Appunti Diritto Del Lavoro

APPUNTI DIRITTO DEL LAVORO

Prof. Berretta

24/11/2006 Il diritto del lavoro disciplina i rapporti contrattuali, il cui oggetto è costituito da una prestazione finalizzata alla percezione di un corrispettivo. Si tratta di una disciplina nettamente diversa rispetto al diritto privato: infatti, se tutti gli altri contratti riguardano l’avere delle parti, il contratto di lavoro riguarda l’essere per il lavoratore. Tuttavia, non sempre questa diversità è stata percepita; si pensi, ad es. , alla distinzione, nella tradizione romanistica, tra locatio operis e locatio operarum. Una prima regolamentazione giuridica dei rapporti individuali di lavoro la si riscontra nel codice civile del 1865, in cui il contratto di lavoro viene ricondotto allo schema della locazione di opere. Vi era sancito: •

una identità formale della posizione giuridica delle due parti;

•

il divieto di rapporti a tempo indeterminato.

La ratio di questa regola stava nel tentativo di evitare forme di schiavitù. Nel codice civile del 1942, è già possibile notare alcune diversità del diritto del lavoro rispetto al diritto comune dei contratti: l’art 2126 regola gli effetti che derivano dall’accertamento della nullità del contratto di lavoro. Si tratta di una evidente eccezione al principio secondo cui un contratto nullo non produce effetti. Altra peculiarità è rappresentata dalla corrispettività attenuata (art. 2110 c.c.): vi sono casi in cui, nei contratti sinallagmatici, il contratto perdura nonostante il venir meno della prestazione del lavoratore (malattia, infortunio, gravidanza ecc.) – casi in cui il lavoratore non può o non è in grado di lavorare. Con la riforma del 1973 viene, inoltre, introdotto il principio dell’autonomia negoziale limitata: il lavoratore è considerato un contraente “parzialmente incapace”, presumendo che si trovi in una posizione di metus.

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Il lavoratore è, infine, limitato nella sua disposizione dei diritti: si tratta di un principio generale posto a tutela del lavoratore, il quale non potrà stipulare transazioni, né compiere atti abdicativi di rinuncia, se non dietro il supporto dei sindacati o dei funzionari pubblici a ciò preposti. Gli elementi di specialità rispetto al diritto comune dei contratti si sono intensificati nella legislazione speciale successiva, contribuendo ad una maggiore complessità della disciplina del diritto del lavoro. L’autonomia del diritto del lavoro rispetto al diritto privato è sancita dalla Costituzione del 1948, decisivo spartiacque rispetto alle ideologie del codice civile. L’art. 1 Cost. stabilisce, innanzitutto, che l’Italia è una Repubblica fondata sul lavoro; Art. 4 - sancisce il riconoscimento del diritto al lavoro, anche se in via programmatica; Art. 35 - riconosce la tutela del lavoro in tutte le sue forme e applicazioni; Art. 36 - Diritto ad una retribuzione proporzionata al lavoro e sufficiente a garantire una esistenza libera e dignitosa; Art. 37 - Uguaglianza tra donne e uomini che lavorano. La nostra Costituzione è stata definita laburista per l’ampia espressione e tutela del diritto al lavoro, anche nei suoi aspetti collettivi (artt. 39 – 40: libertà sindacale e diritto di sciopero). Non basta, tuttavia, enunciare i diritti, ma occorre anche garantirne l’effettività, tenuto conto del concreto contesto economico e sociale dove si suppone che debbano operare. Pertanto una disposizione fondamentale del nostro ordinamento è il 2° comma dell’art. 3 Cost. Tale principio impone alla Repubblica di intervenire nei rapporti sociali e di lavoro: proprio perché il costituente era cosciente che, nei fatti, i cittadini NON sono ancora pienamente uguali (comma 1), ha sentito il bisogno di programmare la rimozione degli ostacoli che si frappongono alla effettiva uguaglianza (comma 2). Il disegno di emancipazione e trasformazione prospettato dalla Costituzione si realizza attraverso una ridefinizione di DUE tipi di rapporti giuridici: •

I rapporti verticali tra cittadini e Stato

•

Ma anche i rapporti orizzontali tra cittadini. 2

Si parla, a tal proposito, di costituzionalizzazione del diritto del lavoro. Il diritto del lavoro è un diritto diseguale perché disciplina un rapporto che per sua stessa natura è diseguale. La Costituzione parla di un lavoro identificato sostanzialmente con il lavoro subordinato, secondo un preciso modello empirico: “l’operaio-massa” dell’industria taylorista. Il lavoro subordinato rappresentava, pertanto, la fattispecie sociale prevalente. Oggi questa visione è stata nettamente superata, in seguito al passaggio ad una fase postindustriale: è cambiata l’organizzazione del lavoro, mentre l’economia globale non è più incentrata sull’industria ma sul terziario; le industrie seguono, oggi, un processo di esternalizzazione, mantenendo solo una parte del ciclo produttivo all’interno; vi è inoltre la tendenza a localizzare le attività produttive all’estero; infine una forte crescita della disoccupazione. Questi mutamenti hanno portato ad una denazionalizzazione delle politiche del lavoro, mettendo in crisi i 4 pilastri del diritto del lavoro in Italia: 1. lo Stato – nazione; 2. la grande fabbrica; 3. la piena occupazione; 4. la rappresentanza generale del lavoratore tramite il sindacato. La denazionalizzazione delle politiche del lavoro è stata anche influenzata dal diritto del lavoro comunitario, dalla nuova politica occupazionale comunitaria nel trattato di Amsterdam e dall’unione monetaria con le sue conseguenze. Le funzioni tradizionali del diritto del lavoro sono: •

Correzione delle distorsioni di un mercato del lavoro dove l’offerta (dei lavoratori) è più debole della domanda (degli imprenditori): l’intervento della norma inderogabile deve essere finalizzata a riequilibrare il potere contrattuale;

•

Garanzia dell’interesse delle imprese a limitare la concorrenza “sleale” al ribasso. 3

L’ordinamento giuridico del lavoro in Italia è stato costruito sul presupposto che i rapporti tra datori e prestatori di lavoro siano presidiati da regole vincolanti, dettate dal legislatore o convenute in sede di contrattazione collettiva. Un’impostazione precettiva e prescrittiva che, nella normalità dei casi, produce norme inderogabili, cioè tali da escludere la libera pattuizione individuale e comunque tali da non lasciare alcuna flessibilità alle parti, se non in senso migliorativo per il lavoratore. Spesso si tratta di precetti eccessivamente rigidi, sovente inattuabili, tali da favorire l’evasione e gli aggiramenti, fomentando comunque il contenzioso Sul piano della ridefinizione dei criteri di imputazione delle tutele del lavoro si potrebbe peraltro rinunciare definitivamente ad una definizione generale e astratta di lavoro subordinato, indicando invece, di volta in volta, il campo di applicazione di ogni intervento normativo. Non è indubbio che il progresso tecnologico, così come i mutamenti nelle condizioni di mercato, abbiano modificato profondamente l’ambiente nel quale le imprese si trovano ad operare. Si è così determinata una crescente necessità di reagire con maggiore flessibilità ai cambiamenti sul fronte dell’ offerta e della domanda. Al fine di trarre pieno vantaggio da questo potenziale evolutivo, appare evidente la necessità di adattare il presente quadro regolatorio, a queste nuove circostanze. L’attuale quadro riflette, infatti, un’organizzazione del lavoro oggi completamente superata. Il lavoro subordinato implica l’applicazione di tutti gli effetti tipici della subordinazione (tassatività) e in modo inderogabile, anche contro la volontà del singolo lavoratore (inderogabilità). – es. il pagamento dei contributi è un effetto tassativo e inderogabile della subordinazione – In tale assetto normativo, il rischio è però quello di attribuire tutela a soggetti che non ne avrebbero bisogno, rispetto ad altri lavoratori autonomi che, invece, potrebbero averne bisogno. L’art. 2094 c.c. ci da una qualificazione in termini giuridici del lavoro subordinato: “E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”. 4

La causa del contratto è rappresentata dalla prestazione dell’attività lavorativa dietro retribuzione. La formulazione, alquanto generica, è stata oggetto di numerosi tentativi interpretativi, al fine di ridimensionare il campo di applicazione. Un primo tentativo, compiuto dalla dottrina, rinvia alla tradizione romanistica in crisi che distingueva tra locatio operarum (obbligazione di mezzi) e locatio operis (obbligazione di risultato): il dato essenziale della distinzione è rappresentato, qui, dalla diversa ripartizione dei rischi – nel primo caso incombeva sul datore di lavoro; nel secondo sul lavoratore. Molteplici sono state le critiche a questa impostazione: innanzitutto si è rilevato che identico può essere, nelle due tipologie, l’oggetto della prestazione; inoltre anche nella locatio operarum il risultato non è affatto indifferente, ma è rilevante; infine la ripartizione dei rischi non è un elemento costitutivo della fattispecie, ma è la sua conseguenza. Un secondo tentativo di ridimensionamento della nozione di subordinazione è stato rinvenuto valorizzazione dell’elemento della eterodeterminazione: si può considerare lavoratore subordinato qualunque debitore di opere tenuto ad obbedire alle disposizioni da un soggetto che per legge, e per contratto, è autorizzato ad esercitare il potere di determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone altresì l'esecuzione. Tuttavia anche questa nozione tecnico-funzionale non è esente da contestazioni, in virtù del fatto che i lavoratori , pur essendo subordinati, non sono soggetti altrui potere e determinazione. Un’ altra impostazione fa riferimento alla nozione socio-economica di subordinazione, in cui l’elemento fondamentale è rappresentato dall’alienità dei mezzi di produzione, che nel lavoro subordinato sono sempre nella disponibilità del datore di lavoro: la disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare, pertanto,

a tutti i soggetti

socialmente ed economicamente deboli. In realtà, si tratta di una impostazione ideologica difficilmente applicabile al caso concreto: infatti è pacifico che non sempre chi dispone dei mezzi di produzione non si trovi in una posizione di debolezza. In concreto si è contrapposto un approccio “pragmatico” della giurisprudenza, secondo il metodo tipologico, basato sugli indici di subordinazione: sottoposizione alle direttive tecniche, al potere di controllo e al potere disciplinare dell’imprenditore. 5

Secondo alcune sentenze l’elemento decisivo è la contestualità del controllo rispetto allo svolgimento della prestazione. Altri indici giurisprudenziali sono: •Il vincolo di orario; • Le modalità della retribuzione; • L’imputazione del rischio della prestazione; •La concessione di periodi di riposo, senza incidenza nel trattamento retributivo; •L’esclusività della dipendenza da un solo datore di lavoro. Fondamentale nell’ambito della qualificazione del rapporto di lavoro risulta, comunque, la volontà delle parti; secondo, infatti, una recente sentenza della Cassazione, nella qualificazione del rapporto di lavoro come autonomo o subordinato, anche a fronte di una manifestazione di volontà delle parti nel senso dell'autonomia, deve tenersi conto prevalentemente delle concrete modalità di svolgimento, le quali possono anche evidenziare che il rapporto lavorativo si è invece realizzato nelle forme proprie della subordinazione. Un esempio di dissidio giurisprudenziale è rappresentato dal caso dei pony express per il riconoscimento della subordinazione: il Tribunale di Milano stabilì che non ha natura subordinata, mancando l'essenziale requisito della continuità, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. <pony express>), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Dunque, elemento decisivo per la qualificazione fu considerato il POTERE DI CONTROLLO; pertanto i pony express furono considerati lavoratori autonomi. A partire dagli anni ’90, si registra una crisi strutturale della subordinazione sia sul fronte interno – in seguito alla frammentazione del lavoro subordinato in lavori atipici – sia sul fronte esterno – con la crescente diffusione dei lavori non subordinati - . Dilagante è, inoltre, l’emergere di una terza strada intermedia tra subordinazione e autonomia, cioè la parasubordinazione (es. consulenti aziendali, amministratori di società, revisori contabili, agenti di commercio, informatori farmaceutici, giornalisti free lance).

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I lavoratori parasubordinati non sempre si caratterizzano per l’esercizio di “nuove” professioni: si tratta invece di professioni per la maggior parte consolidate, che vengono però esercitate sotto una nuova veste contrattuale. Dal punto di vista giuridico, sono rapporti di collaborazione che si concretano in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. Caratteristiche fondamentali sono: •

CONTINUATIVITA’: si deve trattare di prestazione di opera di durata;

•

COORDINAZIONE: deve sussistere una inerenza funzionale alla attività del committente;

•

NATURA

PREVALENTEMENTE

PERSONALE

DELL’OPERA:

Elemento

generalmente considerato decisivo ai fini della qualificazione.

Per quanto riguarda gli effetti della parasubordinazione, si individuano, nell’ambito dei lavoratori autonomi, alcune tipologie che si presumono caratterizzate da una situazione di debolezza socio-economica simile a quella dei lavoratori subordinati tale da giustificare una parziale estensione delle tutele. La norma che definisce la parasubordinazione è inserita nel codice di procedura civile, perché viene estesa, in primo luogo, la tutela processuale. Una

tappa

del

consolidamento

del

lavoro

parasubordinato

è

rappresentato

dall’assoggettamento ai contributi INPS delle prestazioni continuative e coordinate e dall’estensione delle tutele previdenziali su base strettamente contributiva.

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01/12/2006 Fino a pochi anni fa, per fattispecie “standard” di lavoro subordinato si intendeva un rapporto di lavoro costituito a tempo indeterminato, avente ad oggetto una prestazione di lavoro svolta a tempo pieno ed instaurato a seguito di una attività di mediazione tra domanda e offerta di lavoro, sottoposta a una serie di vincoli di natura pubblicistica. Questi erano i 3 cardini della tradizione giuslavoristica italiana. Nel 1949 si stabilì che l’incontro tra domanda e offerta di lavoro dovesse avvenire tramite collocamento pubblico, nel rispetto di vincoli determinati. Infatti, con la l. 264/1949 venne introdotto un sistema fondato esclusivamente sul collocamento pubblico: il datore di lavoro, che avesse avuto bisogno di lavoratori, avrebbe dovuto presentarsi presso il collocamento; qui venivano redatte le “liste di collocamento” in cui vi erano iscritti i vari lavoratori. Si trattava di un sistema assai rigido che vietava l’assunzione diretta da parte del datore di lavoro. Un primo cambiamento si registrò con la l. 223/1991, con la quale si ribadiva l’obbligo di assunzione mediante collocamento e il divieto di assunzione diretta, ma si ammetteva, al contempo, la richiesta nominativa e non più numerica: il datore di lavoro, infatti, avrebbe potuto scegliere il lavoratore da assumere, senza rispettare l’ordine numerico stabilito dalle liste. Nel 1996 (l. 608) si supera anche l’obbligo del preventivo passaggio dal collocamento: si ammette cioè una prima generalizzazione dell’assunzione diretta, con obbligo di comunicazione successiva. 8

Tre furono gli eventi che prepararono alla riforma successiva: 1. pressioni per un federalismo a Costituzione invariata che assicurasse maggiore autonomia; 2. condanna del monopolio pubblico ad opera della Corte di Giustizia europea; 3. giudizio favorevole nei confronti delle agenzie private di mediazione. Con il d.lgs 469/1997 (c.d. leggi Bassanini), si cercò di dare una risposta alle esigenze sempre più pressanti: il collocamento assunse la funzione di servizio pubblico, passando da una condizione statica ad una dinamica. I centri per l’impiego (nuova cellula del collocamento), infatti, non registrano più solo le domande-offerte di lavoro, ma svolgono anche un ruolo attivo: operavano colloqui, proponevano iniziative di inserimento lavorativo e organizzavano la formazione e la riqualificazione dei lavoratori. In particolare le funzioni attribuite a questi nuovi centri riguardano: 1. competenze in materia di stato di disoccupazione; 2. misure di politica attiva in favore del lavoratore disoccupato (es. colloqui , proposte di inserimento lavorativo ecc). I Centri per l’Impiego iniziano a strutturarsi sempre più sul territorio anche se permane una frattura geografica tra centro-nord e sud del Paese che indebolisce in parte l’efficacia complessiva dell’azione dei nuovi soggetti di intermediazione della domanda e offerta sul mercato del lavoro, dal momento che proprio al sud, dove il problema occupazionale si pone con maggiore urgenza e intensità, il livello di adeguamento dei centri risulta ancora basso. Un altro importante cambiamento riguardò l’apertura del sistema all'attività dei soggetti privati, sulla base di specifiche modalità autorizzative e di accreditamento. In passato ai privati veniva riconosciuta, infatti, solo la limitata facoltà di svolgere delle attività di ricerca e selezione del lavoro. Le leggi hanno, inoltre, compiuto una importante “regionalizzazione” delle competenze del collocamento: infatti la Provincia viene individuata come livello operativo prioritario rispetto alle funzioni e ai compiti relativi al collocamento e alle politiche attive del lavoro. 9

Nel 2002 sono state abolite le liste di collocamento e il libretto di lavoro ed imposta la contestualità dell’obbligo di comunicazione delle assunzioni. L’ultima novità in materia di servizi pubblici per l’impiego è rappresentata dalla c.d. riforma Biagi (d.lgs 276/2003), che introduce il c.d. sistema misto e la borsa-lavoro: si tratta di un sistema di incontro tra domanda e offerta di lavoro, alimentato da tutte le informazioni utili a tale scopo, immesse liberamente nel sistema stesso sia dagli operatori pubblici e privati, sia direttamente dai lavoratori e dalle imprese; e' liberamente accessibile da parte dei lavoratori e delle imprese e deve essere consultabile da un qualunque punto della rete. Il mercato del lavoro si apre totalmente ai privati: private sono, infatti, le agenzie di lavoro interinale, che possono compire: 1. attività di somministrazione; 2. attività di intermediazione; 3. attività di ricerca e selezione del personale; 4. attività di supporto alla ricollocazione professionale. I soggetti legittimati allo svolgimento di queste attività devono essere iscritti in un apposito albo presente al Ministero del Lavoro; tali attività possono, inoltre, essere esercitate dalle università, dai Comuni, dalle Camere di Commercio ecc. Nel caso in cui queste attività fossero esercitate abusivamente o mediante lo sfruttamento dei minori, sono previste sanzioni penali (arresto fino ai 6 mesi), con aggravanti (fino a 18 mesi); se l’attività svolta è priva di scopo di lucro, le sanzioni sono pecuniarie. Il Decreto ha, inoltre, introdotto lo statuto dei disoccupati, assicurando il diritto del lavoratore alla determinazione dell’ambito di diffusione dei propri dati; il divieto di indagini sulle opinioni e di trattamenti discriminatori e, infine, il divieto di oneri in capo ai lavoratori.

