Alencar

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct.

Os desafios para uma atuação integrada entre as instâncias judicial e administrativa no combate à corrupção Carlos Higino Ribeiro de Alencar 1. Introdução O presente trabalho buscará analisar o aspecto externo das normas de combate à corrupção no sistema jurídico brasileiro. Será realizada, inicialmente, uma diferenciação entre corrupção política e burocrática, tendo em vista que o estudo se concentrará sobre esta última. O cometimento de atos irregulares praticados pelos servidores públicos no exercício de seus cargos pode ser sancionado, no direito brasileiro, por três instâncias distintas: penal, civil e administrativa. As sanções penais implicam, em sua essência, limitação do direito de liberdade, podendo ainda gerar a obrigação de pagamento de multa e a perda da função pública. O foco no âmbito civil é o ressarcimento ao erário – podendo ainda a ação de improbidade gerar perda da função pública, dos direitos políticos, multa e proibição de contratar com a Administração. Na instância administrativa, o objetivo principal é a expulsão do agente corrupto dos quadros da Administração, o que, em ordenamentos jurídicos que prevêem um regime jurídico específico dos servidores públicos, como o brasileiro, depende de um processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa ao acusado. As três instâncias são independentes e as punições podem cumular-se. Ressalte-se que os processos penais e civis se desenvolvem no âmbito do Sistema Judiciário, envolvendo tanto integrantes da Polícia e do Ministério Público, responsáveis pela investigação e apresentação de acusação, quanto juízes, que decidirão a matéria. Já o processo administrativo é levado a curso pela própria Administração, que investiga, processa e aplica a punição. A decorrência lógica desse sistema é que haverá a necessidade de três instruções probatórias, nos âmbitos dos distintos processos penal, civil e administrativo, que, apesar de possuírem ritos distintos, com características próprias, referir-se-ão ao mesmo suporte fático. A proposta do presente trabalho passa por uma tentativa de mudança de foco da análise das normas e instrumentos legais. Deseja-se estudá-las não por sua adequação ao sistema jurídico, mas pelos efeitos práticos delas resultantes. Os instrumentos legais de combate à corrupção não serão observados somente pela ótica interna, mas pela ótica externa, de interação com o meio social. Assim, serão discutidos conceitos mais ligados à eficácia e efetividade das normas, e sua aplicação pelas distintas instâncias punitivas, penal, civil e administrativa, o que envolve atuação tanto na esfera Judiciária como Administrativa. 2. Corrupção política e corrupção burocrática Para se discutir o sistema jurídico de combate à corrupção no Brasil, faz-se necessário, primeiramente, delimitar o escopo do presente estudo. Não faltam nos meios de comunicação notícias sobre casos de corrupção no Brasil, podendo levar a uma interpretação de que tal estado espelharia uma contaminação ampla e generalizada em 1

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todos os setores da Administração Pública. Entretanto, para uma análise mais criteriosa, não se pode admitir tal interpretação açodada e sem nenhum critério, a ponto de se abrir espaço para soluções autoritárias e que têm se demonstrado, ao longo da história, ineficientes. É importante distinguir duas espécies principais de corrupção, as quais contam com instrumentos distintos de controle. A primeira delas é a corrupção política, ou seja, em uma democracia participativa, aquela praticada por detentores de mandato, eleitos pelo voto popular, ou por servidores nos mais altos postos do setor público, como ministros e secretários de estado. Nesses casos, os agentes públicos se encontram no topo da administração, definindo diretrizes governamentais amplas e votando leis que interferem na vida dos cidadãos. Nesse processo de freios e contrapesos há um espaço natural para que os parlamentares e o próprio chefe do Poder Executivo defendam o ponto de vista de setores que lhes são mais ligados e com os quais se comprometeram no processo de escolha eleitoral. Os parlamentares e chefes dos poderes executivos estão naturalmente sujeitos à pressão da opinião pública. Podem, entretanto, se afastar dessa característica inerente às democracias representativas, misturando interesses públicos e privados, dando ensejo à corrupção. Quanto ao espírito público que rege ou deveria reger tais agentes, cuja ausência implica muitas vezes em corrupção, encontram-se várias correntes, dentre as quais se destacam duas. A primeira, ligada ao republicanismo cívico, que entende que os agentes públicos devem ser dotados de uma visão republicana que implicaria separação nítida entre interesses pessoais e interesses públicos, ligados à res publica. Os cidadãos que tivessem interesse de ingressar na política deveriam ser dotados de espírito público elevado, dispondo-se a se dedicar ao desafio de governar, não buscando, no campo público, a defesa de seus interesses privados. Teria que haver uma vocação à doação, por parte dos políticos, em busca do interesse coletivo. Por outro lado, se destaca a abordagem da escola da Escolha Pública (Public Choice) que trabalha com a hipótese de que os elaboradores das leis e governantes não atuam necessariamente na busca do bem público, mas na persecução de seus próprios interesses, ou dos grupos que representam, o que possui implicações no resultado das decisões tomadas. Assim comenta Silva (2007:136;139): “[...] o Estado não é perfeito, muito menos o bom demiurgo: os políticos e burocratas representam seus interesses dentro do mesmo, e agentes privados se organizam coletivamente para agir sobre a máquina governamental. Essa ação organizada visa a caçar renda de grupos da sociedade e gera aquilo que os economistas chamam de transferências de renda. […] Quando falamos, portanto, da gestão da coisa pública é prudente supor que as pessoas (os agentes públicos) sejam destituídas de valores que geram autocontrole sobre as decisões que tomam. Nesse caso, assumir a ausência de princípios e valores morais é o mais prudente, já que, como sabemos, a ética na política é teleológica, consequencialista ao extremo.”

