9 Bis. Contrato De Franquicia Comercial

1 LA FRANQUICIA COMERCIAL

Dr. Gustavo Zunino

I.- Concepto: El contrato de franquicia comercial o «franchising», es aquel por medio del cual el franquiciante o franquiciador, cede a la otra parte denominada franquiciatario o franquiciado, el derecho a explotar una franquicia que involucra comercializar un producto y/o servicio utilizando su marca, «know-how», y la prestación continua de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del convenio, mediante el pago de un derecho de entrada y/o regalías periódicas. Dado que en el derecho argentino no existe legislación especifica sobre la materia, tomaremos como definiciones legales de franquicia y de contrato de franquicia, la del Reglamento Nº 4087/88 de la Comisión sobre Franquicia de la Comunidad Económica Europea, que respecto de la franquicia dice: «es un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimientos, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, «know-how» o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales», y respecto al contrato o acuerdo de franquicia, establece que «es aquel en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho de explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos: a) el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un «know-how»; c) la prestación continua por el franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo. II.- Antecedentes: Su origen se ubica en los Estados Unidos de Norteamérica, a mediados del siglo pasado, cuando la empresa Singer, fabricante de máquinas de coser, comenzó a utilizar la franquicia, como medio de comercialización de sus productos entre los comerciantes. Luego, la franquicia fue utilizada por la General Motors a fin de ese siglo, seguida por «Coca Cola»; también las compañías petroleras americanas la implementaron desde 1930 para las estaciones de servicio. Este contrato alcanzó generalización en su país de origen luego de la Segunda Guerra Mundial, abarcando los rubros de comidas rápidas, hotelería, supermercados, servicios de alquiler de automóviles sin chofer, etc. La mayoría de los estados que conforman los Estados Unidos de Norteamérica poseen normativa específica sobre franquicia, siendo el primero en implementarla, el Estado de California en 1971, a través de la «California Franchisee Registration and Disclosure Act». III.- Terminología: Si bien el término franquicia en idioma español se lo define como una libertad o exención que se concede a una persona, corporación o pueblo, etc. para no pagar derechos por las mercaderías que introduce o extrae, como figura contractual sin la significación antedicha, ha sido tomado del vocablo inglés «franchising», donde el «franchisor» es para el mundo de habla hispana el franquiciante o franquiciador, o sea quien otorga la franquicia, y el «franchisee» el franquiciatario o franquiciado, quien recibe la franquicia, y quien a su vez paga un «royalty» o regalía sobre las ventas, al primero. IV - Naturaleza jurídica:

2 Diversas teorías se han elaborado respecto de la naturaleza jurídica de la franquicia comercial, algunas basadas en el derecho comparado específico; y otras en la opinión de la doctrina especializada, por lo que se las puede dividir en: a) La franquicia como contrato atípico: En países donde este contrato no está legislado, como en la Argentina, los autores opinan que se trata de un contrato atípico o innominado, al que -como sostiene Marzorati- le son aplicables los principios generales de los contratos, la autonomía de la voluntad y los principios de orden público y buena fe en su celebración y ejecución. Parte de la doctrina sostiene que se trata de un contrato de colaboración con la finalidad común de ambas partes -franquiciador y franquiciado- de realizar prestaciones de servicios y/o venta de mercaderías. En España, no existe regulación sobre franquicia, rigiéndose estos convenios por los principios de libertad contractual —según Bescós)— estatuidos por el art. 1255 del Código Civil español, pero actualmente se considera aplicable —dada su condición de miembro de la CEE— el Reglamento Nº 4087/88 de la Comisión de la Comunidad Económica Europea sobre Franquicia. b) La franquicia como contrato de concesión: Dentro de la doctrina francesa, Guyénot, sostiene que la franquicia es una variante del contrato de concesión comercial, teniendo ambos la misma naturaleza jurídica, denominando a la concesión propiamente dicha como «franquicia a la europea» y a la franquicia propiamente dicha, y como «franquicia a la americana». Describe al contrato de franquicia en general como un modo de cooperación interempresaria equivalente a una concesión de licencia de marca de productos o de servicios con el agregado de los métodos y medios de venta, que incluyen estudios de mercado, publicidad, capacitación del personal del franquiciado, asistencia contable y administrativa, e incluso la financiación de las inversiones necesarias para desarrollar el negocio. La diferencia entre la «franquicia a la americana» o franquicia propiamente dicha y la «franquicia a la europea» o concesión, está dada en que en la primera el franquiciado o franquiciatario, está obligado a pagar un derecho de ingreso al sistema y además de un canon generalmente mensual, un «royalty» sobre las ventas. c) La franquicia como contrato de distribución: Existe cierta doctrina que ha buscado similitudes entre el contrato de distribución y el de franquicia. Sin embargo esto no es así, ya que si tomamos la definición que nos da Farina, distribución en sentido genérico, serían las diversas maneras de establecer canales de comercialización por medio de terceros que actúan sin relación de dependencia, y en el sentido estricto, sería el medio que utiliza el productor para colocar su mercadería en el mercado; con lo cual quedan evidenciadas a simple vista las diferencias que lo separan del «franchising», ya que en el primero, el distribuidor vende en el mercado los productos fabricados por el productor, y en la franquicia, el franquiciado, en general fabrica el producto bajo la licencia del franquiciador, según el «know-how» que éste le transmite juntamente con su asistencia técnica permanente. V.- Caracteres: Para el derecho argentino es un contrato atípico: a) bilateral, dado que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (conf, art, 1138 Cód. Civil); b) oneroso, porque las ventajas que procuran a una u otra de las partes les es concedida a cambio de una prestación que ella le ha realizado o se obliga a hacerle (conf, art. 1139 Cód. Civil); c) de tracto sucesivo, ya que las prestaciones a cargo de ambas partes deben ser continuadas y cumplirse dentro de los períodos pactados; d) «intuitu personae» porque para su celebración se tienen en cuenta determinadas características de los contratantes, especialmente respecto de la persona del franquiciatario o franquiciado; e) colaboración, dado que el franquiciado necesita de la colaboración y asistencia continua del franquiciador, y ambos tienen por objeto común la obtención de un rédito económico en base a la franquicia.

3 VI.- Modalidades: Existen dos modalidades de operación de la franquicia comercial. a) Franquicia simple: es aquella en la cual el franquiciador, generalmente fabricante, otorga al franquiciado la distribución continua y permanente de productos, con apoyo publicitario. Esto parecería tener alguna similitud con el contrato de distribución, y es la forma más primitiva y simple de franquicia, tal como fue en sus orígenes en los EUA. en el siglo pasado. b) Business format franchising: es un contrato complejo por medio del cual el fabricante franquiciador transfiere al franquiciatario, la metodología para operar y administrar un negocio, con exclusividad territorial de distribución de productos o servicios, identificados con marcas y/o emblemas, y con asesoría técnica permanente. Esta es la modalidad más evolucionada utilizada actualmente con mayor frecuencia, y su operatividad se da a través de la determinación de los derechos y obligaciones de cada parte. VII.- Clases: En principio existen cuatro clases de franquicias: a) franquicia de producción o industrial: Es aquella en la cual el franquiciatario elabora productos bajo su marca y con el «know-how» del franquiciante; b) franquicia de distribución: mediante a este contrato el franquiciatario en su local vende productos que le compra al franquiciante bajo su emblema, marca y asesoramiento técnico; tal es el caso de las estaciones de servicios para el expendio de combustibles líquidos y gaseosos, con el emblema de la compañía petrolera; c) franquicia de servicio: en ella el franquiciatario presta servicios bajo la enseña, marca, nombre comercial, directivas y asesoramiento del franquiciante: d) franquicia mixta: este contrato se desarrolla mediante la producción, distribución, y prestación de servicios por el franquiciado bajo la marca, enseña, denominación comercial y «know-how» del franquiciador, teniendo como contraprestación a éste último el pago de un derecho de ingreso, un canon periódico y un «royalty» sobre las ventas. VIII.- Derechos y obligaciones de las partes: Dentro del esquema convencional y bajo el principio de la autonomía de la voluntad del art. 1197 del Cód. Civil, con las limitaciones impuestas por el art. 953 del mismo código, dada la carencia de normativa específica en el derecho argentino sobre franquicia, las partes reglamentan sus derechos con sus correlativas obligaciones, generalmente bajo el siguiente esquema: Obligaciones del franquiciante. a) provisión del producto o servicio objeto de la franquicia; b) capacitación del franquiciado y su personal; c) asesoría permanente al franquiciado, en los aspectos técnicos, económicos, financieros, y en algunos casos contables, de auditoría, y legales. Obligaciones del franquiciado. El franquiciado, bajo su propio nombre y riesgo, se obliga: a) aportar el capital necesario para el negocio; b) aportar la mano de obra propia o de terceros; c) suministrar al franquiciante toda la información que el contrato establece; d) pagar al franquiciante una suma fija al comienzo del contrato, y luego, el porcentual sobre las ventas o ingresos brutos que se pacte, dentro del período convenido (semanal, mensual, etc.);