Nel caso della utilizzazione diretta, la prestazione lavorativa non viene impiegata direttamente dal datore di lavoro, ma da altre imprese che tendono così ad esternalizzarsi, utilizzando la manodopera senza assumere, però, i lavoratori. 10

I soggetti saranno dipendenti dell’agenzia, ma lavoreranno all’interno dell’impresa che ha richiesto la manodopera: si crea così una scissione tra funzionalità formale e funzionalità sostanziale. Un caso esemplare delle contraddizioni che la legge portava con sé in seguito a tale scissione si verificò in Sicilia, nella base militare di Sigonella: qui veniva gestita una mensa, in cui le materie prime e le attrezzature provenivano dall’America, poichè l’esercito americano non poteva ricevere nulla che provenisse dall’esterno, mentre la manodopera veniva fornita dall’appaltatore ( italiano ). I giudici del lavoro, chiamati a risolvere la contraddizione, stabilirono che il lavoratori dovevano essere considerati alle dipendenti americani. In passato l’utilizzazione di prestazioni lavorative di fatto era considerata illecita (l. 1369/1960): era vietato all’imprenditore affidare a terzi la mera esecuzione di prestazioni di lavoro. In realtà dal principio di necessaria coincidenza tra titolarità formale e titolarità sostanziale del rapporto di lavoro derivava che: •

Per chi utilizza la prestazione: l’impossibilità di utilizzare lavoratori senza un adeguato titolo giuridico;

•

Per chi assume i lavoratori: l’impossibilità di indirizzare stabilmente la prestazione di propri dipendenti a favore di terzi.

Si creò così un rapporto trilaterale – imprenditore, intermediario, lavoratori: 1.

Datore di lavoro che necessita di prestazioni – soggetto interposto: rapporto di interposizione (illecito);

2.

Soggetto interposto – lavoratori: titolarità formale del rapporto di lavoro;

3. Datore di lavoro che necessita di prestazioni – lavoratori: effettiva utilizzazione delle prestazioni. La ratio del divieto stava nel tentativo di evitare fenomeni di elusione fraudolenta delle normative di tutela: l’esternalizzazione, infatti, veniva concepita come uno strumento di sostituzione di lavoratori dipendenti con altri lavoratori e di ridimensionamento degli organici ai fini di sottrarsi alle normative.

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Inoltre, poteva avere l’effetto di ridurre le garanzie dei dipendenti del terzo somministratore, normalmente meno solido dell’impresa che esternalizza. La conseguenza della violazione del divieto fu la ricomposizione della scissione tra titolarità sostanziale e formale del rapporto di lavoro: il datore di lavoro che necessita di prestazioni detiene la titolarità formale del rapporto e sfrutta effettivamente la prestazione dei lavoratori. Già nell’ottica della legge del 1960 c’erano casi in cui la somministrazione di manodopera svolgeva una funzione economicamente apprezzabile; pertanto, poteva non essere socialmente pericolosa. Moltiplicandosi poi questi casi, è comprensibile che anche giudici e ispettori del lavoro si siano fatti carico dell’esigenza di temperare gli effetti del divieto. A ciò si accompagnò anche un regime di divieto “formalmente” assoluto, ma temperato da una «chiusura d’occhio selettiva» da parte di giudici e ispettori del lavoro. Questo assetto normativo subisce un primo scossone con la legge Treu (l. 196/1997), con la quale si determina un primo parziale superamento in via legislativa del divieto di interposizione: si consente, infatti, anche nel nostro ordinamento giuridico l’utilizzo di lavoratori dipendenti da agenzie di lavoro interinale. La ratio di tale modifica stava nel tentativo di rafforzare la posizione dell’intermediario, che si trasforma in una vera e propria agenzia, e di diminuire i rischi per i lavoratori, aumentando le garanzie a loro favore. Le rigidità nell’utilizzo della forza-lavoro introdotte dalla legge n. 1369/1960, non trovavano, infatti, pari nella legislazione degli altri Paesi. Pratiche di outsourcing, ampiamente diffuse in altri contesti (ad esempio negli Stati Uniti e in Gran Bretagna), sono in Italia tuttora vietate. Il riferimento è, in particolare, all’istituto del c.d. leasing di manodopera: una tecnica innovativa di gestione del personale imperniata su rapporti con agenzie specializzate nella fornitura a carattere continuativo e a tempo indeterminato (e non a termine, come nel lavoro interinale) di parte della forza-lavoro di cui l’azienda ha bisogno.

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La particolarità introdotta dalla legge Biagi è lo staff leasing, con il quale si prendono in affitto per un tempo indeterminato i lavoratori e l’eliminazione del principio della temporaneità connaturato al lavoro interinale. La fattispecie si realizza tramite due contratti collegati: un contratto di somministrazione concluso fra l’agenzia di somministrazione e l’impresa utilizzatrice ed un contratto di lavoro subordinato concluso fra l’agenzia di somministrazione e il lavoratore. Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso da ogni soggetto, denominato utilizzatore, che si rivolga ad altro soggetto, denominato somministratore, a ciò autorizzato. Si distingue, inoltre, tra somministrazione a tempo determinato e a tempo indeterminato, quest’ultima, però, è ammessa soltanto in alcune ipotesi tassativamente indicate dalla legge (es. marketing, pulizia, trasporti, call center, ecc.). Per il contratto di somministrazione è richiesta la forma scritta ad substantiam: la violazione di tale obbligo determina la nullità del contratto e l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze dell'utilizzatore. E’ comunque molto difficile per il lavoratore venire a conoscenza della mancata pattuizione in forma scritta del contratto di somministrazione, al quale lui è estraneo. Per

quanto

riguarda

l’inserimento

dei

lavoratori

somministrati

nell’impresa,

l’individuazione di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi stipulati da sindacati più rappresentativi; nessun limite, invece, per quanto riguarda la somministrazione a tempo indeterminato. Il contratto di somministrazione di lavoro è vietato: a) per la sostituzione di lavoratori in sciopero; b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni, ovvero nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario; c) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi.

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Il contratto di lavoro subordinato, concluso tra l’agenzia di lavoro e il lavoratore, può essere: •

A tempo determinato: il termine, inizialmente posto al contratto di lavoro, può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto;

•

A tempo indeterminato: i rapporti di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi speciali.

In caso di somministrazione di lavoro a tempo determinato è nulla ogni clausola diretta a limitare, la facoltà dell'utilizzatore di assumere il lavoratore; la disposizione non trova applicazione nel caso in cui al lavoratore sia corrisposta una adeguata indennità, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore. I lavoratori somministrati hanno diritto a un trattamento economico e normativo uguale a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte (l’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore). La disposizione non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti autorizzati, nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati a favore dei lavoratori svantaggiati: l’idea è quella di accrescere l’occupazione di categorie deboli attraverso una deviazione dal principio di uguaglianza. Nel caso in cui la somministrazione avvenga fuori dai casi e dai limiti previsti dalla legge, il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore. Quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione. Un altro modo, attraverso il quale l’imprenditore usa manodopera senza instaurare un rapporto di lavoro subordinato, è l’appalto (art. 1655 c.c. L’appalto è il contratto con il 14

quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio). L’esternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera quando l’appaltatore è un vero imprenditore, che si obbliga a realizzare un servizio. L’appalto di servizi è, invece, un’attività che può svolgersi anche senza un’azienda, intesa come insieme di beni idonei all’esercizio di un’impresa. Poiché appalto di servizi e staff leasing sono apparsi come due fattispecie tra loro in concorrenza, la giurisprudenza, cercando di sanare questo conflitto, ha individuato quale elemento distintivo tra appalto di servizi e fornitura di manodopera l’esercizio del potere direttivo. Così anche la riforma Biagi ha ribadito che il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’esercizio di un potere direttivo. Ed è, appunto, questa, la maggiore critica mossa alla legge: incongruenza tra definizione codicistica e definizione lavorista. Una legge, questa, che punta sulla flessibilità del mercato del lavoro, in controtendenza rispetto alle scelte compiute nella stessa materia dall’Europa.

02/12/2006 IL CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO Mentre il contratto a termine – a tempo pieno o parziale – è caratterizzato dall’atipicità temporale del contratto di lavoro; invece il contratto a tempo parziale è caratterizzato dall’atipicità temporale della prestazione di lavoro. Nel codice del 1865 si intendeva tutelare il lavoratore vietando le assunzioni a tempo indeterminato: le uniche assunzioni lecite erano quelle a termine. Nel codice del 1942 la regola diventa l’indeterminatezza del contratto di lavoro, reputando il contratto di lavoro a tempo indeterminato e mostrando forme di ostilità nei confronti del lavoro a tempo determinato.

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In realtà, con il passare del tempo mutò questo atteggiamento di netto disfavore verso la liberalizzazione (1987 – 1997 – 2001). Nel 1962, la legge 230 rappresentò un esempio paradigmatico di una stagione particolare del diritto del lavoro: il contratto a tempo determinato poteva essere stipulato solo in presenza di precise ragioni giustificative tipizzate, utilizzando, quindi, tutte le tecniche che di norma rivelano l’intenzione di considerare la fattispecie come un’eccezione rispetto lo standard (tassatività delle ipotesi, forma scritta, parità di trattamento, interpretazioni giurisprudenziali restrittive ecc.). Il contratto a tempo determinato era così ammesso nelle ipotesi in cui era richiesto dalla natura dell’attività, derivante dal carattere stagionale ( es. bagnini) ovvero per la sostituzione di lavoratori con diritto alla conservazione del posto. Nel 1987 si deciderà di coinvolgere i sindacati, i quali, mediante i contratti collettivi, avrebbero individuato di volta in volta termini e modalità per una utilizzazione flessibile della manodopera. Con il d.lgs. 368/2001 si attua la liberalizzazione nell’uso del contratto a termine, con la possibilità di far fronte a ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo. La riforma del 2001 nasce da una direttiva CE del 1998 che prevedeva un principio di non discriminazione e una prevenzione degli abusi derivante dall’impiego successivo di più contratti a termine; il decreto rappresenta, dunque, la sua attuazione nell’ordinamento interno: si tratta del primo atto di una “modernizzazione” del mercato del lavoro italiano. I divieti d’uso di questa tipologia contrattuale sono, d’altronde, molto simili a quelli imposti al contratto di subordinazione. Le clausole di contingentamento sono degli strumenti con i quali si affida ai contratti collettivi l’individuazione di limiti quantitativi di utilizzazione del contratto a tempo determinato; in seguito alla riforma del 2001, però, si assiste ad un vero e proprio “svuotamento” di queste clausole, in quanto moltissime tipologie di contratto a termine sono state esentate da queste limitazioni. IL COMPUTO DEI DIPENDENTI Tradizionalmente normativa e giurisprudenza consideravano i lavoratori a termine come computabili; il d.lgs. 368/2001 prevede, invece, che debbano considerarsi dipendenti

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dell’impresa soltanto i lavoratori a termine, il cui contratto abbia una durata superiore a 9 mesi. Ai lavoratori a termine vengono, comunque, riconosciuti il diritto alla parità di trattamento; i diritti di precedenza in caso di nuove assunzioni; il diritto ad essere formati. Un problema particolare posto dalla giurisprudenza è quello che si debba considerare licenziamento la scadenza di un termine posto illecitamente: si ritiene generalmente che non possa trovare applicazione la disciplina del licenziamento. Per quanto riguarda, invece, la disciplina del recesso ante tempus, questa è ammessa nella misura in cui sia presente una giusta causa ed un rimedio risarcitorio correlato al periodo che è stato precluso al lavoratore. Il fine essenziale della direttiva è quello di prevenire gli abusi derivanti dalla successione di contratti a termine. Nel nostro ordinamento, lo scopo della direttiva è stato recepito e tradotto seguendo tre fasi precise: continuazione; proroga; riassunzione. CONTINUAZIONE 1. Nel caso in cui il rapporto di lavoro continua “di fatto” è previsto un periodo di tolleranza e il datore di lavoro è tenuto a corrispondere una maggiorazione per ogni giorno di continuazione pari al 20% fino al decimo giorno successivo, al 40% per ciascun giorno ulteriore; 2. se il rapporto di lavoro si protrae oltre il periodo di tolleranza, si determina la conversione ex nunc (contratto a tempo indeterminato “da ora”); La proroga è ammissibile per una sola volta, se la durata del contratto è inferiore ai 3 anni: in questi casi la proroga è ammessa a condizione che si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto a tempo determinato è stato stipulato. La proroga non è in mai ammessa quando la durata del contratto sia superiore ai 3 anni. RIASSUNZIONE SUCCESSIVA Nell’ambito di questo settore, il legislatore ha previsto dei termini superati i quali ritiene che si voglia intenzionalmente frodare la legge: quindi se la riassunzione avviene entro 10 giorni dalla data di scadenza di un contratto fino a 6 mesi – se di durata superiore entro 20 gg – il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. Se si tratta di due assunzioni successive a termine, ilo rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto. 17

La situazione attuale contempla una liberalizzazione quasi totale attuata con la tecnica della clausola generale; in definita rinnovabilità del rapporto con il rispetto degli intervalli minimi; nessun limite di durata massima. Il contratto a termine può essere utilizzato anche dal datore di lavoro pubblico; la diversità rispetto al privato sta nel fatto che anche quando vi sia uso dello strumento contrattuale contrario rispetto alla legge, la violazione non si risolve in una conversione del rapporto in contratto indeterminato (ferma restando ogni responsabilità e sanzione), poiché nella Pubblica Amministrazione si accede mediante concorso che non può essere aggirato. Si è, quindi, posta una questione di costituzionalità rispetto all’art. 3 Cost.: la norma, infatti, introduce una differenziazione del trattamento rispetto ai lavoratori privati, che contravviene al principio di uguaglianza ex art. 3 Cost. La Corte Costituzionale (sent. 89/2003) ha ammesso l’esistenza di una disparità di trattamento, pur tuttavia tale disparità deve, comunque, ritenersi legittima in quanto è posta a tutela e salvaguardia delle esigenze della Pubblica Amministrazione. La Corte di Giustizia dalla CE ha però rimesso in discussione questo “precariato di Stato” che sembra aprire una fase del tutto nuova, nell’ambito dell’utilizzo dei rapporti a termine da parte delle pubbliche amministrazioni. Il contratto a termine determinato da chiunque è stipulato deve essere sorretto dalla sussistenza di una causa-obiettiva; in assenza di questa ragione obiettiva posta a fondamento della conclusione di un contratto a termine, si viola il disposto comunitario e deve essere disapplicata. 05/12/2006 TIPOLOGIE CONTRATTUALI A ORARIO RIDOTTO FLESSIBILE Il contratto di lavoro a tempo parziale ha 3 obiettivi principali: 1. Interesse generale: La rimodulazione dei tempi di lavoro come strumento di politica occupazionale; 2. Interesse dell’impresa: Utilizzo più flessibile della forza-lavoro;

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3. Interesse del lavoratore: Gestione personalizzata dei propri tempi di vita e di lavoro. 5. La scelta di incentivare il part-time, in funzione di politica occupazionale, si inserisce in una tendenza che ha origine in ambito comunitario; in particolare la CE aveva previsto l’inserimento della gestione flessibile del lavoro, nell’ambito delle politiche di “adattabilità”, promuovendo

l'annualizzazione dell'orario di lavoro, la riduzione

dell'orario di lavoro e degli straordinari, l'accesso alle interruzioni di carriera, lo sviluppo del lavoro part-time ecc. Ai fini della definizione di “part-time”, la legge intende: a) Per tempo pieno l'orario normale di lavoro o l'eventuale minor orario normale fissato dai contratti collettivi applicati; b) per tempo parziale l'orario di lavoro, fissato dal contratto individuale, cui sia tenuto un lavoratore, che risulti comunque inferiore a quello prima indicato. La disciplina tipizza due modalità di lavoro part-time: •

Part-time orizzontale: svolgimento della prestazione tutti i giorni, ma a orario ridotto rispetto a quello contrattuale;

•

Part-time verticale: svolgimento di una prestazione di lavoro a tempo pieno in alcuni giorni o periodi, alternati ad altri giorni o periodi di non lavoro.

Per l’instaurazione di un lavoro a tempo parziale sono ammesse due possibilità: stipulazione diretta ovvero trasformazione di un precedente lavoro full time; in quest’ultimo caso il legislatore presume la trasformazione di un contratto di lavoro a tempo pieno in un rapporto a tempo parziale sulla base di un accordo delle parti, risultante da atto scritto, convalidato dalla Direzione Provinciale del Lavoro. A tal proposito uno tra i maggiori problemi dibattuti riguarda il requisito della forma: la legge stabilisce, infatti, che “il contratto di lavoro a tempo parziale deve stipularsi per iscritto”.

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Prima della riforma del 2000 la giurisprudenza riteneva che la forma scritta era richiesta ad substantiam actus e non ai fini della prova; la legge, inoltre, prevedeva due distinte possibilità di produzione degli effetti della nullità: effetto modificativo: la nullità della clausola di riduzione dell’orario e la sua sostituzione ex art. 1419 c.c. sulla base di una “presunzione di tempo pieno”; effetto estintivo: la nullità della clausola determina la nullità dell’intero contratto. La soluzione di tale dissidio giurisprudenziale giunse definitivamente con il d.lgs 61/2000 mediante il quale si stabilì che nel contratto di lavoro a tempo parziale la forma scritta è richiesta a fini di prova. In difetto di prova, su richiesta del lavoratore potrà essere dichiarata la sussistenza fra le parti di un rapporto di lavoro a tempo pieno. In Italia, l’incentivazione del part-time ha seguito due tappe fondamentali: •

Nel 2000 si procedette ad un riconoscimento di benefici di carattere contributivo e si affidò la gestione della flessibilità all’autonomia collettiva;

•

Nel 2003, invece, si cercò di flessibilizzare la prestazione e si affidò la gestione della flessibilità all’autonomia individuale.

Il d.lgs. 61/2000 presenta disposizioni significative nell’ottica della flessibilizzazione del part-time con la possibilità di lavoro supplementare e clausole flessibili. Nell’ambito della politica comunitaria, invece, l’obiettivo principale consiste nella diffusione di un part-time volontario , introducendo un rapporto tra volontarietà del parttime e programmabilità della prestazione: per essere volontario il part-time deve essere quanto più possibile programmabile. LAVORO SUPPLEMENTARE Nell’ambito del part-time orizzontale è ammesso il lavoro supplementare; il “vecchio” d.lgs 61/2000 prevedeva, a tal proposito, che l'effettuazione di prestazioni lavorative supplementari è ammessa esclusivamente quando il contratto di lavoro a tempo parziale sia stipulato a tempo indeterminato; invece il “nuovo” d.lgs 61/2000 stabilisce che, nelle ipotesi di lavoro a tempo parziale, anche a tempo determinato, il datore di lavoro ha facoltà di richiedere lo svolgimento di prestazioni supplementari. Dunque, il lavoro supplementare, nell’ambito del part-time, è ammesso sia per quanto riguarda le

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prestazioni di lavoro a tempo indeterminato, che per quanto riguarda quelle a tempo determinato. La circolare ministeriale 9/2004, inoltre, prevede che in ipotesi di superamento dei limiti consentiti al lavoro supplementare le conseguenze non devono essere di natura necessariamente economica ( es. riposi compensativi). Il “vecchio” d.lgs 61/2000 aveva previsto il principio c.d. della “doppia chiave”: questo principio regolava due distinte ipotesi per le quali era necessario il ricorso o meno al consenso del lavoratore in caso di presenza del contratto collettivo; infatti in assenza del contratto collettivo, bastava il consenso del lavoratore; in presenza del contratto collettivo, invece, non occorreva il consenso del lavoratore. In realtà, oggi, il contratto collettivo non rende obbligatorio il lavoro supplementare, in quanto il legislatore specifica che il rifiuto, da parte del lavoratore, non può integrare in nessun caso gli estremi del giustificato motivo di licenziamento. Anche la riforma Biagi interviene su lavoro supplementare; ne consegue la convenienza del datore di lavoro di fissare un orario minimale per poi adattarlo di volta in volta alle esigenze organizzative. CLAUSOLE FLESSIBILI Nel contratto di lavoro a tempo parziale è contenuta puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all'anno. La Corte Costituzionale, chiamata a giudicare la legittimità costituzionale delle clausole “elastiche”, ha affermato, in proposito che la programmabilità, da parte del lavoratore deve essere salvaguardata, anche al fine di consentirgli di percepire, con più rapporti a tempo parziale, una retribuzione complessiva che sia sufficiente a realizzare un'esistenza libera e dignitosa. La Corte ha, inoltre, chiarito che il legislatore ha inteso stabilire che, nel contratto di lavoro, deve essere determinata la distribuzione dell’orario giornaliero e cioè la collocazione nell'arco della giornata.