Nesse sentido é que devem ser estabelecidas leis que regulamentem as decisões dos políticos. O controle a que se submetem tais agentes políticos está obviamente submetido às leis e à análise do Poder Judiciário, havendo, ainda, outro, de natureza política, que pode representar a perda do mandato. 2

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O presente trabalho, todavia, tem seu foco no tipo de corrupção praticada por agentes públicos em um sentido administrativo, ou seja, servidores públicos regidos pelo regime estatutário federal. Esses servidores recebem diretrizes dos agentes políticos e realizam suas atividades para a consecução de tais políticas. Quando ocorrem desvios de conduta tais agentes públicos poderão sofrer punições de natureza administrativa, penal e civil, conforme se detalhará adiante. Esse último tipo de corrupção, sobre a qual se desenvolverá a presente análise, é chamado de burocrática, pela literatura especializada, em contraposição à corrupção política de agentes políticos. 3. O sistema brasileiro de combate à corrupção de servidores públicos O sistema brasileiro de combate à corrupção de servidores públicos prevê que o servidor que pratique uma irregularidade poderá responder pelo ato ilícito em três instâncias distintas, a penal, a civil e a administrativa. O art. 125 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que estabelece o regime jurídico dos servidores da União, prevê expressamente a independência das instâncias: “Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.”

A instância penal implica a perda da liberdade. A civil, além do dever de ressarcir eventuais prejuízos, pode levar à perda do cargo e dos direitos políticos. Ambas são desencadeadas por iniciativa de membros do Ministério Público – procuradores da República e promotores de justiça – e conduzidas no âmbito do Poder Judiciário. A instância administrativa, por sua vez, tem como consequência a aplicação de sanções disciplinares, algumas das quais – as mais graves – podem implicar a perda do cargo público (demissão, destituição de cargo em comissão ou de função comissionada) ou da aposentadoria (cassação de aposentadoria). A persecução administrativa disciplinar é iniciada e conduzida no âmbito da própria Administração, que instaura o processo, acompanha seu desenvolvimento, julga e, caso cabível, aplica a penalidade. A possibilidade de aplicações de sanções nas três instâncias não representa bis in idem, visto que a natureza das sanções é distinta. O princípio da independência das instâncias foi confirmado pela jurisprudência, estando o entendimento nesse sentido, inclusive, sumulado pelo STF: “Súmula nº 18, do STF - Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público.” “Mandado de Segurança nº 21.332, do STF - Ementa: Demissão por se ter prevalecido da condição de policial. O ato de demissão, após processo administrativo, não está na dependência da conclusão de processo criminal a que submetido o servidor, por crime contra a administração pública. Independência das instâncias. Constituição, art. 41, § 1º. Transgressões disciplinares de natureza grave.”

“Mandado de Segurança nº 7.035, do STJ - Ementa: A independência entre as instâncias penal e 3

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administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudência, permite à administração impor punição disciplinar ao servidor faltoso à revelia de anterior julgamento no âmbito criminal, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese.” “Mandado de Segurança nº 7.863, do STJ - Ementa: Doutrina e jurisprudência são unânimes quanto à independência das esferas penal e administrativa; a punição disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite o servidor pela mesma falta, nem obriga a administração pública a aguardar o desfecho dos mesmos.”

