, “Aspectos legales de las Finanzas Corporativas”, Dykinson, Bs., Aires, 2001. [ 2] Bollini Shaw, C. -Boneo Villegas, E. “Manual para operaciones bancarias y financieras”, Ed. Cangallo, Bs. As., 1979. [ 3] Un buen ejemplo es la Ley 25.738 en virtud de la cual las entidades financieras locales de capital extranjero y las sucursales de entidades financieras extranjeras [ [ [

deberán poner en conocimiento del público los supuestos en los que sus casas matrices o grupo accionario mayoritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias realizadas en la República y el alcance de dicha garantía. En el supuesto de no proceder dicha responsabilidad, las entidades mencionadas deberán obligatoriamente dejar establecido que sus operaciones bancarias no cuentan con respaldo alguno de sus casas matrices o grupos accionarios mayoritarios de capital extranjero (Art. 1). Esa conclusión altera las reglas que de otro modo serían aplicables a la casa matriz de una sucursal, siendo éste último establecimiento parte la misma persona jurídica (la matriz). [ 4] DERECHOS RESERVADOS BAJO LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR. EL PRESENTE CONSTITUYE UN SUMARIO ELABORADO POR EL PROF. ALFREDO L. ROVIRA, CON LA COLABORACIÓN DE LOS AUXILIARES DOCENTES, ALEJANDRO LOPEZ TILLI, NATALIA GIROLIMINI MARTÍN BERGES Y LIUBA LENCOBA PARA SER UTILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR LOS ALUMNOS DE LA CATEDRA DEL DR. ALFREDO L. ROVIRA - Materia: Formas Modernas de Contratación - UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES – FACULTAD DE DERECHO – AÑO 2003. [ 5] URRETS ZAVALIA, Pedro, El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil de 1998, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3, Rubinzal-Culzoni editores, pg. 419 [ 6] FERNÁNDEZ, Julio Cesar, Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso, Ad-Hoc, Buenos Aires, noviembre 2002, pg. 46 [ 7] FUNES, Saturnino, El Fiduciario en la ley 24.441, Cuadernos de la Universidad Austral, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996 [ 8] LISOPRAWSKI, Silvio- KIPER, Claudio, Teoría y Práctica del Fideicomiso, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2002, pg 3 [ 9] LISOPRAWSKI, S.. KIPER, Claudio, ob. Cit. Pg. 5 [ 10]LISOPRAWSKI, S.. KIPER, Claudio, ob. Cit. Pg. 6 [ 11] En ese sentido se puede consultar a PERALTA MARISCAL, Leopoldo, El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico ineficaz, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3, Rubinzal-Culzoni editores, pg. 229. El citado autor sostiene la nulidad del fideicomiso en garantía puro. [ 12] PEREZ CATON, A. El fideicomiso de administración. Ley 24.441, Tratado... ob. Cit. [ 13] En igual sentido AMALLO, Daniela, El fideicomiso, los fondos comunes de [ [ [ [ [ [ [ [ [ [

inversión y las sociedades de objeto especial como instrumentos de financiamiento., Cuadernos..... ob. Cit. pg. 122 [ 14] El art. 23 dice: En el fideicomiso financiero del Cap. IV, en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, sino hubiere previsión contractual....”, por tanto, haciendo una interpretación contrario sensu se puede prever contractualmente el procedimiento a seguir en este caso. [ 15] Si hacemos una comparación con la ley 19.550 como lo venimos haciendo estaríamos frente a una reforma estatutaria. [ 16] LISOPRAWSKI – KIPER, ob. Cit. pg. 80 [ 17] Rubinzal Culzoni, ob. Cit. Pg. 8 [ 18] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G(CNCiv)(SalaG).09/08/2006. “Ortiz, Pablo D. c. T.G.R. Hipotecaria S.A.” LL, supl. Diario del 25-10-06. En dichos autos una persona que adquirió un inmueble objeto de un fideicomiso de garantía interpuso demanda de daños y perjuicios en razón de los vicios de construcción que aquél presentaba. El banco titular fiduciario del inmueble opuso excepción de falta de legitimación pasiva. El juez de primera instancia rechazó la defensa opuesta. La Cámara confirmó el fallo apelado sosteniendo que:1. Cabe responsabilizar a la entidad bancaria titular fiduciaria del inmueble objeto de un emprendimiento inmobiliario, por los vicios constructivos presentes en aquél — en el caso, filtraciones— , si ésta intervino en dicha operatoria no sólo en carácter de agente financiero sino que era la única legitimada para transmitir el bien a título de vendedor pues, visto que la pretensión del actor deriva del cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa, las cláusulas de irresponsabilidad pactadas entre las empresas que formaron parte del emprendimiento son inoponibles a los adquirentes. 2. El incumplimiento por parte del titular fiduciario del inmueble objeto de un emprendimiento inmobiliario, respecto de su deber de controlar la calidad de la obra, constituye un obrar contractual culposo que compromete su responsabilidad por las consecuencias inmediatas de tal incumplimiento en los términos del art. 520 del Cód. Civil. 3. Los arts. 14 y 16 de la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) referidos a la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato de fideicomiso o de su ejecución no resultan aplicables respecto de la acción de daños y perjuicios entablada por el adquirente del inmueble objeto de un fideicomiso de garantía por cuanto, no se trata de obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, es decir entre fiduciante y fiduciario, sino respecto de terceros que adquirieron el dominio de un inmueble que ha dejado de ser un bien fideicomitido. [

19] LISOPRAWSKI, KIPER, ob. Cit. pg 136 20] J.A. 2000-I-394 Fernandez Jorge y otro c/Compañía Financiera Universal S.A. y

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otros). [ 21] 26-3-99 Sala C, “Fernández Jorge y otro c/Compañía Financiera Universal S.A. y otros” J.A. 2000-I-394 [ 22] Las diferentes posturas estan muy bien expuestas en MOISSET DE ESPANES, Luis y HIRUELA, María del Pilar, Algunos lineamientos generales del fideicomiso de la ley 24.441, Revista .......ob. cit. Pg. 445

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