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Il “vecchio” d.lgs. 61/2000 prevedeva il ricorso alle clausole elastiche solo in riferimento ad un diretto intervento dei contratti collettivi, determinando le condizioni e le modalità a fronte delle quali il datore di lavoro può variare detta collocazione. Il “nuovo” d.lgs. 61/2000, invece, attribuisce direttamente alle parti del contratto la possibilità di concordare alle clausole elastiche relative alla variazione della collocazione temporale della prestazione, rimettendo, altresì, ai contratti collettivi la facoltà di stabilire condizioni e modalità in relazione alle quali il datore di lavoro può modificare la collocazione temporale della prestazione lavorativa. La nuova formulazione del testo di legge non ripropone il requisito del contratto effettivamente applicato. Ci si chiede allora se il datore di lavoro, che applica un contratto che non regolamenta il lavoro flessibile, possa mutuare la regolamentazione contenuta in un contratto diverso da quello applicato. La circolare ministeriale 9/2004 ha cercato di dare una risposta a questo interrogativo, sostenendo che, in mancanza di una regolamentazione per via collettiva, le parti possono comunque accordarsi per lo svolgimento di lavoro flessibile ma devono regolamentarne condizioni e modalità, nonché stabilire le forme e la misura della compensazione. La disponibilità allo svolgimento del rapporto di lavoro richiede sempre il consenso del lavoratore, formalizzato attraverso uno specifico atto scritto. Inoltre in tutte le ipotesi in cui è necessario l’accertamento della consistenza dell’organico, i lavoratori a tempo parziale sono computati nel numero complessivo dei dipendenti in proporzione dell’orario svolto. Altre modifiche riguardano il passaggio dal part-time al full-time: in passato era previsto un diritto di precedenza ex lege; adesso, in seguito alla riforma, il passaggio è ammesso solo se previsto nel contratto individuale. Invece, per quanto riguarda il passaggio contrario da full-time al part-time, mentre in passato era necessaria la convalida amministrativa ovvero l’assistenza sindacale, adesso è ammessa solo la convalida amministrativa. In virtù di tale regolamentazione, ci si è chiesti se esiste effettivamente un “diritto al parttime”: in realtà una risposta affermativa è ammessa solo con riferimento al lavoro pubblico e in caso di particolari patologie oncologiche. CONTRATTO DI LAVORO INTERMITTENTE 22

L’obiettivo che le riforme intendono perseguire è la massima flessibilità nell’ambito del mercato del lavoro, attribuendo al datore di lavoro la possibilità di determinare l’an e il quantum della prestazione. Il d.lgs. 276/2003 definisce il contratto di lavoro intermittente come il contratto mediante il quale un lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa nei limiti stabiliti dalla legge. Dal testo del decreto sono ricavabili tre modelli: 1. lavoro intermittente con obbligo di disponibilità: in cui cambia lo schema causale del contratto di lavoro – non lavoro contro retribuzione, ma messa a disposizione contro indennità; 2. lavoro intermittente senza obbligo di disponibilità: pone entrambe le parti in una situazione prossima a quella del classico “pagherò se vorrò” esempio di condizione meramente potestativa che comporta la nullità del contratto; 3. lavoro intermittente con obbligo di disponibilità (ma senza indennità): Nel caso di lavoro intermittente per prestazioni da rendersi il fine settimana, nonché nei periodi delle ferie estive o delle vacanze natalizie e pasquali l'indennità di disponibilità è corrisposta al prestatore di lavoro solo in caso di effettiva chiamata da parte del datore di lavoro (dubbia compatibilità costituzionale della fattispecie). I tratti di disciplina comuni ai tre modelli riguardano il preavviso ( non inferiore ad 1 giorno), i presupposti soggettivi (disoccupati con meno di 25 o più di 45 anni) e i presupposti oggettivi (prestazioni di carattere discontinuo o intermittente). L’INDENNITA’ DI DISPONIBILITA’ La misura dell’indennità non è determinata dalla legge, ma è rinviata ad altre sedi di determinazione; è esclusa dal computo di ogni istituto di legge e di contratto collettivo e non matura durante la malattia, che il lavoratore ha l’obbligo di comunicare. L’indennità mensile di disponibilità , divisibile in quote orarie, è determinata nel 20% della retribuzione prevista dal contratto collettivo applicato.

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Per tutto il periodo durante il quale il lavoratore resta disponibile a rispondere alla chiamata del datore di lavoro non e' titolare di alcun diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati (es. riposo settimanale). Il rifiuto ingiustificato di rispondere alla chiamata può comportare la risoluzione del contratto,la restituzione della quota di indennità corrisposta anticipatamente, o alla circostanza che essa abbia continuato ad essere erogata nonostante il rifiuto, nonché un congruo risarcimento del danno. 15/12/2006 GLI ISTITUTI DEL DIRITTO DEL LAVORO SUBORDINATO LA RETRIBUZIONE Le posizioni soggettive delle parti nello svolgimento del rapporto di lavoro subordinato possono essere così schematizzate: 1. diritti personali del lavoratore •

a non essere discriminato;

•

ad un ambiente di lavoro salubre;

•

alla riservatezza;

•

alla tutela della sua dignità.

2. diritti professionali del lavoratore •

alla tutela della sua professionalità;

•

a gestire i tempi di non-lavoro;

•

alla retribuzione;

•

a non essere licenziato senza giusta causa o giustificato motivo.

Gli obblighi del lavoratore si sostanziano, invece, nella fedeltà e non concorrenza nei confronti del datore di lavoro, oltre che un obbligo di diligenza.

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Il datore di lavoro esercita dei poteri di controllo della prestazione ed un potere disciplinare; mentre prerogativa datoriale consiste nel sospendere o interrompere l’attività, o parte di attività, produttiva in occasione di crisi. L’art. 2094 c.c. inquadra la retribuzione come prestazione fondamentale a cui è obbligato il datore di lavoro nei confronti del prestatore di lavoro; la retribuzione, quindi, è il principale elemento causale del contratto di lavoro subordinato. Da ciò si desume che il lavoro gratuito è ammissibile solo con riferimento al lavoro familiare e al volontariato: in questi casi, infatti, l’obbiettivo perseguito è diverso in quanto nell’ambito di una struttura familiare si adempie ad un obbligo di solidarietà, mentre nell’ambito del volontariato spicca l’elemento idealistico. In secondo luogo, la retribuzione è anche oggetto di un diritto costituzionale: l’art 36 Cost. stabilisce, infatti, che il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla qualità e quantità del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa. I profili della norma costituzionale sono due: 1. l’obbligazione sociale; 2. l’obbligazione corrispettiva. La retribuzione, dunque, acquista una differente dimensione economico-sociale per le due parti: rilevanza patrimoniale dell’obbligazione per il datore; mezzo tipicamente esclusivo per il mantenimento proprio e della famiglia per il lavoratore. Il lavoratore non può essere privato della retribuzione e non può essere pignorato più di 1/5 della retribuzione posta la natura alimentare del credito retributivo.

La retribuzione, intesa come obbligazione “corrispettiva” presenta alcune ricadute giuridiche circa il problema della parità di trattamento retributivo a parità di mansioni svolte. Il principio ha un suo implicito riconoscimento nella Costituzione ai sensi dell’art. 3 – principio di uguaglianza formale e sostanziale – e l’art. 36 – proporzionalità - . 25

Nel 1979 la legge Treu si preoccupa di chiarire che se la retribuzione è una funzione della prestazione, a pari prestazione dovrebbe seguire una pari retribuzione. Nel 1989 la Corte Costituzionale sembra accogliere le posizioni che prospettano l’esistenza di un principio generale di parità di trattamento nel rapporto di lavoro, affermando che il potere del datore di lavoro non può svolgersi in termini di discrezionalità o di arbitrio, ma deve essere sorretto da una causa coerente con i principi fondamentali dell’ordinamento e non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana. La sentenza della Suprema Corte è stata però smentita nel 1993 in riferimento a differenziazioni di origine collettiva: nel nostro ordinamento non è possibile individuare un principio che imponga la parità di trattamento tra lavoratori dipendenti che svolgano identiche mansioni. L'art. 36 cost. si limita a garantire la sufficienza e la proporzionalità della retribuzione alla

qualità e

alla quantità del lavoro prestato; il canone della ragionevolezza, che

rappresenta un utile criterio di valutazione del rispetto, da parte del legislatore del principio di uguaglianza posto dall'art. 3 Cost., non può essere applicato con la stessa efficacia nella valutazione dei regolamenti privati di interessi che siano frutto dell'autonomia contrattuale. Ne consegue che è

precluso

al

giudice l'esame della razionalità del regolamento

contrattuale, a meno che risultino violate specifiche norme di diritto positivo. Una conseguenza dell’assenza del principio di parità del trattamento può consistere nell’attribuzione ingiustificata ad un lavoratore di un determinato beneficio non può costituire titolo per attribuire ad altro lavoratore, che si trovi nell’identica posizione, un diritto a ottenere lo stesso beneficio. Posto che non esiste un diritto soggettivo del lavoratore alla parità di trattamento, deve considerarsi legittimo un accordo collettivo che diversifichi la posizione di alcuni lavoratori in relazione a determinate circostanze personali, essendo preclusa al giudice del merito la valutazione della razionalità del regolamento di interessi posto in essere dalle parti sociali, a meno che non sia denunciata la violazione di specifiche norme di diritti positivo.

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L’art. 37 Cost. stabilisce la parità di diritti e trattamento tra uomo e donna: la retribuzione diventa anche oggetto prioritario dei divieti di discriminazione sul lavoro. Nel 1986 una sentenza della Corte di Cassazione stabilì l’unilateralità dell’art. 37 Cost.: in essa, infatti, si affermò che il principio della parità salariale a parità di lavoro, enunciato nell'art. 37 cost. esclusivamente in favore delle donne e dei minori, non è estensibile, in via di inversione, in favore degli uomini le cui prestazioni siano retribuite in misura inferiore a quella delle donne, essendo riferito a soggetti considerati dai costituenti in via esclusiva. Fra gli strumenti di attuazione dei principi costituzionali, un problema particolare si pone in relaziona alla garanzia di un salario che garantisca il precetto costituzionale; una prima soluzione è stata prospettata dalla Francia mediante il salario minimo legale. In Italia, invece, si è addossato ai giudici il ruolo di garanti dell’art. 36 Cost. che usano come parametro i contratti collettivi: l’art. 2099 c.c. stabilisce, infatti, che in mancanza di norme corporative o di accordo tra le parti, la retribuzione è determinata dal giudice. La retribuzione è intesa, tra le sue varie funzioni, anche come strumento di adattamento rispetto al contesto territoriale; in passato si riteneva che la retribuzione si doveva differenziare per aree geografiche. Più specificamente il problema era quello se si dovesse ammettere una deroga dei livelli retributivi fissati dal contratto nazionale di categoria per incentivare le imprese ad investire in aree del paese ad alto tasso di disoccupazione. A tal proposito, si è proposto di sperimentare le c.d. gabbie salariali, soprattutto in seguito alla riorganizzazione dello Stato in senso federale; le gabbie sono, inoltre, proposte come strumento di politica per gli investimenti e lo sviluppo. Nell’ambito della nozione giuridica di retribuzione, un problema fondamentale è quello circa l’individuazione della retribuzione parametro; a partire, infatti, dalla retribuzione parametro si calcolano il TFR, i contributi previdenziali, l’indennità nei periodi di sospensione, la tredicesima e le maggiorazioni ( straordinario, notturno e festivo). In alcuni casi è la legge ad individuare la stessa retribuzione parametro: l’art. 2121 c.c. prevede la c.d. indennità di mancato preavviso, stabilendo che l’indennità si calcola con 27

riferimento a tutti quei compensi caratterizzati dalla continuità; la legge, invece, che regola il TFR – trattamento di fine rapporto – considera la retribuzione parametro come tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale con esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese. Per quanto riguarda, invece, la nozione di retribuzione assoggettabile a contributi previdenziali e a prelievo fiscale, la legge stabilisce che per la determinazione della base imponibile, si considera retribuzione tutto ciò che il lavoratore riceve dal datore di lavoro a qualunque titolo in relazione al rapporto di lavoro. Per gli altri istituti non regolati dalla fonte legislativa, i criteri giurisprudenziali utilizzati per riconoscere la natura retributiva di una elargizione a favore del lavoratore sono: l’obbligatorietà, la corrispettività e la continuità. Intorno agli anni ‘70-’80 vigeva il principio giurisprudenziale della onnicomprensività della retribuzione, secondo cui l’intera retribuzione funge sempre da base di calcolo per tutte le attribuzioni che su di essa si calcolano. Secondo molti giuslavoristi, però, una cosa è ritenere che una determinata indennità è retributiva, nel senso che non è discrezionale ma dovuta dal datore; un’altra è, invece, sostenere che per questo motivo va computata per calcolare le maggiorazioni per lavoro straordinario, notturno, tredicesima, la retribuzione festiva o feriale. Invero, l’onnicomprensività è un fattore di crescita del costo del lavoro complessivo poiché ogni aumento di ogni singola voce retributiva si riflette su tutti gli altri istituti. Nel 1984, grazie ad un intervento dalla Cassazione a Sezioni Unite, si poté superare il principio di onnicomprensività: l’onnicomprensività non costituisce un principio generale dell’ordinamento e la determinazione della retribuzione-parametro è materia di competenza della contrattazione collettiva. IL RECESSO DEL CONTRATTO DI LAVORO L’ impostazione originaria, ancora presente nel codice civile, prevede il principio generale della libera recedibilità: ognuna delle due parti può liberamente recedere dal rapporto di lavoro alle medesime condizioni. Nel codice del 1865 la libera recedibilità bilaterale era considerata una conquista di civiltà giuridica per il lavoratore, elevato alla condizione di libero contraente formalmente posto

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su un piano di parità negoziale – vi era sottesa una ratio simile a quella che sorreggeva il divieto di rapporti di lavoro a tempo indeterminato. Nel codice civile del 1942 veniva, invece, previsto il recesso ad nutum, in base al quale ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il preavviso nei tempi e nei modi stabiliti (art. 2118 c.c.) – attribuendo pari significato giuridico a dimissioni e licenziamento. L’unico limite imposto alle parti fu, dunque, il preavviso o la corrispondente indennità sostitutiva. L’obbligo del preavviso non incide, d'altronde, sul principio di libera recidibilità nella misura in cui è posto a carico di entrambe le parti e quando i motivi della decisione datoriale rimangono insindacabili. In alcuni casi viene, però meno anche l’obbligo del preavviso, qualora si verifichi una causa, c.d. giusta, che non consenta la prosecuzione del rapporto. Per recedere da un rapporto di lavoro senza preavviso occorre, quindi, dimostrare la sussistenza di una giusta causa; mentre l’unica conseguenza che deriva dalla mancanza di una giusta causa non è l’invalidità del recesso, ma la necessità di concedere il preavviso (o la relativa indennità). Nel sistema del codice civile, la libertà di licenziare non viene intaccata né dall’obbligo di preavviso – perché il licenziamento con preavviso rimane insindacabile dal giudice – né dalla previsione della giusta causa – perché la mancanza di giusta causa, anche ove accertata dal giudice, lascia comunque libero il datore di licenziare, con l’unico limite della indennità sostitutiva del preavviso. Nel 1948, con l’entrata in vigore della Costituzione, si determina una

progressiva

riduzione della libera recidibilità da principio ad eccezione residuale. Già nel 1945, infatti, si bloccarono i licenziamenti con una misura eccezionale e 5 anni dopo, nella successiva contrattazione interconfederale, si stabilì il principio per cui il licenziamento doveva sempre essere motivato. Nel 1966 con la legge n° 604, il principio del licenziamento motivato, prima rimesso ai contratti collettivi, venne attribuito direttamente alla legge. La l. 108/1990 sistematizza, infine, questa disciplina e introduce alcune novità ma di portata limitata. La tendenza evolutiva dell’ordinamento italiano si muove lungo due direttrici: 29

1. selezionare le ipotesi di legittimo recesso del rapporto per iniziativa del datore di lavoro; 2. sottoporre il giudizio di legittimità del recesso al controllo giudiziale. Il principio della motivazione del licenziamento trova un suo esplicito riconoscimento anche nella Costituzione Europea, dove si stabilisce il diritto alla tutela di ogni lavoratore contro ogni licenziamento ingiustificato. La disciplina del licenziamento oggi contempla due diversa tipologie di normative riguardanti i limiti e i rimedi: si può legittimamente licenziare in presenza di una giusta causa o di un giustificato motivo, mentre le conseguenze di un licenziamento illegittimo sono il risarcimento ovvero la reintegra del posto di lavoro. La l. 604/1966 non dà una nuova definizione della giusta causa, ma ne cambia la funzione: non più finalizzata al mero riconoscimento del preavviso, ma elevata ad elemento di legittimità del licenziamento – il licenziamento come recesso “vincolato”, costituendo la fattispecie più grave che giustifica la risoluzione del rapporto. La legge in questione introduce anche la legittimità del giustificato motivo, che può essere: •

soggettivo: ricorre in seguito ad un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali, ma non così grave da giustificare un licenziamento per giusta causa;

•

oggettivo:

ricorre

in

seguito

a

ragioni

attinenti

all’attività

produttiva,

all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento dello stesso (al giudice è preclusa la possibilità di sindacare la scelta compiuta dal datore di lavoro; potrà solo verificare la sussistenza del nesso di causalità tra scelta datoriale e licenziamento). Secondo la giurisprudenza, rientrano nella nozione di giusta causa non solo i gravissimi inadempimenti contrattuali, ma anche circostanze esterne al sinallagma contrattuale, talmente gravi però da incidere sul rapporto fiduciario concretamente considerato. Nel caso di recesso per giusta causa, particolari rapporti possono costituirsi tra giudizio penale e giudizio civile, comportando anche eventuali situazioni paradossali come ad es. il caso di un soggetto che, assolto in sede penale, viene comunque licenziato ovvero il caso contrari di un soggetto che condannato viene comunque reintegrato sul posto di lavoro. 30

La mancanza di giusta causa o giustificato motivo fa sì che il licenziamento sia annullabile; il licenziamento è, invece, nullo nei casi in cui: •

è discriminatorio,

•

è intimato durante il periodo di malattia o maternità;

•

avviane in occasione di matrimonio della lavoratrice.