Apesar de independentes, as três instâncias possuem alguns canais de comunicação. O artigo 126 do estatuto dos servidores prevê que no caso de absolvição na esfera penal, por negativa de autoria ou de materialidade, o acusado também terá direito à absolvição na esfera administrativa. Justifica-se tal, em função das regras aplicadas ao processo penal serem mais rígidas, dado que sua consequência é a perda da liberdade. Cumpre destacar que a sanção administrativa necessita, para sua aplicação, ser precedida de um processo em que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa ao acusado. Alguns sistemas jurídicos, como o norte-americano e inglês, seguem a tradição anglo-saxã e não fazem distinção entre o regime de contratação e dispensa de empregados privados e públicos. No Brasil, consoante herança do direito continental europeu, ao contrário, há um regime diferenciado e o servidor, uma vez estável, somente pode perder seu cargo mediante processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa, conforme previsão do art. 41, § 1º, II, da Constituição Federal, e do art. 22 da Lei nº 8.112, de 1990. Isso impossibilita dispensas arbitrárias e deixa mais elaborada a base de comparação entre essas sanções administrativas e as sanções judiciais. Note-se que, em função do art. 5º da Constituição Brasileira, todos os atos passíveis de lesão ou ameaça a direito são passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário. In verbis: “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

Esse sistema é chamado de jurisdição única em contraponto a sistemas – minoritários, mas ainda existentes em países relevantes, como a França – onde os atos da Administração não podem ser objeto de julgamento pelo judiciário. Isso implica que, mesmo as sanções administrativas, aplicadas pela Administração, podem ser questionadas pelos punidos no âmbito do Poder Judiciário. O papel do Poder Judiciário é, dessa forma, extremamente relevante no combate à corrupção no Brasil, visto ser responsável por aplicação das sanções penais e civis, bem como pelo controle das sanções administrativas. 4. Existência, vigência, incidência, pertinência e validade: a norma sob o aspecto interno do sistema jurídico A existência da norma tem como marco inicial o momento em que esta ingressa no ordenamento jurídico. Já a vigência, indica o momento a partir do qual ela pode passar a produzir efeitos. Pontes de Miranda (1956:52) ressaltou bem esta diferença: “(...) Já aí ressalta que existir a lei e ter vigência são conceitos inconfundíveis, que a data de entrada em vigor pode ser e quase sempre é após trato de tempo que se há de contar da data da publicação, 4

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ou de algum outro fato que ao legislador tenha parecido ser o mais indicado como dies a quo. (...)”

Ainda de acordo com Pontes de Miranda, a vigência é, então, uma potencialidade de incidência. Pontes de Miranda (1956:52) faz ainda uma segunda distinção, não encontrada em boa parte dos juristas, entre vigência e incidência. A primeira seria esse poder incidir, ou seja, uma incidibilidade. Já na segunda, a incidência, ocorre a efetiva criação de vínculos: “Estar em vigor a lei não indica que a lei já incida. Significa, apenas, que a lei já pode incidir.”

Noutro giro, validade significa pertencer ao sistema, condição de existência da norma. A validade deve ser vista como uma relação de pertinência da norma com o sistema. A validade não deve ser tida como atributo da norma jurídica em si mesma, mas sim de forma relacional, i.e., o vínculo que esta estabelece com o sistema jurídico ao qual pertence. Assim, para falar-se de validade, tem-se que levar em consideração a existência de um conjunto de normas válidas, um sistema jurídico, e verificar-se, dentro de determinados critérios, se uma norma se encontra em conformidade com esse sistema. Dessa forma, há de se diferenciar existência de validade. Marcos Mello (2003:96) deixa clara essa distinção, ao analisar a norma nos três planos: da existência, da validade e da eficácia: “Ao sofrer a incidência de norma jurídica juridicizante, a parte relevante do suporte fático é transportada para o mundo jurídico, ingressando no plano da existência. Neste plano, que é o plano do ser, entram todos os fatos jurídicos, lícitos ou ilícitos. No plano da existência não se cogita de invalidade ou eficácia do ato jurídico, importa, apenas, a realidade da existência. Tudo, aqui, fica circunscrito a saber se o suporte fático suficientemente se compôs, dando ensejo à incidência. (…) Se o fato jurídico existe e é daqueles em que a vontade humana constitui elemento nuclear do suporte fático (ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico) há de passar pelo plano da validade, onde o direito fará a triagem entre o que é perfeito (que não tem qualquer vício invalidante) e o que está eivado de defeito invalidante. (…) A invalidade, no entanto, pressupõe como essencial a suficiência do suporte fático, portanto, a existência do fato jurídico.”

