Antecedentes

COMENTARIO AL ACTA DE ADJUDICACION DE BUENA PRO REALIZADA POR LA COMISION DE ADJUDICIACION DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GUADALUPE (LICITACION PUBLICA Nº 001-2008-MDG: Proyecto de Agua Potable y Alcantarillado de la Localidad de Guadalupe, Pacasmayo, La Libertad).

ANTECEDENTES: Que, la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GUADALUPE, identificada con RUC N°: 20182029999, y con domicilio en Plaza de Armas – Centro Cívico – Distrito de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, Departamento de la Libertad, con fecha 24 de Noviembre del 2,008, realizo la Convocatoria a LICITACIÓN PÚBLICA N º 0001-2008MDG: SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN DE UNA EMPRESA PARA EJECUTAR LA OBRA “PROYECTO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LA CIUDAD DE GUADALUPE – PACASMAYO-LA LIBERTAD, la misma que con fecha 27 de Enero del 2,009, se levanto el Acta de Buena Pro del Proceso de Selección, antes mencionado, habiendo participado en calidad de Presidente el Sr. Juan Ramos Castañeda, y contando con Julio Omar Ahumada Fernández y Franco Ricardo Abanto Rodríguez, en calidad de miembros de dicha comisión quienes habían sido designados mediante Resolución de Alcaldía Nº 1300-2008-MDG, de fecha 10 de Noviembre del 2,008, y contando con la actuación del Juez de Paz de Segunda Nominación Sr. Carlos Arturo Huaccha Hidalgo, por ausencia del Notario Publico Cesar Isaac Torres Gonzáles, excusándose que TENIA QUE ATENDER ASUNTOS PROPIOS EN LA CIUDAD DE PACASMAYO.

VICIOS DE LEGALIDAD INCURRIDOS EN EL ACTA DE BUENA PRO.

1.- PARTICIPACION DEL NOTARIO PÚBLICO EN LOS PROCESOS DE LICITACION PUBLICA. Que, de conformidad con D.Leg. 1017. “DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO” del 10 de Junio del 2,008, aplicable a este proceso de licitación, y que en su Art. 30º primer párrafo, regula la Presentación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro, en la que establece que: La presentación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro, en los casos que señale el Reglamento, se realizará en acto público en una o más fechas señaladas en la convocatoria, con presencia de notario público o Juez de Paz cuando en la localidad donde se efectúe no hubiera el primero. Los procedimientos y requisitos de dicha presentación serán regulados por el Reglamento.; y en concordancia con lo dispuesto por el segundo párrafo del Art. 64 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S. Nº 184-2008-EF), el que establece que: El acto público se realiza, cuando menos, en presencia del Comité Especial, los postores y con la participación de Notario o Juez de Paz en los lugares donde no exista Notario. De lo antes expuesto, la legislación aplicable a lo que respecta a licitaciones públicas establece en forma exclusiva la función del Notario Público, y subsidiariamente la participación de los Jueces de Paz, por lo que se genera la siguiente interrogante ¿SEGÚN, EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1049 “DECRETO LEGISLATIVO DEL