Il licenziamento è inefficace quando è privo delle formalità prescritte. Il licenziamento, infatti, deve essere comunicato per iscritto, senza bisogno di esplicitare le ragioni; è data al lavoratore la possibilità di richiedere i motivi entro 15 giorni. Il datore di lavoro ha, quindi, l’obbligo di rispondere entro 7 giorni e i motivi, adesso esplicitati, non potranno più essere modificati.

16/12/2006 IL LICENZIAMENTO DISCIPLINARE Al datore di lavoro è riconosciuto il potere di applicare sanzioni disciplinari ai suoi dipendenti: l’art. 7 dello Statuto dei lavoratori stabilisce, infatti, che le norme disciplinari, relative alle infrazioni e alle relative sanzioni, devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti; il datore non può irrogare sanzioni senza aver preventivamente contestato l’addebito al lavoratore e averlo sentito a sua difesa; il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante sindacale. La norma parla di sanzioni conservative: richiamo verbale, richiamo scritto, multa e sospensione. In realtà si pone il problema di comprendere se queste disposizioni si applicano al licenziamento disciplinare ovvero il licenziamento è una sanzione disciplinare.

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La fonte del problema deriva dal fatto che lo stesso Statuto dispone che non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro. Diverse sono le conseguenze pratiche perché: •

se il licenziamento è qualificato come sanzione disciplinare si applica l’art. 7 dello Statuto, con conseguente possibilità di contestare l’addebito e di difesa del lavoratore assistito dal sindacato;

•

se il licenziamento non è qualificato come sanzione disciplinare, invece, si applica la disciplina ordinaria (l. 604/1966), con conseguente comunicazione scritta del recesso è possibilità di richiedere i motivi entro 15 giorni.

La giurisprudenza ha ritenuto il licenziamento come una sanzione ontologicamente disciplinare, poiché l’area della giusta causa è pressoché interamente coperta da licenziamenti disciplinari.

La l. 604/1966 dispone che il licenziamento deve essere impugnato a pena di decadenza entro 60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione ovvero della comunicazione dei motivi, ove questa non sia contestuale a quella del licenziamento. La ratio della brevità del tempo messo a disposizione per l’impugnativa si giustifica in virtù della necessità di evitare un possibile licenziamento del datore di lavoro e per assicurare la certezza dei termini giuridici. L’impugnativa può essere giudiziale o stragiudiziale; nel 1998 è stato introdotto l’obbligo di far procedere il contenzioso, espletando il tentativo di conciliazione: il giudice, ove rilevi che non è stato promosso tale tentativo, sospende il giudizio e fissa alla parti il termine perentorio di sessanta giorni per consentirne l’espletamento (nel ’98 infatti il contenzioso in materia di diritto del lavoro è passato nelle mani del giudice amministrativo ed è stata introdotta una fase pre-giudiziale). I RIMEDI

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In caso di licenziamento illegittimo – perché privo di giusta causa o giustificato motivo – i rimedi sono il risarcimento (tutela obbligatoria) ovvero la reintegra nel posto di lavoro (tutela reale). La tutela obbligatoria prevede che, quando risulti accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo, il datore di lavoro è tenuto a riassumere il lavoratore o, in mancanza, a risarcire il danno, versandogli un’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. Si tratta di una norma pragmatica poiché, nell’ambito della tutela obbligatoria, il licenziamento privo di giustificazione è illegittimo, ma è ugualmente idoneo a produrre i suoi effetti; inoltre in seguito alla finta alternativa tra riassunzione e pagamento dell’indennità si determina una “monetizzazione” di fatto del licenziamento. La tutela reale, invece, si sostanzia nella reintegra del lavoratore nel posto di lavoro; essa si applica nei casi di inefficacia o nullità del licenziamento: è come se il licenziamento non avesse mai prodotto i suoi effetti. Il datore di lavoro sarà così tenuto a pagare al lavoratore una indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva reintegrazione, al versamento dei relativi contributi previdenziali e assistenziali.

La differenza di fondo rispetto alla tutela obbligatoria consiste nel fatto che qui un atto invalido non è idoneo a produrre effetti. Alcuni nodi applicativi problematici riguardano, però: •

l’esecuzione dell’ordine di reintegra;

•

la detraibilità dell’aliunde perceptum e dell’aliunde percepiendum.

Per quanto attiene alla reintegra nel posto di lavoro in funzione non sanzionatoria, la l. 322/1995 ha introdotto un nuovo articolo nelle disposizioni attuative al codice di procedura penale, stabilendo che chiunque sia stato licenziato perché sottoposto alla misura della custodia cautelare in carcere ovvero degli arresti domiciliari ha diritto di essere reintegrato nel posto di lavoro in caso di sentenza di assoluzione, di proscioglimento o di non luogo a procedere ovvero di provvedimento di archiviazione.

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Il lavoratore ha, inoltre, la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione, un’indennità pari a quindici mensilità di retribuzione globale di fatto: è stata così giuridificata una prassi transattiva. Il principio della libera recedibilità si applica ancora nei casi di lavoratori domestici o ultrasessantenni, in possesso dei requisiti della pensione, lavorati in prova o dirigenti. E’ bene notare che le tre discipline del licenziamento continuano tutte a trovare applicazione. L’intensità della tutela dipende dalle dimensioni dell’unità produttiva ove avviene il recesso: infatti le unità produttive fino a 15 dipendenti rientrano nell’area della stabilità obbligatoria, con alternativa rimessa al datore di lavoro; mentre le unità con più di 15 o datori con più di 60 dipendenti ricadono nell’area di stabilità reale, con conseguente ordine giudiziale di reintegra. Due eccezioni importanti a questa regola sono rappresentate da: •

licenziamento discriminatorio: anche nelle piccole imprese, e anche nell’area del licenziamento ad nutum, si applica la tutela reale;

•

organizzazioni di tendenza: anche nelle grandi imprese,

si applica la tutela

obbligatoria.

22/12/2006 LICENZIAMENTO COLLETTIVO In tema di licenziamenti collettivi, va annoverata la l. 223/1991 che nasce da una direttiva comunitaria del 1975, la prima in materia sociale e di licenziamenti collettivi al livello europeo. La direttiva prevedeva l’adozione di regole uniformi di fronte alle possibili crisi aziendali per tutti gli Stati dell’Unione; inoltre perseguiva obiettivi di carattere economico, volti a 34

instaurare una tutela dei lavoratori con una procedura uniforme in tutta Europa, al fine di evitare il fenomeno del c.d. dumping sociale a scapito dei lavoratori. In Italia la direttiva fu recepita con un evidente ritardo, causato dal fatto che il legislatore italiano aveva già raggiunto, sin dal 1965, un contratto collettivo, in tema di licenziamenti collettivi. In realtà questa giustificazione venne ritenuta insufficiente, poichè i contratti collettivi non hanno efficacia “erga omnes”, ma si applicano solo ai soggetti, aderenti alle organizzazioni sindacali stipulanti. La Corte di Giustizia Europea ha ritenuto, infatti, che il solo accordo interconfederale non basta, ma è necessario adottare una legge che abbia efficacia per tutti. Esistono tre tipologie di crisi dell’azienda: •

La crisi temporanea che non importa un cambiamento sostanziale nel “dopo crisi”.

•

La crisi che induce ad un riposizionamento competitivo dell’impresa.

•

La crisi come presagio e preludio alla “fine”.

La fattispecie del licenziamento collettivo ricorre quando un’impresa che occupa più di 15 dipendenti, in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro, intende effettuare almeno 5 licenziamenti, nell’arco di 120 giorni, in ciascuna unità produttiva, o in più unità produttive nell’ambito del territorio di una stessa provincia. Il licenziamento collettivo per riduzione di personale richiede la sussistenza di determinati requisiti; occorre, infatti, che: •

nell’impresa siano occupati circa 15 dipendenti;

•

l’impresa intenda operare 5 licenziamenti nell’arco di 120 giorni;

•

i licenziamenti debbano essere motivati da una riduzione o trasformazione dell’attività o del lavoro – es. c.d. licenziamento tecnologico.

Il Ministero del lavoro ha precisato che: –

in presenza di licenziamenti che interessano più unità produttive di province diverse e che rispondono ad un unico disegno organizzativo, il requisito delle 5 unità non deve necessariamente ricorrere in ciascuna unità produttiva, essendo sufficiente (ma necessario) che sia presente in una sola unità locale;

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–

la procedura originariamente attivata per almeno 5 lavoratori può concludersi - previo accordo sindacale - con il licenziamento di un solo lavoratore

Il licenziamento è legittimo se le causali invocate dal datore ricorrono realmente e non hanno natura congiunturale; deve, inoltre, sussistere un imprescindibile nesso eziologico tra il progettato ridimensionamento ed i singoli provvedimenti di recesso; il licenziamento non deve mascherare la sostituzione di personale indesiderato, ovvero non deve mirare ad evitare la tutela approntata dalla disciplina sui licenziamenti individuali A prima vista sia il licenziamento collettivo che il licenziamento individuale per giustificato motivo presentano ragioni similari, concettualmente hanno, infatti, alla base le medesime motivazioni: ciò che li distingue è solo il numero dei lavoratori coinvolti e la tempistica, come identificati dalla legge; cambia, inoltre, la tutela in quanto nel licenziamento individuale si pone grande attenzione agli interessi dei lavoratori, mentre nel licenziamento collettivo la tutela prevista è volta a far fronte ad una crisi aziendale: qui la priorità è, infatti, costituita dalla tutela del patrimonio aziendale a scapito dei lavoratori. La legge 223/1991 prevede, inoltre, la diversa fattispecie di licenziamento collettivo per messa in mobilità: qui l’intervento della “cassa integrazione guadagni” è utile per l’imprenditore affinché possa riavviare il lavoro; nel caso in cui egli non riesca a ripartire e intenda ridurre il personale, dovrà, allora, avviare la procedura della c.d. mobilità. Il legislatore ha, inoltre, introdotto la c.d. procedimentarizzazione del potere datoriale: impone, cioè, al datore di lavoro il rispetto di una procedura per meglio tutelare i lavoratori. Tale procedimentarizzazione è scandita da diverse fasi: 1. Comunicazione scritta, preventiva: il datore di lavoro invia una dettagliata comunicazione ai sindacati – interni all’azienda, alle organizzazioni territoriali e al Ministero del Lavoro – indicante i motivi che sono all’origine della eccedenza del personale e le ragioni tecniche, organizzative e produttive che non consentono l’adozione di misure idonee ad evitare, in tutto o in parte, i licenziamenti; le informazioni devono essere dettagliate e prevedere tutti gli aspetti previsti dalla legge. L’obiettivo principale è quello di attivare la concertazione tra le parti; è inoltre imposto l’obbligo al datore di lavoro di evitare di far comprendere, dalla comunicazione, quali lavoratori rischiano il licenziamento e quali, invece, no; 36

2. Fase sindacale: entro 7 giorni dal ricevimento di questa comunicazione le organizzazioni sindacali possono chiedere un “esame congiunto”, da esperirsi entro 45 giorni, avente ad oggetto: le cause dell’eccedenza strutturale; la possibilità di diversa utilizzazione del personale in esubero; l’eventuale utilizzo di contratti di solidarietà o di forme flessibili di gestione del tempo di lavoro. In questa fase si cerca di riportare al minimo gli effetti sociali; i sindacati, inoltre, chiedono l’assistenza di periti e tecnici di fiducia in grado di valutare il rispetto degli obblighi procedurali; 3. Fase amministrativa: si tratta di una fase eventuale, che si apre solamente nei casi in cui, trascorsi 15 giorni, non si raggiunge un accordo. Promotrice è un’autorità amministrativa (es. l’agenzia o il ministero per il lavoro), per incentivare un incontro fra le parti. Le parti possono, quindi, giungere a siglare degli accordi – ad es. il comando temporaneo o distacco, la riduzione degli orari di lavoro, i contratti di solidarietà ecc. Nel corso di queste fasi è, inoltre, ammessa la possibilità di introdurre una deroga al principio per cui il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o equivalenti (art. 2103 c.c.): è, infatti, ammesso un “demansionamento”. Ciò si spiega considerando che si tratta per un verso di un rimedio per evitare il licenziamento e per altro verso di una deroga che non vincola i lavoratori, i quali ben potrebbero rifiutare la dequalificazione, andando però incontro al rischio del licenziamento. Esaurita la procedura o raggiunto l’accordo sindacale, l’impresa ha facoltà di collocare in mobilità i lavoratori, comunicando il recesso nel rispetto dei termini di preavviso. L’atto di recesso individuale non deve necessariamente contenere l’indicazione della motivazione alla base del provvedimento. Per quanto riguarda, invece, la scelta dei lavoratori da licenziare, attraverso il contratto collettivo, le parti debbono individuare un criterio di selezione dei lavoratori da licenziare, non operare direttamente una scelta degli stessi. L’accordo riguarda l’individuazione di una regola, di uno strumento di selezione dei lavoratori, che spetta poi al datore di lavoro applicare rendendo conto delle modalità con cui lo applica.

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Laddove il procedimento applicativo non è necessario, perché il criterio rimanda immediatamente ai singoli lavoratori da licenziare, tale criterio sarà illegittimo in quanto frutto di un c.d. accordo “fotografia”. Nella scelta dei criteri, interviene anche la legge (nel caso in cui le parti non sono state in grado di accordarsi), che fissa criteri di carattere sociale ed economico, sulla base di una graduatoria che tenga conto del nucleo familiare a carico, dell’anzianità di servizio, delle esigenze tecnico-produttive, ecc. Il licenziamento dovrà essere comunicato al lavoratore, alle agenzie per il lavoro, al Ministero e ai sindacati, includendo le modalità di scelta adottate. La comunicazione alle autorità amministrative assolve ad uno scopo precipuo: mediante tale comunicazione i lavoratori licenziati verranno iscritti nelle liste di mobilità, con la possibilità di percepire una indennità, la copertura figurativa utile ai fini previdenziali e l’accesso facilitato a nuove opportunità occupazionali. Alle liste di mobilità possono accedere anche i lavoratori licenziati per giustificato motivo oggettivo da imprese che non possono attivare la procedura (meno di 16 dipendenti): essi però non percepiscono l’indennità di mobilità. CONSEGUENZE SULL’EVENTUALE INVALIDITA’ DEL LICENZIAMENTO Si pongono ulteriori questioni in merito al corretto rispetto della procedura o della erronea applicazione dei criteri di scelta: •

Nel caso di violazione di norme procedurali – vizi sostanziali - , i licenziamenti operati sono inefficaci, con conseguente applicazione dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori e diritto di reintegra del posto di lavoro;

•

Nel caso di violazione dei criteri di scelta, il licenziamento è annullabile e il lavoratore – accertata dal giudice la violazione – ha diritto ad essere reintegrato. In questo caso il datore di lavoro potrà licenziare un altro dipendente applicando correttamente i criteri di scelta.

12/01/2007 L’ORARIO DI LAVORO Il d.lgs. 66/2003 recepisce nel nostro ordinamento la direttiva comunitaria 93/104 in tema di orario di lavoro: a livello comunitario negli anni c’è stato un conflitto fra paesi più 38

EUROPEISTI - maggiormente disposti a cedere poteri alla comunità - e paesi meno EUROPEISTI ( es. Gran Bretagna) - paesi liberali che mostrano scetticismo nell’intervento dell’Unione Europea, sia nell’ambito monetario che legislativo. Nella materia sociale, poi, l’approvazione di norme richiede l’unanimità e ciò ha impedito l’adozione di direttive e regolamenti in questa settore. L’unica eccezione è costituita, invece, dalla materia “salute e sicurezza nell’ambiente di lavoro”, in cui basta la semplice maggioranza. La base giuridica della direttiva sull’orario di lavoro diventa così il settore della “salute e sicurezza nell’ambiente di lavoro”, due materie, comunque, collegate fra loro dal fatto che tanto più lungo è l’orario di lavoro, quanto più questo incide sulla salute e la sicurezza dei lavoratori. La Gran Bretagna fece ricorso alla Corte di Giustizia, credendo che la direttiva esorbitasse dalle base giuridiche e puntando l’attenzione su una norma che prevedeva il riposo domenicale. La Corte stabilì la legittimità della direttiva, escludendo, però, che il riposo potesse avvenire solo di domenica,ma in qualsiasi giorno settimanale. Nella regolamentazione giuridica, l’orario di lavoro assolve ad una tradizionale funzione: esso costituisce, infatti, il parametro attraverso il quale si stabilisce la retribuzione. La necessità di fissare limiti massimi alla durata della prestazione lavorativa richiedibile dal datore risponde, inoltre, all’esigenza di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori. Il tempo di lavoro assume diverse qualificazioni giuridiche e si distingue tra orario normale di lavoro, orario massimo e orario “medio” (flessibile). Nel tempo si è cercato di stabilire dei “limiti invalicabili” dell’orario di lavoro,cercando di trovare un equilibrio tra il tempo di lavoro e tempo di non-lavoro (pausa e riposo giornaliero, riposo settimanale e ferie annuali). Si cerca di scoraggiare, inoltre, l’introduzione di orari reputati “antisociali” (es. orario notturno): l’ordinamento regolamenta il lavoro notturno, sia sotto il profilo della durata, che sotto quello della tutela della salute e sicurezza del lavoratore o della lavoratrice addetta a lavori notturni e consentito solo in presenza di determinate situazioni e precauzioni.