O professor Paulo de Barros Carvalho afirma que se uma norma é válida, indica que ela pertence ao respectivo sistema. Como primeiro critério para atestar essa validade, o autor analisa o pensamento de Kelsen, que entende como válida a norma produzida por órgão credenciado pelo sistema e na conformidade com o procedimento também previsto pela ordenação total. Outro critério adotado é o da dedutibilidade, segundo o qual uma norma pertence ao sistema quando é conseqüência lógica das normas pertencentes a esse sistema. Em ambos os critérios, para a verificação de que uma norma pertence ou não a um sistema, poder-se-ia partir da norma inferior até chegar à Norma Hipotética Fundamental, ou percorrer o sentido contrário. Carvalho menciona a insuficiência dos critérios kelsenianos, propondo, conforme Bulygin, uma “regra de identificação” para a validade das normas. Tal regra seria 5

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baseada em quatro critérios: a) critério da extensionalidade, para as normas soberanas; b) critério da legalidade, para as normas formuladas; c) critério da dedutibilidade, para as normas derivadas e d) critério da estabilidade, para as normas formuladas e as normas derivadas. É importante destacar a relação entre vigência e validade para este autor. Para Carvalho (2006:58), vigência é ter “força para disciplinar, para reger, para regular as condutas inter-humanas sobre as quais a norma incide, cumprindo, desse modo, seus objetivos finais”. É característica de certas regras jurídicas válidas, prontas para propagar seus efeitos, tanto que “pertencer ao sistema é condição mesma de sua existência enquanto norma”. Assim, somente poderiam ser vigentes as normas válidas, ou seja, que estivessem em conformidade com o sistema. Nesse ponto, entende-se mais adequada a abordagem de Neves, que distingue validade do conceito de pertinência. O conceito de pertinência significa que “uma determinada norma integrou-se (regular ou irregularmente) a um determinado ordenamento jurídico e ainda não foi expulsa por invalidade ou revogada”. Dessa forma, poderá ocorrer de uma norma emanada por órgão competente se tornar existente, vigente, e efetivamente incidente, produzindo efeitos práticos sobre condutas humanas e vir a ser considerada inválida apenas muito tempo depois. Nessas condições, a norma pertenceu ao sistema até o momento em que tenha sido considerada inválida ou revogada. Assim resume Neves (1998:43): “Daí porque [as normas] podem pertencer invalidamente (defeituosamente, viciosamente, irregularmente) ao sistema jurídico quando, embora emanem de ato de órgão previsto direta ou indiretamente no núcleo normativo originário (...) A norma pertinente inválida permanecerá no sistema enquanto não seja expulsa por invalidade através de ato normativa específico de órgão do sistema, ou não ocorra sua revogação. (...) Pode se afirmar que, embora desrespeitadas parcialmente as ‘regras de admissão’, não houve a aplicação das ‘regras de rechaço’ do sistema.”

5. Eficácia e efetividade: a norma sob o aspecto externo ao sistema jurídico Os conceitos de eficácia e efetividade estão ligados à analise da norma sob o ponto de vista social, ou seja, da real produção dos efeitos a que se propõem. Mesmo nesse campo há uma multiplicidade de conceitos, que precisam ser delimitados. Uma norma pode ter vigência plena, ser válida, e mesmo assim não produzir seus efeitos. Uma dessas situações ocorre quando a norma carece de uma regulamentação, que pode se dar por decreto, portaria ou outro ato infralegal. Esses seriam casos de ineficácia técnica da norma. Outra situação seria aquela em que, tendo em vista dificuldades de ordem material, inexistam condições para que se configure em linguagem a incidência jurídica. Assim, eficácia técnica é a qualidade que a norma ostenta de descrever fatos que, uma vez ocorridos, tenham aptidão de irradiar efeitos jurídicos, já removidos os obstáculos materiais ou as impossibilidades sintáticas. Contrario sensu, uma norma pode estar vigente, mas não produzir seus efeitos por carência de regulamento ou inexistência para que se configure em linguagem a incidência jurídica. Eficácia jurídica é o predicado dos fatos jurídicos de desencadearem as conseqüências que o ordenamento prevê. É o mecanismo de incidência, processo pelo qual, 6

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efetivando-se o fato relatado no antecedente, projetam-se os efeitos prescritos no conseqüente. Dessa forma, é característica do fato e não da norma. Eficácia social é a produção concreta de resultados na ordem dos fatos sociais. É a produção concreta de efeitos entre os indivíduos da sociedade. Segundo Carvalho (2006:60): “A eficácia social ou efetividade diz com a produção das conseqüências desejadas pelo elaborador das normas, verificando-se toda vez que a conduta prefixada for cumprida pelo destinatário. Caso se dê o descumprimento da conduta, de maneira reiterada, frustrar-se-ão as expectativas normativas e a eficácia social ficará comprometida”.