4 e) comprar al franquiciante o a quien él le indique, equipos o maquinarias necesarias para el funcionamiento del negocio; f) pagar al franquiciante un derecho por el uso de la marca; g) cumplir con las instrucciones del franquiciante respecto a la producción, comercialización, administración, etc. del producto o servicio objeto del contrato. IX.- Dinámica contractual: El desarrollo del contrato de franquicia comercial requiere de varias etapas, y para su celebración se recomienda la utilización de la forma instrumental con certificación notarial de las firmas de las partes y fiadores, siguiendo similar metodología a la que se transcribe: a) Exclusividad territorial: el franquiciante se obliga respecto a una zona territorial determinada, a: no conceder el derecho de explotar la franquicia o parte de ella a terceros; no suministrar los mismos productos a terceros; no explotar ni comercializar por sí los mismos productos o servicios. A su vez el franquiciado se obliga a: explotar la franquicia únicamente a través de los locales predeterminados, objeto del contrato; no convenir con terceros franquicias fuera del territorio asignado, en caso de estar facultado a subfranquiciar; abstenerse de captar clientela fuera del territorio otorgado; no fabricar, vender o utilizar dentro del ámbito de la franquicia, productos que compitan con los que son objeto del contrato; b) «Know-how»: el franquiciado se obliga a: no divulgar a terceros —durante la vigencia del contrato y aún después de concluido— el «know-how» transmitido por el franquiciante; notificar al franquiciador de cualquier violación de los derechos de propiedad industrial o intelectual concedidos, y emprender acciones judiciales contra infractores —siempre que esté facultado para ello— o colaborar con el franquiciante en las acciones que él entable a tales efectos; no utilizar el «know-how» concedido, para fines distintos a la explotación de la franquicia; cumplir con las normas del franquiciante respecto a los materiales empleados, medios de transporte, presentación de los locales, y selección y vestimenta del personal dependiente; permitir al franquiciante el control de los locales y/o medios de transporte, personal dependiente, productos comercializados, inventarios y contabilidad; asistir el franquiciatario y su personal a los cursos de capacitación que dicte el franquiciante; informar al franquiciador de todo progreso en el «know-how» obtenido en el ámbito de la explotación de la franquicia y en su caso concederle una licencia no exclusiva sobre el nuevo «know-how» que derive de dicha experiencia; no ceder el contrato, salvo expreso consentimiento del franquiciante; no cambiar la ubicación de los locales sin autorización del franquiciador; c) Mantenimiento del prestigio de la marca: el franquiciatario se obligará a: vender o utilizar en la prestación de los servicios, solamente productos que cumplan con las especificaciones de calidad determinadas por el franquiciador; vender los productos solo a usuarios finales, y a otros franquiciatarios y revendedores solo en caso de expresa autorización del franquiciante; prestar los servicios y vender los productos objeto de la franquicia con la máxima diligencia y manteniendo un mínimo de existencias de productos y cumplir con un mínimo de facturación predeterminada por monto o cantidad de artículos, prestar adecuadamente los servicios de garantías y asistencia a la clientela; pagar al franquiciador un porcentaje de sus ingresos con destino a publicidad y encargarse también de realizar la propia, de acuerdo a las pautas que imponga el franquiciante; d) Participación en otras empresas competidoras: el franquiciatario tendrá prohibido: participar de cualquier forma en otras empresas competidoras (sea como accionista, inversor, financista, asesor, etc.); ejercer directa o indirectamente una actividad similar en un territorio donde pudiera competir con otro franquiciado, incluso por un plazo prefijado, luego de finalizada la relación contractual; e) Provisión del producto o servicio: el franquiciante se obliga a suministrar al franquiciatario en forma continua el producto o servicio objeto de la franquicia a un precio predeterminado. En algunos casos, el franquiciado deberá efectuar las compras en un centro de abastecimiento determinado, o proveerse a través de distribuidores oficiales. Aquí cobra importancia el «just-in-time» como nuevo concepto en la logística de la distribución;