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La Costituzione disciplina il tempo di lavoro all’art. 36, 2° e 3° comma: “la durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge”; “il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite e non può rinunziarvi”. La Costituzione introduce, quindi, una riserva di legge in materia di tempo di lavoro. Prima della entrata in vigore della Costituzione del 1948, il Regio decreto 692/1923 individuava il limite massimo del tempo di lavoro in 8 ore giornaliere o 48 settimanali – soglia rimasta in vigore fino al 1997. La legge Treu ( 196/1997) stabilì 40 ore settimanale, riducibili dalla contrattazione collettiva - orario di normale superabile con lo straordinario – fu questa legge e la conseguente rivolta di Rifondazione Comunista (che chiedeva di stabilire un limite massimo nelle 35 ore) che determinò la crisi del 1° governo Prodi. In realtà, già nel settore privato, la contrattazione collettiva, specie a partire dagli anni ’60, aveva ridotto progressivamente il tempo di lavoro sino a 40, 39 o 38 ore settimanali; quindi la legge Treu si limitò a fotografare una situazione già “di fatto” esistente e operante nella realtà sociale. Nel settore pubblico, invece, la legge fissò il limite delle ore settimanali a 36 ore, secondo un criterio di maggior favore per il lavoro pubblico. Il d.lgs 66/2003 fa salvo il ruolo tradizionalmente svolto dalla contrattazione collettiva in materia di orario di lavoro: molti sono i rinvii e molte le deroghe consentite alla contrattazione collettiva, anche di secondo livello. La nuova normativa sull’orario di lavoro si applica a tutti i settori di attività, pubblici e privati, compresi gli apprendisti maggiorenni. Sono fatte salve alcune “tassative” eccezioni (con applicazione di discipline speciali): 1) Gente di mare; 2) Personale di volo nell’aviazione civile; 3) Autotrasportatori; 4) Personale della scuola, forze armate, forze di polizia, vigili urbani; Il decreto definisce l’orario di lavoro come qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni. Sono esclusi dall’orario di lavoro: 1) Riposi intermedi e soste di lavoro non inferiori a quindici minuti e complessivamente non superiori a due ore nella giornata lavorativa; 40

2) Il tempo impiegato per recarsi nel posto di lavoro. Vi sono poi dei casi dubbi: a) il tempo per raggiungere la sede di lavoro in caso di trasferta o, comunque, in ipotesi di funzionalità dello spostamento alla prestazione lavorativa; b) il tempo per indossare gli indumenti o gli strumenti di lavoro; c) Il tempo della “reperibilità”. Il lavoratore deve conoscere, sin dall’assunzione, l’orario di lavoro: la lettera di assunzione deve, infatti, indicare l’orario normale di lavoro e specificarne la distribuzione nella giornata, nella settimana, nel mese e nell’anno. Il decreto stabilisce che l’orario normale di lavoro non può superare le 40 ore settimanali, ma la contrattazione collettiva potrà stabilire una durata minore e riferire l’orario normale sulla scorta di una media relativa ad un periodo non superiore ad un anno. Il decreto limita fortemente il ricorso al lavoro straordinario, prestato oltre l’orario normale, vista la possibilità del lavoratore di flessibilizzare il proprio orario di lavoro. In difetto di regole definite dalla contrattazione collettiva, lo straordinario è ammesso previo accordo e per un numero di ore non superiore a 250 ORE annuali. Salva diversa disposizione dei contratti collettivi il ricorso al lavoro straordinario è inoltre ammesso con riferimento a: a) Casi di eccezionali esigenze tecnico-produttive e di impossibilità di fronteggiarle tramite l’assunzione di altri lavoratori; b) Casi di forza maggiore o casi in cui la mancata esecuzione di prestazioni di lavoro straordinario possa dare luogo ad un pericolo grave e immediato ovvero un danno alle persone o alla produzione. Il lavoro straordinario deve essere computato a parte e compensato con le maggiorazioni previste dalla contrattazione collettiva. Inoltre, i contratti collettivi possono consentire che i lavoratori usufruiscano di riposi compensativi, in aggiunta o in alternativa alle maggiorazioni. Nella pratica, si registra una tendenza al sempre più frequente ricorso alle c.d. banche delle ore individuali, mediante le quali il lavoratore potrà sempre controllare il tempo di lavoro prestato e, infine chiedere il riposo compensativo ovvero il pagamento dello straordinario. 41

RIPOSO Al lavoratore spettano ogni 24 ore 11 ore di riposo consecutivo; il riposo deve essere fruito in modo consecutivo , fatte salve la attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata. Benché la legge non faccia espresso riferimento alla “durata giornaliera della prestazione di lavoro”, dalla disposizione sul riposo giornaliero si ricava una durata massima giornaliera dell’orario di lavoro pari ad un massimo di 13 ORE. Il lavoratore ha diritto ad almeno 24 ORE consecutive di riposo ogni sette giorni, di regola in coincidenza con la domenica; due eccezioni a tale regola sono rappresentate da: a) I casi di riposo settimanale in giorno diverso dalla domenica; b) I casi di periodicità diversa da quella prevista dalla legge (riposo su base multiperiodale). Il lavoro domenicale, in ragione del suo particolare carattere disagiato, va retribuito in ogni caso con una specifica maggiorazione, ancorché sia previsto un riposo compensativo in altro giorno della settimana; in caso di mancata fruizione del riposo compensativo, è dovuto anche il risarcimento del danno per “usura” psico-fisica. Altro diritto riconosciuto ai lavoratori è quello delle ferie: secondo la consolidata interpretazione giurisprudenziale, la ratio di questo diritto deve essere intesa nell’esigenza di reintegrare le energie psico-fisiche del lavoratore, oltre che consentire la fruizione di quote di tempo da dedicare alla famiglia, agli hobbies, etc. Per queste ragioni, le ferie non sono cumulabili con altri periodi di congedo (per es. maternità). Il lavoratore ha diritto ad almeno 4 SETTIMANE di ferie all’anno, che non possono essere sostituite da una indennità “per ferie non godute”, salvo in caso di risoluzione anticipata del rapporto di lavoro. La contrattazione collettiva potrà stabilire condizioni di miglior favore (per es. la quinta settimana di ferie). IL LAVORO NOTTURNO E’ considerato lavoratore notturno il lavoratore che svolge durante il periodo notturno 3 ORE del suo orario giornaliero normale o una parte del suo orario, secondo le norme definite dai contratti collettivi e, in mancanza, 80 GIORNI lavorativi all’anno. 42

Per periodo notturno si intende, invece, il periodo di almeno 7 ore consecutive, comprendenti l’intervallo fra la mezzanotte e le cinque del mattino (es. dalle 22 alle 5). Il lavoro notturno è vietato nelle ipotesi di donne in stato di gravidanza o puerperio e minori di 18 anni, compresi gli apprendisti. Non sono, invece, obbligati a prestare lavoro notturno: a) la lavoratrice madre di un bambino fino a 3 anni; b) il genitore unico affidatario di un figlio fino a 12 anni; c) i genitori che abbiano a proprio carico un disabile. Per il lavoro notturno è stabilito una soglia massima di 8 ore ogni 24 ore: la contrattazione collettiva può definire eventuali riduzioni di orario ed eventuali trattamenti indennitari nei confronti dei lavoratori notturni. L’esecuzione di lavoro notturno in modo continuativo o in turni regolari, deve essere comunicato annualmente alla Direzione Provinciale del Lavoro ed alle rappresentanze sindacali, salvo sia previsto dal contratto collettivo. il lavoratore verrà adibito al lavoro diurno, qualora sopraggiungano condizioni di salute, che comportino la inidoneità al lavoro notturno, in mansioni equivalenti se esistenti e disponibili; se non è possibile, si seguono le modalità stabilite dalla contrattazione collettiva. MANSIONI Il d.lgs. 152/1997 ha imposto al datore di lavoro, pubblico e privato, l’obbligo di fornire al lavoratore una serie precisa e dettagliata di informazioni relative al rapporto di lavoro: tipo di lavoro, durata, data di inizio e luogo di lavoro; inquadramento, livello e qualifica del lavoratore; importo della retribuzione; orario di lavoro e periodo feriale. La mansione identifica i compiti in concreto espletati dal lavoratore, costituendo in senso proprio “l’oggetto dell’obbligazione di lavoro”. La qualifica costituisce la “sintesi” concettuale di un complesso di mansioni: l’insieme delle mansioni svolte determina il riconoscimento di una specifica qualifica del lavoratore (per es. saldatore, elettricista; oppure archivista, fattorino). L’inquadramento nella categoria costituisce il criterio “superiore” di classificazione, tale da inglobare al suo interno le mansioni e la qualifica: infatti, a seconda delle mansioni svolte e, dunque, della qualifica attribuita, il lavoratore viene inquadrato in una delle categorie previste dalla legge o, in qualche caso, dalla contrattazione collettiva. 43

L’art. 2095 c.c. specifica le diverse categorie legali: operai, impiegati, quadri e dirigenti; mentre una categoria introdotta dalla contrattazione collettiva è rappresentata dalla figura del funzionario nel settore creditizio - assicurativo, come categoria contrattuale intermedia fra l’impiegato e il dirigente e prossima, per certi versi, al quadro. La legge sull’”impiego privato” stabilisce che l’impiegato si caratterizza per: 1) la continuità del rapporto; 2) la professionalità dell’attività svolta; 3) la collaborazione di concetto/ordine, esclusa ogni prestazione che sia semplicemente di manodopera. Implicitamente, ne deriva che l’operaio è colui le cui prestazioni si caratterizzano per la prevalente manualità. L’impiegato svolge attività di collaborazione all’impresa, mentre l’operaio collabora nell’impresa, assumendo rilievo il contributo alla produzione della medesima. Bisogna dire che la distinzione fra operaio e impiegato è ormai rilevante unicamente sotto il profilo dell’inquadramento, mentre dal punto di vista normativo le differenze, un tempo rilevanti, si sono assottigliate. Restano delle diverse discipline, nei CCNL, sul periodo di preavviso e sulla durata dei periodi di prova (di solito più brevi per gli operai). Si aggiunga, inoltre, che la necessità di conoscenze teoriche, anche per gli operai, e la conseguente riduzione dell’apporto manuale a causa dello sviluppo tecnologico, hanno di fatto assottigliato notevolmente le differenze tra queste due categorie. Quadri: questa categoria affonda le sue origini storiche nell’esigenza di differenziazione del ceto impiegatizio “alto”, che però non poteva aspirare alla categoria dirigenziale. La legge 190/1985 li definisce: “prestatori di lavoro subordinato che, pur non appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgono funzioni con carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi dell’impresa”, rinviando la definizione dei requisiti di appartenenza alla categoria ai contratti collettivi. Tuttavia i contratti collettivi hanno prevalentemente favorito l’accesso alla nuova categoria degli impiegati di grado più elevato, con l’attribuzione di benefici, non particolarmente rilevanti, specie di natura economica. 44

Esempio rilevante è l’evoluzione della contrattazione collettiva nel settore creditizio: a seguito della legge del 1985, si è mantenuta in vita la figura del “funzionario”, sotto inquadrando la nuova figura del “quadro”. Dirigenti: Il problema definitorio è particolarmente rilevante, in quanto si tratta di un soggetto che è facile confondere con altri, operanti nella sfera giuridica dell’impresa, ma sulla base di un rapporto di lavoro non subordinato: per es. il mandatario, il procuratore. La legge definisce dirigenti “i direttori tecnici ed amministrativi e gli altri capi di ufficio, di servizi con funzioni analoghe”. La definizione tradizionale, però, della categoria dirigenziale risale all’interpretazione giurisprudenziale che considera il dirigente come l’alter ego dell’imprenditore, colui cioè che esercita le proprie funzioni con ampiezza e discrezionalità di poteri su tutta l’impresa ed essendo sottoposto esclusivamente alle direttive generali del datore di lavoro. Il nuovo approccio giurisprudenziale, alla luce dei contratti collettivi, è caratterizzato da una operazione tendente ad allargare “verso il basso” la figura del dirigente, mediante una proliferazione di figure che sono prive di poteri così ampi, quali quelli implicati dalla nozione di alter ego dell’imprenditore. Da qui dunque l’individuazione di diversi “gradi” della stessa unitaria categoria. Il riconoscimento della qualifica dirigenziale comporta, d'altronde, un trattamento di specialità, con riferimento, ad es., al regime previdenziale, alla mancata applicazione della disciplina limitativa e di tutela in materia di licenziamenti individuali e della disciplina in materia di orari di lavoro. La contrattazione collettiva ha utilizzato, nel corso degli anni, diverse tecniche ai fini dell’inquadramento dei lavoratori nelle diverse categorie: fino agli anni ’60, infatti, si era affermata una distinzione netta, all’interno dei contratti collettivi, di singole “Parti” dedicate a disciplinare il trattamento economico-normativo degli appartenenti alle diverse categorie legali; a partire dagli anni ’70, invece, al sistema dell’inquadramento nelle categorie legali si è sostituito il c.d. inquadramento unico, fondato su una serie di livelli contrattuali (dei veri e propri contenitori) all’interno dei quali convergono qualifiche sia operaie che impiegatizie.

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Per quanto concerne, invece, il potere di modifica delle mansioni, esistono due interessi talvolta contrapposti: a) Quello del creditore di lavoro ad un impiego “elastico” della prestazione, in relazione alle mutevoli esigenze dell’organizzazione produttiva; b) Quello del lavoratore alla conformità della prestazione alle mansioni convenute al momento

dell’assunzione

o

comunque

compatibili

con

la

categoria

di

appartenenza. L’art. 2103 cod. civ. (vecchio testo) attribuiva al datore di lavoro il potere di adibire il prestatore di lavoro ad una mansione diversa da quella per la quale è stato assunto, purché ciò non comporti una diminuzione della retribuzione o un mutamento sostanziale della sua posizione. La giurisprudenza, però, aveva di fatto interpretato in maniera non rigorosa questo principio, arrivando ad ammettere anche le modificazioni peggiorative – purchè consensuali - della mansione e le modificazioni unilaterali che non recassero un evidente e grave vulnus alla dignità del lavoratore e alla sua collocazione nell’ambiente di lavoro . Il nuovo art. 2103 c.c., a seguito della riforma introdotta dallo Statuto dei lavoratori, ammette la modifica unilaterale della mansione, da parte del datore di lavoro, nel contesto di una serie di limiti posti a garanzia del lavoratore: 1) Modifiche migliorative (o in senso verticale): sono ammesse e danno diritto, in presenza di talune condizioni, alla promozione; 2) Modifiche dirette ad attribuire mansioni equivalenti (o in senso orizzontale): sono rigorosamente regolate; 3) Modifiche peggiorative (o “verso il basso”): sono, in linea di principio, implicitamente vietate. Lo ius variandi verticale comporta l’adibizione del lavoratore a mansioni superiori; si distingue tra spostamento temporaneo – dà solamente diritto al trattamento retributivo più elevato – e spostamento definitivo – che avviene quando il lavoratore viene adibito a mansioni superiori per oltre 3 mesi. Questa seconda ipotesi è sottoposta ad una deroga, relativa al caso in cui lo spostamento è finalizzato alla sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro.

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Il periodo in cui il lavoratore opera la sostituzione nella mansione superiore deve essere EFFETTIVO; l’adibizione deve essere PIENA e il periodo deve essere CONTINUATIVO, fermo restando il possibile configurarsi di una serie di mini-sostituzioni, con effetti fraudolenti. Fermo il potere unilaterale di assegnazione da parte del datore di lavoro, la promozione può essere rifiutata dal lavoratore, non gradendo questi di assumere le maggiori responsabilità connesse all’acquisizione della qualifica superiore. Lo ius variandi, in senso orizzontale, è lecito nel caso in cui si registri anche la “equivalenza professionale”, cioè non si pregiudichi il bagaglio di perizie ed esperienze che rappresentano il patrimonio professionale del lavoratore. Un particolare problema che si pone riguarda il trattamento economico in caso modifiche in senso orizzontale: il problema è se il lavoratore vanta un diritto a conservare il quantum di retribuzione acquisito nella precedente mansione o possono essere legittimamente sottratte alcune quote di salario. La giurisprudenza ritiene che non viga un principio di “irriducibilità” della retribuzione, sicché possono sottrarsi somme connesse a particolari profili della prestazione che vengono meno a seguito dell’esercizio dello ius variandi. Lo ius variandi non può comportare l’adibizione del lavoratore a mansioni inferiori: infatti, sia l’autonomia individuale che collettiva non possono, in linea di principio, disporre una modificazione peggiorativa della mansione. In caso di adibizioni inferiori, nonostante il divieto, il lavoratore ha diritto alla tutela giudiziaria, potendo chiedere al giudice l’accertamento del suo diritto ad essere riassegnato

alla

mansione

antecedente;

un

risarcimento

del

c.d.

“danno

alla

professionalità” e dei danni maturati ad altro titolo, in alcuni casi anche in ragione del configurarsi del c.d. mobbing.

PUBBLICO IMPIEGO Nel silenzio della disposizione legale, non è ammesso lo ius variandi in peius; è ammesso, invece, lo spostamento ad una “mansione equivalente nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi” e lo spostamento a mansioni superiori nei casi previsti dalla legge.

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Il dipendente pubblico potrà essere adibito a mansioni superiori nel caso di obiettive esigenze di servizio e nel caso di sostituzione di dipendente assente con diritto alla conservazione del posto: in tutti questi casi, per il periodo della prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento economico per la qualifica superiore. Infatti, l’accesso all’impiego pubblico e la progressione alla carriera dovrebbero avvenire tramite concorsi pubblici: in caso di violazione o elusione di tali obblighi il dirigente che ha proceduto all’assegnazione, con dolo o colpa grave, incorre in responsabilità contabile, mentre l’assegnazione non avrà luogo. TRASFERIMENTO GEOGRAFICO Ai sensi dell’art. 2103, ult. parte, il lavoratore “non può essere trasferito da una unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive”. Il presupposto per la legittimità del licenziamento è, dunque, l’esistenza di una ampia motivazione, che deve essere portata a conoscenza del lavoratore, se richiesto; il trasferimento per ragioni discriminatorie è radicalmente nullo; mentre il trasferimento del dirigente sindacale, privo di previo nulla osta dell’organizzazione sindacale di appartenenza, è nullo.

13/01/2007 LAVORO A PROGETTO

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L’art. 409 c.p.c. individua i soggetti che hanno diritto all’applicazione del processo di lavoro ed includendo, in questa facoltà, i “collaboratori continuativi per una prestazione prevalentemente personale”. L’utilizzo di questa forma di collaborazione si è sviluppata nel corso del tempo, mentre la legge Biagi sostituisce questa forma di collaborazione continuativa, con il c.d. lavoro a progetto; si tratta di una prestazione d’opera di durata caratterizzata da: •

CONTINUAZIONE nel tempo;

•

COORDINAZIONE: attività che ha un’inerenza funzionale con l’attività del committente;

•

NATURA PREVALENTEMENTE PERSONALE: il lavoro personale del prestatore deve prevalere sugli altri elementi.

In base al d.lgs 276/2003 l’elemento decisivo di questa forma di collaborazione è il progetto: la collaborazione deve, infatti, consistere in una attività coordinata e continuativa, legata al progetto di lavoro; l’elemento “progetto” deve costituire un limite per i possibili abusi di questa forma lavorativa. Il lavoro a progetto è anche definito da una circolare ministeriale, che lo qualifica come un’attività produttiva ben identificata e funzionale al perseguimento dello scopo o risultato finale. Nel caso di mancanza dell’elemento “progetto” in un contratto di lavoro a progetto, il contratto è nullo e può essere convertito in contratto di lavoro a tempo determinato. L’art. 69.3 del decreto stabilisce, inoltre, che il controllo giudiziario deve essere limitato all’accertamento dell’esistenza del progetto e il giudice non può spingersi sino al punto da chiedere spiegazioni all’imprenditore – chiaro manifesto della limitazione dei controlli da parte della giurisprudenza del lavoro. Ai soggetti che continuamente coordinano con un committente si è ritenuto utile estendere alcune tutele previste per i lavoratori subordinato – es. tutela processuale: processo gratuito, orale e celere; ma anche tutela previdenziale: pagamento di una aliquota contributiva del 10% con un fondo INPS dedicato alla “parasubordinazione”; nel 2000 è stata, inoltre, estesa la tutela antinfortunistica, con l’iscrizione dei lavoratori parasubordinati all’INAIL – La legge Biagi ha, inoltre, stabilito che il compenso del lavoratore deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro svolto e deve tener conto dei compensi 49

normalmente corrisposti per analoghe prestazioni autonome nello stesso luogo di esecuzione. In realtà, questa disposizione pone il problema di capire come e chi possa stabilire quando il compenso sia proporzionato alla quantità e qualità del lavoro. La nuova finanziaria riproduce questa definizione, ma tenendo conto dei compensi spettanti per analoghe prestazioni di lavoro subordinato: il parametro sarà quindi il contratto collettivo; la norma acquista così rilevanza applicativa. Altra garanzia, introdotta a favore dei lavoratori parasubordinata, in caso di gravidanza, malattia e infortunio. consiste nella sospensione del rapporto senza erogazione del corrispettivo ovvero proroga del termine di conclusione del rapporto (per poi riprenderlo fino alla scadenza). Oggetto del contratto è il raggiungimento dell’obiettivo del rapporto stesso.