Nesse campo, entende-se ser relevante estabelecer uma diferenciação entre eficácia social e efetividade, devendo esta última ser entendida sob uma perspectiva de longo prazo e de alcance dos objetivos últimos desejados pelo legislador. Tal diferenciação tem importância, mormente no contexto de normas sancionatórias. Para a delimitação do conceito a ser estabelecido a seguir, eficácia social será entendida como a mensuração da subsunção direta do fato à norma, ou seja, a freqüência com que, ocorrido o fato gerador que se subsume à hipótese de incidência, é realmente aplicada a norma. Tal conceito, apesar de possuir forte correlação, é diferente de afirmar-se que os objetivos últimos do legislador tenham sido alcançados. A título de exemplo, uma norma que sancione o homicídio será eficaz socialmente quando for realmente aplicada, sempre que ocorrer um caso de homicídio nela previsto. Sua efetividade, entretanto, deverá ser mensurada pela redução ou desaparecimento do número de homicídios no longo prazo. 6. Análise integrada de eficácia das normas contra corrupção: o caso dos servidores federais da área econômica A presente pesquisa centrou seu foco em um conjunto bem definido de estudo, o dos servidores públicos federais que atuam nos órgãos da área econômica do Poder Executivo, composta pelos seguintes ministérios: a) b) c) d) e) f) g)

Fazenda; Planejamento, Orçamento e Gestão; Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; Turismo; Relações Exteriores; Agricultura, Pecuária e Abastecimento; e Desenvolvimento Agrário.

Tal escolha decorre da diversidade de características desses órgãos, o que tende a minimizar o viés da amostra. Em primeiro lugar vale ressaltar que são ministérios com destacada influência por possuírem papel fundamental nas políticas monetária, fiscal, orçamentária e de desenvolvimento econômico do país. Além disso, apresentam estruturas organizacionais diversificadas, alguns com um corpo burocrático mais estável, composto por ocupantes de cargos efetivos, que 7

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tradicionalmente preenchem as funções de direção, bem como outros onde a participação de pessoas externas à Administração ocupando cargos em comissão é mais relevante. Ademais, há várias carreiras com poder de impor restrições aos particulares, tais como os fiscais da área tributária (Secretaria da Receita Federal do Brasil), do sistema financeiro, valores e seguros (Banco Central, CVM, Susep) e do controle fitossanitário (do Ministério da Agricultura). Além disso, alguns desses ministérios possuem atribuições de liberação de verbas orçamentárias e financeiras, bem como elevada capacidade de aquisição de bens e serviços. O período abrangido se estende de 2001 até 2006. Limitou-se o prazo final da amostra das punições administrativas, a fim de permitir que fosse realizada uma avaliação mais fidedigna das ações judiciais – penais e de improbidade – concedendo-se um prazo de três anos para analisar as referidas condenações. Essa análise serve para se evitar deduções de que as ações judiciais não foram concluídas por falta de prazo. Vale ressaltar que ocorrem casos em que o Ministério Público acompanha os ilícitos desde o início, ingressando com as ações penais e de improbidade ainda no curso do processo disciplinar. Todavia, as sanções expulsivas, como a demissão, a destituição de cargo em comissão ou de função comissionada e a cassação de aposentadoria, são todas dotadas de publicidade ampla, vez que obrigatoriamente publicadas no Diário Oficial da União. Destarte, o estudo toma uma posição conservadora com relação às sanções judiciais, não as comparando com os dados de sanções administrativas expulsivas após 2006, a fim de permitir uma análise mais autêntica e fiel. Foram analisadas 394 (trezentas e noventa e quatro) punições administrativas expulsivas (demissões, destituições e cassações de aposentadoria), o que representa o mesmo número de servidores punidos. Dentre tais punições, observa-se que foram ajuizadas somente 164 (cento e sessenta e quatro) ações penais, havendo, entretanto, apenas 116 (cento e dezesseis) servidores respondendo a processos penais (Tabela 1). Essa divergência ocorre em razão de um mesmo servidor poder estar respondendo a mais de uma ação. De toda forma, verifica-se que 29,44% dos servidores punidos administrativamente respondem na instância penal Analisando as ações penais, verifica-se que somente 39 (trinta e nove) foram julgadas procedentes, ou seja, em somente 10% dos casos sancionados disciplinarmente houve condenação penal. Entretanto, como tais ações sujeitam-se ao duplo grau de jurisdição, além de outros recursos que podem interpostos junto às cortes superiores, faz-se indispensável analisar a quantidade de ações que alcançaram o trânsito em julgado, ou seja, de cujas decisões não caibam mais recursos. Destarte, haviam transitado em julgado, com condenação para os acusados, apenas 11 (onze) ações penais, o que representa 2,8% dos servidores excluídos da Administração. Seria necessário, ainda, um estudo mais aprofundado para verificar se tais condenações resultaram efetivamente em perda da liberdade, tendo em vista diversos institutos, como a transação penal, que permitem ao servidor, mesmo condenado, não ser recolhido à prisão. Os números demonstram um baixo índice de efetividades das sanções penais, vis a vis as sanções administrativas. Já a Tabela 2 compara as sanções administrativas com as condenações por ações de improbidade administrativa. Esse tipo de ação, de natureza civil, encontra-se 8