NOTARIADO” ESTABA ENVESTIDO DE COMPETENCIA NOTARIAL EL JUEZ DE PAZ DE SEGUNDA NOMINACION PARA PARTICIPAR EN ESTA LICITACION PUBLICA?, interrogante planteada que será absuelta en aplicación del citado Decreto Legislativo y concordante con la Ley Orgánica del Poder Judicial. Para absolver la pregunta antes planteada, tengo que determinar la cantidad de Notarios Públicos, existentes en la Provincia, por lo que accedì al Consejo Nacional del Notariado, en donde se establece que existen 04 Notarios Públicos en la Provincia de Pacasmayo (véase: http://www.minjus.gob.pe/consejosycomisiones/la%20libertad.asp), quienes tienen competencia notarial en el distrito de Guadalupe, de conformidad con lo establecido en el Artículo 4 del citado Decreto Legislativo que regula el Ámbito territorial de la función notarial, y la que establece que: El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina., por lo que ante expuesto se llega a concluir: que la función notarial del Juez de Paz, solo podrá ejercer siempre y cuando no existan dentro de la provincia en donde se encuentra designado Notario Público, o que si existiendo este se encuentre impedido de ejercer, de conformidad con lo establecido por el Decreto Legislativo del Notariado. Asimismo, se debe dejar establecido que el Señor Juez de Paz de Segunda Nominación de Guadalupe, Carlos Arturo Huaccha Hidalgo, a quien se le atribuyeron competencia notarial en el Acta de Adjudicación de Buena Pro de la Licitación en mención, no debió dar Fe Notarial de conformidad con el Art. 24 del Decreto Legislativo del Notariado; del mencionado Acto de Adjudicación, consecuentemente se cometió un ILICITO PENAL, tipificado en el Art. 361 del Código Penal, como son Usurpación de Funciones, consecuentemente se incurriría en la Nulidad del Proceso de Adjudicación, debiéndose retrotraer dicha licitación hasta la presentacion de propuestas y otorgamiento de Buena Pro, de conformidad con el Art. 30 del DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, previa declaración de NULIDAD por la Autoridad competente o jurisdiccional. 2.- PARTICIPACION PARCIAL DE UN ASISTENTE NOTARIAL EN UN PROCESO DE LICITACION PUBLICA. En el Acta de Buena Pro del Proceso de Selección de LP. Nº 001-2008-MDG: Proyecto de Agua Potable y Alcantarillado de la Localidad de Guadalupe, Pacasmayo, La Libertad se puede evidenciar lo que a continuación transcribo: Segundo Párrafo de Acta de Buena Pro Verificadas las propuestas económicas debidamente lacradas y en poder del Asistente del Notario Cesar Isaac Torres Gonzáles – Decano del Colegio de Notarios de la Libertad de nombre Marco Antonio Leyton Arroyo, identificado con D.N.I. N° 19226947 de parte del Sr. Juez citado líneas arriba y por los miembros del Comité Especial, el Presidente del Comité Especial da la bienvenida a los postores: ....(sigue) Antepenúltimo y Penúltimo Párrafo de Acta de Buena Pro En este acto el representante de CONSORCIO AGUA DEL NORTE quiere dejar constancia que, no se correcto que NO ESTA DE ACUERDO que los sobres conteniendo las propuestas económicas de ambos postores hayan estado en poder del Asistente del Notario Sr. Marco Antonio Leyton Arroyo.

Por lo que este Ultimo Sr. Leyton Arroyo ante tal constancia señala que, los sobres conteniendo las propuestas económicas de ambos postores han estado en poder de la Notaria del Abogado Cesar Isaac Torres Gonzáles – Decano del Colegio de Notarios Públicos de La Libertad; que ante su imposibilidad de constituirse hasta esta localidad solamente lo comisiono para que traiga los mismos debidamente lacrados y de ello, puede dar fe el Sr. Juez presente y los miembros del Comité, como se ha señalado líneas arriba. Antes las transcripciones expuestas, y en aplicación del Decreto Legislativo del Notariado, antes citado, en el que establece en su Art. 3, que regula el Ejercicio de la Función Notarial y establece que: El notario ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial., y como es de apreciarse en la primera trascripción, el Notario pone a disposición de su Asistente, la documentación que contiene la propuesta económica presentada por los postores, por lo que se DESNATURALIZA EL EJERCICIO DE LA FUNCION NOTARIAL, ya que no ejerció en forma personal la custodia de las propuestas económica presentadas por los postores. Asimismo el citado Decreto Legislativo en su Art. 17, establece las Prohibiciones al Notario, y dentro de estas prohibiciones que se encuentra establecido en el Inc. i) La delegación parcial o total de sus funciones.; consecuentemente se ha violado lo establecido en el Artículo 24, del citado texto en lo que respecta a la Fe Pública, en donde se establece que: “Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie.”, por lo que siguiendo el razonamiento, se llega a la siguiente conclusión; que no hubo cumplimiento diligente de la función notarial, al delegar la custodia de los sobres de las propuestas económicas, acarreando esa negligencia la NULIDAD DEL ACTA DE BUENA PRO, cuestionada; hecho que fue observado por el CONSORCIO AGUAS DEL NORTE, cuestionamiento que no fue tomado en cuenta. VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y VICIOS QUE ACARREAN SU NULIDAD. El acto administrativo contenido en el Acta de Adjudicación de la Buena Pro, acarrea de un requisito de validez del acto administrativo establecido en el Art. 3 Inc. 5 de la Ley 27444 “Ley de Procedimiento Administrativo General”, que regula el PROCEDIMIENTO REGULAR, asi como cumple con el objeto o contenido del Acto Administrativo establecido en el Art. 5 del citado texto legal, que lo regula y que establece en su Inc. 5.3,: “No podrá contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales, mandatos judiciales firmes; ni podrá infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto.”, y como es de verse a todas luces el Acta de Adjudicación de Buena Pro, cuestionada no cumple, al haber VIOLADO NORMAS IMPERATIVOS DE CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO, como es el Decreto Legislativo del Notariado,” , habiendo incurrido en un vicio, ya que la ley ha establecido formas y en este caso la Comisión de Procesos de adjudicación, no observo el cumplimientos dichos requisitos establecidos en el Decreto Legislativos del Notariado y Contrataciones del Estado. EL CONTROL DE ILEGALIDAD Que, en en defensa del principio de legalidad se han creado controles para frenar las posibles actuaciones ilegales de la administración, establecidos en la Ley Nº 27444 “Ley de Procedimiento Administrativo General”.