DIRITTO SINDACALE 16/01/2007

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Il diritto sindacale nasce in Inghilterra a cavallo tra il XIX e XX secolo, come conseguenza della rivoluzione industriale: la formazione della coalizione sindacale supplisce, sul piano collettivo, alla debolezza contrattuale del singolo lavoratore; la coalizione imprenditoriale si costituisce principalmente come risposta alla coalizione operaia, ma anche per un autointeresse ad uniformare le condizioni di lavoro come elemento di un mercato non soggetto a degenerazioni concorrenziali. Il contratto collettivo emerge in questa fase come strumento naturale di mediazione del conflitto sociale: rappresenta, infatti, il raggiungimento dell’equilibrio tra i contrapposti interessi e una garanzia di tregua sociale. I primi concordati di tariffe si preoccupano di risolvere i principali aspetti conflittuali tra le classi; due erano, infatti, i temi scottanti: la retribuzione ( per i lavoratori: strumento principale di sussistenza; per le imprese: un costo) e la tutela dell’ambiente di lavoro ( per i lavoratori: un diritto fondamentale; per le imprese: un costo e un vincolo gestionale). Oggi lo strumento di composizione dei conflitti rimane uguale: il contratto collettivo rappresenta, infatti, la sede naturale di governo dei processi produttivi. La Costituzione Repubblicana del 1948 si preoccupa di sancire il principio di libertà di organizzazione sindacale – art. 39 - il diritto di sciopero – art. 40 - e la predisposizione di un modello specifico di contrattazione; su questi presupposti si è sviluppato un ordinamento sindacale di fatto, la cui razionalizzazione giuridica si fonda ancora in buona misura sulle regole del diritto privato. Il diritto sindacale si caratterizza per il bassissimo tasso di giuridificazione: le norme che disciplinano questo settore sono poche, mentre l’assetto dei rapporti istantanei tra le parti sociali è contenuto all’interno dei contratti collettivi. Proprio a tal proposito giova citare la teoria formulata dal filosofo tedesco Kelsen, il quale riteneva che “il diritto sindacale fosse un ordinamento giuridico autonomo che dialoga con l’ordinamento giuridico statale”. L’associazionismo sindacale vede il proliferare di differenti forme e modelli di organizzazione e precisamente: 1. SINDACALISMO DI MESTIERE: aggrega sindacalmente i lavoratori sulla base della loro professione - es. sindacato nel quale si organizzano i camionisti, quale che sia l’attività svolta nella impresa presso la quale sono occupati.

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Si tratta di un modello tipico degli USA, ma poco diffuso in Italia (anche se non mancano le eccezioni); 2. SINDACALISMO DI INDUSTRIA: Aggrega sindacalmente i lavoratori sulla base del settore produttivo nel quale operano, a prescindere dal tipo di mansioni svolte es. sindacato nel quale si organizzano tutti i dipendenti delle imprese tessili (camionisti, contabili, addetti alla lavorazione del prodotto). Modello accolto in Italia; 3. STRUTTURE SINDACALI ORIZZONTALI: raggruppano tutti i lavoratori residenti in un area territoriale determinata – es. le Camere del lavoro e le Unioni sindacali; 4. STRUTTURE SINDACALI VERTICALI: raggruppano ai vari livelli i lavoratori appartenenti ad una professione o ad una categoria – es. le federazioni provinciali, regionali o nazionali di categoria. In Italia c’è una combinazione dei due modelli, ma le funzioni negoziali sono esercitate prevalentemente dalle strutture verticali. Mentre la Camera del lavoro si occupa di questioni ad ampio spettro e coinvolge tutti i lavoratori dell’area territoriale cui si riferisce, fornendo loro i più svariati servizi, invece la federazione si preoccupa di determinate categorie e le tutela attraverso gli accordi e lo strumento collettivo ( alla contrattazione prende parte il segretario della federazione nazionale di categoria). L’art. 39 Cost. stabilisce che l’organizzazione sindacale è libera – principio costituzionale di libertà sindacale - ; si tratta di una nozione con molti possibili significati e parte della dottrina ha cercato di compiere una destrutturazione concettuale di questo principio. In particolare, la concezione riduttiva del principio di libertà sindacale ha creduto di poter affermare l’equivalenza concettuale dell’art. 39 Cost. con l’art. 18 Cost. : il principio di libertà sindacale si trasforma, quindi, in una mera espressione particolare del principio generale di libertà d’associazione. Inoltre, alla stregua della concezione liberale classica, la libertà associativa figura quale sinonimo di assenza formale di divieti di associazione – ciò che non è proibito, è permesso - ma un principio di libertà associativa inteso in questo senso implica solo una tutela nei confronti di ingerenze esterne volte ad impedire l’esercizio del diritto di associazione.

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A questa impostazione riduttiva si affianca una concezione attiva del principio di libertà sindacale che implica non solo la garanzia di non ingerenza, ma anche un intervento promozionale e di sostegno. Un altro possibile doppio significato del principio di libertà sindacale allude alla distinzione tra libertà sindacale positiva - libertà per i singoli lavoratori di aderire ad una associazione sindacale – e libertà sindacale negativa - libertà per i singoli lavoratori di non aderire ad una associazione sindacale; il nostro ordinamento giuridico garantisce non solo la libertà positiva, ma anche quella negativa, tradotta in una norma dello Statuto dei Lavoratori che si preoccupa di affermare il divieto di discriminazione dei lavoratori con riferimento ad una eventuale appartenenza o meno ai sindacati. L’Italia ha quindi compiuto una scelta diversa rispetto all’esperienza anglosassone - in cui i closed shop e l’union shop obbligano i lavoratori ad aderire alle organizzazioni sindacali e i datori di lavoro ad assumere solo lavoratori iscritti al sindacato. Ma il principio di tutela della libertà sindacale ha anche assunto una veste internazionale (convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; Carta sociale europea; Convenzioni OIL; patto internazionale sui diritti economici sociali e culturali). Il principio di libertà sindacale trova la sua concretizzazione sotto un duplice piano: •

Sul piano classico delle garanzie di non ingerenza: lo stato non può compiere atti che risultino lesivi di tale libertà e non può imporre la rilevanza della categoria di azione del sindacato;

•

Sul piano attivo della dimensione promozionale: l’attenzione si sposta dalla astensione dei pubblici poteri alla collaborazione richiesta nei rapporti intersoggettivi di carattere privato - Il diritto a svolgere attività sindacale nei luoghi di lavoro; il diritto a partecipare liberamente alle azioni di autotutela; il diritto di usufruire dei diritti sindacali di natura collettiva.

Lo Statuto dei lavoratori (l. 300/1970) rappresenta una legge di attuazione dei principi costituzionali, in cui sono espressi i diritti di garanzia individuale – che attribuiscono i diritti civili e politici costituzionali anche ai cittadini che svolgono la propria attività nell’ambito dell’impresa – e misure di sostegno al sindacato - la legislazione

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“promozionale” del sindacato nell’impresa come attuazione del principio costituzionale di libertà sindacale. La norma, sintesi delle due dimensioni, è certamente l’art. 28 della l. 300/1970, norma di effettività che legittima l’azione giudiziaria

da parte degli organismi locali

dell’organizzazione sindacale nazionale che ne abbia interesse ( l’interesse va valutato alla stregua dell’esigenze collettive e non del singolo caso concreto). I soggetti della libertà sindacale nell’ordinamento italiano sono le organizzazioni sindacali,

titolari dei diritti attribuiti dalla Costituzione; sono sindacali tutte le

organizzazioni, anche occasionalmente costituite per la tutela di interessi economico professionali, che attivano strumenti di azione collettiva. L’art. 39 Cost. parla di tutela dell’organizzazione e non dell’associazione , poiché l’organizzazione è concetto più ampio di associazione che consente di ampliare la tutela alle forme di sindacalismo spontaneo e fluido (es. i Cobas). Il modello organizzativo scelto dall’organizzazione sindacale è l’associazione non riconosciuta: la Costituzione attribuisce a carico dei sindacati una personalità giuridica speciale, con la registrazione degli stessi presso uffici locali o centrali; la norma, tuttavia, è rimasta inattuata a causa del rifiuto dei sindacati di subire qualsiasi forma di ingerenza da parte delle autorità amministrative. Il modello dell’associazione non riconosciuta comporta una debolissima regolazione giuridico - normativa che trova la sua norma paradigmatica nell’art. 36 c.c. : “L’ordinamento interno e l’amministrazione delle associazioni non riconosciute come persone giuridiche sono regolati dagli accordi degli associati”. Il principio di autoregolamentazione per la gestione degli affari interni del sindacato ha permesso di stabilire autonomamente le regole della democrazia interna e si coniuga con la sempre forte aspirazione politica dei sindacati. La disciplina codicista è però al più idonea a regolare l’attività interna, ma non anche l’attività esterna; questa scelta è poco efficace dal punto di vista dei rappresentati patrimoniali, infatti in caso, ad es. , di assunzione di obbligazioni, alle quali non è possibile far fronte, la responsabilità và al tesoriere che risponde del mancato adempimento delle obbligazioni – trattandosi di autonomia patrimoniale imperfetta.

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24/01/2007

La Costituzione Italiana contempla tre disposizioni che disciplinano soggetto ed azione sindacale: il principio di libertà di organizzazione sindacale ( art. 39.1), il diritto di sciopero ( art. 40) e un modello di contrattazione collettiva ( art. 39.2 ss rimasto inattuato). Malgrado ciò, la razionalizzazione giuridica del soggetto e dell’azione sindacale, si fonda ancora in buona misura sulle regole del diritto privato. La scelta del modello dell’associazione non riconosciuta costituisce sicuramente una reazione all’esperienza corporativa del regime fascista allorché i sindacati erano soggetti pubblici, sottoposti ad un rigido sistema di controlli. Le relazioni industriali sono figlie dei tempi, pertanto è possibile distinguere diverse fasi: •

ANNI ’50: si registra una forte centralizzazione della contrattazione collettiva, in cui prevalgono gli accordi interconferenziali, che valgono per tutti i lavoratori a prescindere dal settore economico di appartenenza (nascono proprio in questa fase, ad es. , gli accordi sui licenziamenti collettivi), mentre i contratti aziendali ancora NON esistono;

•

ANNI ’60: si afferma il contratto nazionale di categoria quale contratto principale, contemporaneamente al nascere di contratti collettivi a livello aziendale ( solo nelle aziende più grandi); sorge l’esigenza di regolamentare i rapporti fra i contratti collettivi di categoria e i contratti aziendali. Le clausole di rinvio erano contenute nei contratti collettivi nazionali di categoria, con le quali si assegnava un ruolo specifico ai contratti collettivi aziendali – es. “premi di produttività”, materia, questa, disciplinata dai contratti aziendali; mediante le clausole di tregua le parti sociali disciplinavano, invece, i modi di esercizio del diritto di sciopero, impedendo che si realizzasse un eccessivo incremento della contrapposizione tra lavoratori e datore di lavoro;

•

ANNI ’68 – ’73: si registra una forte aggressività da parte dei sindacati, contemporaneamente all’esplosione del pluralismo sindacale – anche di ridotte dimensioni e critica alle confederazioni storiche (CGL, CISL, UIL). La contrattazione si sposta a livello aziendale: il contratto aziendale diventa prioritario rispetto al contratto interconferenziale. Questa rivendicazione nasce dal “basso”, direttamente 55

dai lavoratori e viene regolamentata dallo Statuto dei Lavoratori (l. 300/1970): L’obiettivo dello Statuto era quello di rafforzare la presenza sindacale nei luoghi di lavoro in una fase in cui l’organizzazione sindacale appariva insidiata da due lati: dagli imprenditori sempre ostili al riconoscimento del sindacato nell’azienda e dai gruppi spontanei che tendevano a contestare la funzione del sindacato. Solo i sindacati “maggiormente rappresentativi” possono creare Rappresentanti Sindacali Aziendali (RSA); si cerca, così, di limitare lo spontaneismo sindacale. •

ANNI ’80: si riafferma l’importanza dei contratti collettivi interconferenziali allo scopo di affrontare la crisi economica, che nel frattempo era scoppiata in Italia, e di riorganizzare la materia del costo del lavoro, che era notevolmente aumentato – es. accordo sulla scala mobile a livello nazionale ( si blocca la corsa della retribuzione e si prevede una “indicizzazione” – l’inflazione era pari al 10%). Il governo interviene direttamente anche nella contrattazione mediante gli accordi triangolari (Governo, sindacati, datori di lavoro), assumendosi impegni legislativi e di risorse economiche ed introducendo meccanismi che permettevano l’ingresso dei giovani nel mondo del lavoro;

•

ANNI ’90 AD OGGI: viene approvato il protocollo del 1993, considerato la “carta costituzionale delle relazioni industriali italiane” che stabilì le competenze e l’oggetto della contrattazione collettiva, disciplinando i compiti nei vari livelli della contrattazione e regolamentando le procedure del rinnovo dei contratti.

PROCEDURE DI RINNOVO DEI CONTRATTI 3 mesi prima la scadenza del contratto collettivo, si avviano le trattative per il rinnovo; i sindacati presentano la piattaforma rivendicativa; nei 3 mesi prima della scadenza fino ad 1 mese successivo la scadenza è vietato scioperare. Se l’accordo non viene trovato, allora si dovrà prevedere una indennità di “vacanza contrattuale”. In caso di violazione di queste regole procedurali, è bene ricordare che, non essendo giustiziabili ed essendo impegni politico - sindacali, non si può chiedere il risarcimento. L’art. 28 dello Statuto sanziona, però, le condotte antisindacali, con la cessazione degli effetti e delle condotte. 56

Il termine unico di durata dei contratti collettivi è pari a 4 anni ad eccezione della parte retributiva – che si contratta ogni 2 anni. RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE In passato, nel caso di difformità tra contratto collettivo & contratto aziendale, si sono usati diversi criteri: 1. FAVOR LAVORATORI: prevale il contratto che prevede migliori condizioni per i lavoratori; 2. GERARCHIA: si cerca di elaborare una gerarchia tra i contratti, stabilendo che il contratto collettivo è gerarchicamente superiore rispetto a quello aziendale – in realtà questo criterio non ha appigli normativi; 3. CRONOLOGICO: si applica il contratto più recente. Il protocollo introduce un criterio di SPECIALITA’: il contratto collettivo è un contratto “quadro”, mentre quello aziendale può intervenire a regolamentare soltanto alcune specifiche materie. Nel settore della retribuzione, il contratto aziendale si occupa solo degli istituti retributivi collegati alla produttività, mentre paga base e contingenze vengono regolamentate dal contratto nazionale. Lo Statuto dei lavoratori inserisce i sindacati aziendali nella dialettica tra spontaneismo e organizzazione, determinando un coordinamento stabile tra attività sindacale aziendale e sindacati maggiormente rappresentativi sul piano nazionale ( lo spontaneismo è stato sempre invocato dalla CISL, mentre la CGL ha sempre invocato una maggiore organizzazione). L’art. 19 dello Statuto stabilisce che rappresentanze sindacali aziendali possono essere costituite ad iniziativa dei lavoratori in ogni unità produttiva nell’ambito: A) delle associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale; B) delle associazioni sindacali, non affiliate alle queste confederazioni, che siano firmatarie di contratti collettivi nazionali o provinciali applicati nell’unità produttiva. 57

Si riconosce la spontaneità nella formazione delle RSA, su iniziativa dei lavoratori; ma la RSA deve avere un punto di riferimento esterno: deve cioè operare nell’ambito delle associazioni sindacali maggiormente rappresentative. La norma prevede un duplice criterio: •

Criterio storico: fotografa la realtà italiana;

•

Criterio empirico: in base al quale, anche se le RSA non sono affiliate a queste organizzazioni, devono però aver stipulato contratti collettivi nazionali.

Si riteneva che l’art. 19 fosse incostituzionale, dunque, perché contrastante con la libertà di organizzazione sindacale. La Corte Costituzionale, chiamata a sindacare sulla legittimità costituzionale di questa norma, ha ritenuto che la scelta di introdurre una differenziazione di trattamento per i sindacati, non comportasse una reale disparità: si tratta, infatti, di una differenziazione di trattamento razionale, tesa ad evitare una eccessiva “frammentazione” delle organizzazioni sindacali – sentenza n°30/1990. In realtà, questa tecnica di selezione dei soggetti che possono costituire RSA, appare invecchiata e, a causa della crisi che attraversa i sindacati maggiormente rappresentativi, si rischia di ledere la libertà sindacale ( tipico esempio di sentenza monito). Nel 1195 è stato indetto un referendum abrogativo mediante il quale l’art. 19 è stato modificato, eliminando il riferimento alle confederazioni maggiormente rappresentative. Oggi l’art. 19 legittima la costituzione di RSA nell’ambito delle associazioni firmatarie di contratti collettivi applicati nell’unità produttiva. Il criterio storico è stato eliminato, mentre il criterio tecnico – empirico allude sia al contratto collettivo nazionale sia al contratto aziendale. Neppure questo nuovo inquadramento, però, è esente da critiche: infatti, ci si chiede se questo criterio sia davvero ragionevole e allargasse troppo l’operatività dell’art. 19. Il problema che si pone è quello riguardante la distinzione tra sottoscrizione del contratto effettivo e sottoscrizione del contratto per adesione: molto spesso le organizzazioni sindacali aderiscono successivamente al contratto senza partecipare alla contrattazione: possono considerarsi firmatari? La Corte Costituzionale considera firmatari solo i sindacati che hanno sottoscritto effettivamente il contratto, partecipando anche alla contrattazione e alle trattative.