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fundada na Lei nº 8.429, de 1992, e representa a ferramenta mais utilizada, no âmbito civil, para o combate aos casos de corrupção. Pode ensejar como resultados da condenação a perda da função pública, o pagamento de multa, a obrigação de ressarcir danos causados e a perda dos direitos políticos. Mais uma vez há uma discrepância entre os casos de ações de improbidade ajuizadas e o número de servidores que respondem ao mesmo tipo de ação. Aqui se repetem os motivos da situação penal, pois um mesmo servidor pode responder a mais de uma ação de improbidade. Nota-se que o número de ações de improbidade é significativamente menor do que o número de ações penais ajuizadas, representando quase 50%. Há para esta situação, todavia, uma explicação. No caso penal, quase todas as hipóteses de penas expulsivas administrativas possuem um correspondente tipo penal. As penas administrativas mais relacionadas à corrupção, tais como valimento de cargo, improbidade administrativa, lesão aos cofres públicos, recebimento de propina ou presente, corrupção e atuação como procurador geralmente contêm um núcleo fático associado a crimes como corrupção passiva, prevaricação, peculato ou advocacia administrativa. Mesmo penas não ligadas à corrupção, como abandono de cargo e inassiduidade habitual, possuem correspondente penal, o abandono de função. Todas essas penalidades mencionadas respondem por mais de 80% das exclusões de servidores, conforme demonstrado no painel “Análise das penalidades graves aplicadas a servidores federais no Brasil: principais causas, modalidades punitivas, avaliação quantitativa e qualitativa”. Assim, há de se supor um percentual maior de ações penais propostas. O mesmo não se dá com a improbidade, cujas hipóteses estão previstas nos artigos 9º a 11 da Lei 8.429, de 1992, sendo um pouco mais restritas. Mesmo assim, a quantidade de ações de improbidade julgadas procedentes, 7 (sete), é muito pequena em relação ao total de demitidos. Menor ainda quando se trata de sentença condenatória com trânsito em julgado, somente 5 (cinco), o que representa apenas 1,27% do total de demitidos. Tanto no caso penal como no civil, verifica-se um baixo índice de condenação. Todavia, pode-se extrair outro aspecto importante das Tabelas 1 e 2: o tempo para conclusão das respectivas ações judiciais. Caso sejam analisadas as ações julgadas procedentes e improcedentes com trânsito em julgado, verifica-se, na esfera penal, que elas representam 27 (vinte e sete) casos, para um total de 164 (cento e sessenta e quatro) ações ajuizadas. Isso significa que para casos de exclusões do serviço público ocorridas há um período entre três e nove e três anos, somente 16,46% dos casos foram concluídos, tanto inocentando como punindo os acusados. Situação similar é encontrada nas ações de improbidade. No mesmo período analisado, somente 15 (quinze) ações de improbidade transitaram em julgado, o que representa 17,24%. Esses aspectos podem denotar um lapso temporal elevado para a conclusão dos processos judiciais.

7. Teste de qualidade das sanções administrativas: o controle judicial dos atos administrativos 9

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Uma das hipóteses aventadas poderia ser a baixa qualidade dos procedimentos disciplinares que, apesar de sujeitos aos princípios do contraditório e da ampla defesa, poderiam recorrentemente violá-los, não representando parâmetro seguro de comparação. Entretanto, pode-se aplicar um teste recíproco de qualidade dos processos disciplinares. Vários acusados buscam anular os processos administrativos no Poder Judiciário, utilizando-se de ações de natureza civil, como ações cautelares e ordinárias, bem como de remédios constitucionais, mormente o mandado de segurança. Assim, os processos disciplinares também são avaliados pelo Poder Judiciário, decorrência do sistema de jurisdição única, já apresentado. A lei do regime jurídico dos servidores, Lei nº 8.112, de 1990, prevê o instituto da reintegração, que representa a volta do servidor ao trabalho por decisão administrativa ou judicial. In verbis: “Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.“