Existen dos tipos de control, los recursos administrativos y los recursos contenciosos administrativos ante las instancias del Poder judicial, e incluso las acciones de garantías constitucionales, cuando existe violación a los derechos fundamentales de la persona.

CONSECUENCIAS DE LA ILEGALIDAD La violación del principio de legalidad por parte de un acto administrativo lo hace ilegal, existen vicios de legalidad que producen la nulidad de los actos administrativos, ya que se han generado con vicios de inconstitucionalidad o en los vicios de ilegalidad propiamente dicha. Los actos viciados de inconstitucionalidad son nulos de toda nulidad, son inexistentes y en consecuencia no pueden surtir los efectos legales que acarrearía si se diera conforme a la Constitución de la Republica. Las consecuencias de la Ilegalidad cometida por la Comisión de Adjudicación de la Buena Pro, al incumplir lo establecido por las normas antes mencionadas, son las siguientes: El ACTA DE ADJUDICACION DE BUENA PRO, es NULA por violar normas de Carácter Imperativo, como el es Decreto Legislativo del Notariado y de Contrataciones del Estado, ya que dicha adjudicación fue realizada en presencia del Asistente del Notario, y ante un Juez de Paz del Distrito de Guadalupe, ya que no cuenta con competencia notarial, no pudiendo dar la correspondiente FE NOTARIAL del ACTA DE ADJUDICACION, en razón que en la provincia de Pacasmayo existen 04 Notarios, que tienen competencia Notarial en el distrito de Guadalupe, y pudieron dar la correspondiente FE NOTARIAL. Las Acciones a seguir por la Municipalidad Distrital de Guadalupe, serian las siguientes: 1. Que, al amparo del Art. 202 Inc. 01, el superior jerárquico de la Municipalidad Distrital de Guadalupe, deberá de declarar la NULIDAD DE OFICIO del otorgamiento de la Buena Pro, por violarse normas de carácter publico y se encuentra viciado de Nulidad insalvable. 2. DECLARAR LA NULIDAD DEL CONTRATO DE ADJUDICACION, celebrado por el Consorcio Namul, y declarar NULO los actos administrativos posteriores a la Acta de Adjudicación de Buena Pro, ASI COMO REQUERIR LOS ADELANTOS REALIZADOS AL CONSORCIO NAMUL consecuentemente RETROTRAER dicha licitación hasta la presentación de propuestas y otorgamiento de Buena Pro, de conformidad con el Art. 30 del DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO. 3. Proceder a iniciar las acciones administrativas disciplinarias contra los miembros de la comisión de adjudicación, y por la trascendencia de los hecho y la importancia de dicha licitación a proceder con las sanciones administrativas. 4. Interponer la queja correspondiente ante la Oficina de Control de la Magistratura contra el Juez de Paz, Carlos Arturo Huaccha Hidalgo, por haber incurrido en la falta grave de Usurpación de Función e Inconducta Funcional. Que, ante la eventual inacción de la autoridad Municipal del Distrito de Guadalupe, por tratarse de INTERES DIFUSOS Y DERECHOS COLECTIVOS, cualquier ciudadano del Distrito de Guadalupe, al amparo del Art. 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo, puede solicitar la NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACION PUBLICA, con la

finalidad de que se DECLARE SU NULIDAD hasta el ACTA DE BUENA PRO, y que se proceda con las acciones antes expuestas, siendo que de tener una respuesta NEGATIVA a los solicitado puedan INTERPONER LAS ACCIONES CONTENCIOSAS ADMINISTRATIVAS y LAS MEDIDAS CAUTELARES, con la finalidad de suspender con la ejecución de la Licitación Pública, Esperando que dicha opinión sirva para que nuestras autoridades guadalupanas, trabajen con respeto al ordenamiento jurídico y eviten incurrir en errores administrativos en su gestión que les puede ocasionar posteriores responsabilidades civiles, administrativas y penales. Opinión: Dpdo. Abog. Jimmy M. Quiroz Moncada. Abogado. Estudios de Maestria en Tributacion y Derecho Administrativo