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Ma ancora una volta ci richiede chi debba decidere quali organizzazioni sindacali devono sedere al tavolo delle trattative. Recentemente le vecchie RSA sono state sostituite dalle rappresentanze sindacali unitarie, nel tentativo di contemperare l’esigenza di avere un unico soggetto che rappresenti i lavoratori e la necessità di includere anche le organizzazioni non legittimate a creare RSA. Le RSU sono elette liberamente, tuttavia 1/3 delle rappresentanze vengono eletti nell’ambito dei sindacati maggiormente rappresentativi. 26/01/2007 CONTRATTO COLLETTIVO Il contratto collettivo rappresenta una fonte del diritto del lavoro, che pone però due distinte questioni: 1. efficacia soggettiva: cioè permette di stabilire a chi non si applica il contratto collettivo; 2. efficacia oggettiva: cioè permette di individuare gli effetti che il contratto produce nei confronti dei soggetti a cui si applica. EFFICACIA SOGGETTIVA Un secolo dopo le prime esperienze negoziali, l’efficacia soggettiva del contratto collettivo è ancora un problema; esistono almeno tre tentativi, superati o falliti per motivi diversi, di risolvere il problema. 1. SOLUZIONE CORPORATIVA: entrambi i problemi (efficacia soggettiva e oggettiva) erano risolti attraverso la pubblicizzazione del sindacato e delle sue attività contrattuali; il contratto collettivo diventava, così, una fonte del diritto, poiché ricompresso tra le norme corporative, con efficacia generale. Questo metodo risolveva i problemi dell’efficacia, ma a prezzo della compressione della libertà sindacale; 2. SOLUZIONE IMMAGINATA DAL COSTITUENTE: l’art. 39.1 sancisce la libertà di organizzazione sindacale e prevede la registrazione dei sindacati che producono contratti collettivi erga omnes. La scelta costituzionale si fondava sulla consapevolezza della frammentazione ideologica del sindacalismo italiano e sulla necessità di trovare un criterio in grado di conciliare pluralismo sindacale e 59

disciplina unitaria dei rapporti di lavoro. In realtà, l’impostazione costituzionale è rimasta inattuata a causa dei timori di ingerenza statuali nella vita associativa interna, con conseguenti controlli sulla democraticità; a ciò si aggiunse anche l’opposizione dei sindacati minoritari, collaterali alle forze di governo e ai quali era preclusa la possibilità di intervenire nella definizione del contratto collettivo. 3. LEGGE VIGORELLI ( 741/1959): prevedeva un meccanismo di recezione dei contratti collettivi attraverso una serie di decreti delegati, mediante i quali si riconosceva efficacia erga omnes anche ai contratti collettivi. L’art. 39 Cost. finì per operare in senso “ostativo” per l’elaborazione di altri meccanismi, i quali finivano per essere dichiararti incostituzionali rispetto allo stesso. L’insuccesso dei tentativi determina il ritorno al punto di partenza: l’efficacia del contratto collettivo affidata alle regole del diritto comune dei contratti. Sulla base del principio della rappresentanza di diritto comune, il contratto collettivo avrebbe dovuto vincolare soltanto gli iscritti alle organizzazioni sindacali che lo hanno stipulato. In via generale, quindi il contratto collettivo ha efficacia soggettiva limitata ai lavoratori iscritti ai sindacati stipulanti e occupati alle dipendenze di un impresa iscritta all’associazione datoriale stipulante. Tuttavia nella prassi, problemi di natura gestionale e contabile inducono i datori di lavoro - a prescindere dai vincoli giuridici - a non operare distinzioni di trattamento fra iscritti e non iscritti alle associazioni sindacali ( es. difficoltà di pianificazione dei costi, doppia contabilità, ecc.). La tesi della “doppia iscrizione” è solo un punto di partenza, in buona misura superato: Sul piano dei fatti, l’efficacia soggettiva dei contratti collettivi di diritto comune si è rivelata molto più ampia. Nella seconda metà degli anni ‘70, la giurisprudenza di legittimità accoglie e ratifica una precedente tesi dottrinaria: elemento decisivo per la generalizzazione degli effetti del contratto collettivo è costituito dalla iscrizione DEL SOLO DATORE DI LAVORO. Pertanto, nell’azienda, il cui datore di lavoro non è iscritto all’associazione stipulante, si crea un’ area di non applicazione del contratto collettivo (anche i lavoratori iscritti al sindacato rimangono esclusi).

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In realtà è la giurisprudenza ha giocare, proprio in questo ambito, un ruolo fondamentale, prospettando al contempo diverse soluzioni:  Clausola esplicita di rinvio contenuta nel contratto individuale;  Il comportamento concludente: applicazione spontanea e costante del contratto collettivo da parte del datore di lavoro che non vi sia tenuto;  In sede processuale: necessità di eccepire la non applicazione del contratto collettivo al momento della costituzione in giudizio. Di notevole rilevanza pratica è la tesi giurisprudenziale regina, che si basa sul combinato disposto degli artt. 36 Cost. e 2099 c.c. L’art. 36 Cost. sancisce il diritto del lavoratore ad una retribuzione proporzionata e sufficiente; l’art. 2099 c.c. stabilisce, invece, che in mancanza di norme corporative o di accordo tra le parti, la retribuzione è determinata dal giudice. L’intervento del giudice ex art. 2099 consente, quindi, di adeguare il contenuto del contratto ai principi costituzionali, affermando il diritto ad una retribuzione sufficiente. Il lavoratore dovrà, perciò, rivolgersi al giudice che determinerà la retribuzione ai sensi dell’art. 2099 c.c. e dovrà fornire sia il parametro di valutazione che l’atto – rappresentato dal contratto collettivo. A partire dagli anni ’50, la giurisprudenza consolidata utilizzò quale parametro della sufficienza le tabelle retributive contenute nei contratti collettivi, nelle quali era possibile ravvisare quei dati di esperienza – come momento di equilibrio tra confliggenti interessi che potevano costituire un ragionevole punto di riferimento per il giudizio equitativo. L’estensione indiretta dei contratti collettivi fondata sull’art. 2099 si fonda su una interpretazione analogica della norma: i giudici intervengono non solo quando manca l’accordo sulla retribuzione, ma anche quando l’accordo c’è ma è nullo in quanto contrario all’art. 36 Cost. La tesi regina però risolve solo in parte il problema dell’efficacia soggettiva dei contratti collettivi di diritto comune nell’ordinamento italiano, in quanto il giudice è vincolato al rispetto del solo precetto costituzionale, mentre il contratto collettivo resta solamente un parametro: rimane una tipica espressione giudiziale dell'equità del caso singolo, inidonea a produrre effetti al di là delle parti in giudizio ed è limitata alle sole clausole retributive.

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L’estensione dell’efficacia dei contratti collettivi si è fondata anche su meccanismi legali che impongono al datore di lavoro, a prescindere dalla sua appartenenza o meno ai sindacati, l’applicazione dei contratti collettivi – es. art. 36 dello Statuto dei Lavoratori stabilisce che i soggetti imprenditori, che beneficiano di contributi di varie forme per conto di enti pubblici (opere o servizi) sono tenuti al rispetto dei contratti collettivi. Tutte le tesi giurisprudenziali elaborate al fine di estendere la sfera di efficacia del contratto collettivo di diritto comune presuppongono la funzione acquisitiva del contratto collettivo; infatti, storicamente il problema dell’efficacia soggettiva dipendeva dalla richiesta dei lavoratori di applicare il contratto. Ma nei casi di contrattazione ablativa, il problema sociale non è più la richiesta di applicazione del contratto, ma la “fuga” dallo stesso: oggi, quindi, il contratto collettivo, se prima rappresentava un veicolo per l’acquisizione di nuovi diritti per i lavoratori, rappresenta anche lo strumento per la distribuzione di “sacrifici” – es. in tema di cassa integrazione guadagni, il contratto collettivo prevede criteri più rigorosi e rigidi rispetto a quelli previsti dalla legge. La Corte Costituzionale, chiamata a sindacare la legittimità costituzionale della l. 223/1991 ( in materia di licenziamenti collettivi ed efficacia generalizzante di questi accordi) rispetto all’art. 39 Cost., ha rigettato la questione, stabilendo che essa è infondata nella parte in cui prevede che un accordo sindacale possa stabilire criteri di scelta dei lavoratori da licenziare per riduzione di personale diversi da quelli previsti dalla stessa norma. La Corte è riuscita a superare l’effetto di blocco dell’art. 39 Cost. evidenziando che gli accordi sindacali che stabiliscono i criteri di scelta dei lavoratori da collocare in mobilità non appartengono alla specie dei contratti collettivi normativi, i soli di cui si occupa l'art. 39 Cost. : si tratta di un tipo diverso di contratto, la cui efficacia si esplica esclusivamente nei confronti

degli

imprenditori

stipulanti;

dunque

i

contratti

collettivi

di

procedimentalizzazione NON SONO i contratti collettivi di cui si occupa l’art. 39 Cost. Sono contratti diversi perché il contratto collettivo incide sul singolo prestatore di lavoro soltanto indirettamente, attraverso l'atto di recesso del datore, vincolato dalla legge al rispetto dei criteri di scelta concordati in sede sindacale; il diritto alla conservazione del posto non preesiste all'accordo sindacale, ma dipende da questo e si identifica col diritto all'applicazione dei criteri di scelta in esso previsti. 62

Secondo la Consulta, il problema dell'efficacia erga omnes del contratto collettivo si pone solo per i contratti normativi, non per quelli che proceduralizzano poteri datoriali altrimenti illimitati. Secondo parte della giurisprudenza, poi, si può considerare conforme a Costituzione una forma di federalismo retributivo, in quanto il contratto collettivo rappresenta un mero parametro dal quale è legittimo discostarsi. In seguito ad una pronunzia di II grado, in cui il Tribunale riteneva che in Sicilia, per ragioni legate all’ambiente e al minor costo della vita, non si dovesse applicare per intero il contratto collettivo in tema di retribuzione, ma solo parzialmente, la Cassazione ( 2001) ha ricostruito l’iter argomentativi che il giudice deve seguire per derogare il contratto collettivo: egli dovrà verificare concretamente il potere d’acquisto della forza lavoro. Tale valutazione dovrà essere compiuta con riferimento al costo dei beni primari e dei fondamentali servizi pubblici – dati oggettivi hanno, infatti, dimostrato che sui Siciliani gravano oneri più pesanti in tema di servizi sanitari -; la Cassazione ha inoltre aggiunto che esiste un “minimo” costituzionale a cui il giudice deve uniformarsi ( paga – base & contingenze), altrimenti si rischia di legittimare forme di sfruttamento. Questa sentenza ha così di fatto limitato il potere discrezionale del giudice, il federalismo retributivo e le c.d. gabbie salariali.

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27/01/2007 EFFICACIA OGGETTIVA Il problema dell’efficacia oggettiva del contratto collettivo riguarda il rapporto tra contratto collettivo e contratto di lavoro individuale: si vuole, cioè, evitare che i lavoratori finiscano per vanificare la funzione della contrattazione collettiva, accettando condizioni di lavoro deteriori rispetto a quelle collettive. Tradizionalmente si ritiene che la legge determini i minimi riconosciuti, il contratto collettivo deroghi in meius, mentre il contratto di lavoro individuale deroghi solo in meius il contratto collettivo. In realtà, la stessa natura giuridica del contratto collettivo pone il problema di capire perché il contratto individuale non lo possa derogare. Diverse sono, quindi, state le giustificazioni fornite per spiegare questa inderogabilità: 1. GIURISPRUDENZA: adotta una sorta di “scorciatoia”, ricorrendo all’art. 2077 c.c. in base al quale i contratti individuali devono uniformarsi alle disposizioni dei contratti collettivi le clausole difformi dei contratti individuali sono sostituite di diritto da quelle del contratto collettivo, salvo che contengano speciali condizioni più favorevoli ai prestatori di lavoro. Questa ricostruzione pragmatica, apparentemente semplice e inattaccabile, in realtà non può essere accettata perché l’art. 2077 si riferisce esclusivamente ai contratti collettivi corporativi, rientranti tra le fonti del diritto, e questo richiamo già basta a rendere questa soluzione inappropriata;

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2. DOTTRINA: invita a ricorrere alle regole privatistiche ed in particolare: teoria del mandato, in base alla quale il lavoratore, aderendo al sindacato, automaticamente conferisce un mandato a formulare contratti collettivi. A ciò si può obiettare però che sicuramente lo schema della rappresentanza è utile a spiegare il vincolo soggettivo, ma non riesce, invece, a chiarire perché il lavoratore non possa riappropriarsi della materia, modificando la disciplina stabilita dal sindacato. Ricorrendo alle norme del codice civile – che sanciscono l’irrevocabilità del mandato quando questo è conferito anche nell’interesse del mandatario ovvero da più persone per un interesse comune – si può sostenere che la pattuizione difforme del contratto individuale viene qualificata come una revoca del mandato conferito alla associazione sindacale; una revoca giuridicamente impossibile, vista la particolare natura del mandato. Ma neppure questo iter argomentativi ci soddisfa poiché si finisce per ritenere impossibile anche una deroga in meius; inoltre, se nonostante il divieto di revoca, in via di fatto, si dovesse stipulare un contratto individuale difforme rispetto a quello collettivo, allora sorgerebbe solo un obbligo di risarcimento dei danni che deve però essere richiesto da tutti i lavoratori; ALTRA PARTE DELLA DOTTRINA, invece, fonda il potere originario dei sindacati sull’art. 39 Cost. : dalla Costituzione sarebbe possibile ricavare una riserva a favore dei sindacati a regolare gli interessi collettivi dei lavoratori. Il sindacato non è rappresentante di interessi altrui, ma gestisce un interesse proprio ed esclusivo. Questa impostazione si fonda, però, su una norma Costituzionale, di fatto, rimasta inattuata e risulta, quindi, priva di qualsiasi appiglio giuridico. Fino al 1973, non esistevano norme in grado di integrare gli effetti del contratto, nel senso di “obbligare le parti” alla inderogabilità in peius del contratto collettivo ad esse applicabile; nel 1973, però, a seguito di una modifica sostanziale del processo del lavoro è stata introdotta una regola attinente le rinunzie e le transazioni, compiute dai lavoratori. L’art. 2113 c.c. (modificato) stabilisce, infatti, che le rinunzie e le transazioni che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge o dei contratti collettivi, non sono valide. Il lavoratore non può disporre dei propri diritti – né con rinunzie, né con transazioni – che gli sono stati riconosciuti dai contratti collettivi ( di diritto comune e non più corporativi).

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La pattuizione individuale peggiorativa è un atto di rinuncia (invalido) ad un diritto inderogabile. Tuttora permane la divaricazione tra dottrina e giurisprudenza che continua, ancor’oggi, ad applicare l’art. 2077 per giustificare l’inderogabilità del contratto collettivo rispetto a quello individuale. Ma l’inderogabilità del contratto collettivo di cui parla il 2077 consiste nella nullità e sostituzione

automatica

delle

clausole

individuali

difformi;

mentre,

invece,

L’inderogabilità di cui parla il 2113 si identifica nella annullabilità di quelle clausole (qualificate alla stregua di rinunzie o transazioni).

LO SCIOPERO L’art. 40 Cost. sanziona lo sciopero come diritto pubblico di libertà; si tratta di un riconoscimento importante “in sé e per sé” - durante il regime fascista, costituiva, infatti, un reato. Né la Costituzione, né la legge ci danno, però, una definizione dello sciopero e così nel tempo sono state elaborate diverse nozioni. Lo sciopero è, quindi, stato definito come “astensione concertata e completa dal lavoro, effettuata dai lavoratori nei confronti di un datore di lavoro per tutelare un proprio interesse economico – professionale”. Si tratta di una definizione dottrinale troppo antica e inadeguata; la completezza dovrebbe essere uno dei requisiti della nozione, ma vi sono forme di sciopero che si caratterizzano proprio per l’incompletezza: i lavoratori cercano di fare il massimo danno al datore di lavoro e al contempo il minimo danno per sé stessi – es. sciopero articolato distinto in sciopero a singhiozzo, in cui si alternano periodi di lavoro a momenti di sciopero comportando quindi il massimo danno per il datore, e lo sciopero a scacchiera, in cui si alternano nello sciopero i vari reparti. La definizione dottrinale, inoltre, considera lo sciopero come un’astensione effettuata per tutelare un proprio interesse economico – professionale; si cerca così di delimitare la nozione di sciopero, ma, soprattutto negli ultimi anni, almeno il 50% degli scioperi non perseguono questi scopi, né presentano queste caratteristiche – si pensi agli scioperi politici in cui le rivendicazioni sono rivolte a soggetti terzi rispetto ai datori di lavoro. 66

Pertanto, se si accettasse questa definizione, gran parte degli scioperi, regolarmente effettuati, sarebbero illegittimi; questi limiti sono, quindi, stati superati tanto dalla dottrina, quanto dalla giurisprudenza. La Cassazione, nella sentenza 711/1980, ha stabilito che si considera sciopero ciò che tale è considerato

dalla

prassi

nelle

relazioni

industriali

italiane

e,

non

esistendo

nell’ordinamento una definizione di sciopero, non sono ammissibili limiti interni. In realtà un limite interno va ravvisato nella necessità di distinguere tra “danno alla produzione” (ammissibile) e “danno alla produttività” ( cioè capacità dell’impresa di sopravvivere allo sciopero – inammissibile). Vi sono, infatti, attività produttive che richiedono di non spegnere i forni e quindi lo sciopero non può riguardare i lavoratori occupati a mantenere acceso il forno – c.d. comandate: gruppi di lavoratori che, pur se in sciopero, devono assicurare la presenza sul posto di lavoratori. Il diritto di sciopero va, inoltre, incontro a limiti esterni, nel senso che esso può essere limitato solo in considerazione dell’esigenza di tutelare altri diritti di pari dignità costituzionale: è, quindi, inevitabile la necessità di operare un “contemperamento” tra diritto di sciopero e diritti della persona costituzionalmente garantiti. Il primo intervento normativo – dopo i vari tentativi di “autoregolamentazione”, intorno agli anni ’80 – risale alla l. 146/1990, con la quale si stabiliscono i diritti della persona costituzionalmente tutelati che non devono essere intaccati dallo sciopero; i servizi funzionali al soddisfacimento di tali diritti; le prestazioni minime da garantire. Prima dell’entrata in vigore di questa legge, con una serie di sentenze interpretative di rigetto (che quindi lasciavano in vita le norme incriminatrici), la Corte Costituzionale aveva stabilito che l’esercizio del diritto di sciopero è costituzionalmente tutelato anche nel caso di abbandono individuale o collettivo di pubblico servizio, in quanto il contemperamento tra diritto di sciopero e altri diritti costituzionali non può comportare una compressione totale del primo. Deve

però

essere

comunque

assicurato

-

per

legge,

per

accordo

o

per

autoregolamentazione - un nucleo minimo di prestazioni indispensabili. La legge, originariamente, riguardava solo i lavoratori subordinati, ma nel 2000 è stata estesa anche ai lavoratori autonomi – sottoposti quindi alle regole sulle astensioni nei “servizi pubblici essenziali” ( es. avvocati, farmacisti, autotrasportatori ecc.). 67

Diritti della persona costituzionalmente tutelati sono:  Vita;  Salute;  Libertà e Sicurezza;  Libertà di circolazione;  Assistenza e previdenza sociale;  Istruzione e Comunicazione. Nell'ambito dei servizi pubblici essenziali, il diritto di sciopero è esercitato nel rispetto di misure dirette a consentire l'erogazione delle prestazioni indispensabili; le imprese erogatrici dei servizi pubblici essenziali concordano nei contratti collettivi le prestazioni indispensabili che sono tenute ad assicurare. L’autonomia collettiva non deroga, né in melius, né in peius la legge: il suo intervento ne consente lo stesso funzionamento. Gli accordi sono sottoposti al vaglio della Commissione di garanzia dello sciopero nei servizi pubblici essenziali, composta da 9 membri nominati dal Presidente della Repubblica su indicazione dei Presidenti delle Camere, ogni 4 anni – è , quindi, un organismo di derivazione parlamentare, composto da persone con specifiche competenze tecniche. Se la Commissione non ritiene idoneo l’accordo, allora formula una proposta, sottoposta al vaglio delle parti: se queste accettano, l’accordo viene siglato; in caso contrario, la Commissione potrà regolamentare provvisoriamente. Gli accordi devono indicare intervalli minimi da osservare tra l’effettuazione di uno sciopero – rarefazione soggettiva - e la proclamazione del successivo al fine di evitare che sia oggettivamente compromessa la continuità dei servizi – rarefazione oggettiva. La legge impone, a carico delle imprese che organizzano lo sciopero, un obbligo di preavviso, indicante la durata, le modalità e le motivazioni dello stesso, e l’obbligo di darne comunicazione a tutti gli utenti, mediante i “mass – media”. Un problema che frequentemente ricorre è il c.d. effetto annuncio: si determina un danno al datore di lavoro attraverso il semplice annuncio anticipato dello sciopero – proprio perché gli utenti, alla notizia dello sciopero, eviteranno già in anticipo la fruizione dei servizi coinvolti nelle date degli scioperi - ; pertanto è vietata la possibilità di revocare lo