Apesar de o instituto prever a reintegração também por motivo administrativo, tais casos são raros e não se prestam para o objetivo de mensuração externa da qualidade das sanções punitivas administrativas. Nesse sentido, a Tabela 3 indica a quantidade de servidores que ingressaram com ações judiciais tentando desconstituir a penalidade administrativa aplicada. Nota-se que esse número é elevado, tendo havido o ajuizamento de 261 (duzentas e sessenta e uma) ações por 195 (cento e noventa e cinco) servidores. A divergência decorre de manobras processuais utilizadas, nas quais o servidor, algumas vezes, ingressa com mais de um tipo de ação. De toda sorte, praticamente 50% dos servidores tentam retornar ao serviço público por meio de ações judiciais nas quais são autores, colocando o Estado como réu. O número de reintegrações com trânsito em julgado é pequeno. Foram apenas 10 (dez) casos em um universo de 394 (trezentos e noventa e quatro) demitidos, o que perfaz 2,53%. Mesmo se considerados os reintegrados com sentença de mérito, com e sem trânsito em julgado, somados àqueles que obtiveram o benefício liminarmente, o que representa um total de 52 (cinquenta e dois) casos, tem-se um índice de apenas 13,20% de reintegrações. Esses índices se elevam ao serem consideradas somente as situações de servidores que ingressaram com ações, 195 (cento e noventa e cinco). Tal índice, que poderia ser chamado de reintegração efetiva, é de apenas 5,12%, se consideradas as reintegrações com trânsito em julgado e 26,67%, se considerados todos os tipos de reintegração, inclusive por força de liminar. Entende-se mais adequada a consideração das reintegrações transitadas em julgado, dado o caráter definitivo das sentenças. Nesses casos, tanto quando considerado o índice de reintegrações total (nº de reintegrados/total de demitidos) como o de reintegrações efetivo (nº de reintegrados/total de demitidos que ingressam com ação de reintegração), terse-á percentuais de 2,53% e 5,12%. Isso indica que a qualidade dos processos disciplinares é elevada, tanto que somente uma pequena parcela é invalidade judicialmente. Dessa forma, o próprio Poder Judiciário fornece um atestado de qualidade para os processos administrativos que servem de base para nossa análise de eficácia integrada. 10

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8. Conclusão O presente estudo analisou um conjunto específico de atos passíveis de sanção: os atos irregulares graves praticados por servidores públicos. A título de amostra, foram escolhidos os servidores públicos federais da área econômica. Do estudo realizado pode-se concluir que as sanções judiciais – penais e civis – correlatas a atos ilícitos praticados por servidores públicos constantes da amostra, já sancionados administrativamente, não demonstram uma proporção significativa esperada. Apesar de cumprir um papel mais imediato, o de afastar o servidor corrupto da fonte de poder que permite a corrupção, as penalidades expulsórias aplicadas em processo administrativo disciplinar não são suficientes para criar uma estrutura que desestimule a prática da corrupção. Entende-se que um fator relevante, nesse caso, seria dado pelo efetivo cumprimento de sanções penais ou civis. Em primeiro lugar, pois o cerceamento de liberdade imposto pelo processo penal enseja um caráter pedagógico para os demais agentes que praticam corrupção. Em segundo lugar, porque as sentenças penais e civis têm força executiva para fins de ressarcimento. Dessa forma, a integração entre os diversos órgãos, que atuam nas diferentes instâncias de combate à corrupção, é indispensável para o aumento da efetividade nesse campo, com o consequente fortalecimento da ética pública e da boa gestão de governo. BIBLIOGRAFIA Bobbio, Norberto (2003), “Justiça, Validade e Eficácia”, in Teoria da Norma Jurídica, Edipro, Bauru. Buchanan, James M. and Tullock, Gordon (2006), The Calculus of Consent, Ann Arbour, Michigan University Press. Carvalho, Paulo de Barros (2006), Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência, São Paulo, Saraiva. Dworkin, Ronald (2007), Levando os direitos a sério, São Paulo, Martins Fontes. Elliot, Kimberly Ann (organizadora) (2002), A Corrupção e a Economia Global, Brasília, Editora UnB. Ferraz Jr., Tércio Sampaio, Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão e dominação, São Paulo, Atlas. Hart, Herbert L. (1994), O conceito de direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbekian. Mello, Marcos Bernardes de (2003), Teoria do fato jurídico: plano da existência, São Paulo, Saraiva. Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires and Branco, Paulo G.Gonet (2007), Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Saraiva. Neves, Marcelo (1998), “Pertinência, validade e eficácia das normas jurídicas”, in Teoria da inconstitucionalidade das leis, São Paulo, Saraiva. Olson, Mancur (1965), The logic of collective action, Cambridge, Harvard University Press. Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti (1956), “Incidência e aplicação da lei”, in Revista da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Pernambuco, nº 1, Recife. 11