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sciopero, salvo che non vengano meno le ragioni oggettive che avevano indotto a proclamarlo. IL RUOLO DELLA COMMISSIONE PRIMA DELLO SCIOPERO Ruolo di mediazione: Ricevuta comunicazione di uno sciopero, la Commissione può assumere informazioni o convocare le parti per verificare se sono stati esperiti i tentativi di conciliazione; Ruolo di garante della legalità: La Commissione può invitare i soggetti interessati a riformulare la proclamazione in conformità alla legge e agli accordi o codici di autoregolamentazione; Ruolo di avvio della procedura di precettazione: La Commissione Segnala all’autorità competente le situazioni nelle quali dallo sciopero o astensione collettiva può derivare un imminente e fondato pericolo di pregiudizio ai diritti della persona costituzionalmente tutelati IL RUOLO DELLA COMMISSIONE DOPO LO SCIOPERO Ruolo sanzionatorio: La Commissione valuta il comportamento delle parti e se rileva inadempienze o violazioni degli obblighi delibera le sanzioni previste dalla legge. L’apertura del procedimento viene notificata alle parti, che hanno trenta giorni per presentare osservazioni e per chiedere di essere sentite. Per quanto riguarda le sanzioni, anche in caso di inottemperanza all’ordinanza di precettazione, non si applicano sanzioni penali ( sono infatti stati abrogato gli artt. 330/333). Sono previste sanzioni disciplinari per chi esercita forme di lotta in contrasto con le disposizioni; sanzioni pecuniarie, sospensione dei contributi ed esclusione dalle trattative per i sindacati. Con la l. 146/1990, novellata nel 2000, si è potenziato il ruolo delle associazioni degli utenti e dei consumatori: le associazioni degli utenti riconosciute sono legittimate ad agire in giudizio, anche al solo fine di ottenere la pubblicazione, a spese del responsabile, della sentenza che accerta la violazione dei diritti degli utenti - dell’utilità di questa sentenza è lecito dubitare! Diversamente andrebbero le cose, se, mediante le class action, si ammettessero le violazioni dei diritti degli utenti, poiché questi ultimi potrebbero così chiedere il risarcimento dei danni. 69

In ultimo, è possibile prospettare per il futuro forme di sciopero virtuale, che colpiscano le imprese, comportino una perdita per i lavoratori, ma non danneggino gli utenti: lo sciopero viene proclamato, ma i lavoratori continuano a svolgere la prestazione, garantendo il servizio agli utenti; i lavoratori perdono la retribuzione come se si astenessero dal lavoro e le imprese versano ad un fondo di utilità sociale il doppio delle retribuzioni perse dai lavoratori.

29/01/2007 IL PUBBLICO IMPIEGO L’evoluzione storica della normativa in materia di pubblico impiego procede seguendo varie fasi: 1. ANNI 1923/1957: sono solo atti unilaterali di natura legislativa o regolamentare che regolano la disciplina unitaria del pubblico dipendente. Il Regio Decreto, entrato in vigore nel 1923, rappresenta la prima legge in materia di diritto del lavoro che introduce

una

prima

regolamentazione

dettagliata

riguardante

tutto

indistintamente il personale (civile, militare, magistrati, insegnanti ecc); l’elemento caratterizzante di questa regolamentazione sta nella minore tutela riconosciuta al pubblico dipendente rispetto al privato, ma sicuramente compensata da una maggiore remunerazione. Lo status di dipendente pubblico contempla molteplici obblighi, una gerarchia interna rigorosa e importanza sociale del ruolo. 2. DAL 1957 ALLA FINE DEGLI ANNI ‘70: Il Testo Unico degli impiegati civili dello Stato rappresenta la base della disciplina unitaria del pubblico dipendente, sostituendo gruppi e gradi con carriere e qualifiche; gli impiegati vengono distinti in carriere – direttiva, di concetto, esecutiva, ausiliaria -; le qualifiche, nell’ambito di ogni carriera, sono di tipo gerarchico e non funzionale; alla qualifica iniziale si accedeva mediante concorso, mentre alle altre qualifiche per promozione. Fino agli anni ’60 il trattamento economico e normativo del lavoro pubblico era fissato in via 70

esclusiva per legge o per regolamento; nel ’63 le confederazioni sindacali pervengono ad un accordo con il governo, in cui si afferma il principio della chiarezza retributiva; inoltre i sindacati iniziano ad affermare il principio della regolamentazione dl rapporto di pubblico impiego attraverso la contrattazione; nel 1976 le confederazioni si impegnano in modo diretto a sostegno dell’azione svolta dalla federazione di categoria. 3. DAGLI ANNI ’70 AL D.LGS. 29/1993: la l. 312/1980 riorganizza il sistema del pubblico impiego, prevedendo la soppressione del regime delle carriere, l’istituzione di qualifiche funzionali, una retribuzione riferita ad ogni qualifica e, infine, l’istituzione di 8 livelli professionali. La legge sancisce,inoltre, i principi dell’efficienza, economicità, efficacia e redditività. Altre importanti modifiche sono state introdotte con la legge quadro 93/1983, che ha cercato di evolvere il sistema precedente, riconoscendo un ruolo primario alla contrattazione sindacale: il trattamento economico e normativo dei dipendenti pubblici è, infatti, determinato dagli accordi collettivi, recepiti però formalmente da un atto unilaterale (es. decreto). Emerge, inoltre, l’esigenza di affermare una minore burocrazia a vantaggio di una maggiore efficienza/efficacia. Nel 1990 si provvede, inoltre, alla regolamentazione nel diritto di sciopero dei servizi pubblici essenziali, estendendo l’applicazione dell’art. 28 dello Statuto dei Lavoratori ai dipendenti pubblici – repressione della condotta antisindacale. 4. DALLA LEGGE QUADRO DEL ’83 AL D.LGS 29/1993: dalla legge quadro del 1983 emersero, però, con evidenza numerosi problemi, riguardanti, ad es. , la sistematica violazione nel recepimento dei CCNL (slittamento dei termini), un reciproco sconfinamento dei limiti di competenza ( i CCNL intervengono su matetie coperte da riserva di legge e la legge interviene su materie riservate alla contrattazione), infine, mancato rispetto dei tetti di spesa. Il d.lgs. 29/1993 apre l’era della privatizzazione del rapporto di lavoro di diritto pubblico ed assoggetta i dipendenti pubblici alla disciplina privatistica ed alla contrattazione collettiva. Nel 1998 viene definitivamente sancito il passaggio della materia contenziosa dal giudice amministrativo a quello ordinario. 5.

DAL DECRETO DEL ’98 AL D.LGS. 165/2001: Nuovo Testo Unico dei dipendenti pubblici. Viene accentuato il carattere privatistico del rapporto di lavoro 71

nell’ambito del pubblico impiego, prevedendo: regole oggettive e trasparenti per la partecipazione delle organizzazioni sindacali alla contrattazione collettiva; riduzione dei tempi per la contrattazione nazionale ( con l’abolizione del controllo preventivo di legittimità della Corte dei Conti); rafforzamento dell’autonomia della contrattazione integrativa. In un arco di tempo relativamente lungo si giunge alla definitiva affermazione del principio della contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego. Alla luce del d.lgs. 165/2001, tutti gli aspetti giuridico -economici del rapporto di pubblico impiego sono previsti e disciplinati da norme amministrative programmatiche e dalla contrattazione collettiva. Il Testo Unico ha voluto affermare un recupero di efficienza ed efficacia nell’ambito delle amministrazioni pubbliche: la troppa burocrazia è stata considerata un fattore negativo e il legislatore ha ritenuto che si dovessero trasporre le regole del privato nel pubblico. Si è, quindi, cercato di promuovere una direzione manageriale delle risorse umane, rafforzando il ruolo dei dirigenti, separando la politica dall’amministrazione e attribuendo ai dirigenti le capacità e i poteri che sono riconosciuti al datore di lavoro. Le disposizioni del d.lgs. 165 disciplinano l’organizzazione degli uffici ed i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche; per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato. I dipendenti pubblici escludi dall’applicazione del decreto, in relazione alle funzioni e ruoli svolti, sono: 1. Magistrati; 2. Avvocati e procuratori dello stato; 3. Personale militare e forze di polizia; 4. Personale carriere diplomatiche e prefettizie; 5. Dipendenti enti speciali e autorità garanti - es. Banca d’Italia; 6. Professori universitari. L’ambito di applicazione del Testo è certamente nazionale, anche se è fatto salvo alle Regioni a Statuto Speciale di scegliere se attuare o meno il procedimento di privatizzazione. Per quanto concerne le fonti, si applicano le norme del codice civile e le leggi riguardanti i rapporti di lavoro subordinato, salvo quanto diversamente stabilito dal decreto. 72

La contrattazione diventa la fonte di ogni regolamentazione del rapporto di pubblico impiego, già dalla costituzione del rapporto – prima la costituzione avveniva tramite atto di nomina; oggi la costituzione avviene tramite la stipula del contratto. E’ rimessa alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento economico fondamentale e accessorio; l’amministrazione pubblica è tenuta ad applicare il contratto collettivo a tutti i propri dipendenti, a prescindere dall’appartenenza o meno alle organizzazioni stipulanti. Il contratto collettivo pubblico ha comunque natura giuridica diversa rispetto a quello privato ed è pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. L’art. 97 Cost. impone alle P.A. un comportamento imparziale, pertanto, anche in assenza di un espresso precetto normativo, tale obbligo è direttamente desumibile dalla Costituzione. L’art. 4 del decreto attribuisce, inoltre, agli organi di Governo funzioni di indirizzo politico-amministrativo e di specificazione degli obiettivi e programmi da attuare; mentre i dirigenti partecipano alla gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa, svolgendo attività di gestione finalizzata al raggiungimento dei risultati; essi sono, infatti, responsabili, in via esclusiva, dell'attività amministrativa , della gestione e dei relativi risultati, partecipando al processo di formulazione degli obiettivi e al ruolo assegnato alla politica. ACCESSO AL PUBBLICO IMPIEGO La regola generale prevede che l’accesso al pubblico impiego possa avvenire solo tramite pubblico concorso; le eccezioni a questa regola riguardano le assunzioni tramite le liste di collocamento per le mansioni di contenuto professionale limitato , per i disabili, le vittime della mafia e altre categorie protette. Le procedure selettive devono essere uniformate a criteri di pubblicità – imparzialità – economicità e celerità di espletamento (strumentali a quest’ultimo principio possono essere le preselezione); si devono, inoltre, assicurare pari opportunità tra uomini e donne, vietando ogni forma di discriminazione sia essa diretta che indiretta – pertanto la commissione di valutazione deve essere costituita per 1/3 da donne. E’, infine, ammessa la possibilità di ricorrere ad un decentramento delle procedure di reclutamento: i concorsi vengono gestiti su base regionale per evitare forme di affollamento. 73

Il decreto legittima, inoltre, l’utilizzo da parte delle P.A. di forme di contratto di lavoro “flessibile” di assunzione del personale; l’unico chiaro discrimine rispetto al settore privato consiste nella impossibilità di stabilizzazione, trasformando questi contratti di lavoro in contratti di lavoro a tempo indeterminato – si noti, inoltre, che mentre alle P.A. è concesso di stipulare contratti di “collaborazione coordinate e continuative”, ciò è impedito ai privati che possono solamente stipulare contratti di lavoro a progetto. La progressione in carriera avviene tramite il concorso, ma ci si chiede se sia lecito indire un concorso “interno”; chiamata a sindacare sulla legittimità costituzionale di queste forme concorsuali, la Corte Costituzionale ha ribadito che il concorso interno rappresenta una vera e propria eccezione alla regola generale che impone che il concorso sia aperto a tutti: sono, pertanto, legittime le riserve di posti agli interni. Il concorso interno deve ritenersi legittimo in quanto si tratta di una normale progressione interna, non è più assunzione ma semplice reclutamento. L’art. 52 del suddetto decreto stabilisce che il lavoratore sia adibito alle mansioni per le quali è stato assunto ovvero a mansioni equivalenti, considerate tali le mansioni così qualificate nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi ( a differenza del settore privato, dove qui l’equivalenza viene ravvisata nella possibilità di utilizzare il patrimonio professionale acquisito; nel settore pubblico, invece, la nozione di equivalenza è affidata alla contrattazione collettiva: rinvio vincolante per l’individuazione delle mansioni equivalenti). Nel settore pubblico, l’adibizione del lavoratore a mansioni superiori non comporta l’acquisizione della qualifica superiore automaticamente, ma solo il diritto al trattamento economico previsto per la qualifica corrispondente per tutto il periodo di effettiva prestazione delle mansioni. LA GIURISDIZIONE Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle P.A. , nonché le controversie relative a comportamenti antisindacali od alle procedure di contrattazione collettiva; restano, invece, devolute al giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle P.A. – a queste regole si sottraggono i dipendenti esclusi dalla privatizzazione ai sensi del d.lgs. 165/2001, per i quali permane la giurisdizione esclusiva amministrativa. 74

Nelle controversie individuali di lavoro deve essere preliminarmente esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione; dopo 90 giorni dal tentativo di conciliazione, in assenza di risposta, si procede all’azione giudiziaria. L’art. 69 prospetta la fase del regime transitorio, stabilendo che le controversie a partire dal 1° Luglio 1998 debbano essere esercitate innanzi al giudice ordinario, con un termine ultimo di decadenza previsto per il 15 Settembre 2000. Questa disposizione ha, però, di fatto comportato una forte compressione dei diritti dei dipendenti pubblici poiché ha previsto un termine decedenziale relativamente breve e poco pubblicizzato. LE SANZIONI L’Art. 55 del decreto richiama espressamente l’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori,che regola il procedimento per l’applicazione delle sanzioni. L’individuazione dei comportamenti illeciti e le definizioni delle sanzioni sono pertanto rimesse anch’esse alla contrattazione collettiva, in funzione integrativa del codice civile e dello statuto dei lavoratori. I presupposti di fondo sono, pertanto, uguali: 1. affissione del codice disciplinare; 2. individuazione dell’ufficio per i procedimenti disciplinari che, su segnalazione del capo struttura, istruisce il procedimento; 3. contestazione per iscritto dell’addebito e assegnazione al lavoratore di un termine per la difesa non inferiore a 5 giorni; 4. possibilità del lavoratore di essere sentito con l’assistenza di un procuratore o di un rappresentante sindacale; 5. possibilità di riduzione della sanzione tramite il patteggiamento e conseguente non impugnabilità. La sanzione può essere impugnata da parte del lavoratore tramite ricorso al giudice o attraverso un arbitrato; in quest’ultimo caso le parti concordano di deferire la controversia ad un “arbitro” unico scelto di comune accordo; se l’accordo non viene raggiunto, allora si effettuerà un sorteggio dell’arbitro nell’ambito degli elenchi. Ciascuna delle parti può rifiutare l'arbitro sorteggiato, qualora il medesimo abbia rapporti di parentela o affinità con l'altra parte o motivi non sindacabili di incompatibilità

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personale; un secondo rifiuto consecutivo comporta la rinuncia all'arbitrato, ferma restando la possibilità di adire l'autorità giudiziaria. L’arbitrato può essere impugnato dinnanzi al giudice del lavoro, ma solo per questioni di carattere “formale”: questa scelta è incentivata dal fatto che, nel corso della procedura, le sanzioni disciplinari restano sospese sino al definizione della controversia.

31/01/2007 IL LAVORO RIPARTITO Si tratta di una nuova tipologia di contratto che obbliga solidalmente 2 o più lavoratori a svolgere un'unica prestazione lavorativa. In realtà non è un’assoluta novità, in quanto oggi la regolamentazione di questa tipologia contrattuale si trova all’interno della legge Biagi, ma già in passato, con la circolare ministeriale 43/1998 veniva regolamentato questa particolare forma di lavoro. Tale richiesta di regolamentazione proviene principalmente dal mondo delle imprese, in particolare dalla catena alimentare Mc Donald che già in passato faceva largo uso di questa tipologia contrattuale, anche in altri Stati. Un istituto già applicato in Italia, senza problemi né difficoltà e contenuto in una circolare, è stato invece oggetto di una specifica normativa ad hoc – si assiste, quindi, ad una evidente contraddizione tra le necessità di flessibilità e la crescente produzione di norme. Caratteristiche del lavoro ripartito sono: 1. vincolo di solidarietà: può riguardare solo 2 lavoratori al fine di evitare complicazioni previdenziali; l’obbligazione si estingue in virtù dell’adempimento di uno solo dei lavoratori co-obbligati; 2. ogni lavoratore è personalmente e direttamente responsabile dell’adempimento dell’intera prestazione lavorativa; 3. le dimissioni o il licenziamento di uno dei 2 lavoratori comporta l’estinzione del rapporto di lavoro: il contratto di lavoro può trasformarsi in un normale contratto a 76

tempo pieno su richiesta del datore di lavoro e accettazione del lavoratore superstite. Il lavoro ripartito è una forma di part-time distinta, però, dal fatto che il datore di lavoro si assicura la disponibilità di 2 lavoratori pagando una sola retribuzione, con evidenti vantaggi dal punto di vista organizzativo e gestionale. Il contratto di lavoro deve essere stipulato in forma scritta e deve indicare la percentuale di prestazione lavorativa di cui si fa carico ogni lavoratore, oltre che la collocazione temporale. Grava sui lavoratori l’obbligo di informare settimanalmente il datore della ripartizione dell’orario fra i lavoratori, con possibilità di modificare l’orario, salvo l’obbligo della cadenza settimanale. In caso di impedimento di uno dei co-obbligati, l’adempimento dell’intera prestazione è a carico dell’altro; trova applicazione, in quanto compatibile, tutta la disciplina del lavoro subordinato. I lavoratori ripartiti hanno diritto ad essere trattati pro quota alla stregua degli altri lavoratori, aventi analogo inquadramento; sono estesi anche i diritti sindacali, in quota o proporzione: nel caso in cui un lavoratore ha diritto a 10 ore di partecipazione all’assemblea sindacale retribuite, allora si effettua una proporzione tra la percentuale di lavoro prestata da ciascuno. Ai fini delle prestazioni previdenziali e assistenziali, i lavoratori ripartiti sono assimilati ai lavoratori a tempo parziale; mentre il calcolo dei contributi viene effettuato non preventivamente, ma mensilmente, salvo conguaglio a fine anno a seguito dell’effettivo svolgimento dell’attività lavorativa.

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