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Posner, Richard (2007), Economic Analysis of Law, Nova Iorque, Aspen Publishers. Sen, Amartya (1999), Sobre Ética e Economia, São Paulo, Companhia das Letras. Silva, Marcos Fernandes Gonçalves da (2002), A Economia Política da Corrupção no Brasil, São Paulo, Senac-SP. Silva, Marcos Fernandes Gonçalves da (2006), Ética e Economia, Rio de Janeiro, Campus-Elsevier. RESENHA BIOGRÁFICA CARLOS HIGINO RIBEIRO DE ALENCAR Cargo atual: Corregedor-Adjunto da Área Econômica Instituição: Controladoria-Geral da União (CGU) – República Federativa do Brasil Setor Bancário Norte, Quadra 2, Bloco K, 2º Subsolo - Ed. Wagner 70.041-901 Brasília-DF Telefones: 55 - 61 - 2020-7505 Fax: 55 - 61 - 2020-7535 E-mail: [email protected] Página web: www.cgu.gov.br Carlos Higino Ribeiro de Alencar é bacharel em Economia pela Universidade de São Paulo (1994) e em Direito pela Universidade Federal do Ceará (2003). É mestrando em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (2009). É servidor de carreira – Auditor-Fiscal – da Secretaria da Receita Federal do Brasil (órgão de administração tributária) do Ministério da Fazenda – onde foi chefe dos Escritórios de Corregedoria de Belém e Fortaleza e da Divisão de Ética e Disciplina. Atua, ainda, como instrutor da Escola de Administração Fazendária (ESAF), nos cursos de Direito Administrativo, Processo Administrativo Disciplinar, Ética e Disciplina na Administração Pública e Sindicância Patrimonial; da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), no curso de Processo Administrativo Disciplinar e do Ministério da Justiça, no Curso de Capacitação para Prevenção e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro, da Estratégia Nacional contra a Corrupção e a Lavagem de Dinheiro (ENCCLA). Ingressou na Controladoria-Geral da União em abril de 2006, ocupando inicialmente o cargo de Assessor do Corregedor-Geral. Em julho do mesmo ano passou a exercer o cargo de Corregedor-Adjunto da Área Econômica, onde se encontra até o momento.

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- QUADROS, TABELAS E GRÁFICOS. Tabela 1 2001 - 2006 SERVIDORES EXCLUÍDOS POR DECISÃO ADMINISTRATIVA AÇÕES PENAIS AJUIZADAS SERVIDORES QUE RESPONDEM AÇÃO PENAL AÇÕES PENAIS PROCEDENTES AÇÕES PENAIS PROCEDENTES COM TRÂNSITO EM JULGADO AÇÕES PENAIS IMPROCEDENTES AÇÕES PENAIS IMPROCEDENTES COM TRÂNSITO EM JULGADO

MDI MAPA MDA C

MPO MTUR MF G

MRE TOTAL

43

43

16

1

267 21

3

394

12

18

0

1

128 4

1

164

12

15

0

1

83

4

1

116

1

3

0

1

33

1

0

39

1

2

0

0

8

0

0

11

0

0

0

0

15

1

0

16

0

0

0

0

15

1

0

16

Tabela 2 MDI MAPA MDA C

MPO MTUR MF G

MRE TOTAL

43

43

16

1

267 21

3

394

12

10

2

2

52

8

1

87

11

9

2

1

47

7

1

78

0

0

0

0

6

1

0

7

AÇÕES DE IMPROBIDADE PROCEDENTES 0 COM TRÂNSITO EM JULGADO AÇÕES DE IMPROBIDADE IMPROCEDENTES 1 AÇÕES DE IMPROBIDADE IMPROCEDENTES 1 COM TRÂNSITO EM JULGADO

0

0

0

5

0

0

5

2

0

0

7

3

0

13

1

0

0

5

3

0

10

2001 - 2006 SERVIDORES EXCLUÍDOS POR DECISÃO ADMINISTRATIVA AÇÕES DE IMPROBIDADE AJUIZADAS SERVIDORES QUE RESPONDEM AÇÃO DE IMPROBIDADE AÇÕES DE IMPROBIDADE PROCEDENTES

Tabela 3 2001 - 2006 SERVIDORES EXCLUÍDOS POR DECISÃO ADMINISTRATIVA AÇÕES DE REINTEGRAÇÃO AJUIZADAS SERVIDORES QUE INGRESSARAM COM AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO REINTEGRAÇÕES DEFERIDAS LIMINARMENTE REINTEGRAÇÕES DEFERIDAS DEFINITIVAMENTE

MDI MAPA MDA C

MPO MTUR MF G

MRE TOTAL

43

43

16

1

267 21

3

394

27

29

7

3

178 14

3

261

21

20

7

1

132 11

3

195

1

0

0

0

9

1

0

11

0

5

1

1

28

5

1

41

4

1

0

4

0

1

10

10

4

1

67

3

2

98

5

4

0

40

1

2

59

REINTEGRAÇÕES DEFERIDAS DEFINITIVAMENTE COM TRÂNSITO EM 0 JULGADO 11 REINTEGRAÇÕES INDEFERIDAS REINTEGRAÇÕES INDEFERIDAS COM 7 TRÂNSITO EM JULGADO

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