5 f) Asistencia al franquiciatario: el franquiciante deberá brindar el estudio previo de mercado, los planos de instalaciones tipo, y la capacitación continua del personal del franquiciado a través de cursos; g) Fijación de precios: el franquiciador determinará los precios al público de los productos y servicios, fijando los márgenes de utilidad, autorizando excepcionalmente rebajas o liquidaciones; h) Pagos: el franquiciatario, al inicio del contrato deberá pagar un «derecho de entrada» y luego los «royalties» o porcentajes de las ventas, fijándose en general un mínimo. i) Plazo: Conforme al art. 1197 del código civil argentino, el plazo será convenido libremente por las partes. j) Penalidades: deben establecerse cláusulas penales que contemplen los casos de incumplimiento de ambas partes, pactándose para el cobro de las sumas dinerarias el procedimiento judicial ejecutivo, por lo que a los efectos procedimentales en el derecho argentino, conviene certificar notarialmente las firmas. k) Arbitraje: en muchos contratos se pacta el sometimiento al arbitraje, como medio rápido y eficaz de dirimir contiendas. l) Utilidad: no caben dudas que la franquicia es un medio dinámico de formalizar negocios, donde se minimizan los riesgos en un espectro cada vez más competitivo, que tiende a lograr la excelencia e incentivar la inversión. ll) Inexistencia de relación laboral y sociedad: Es importante destacar que entre el franquiciante y el franquiciatario no existe vínculo laboral ni societario, lo cual constituye un atractivo más para la implementación de este contrato, ya que el franquiciador puede multiplicar indefinidamente su actividad, sin necesidades de establecer sucursales con personal dependiente. X.- Importancia económica: La franquicia cumple un importante rol en la economía mundial, a tal punto, que en los EUA. se fomenta su difusión tanto desde organismos estatales, como privados, y lo mismo ocume en la Comunidad Económica Europea. La Asociación Internacional de Franchising, estima que para el último año de este siglo, en los EUA., el 50% de las ventas minoristas, se realizarán mediante el sistema de franchising. En nuestro país, actualmente se conciertan cada vez más contratos de franquicia, con las ventajas ya enumeradas.XI.- Bibliografía: 1. Marzorati, Osvaldo J., Sistemas de distribución comercial, ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 212. 2. Bescós. Modesto, Factoring y Franchising, ed. Pirámide, Madrid, 1990, pág. 209. 3. Farina, Juan M., Contratos comerciales modernos, ed. Astrea. Buenos Aires, 1993, pág. 386. 4. Gómez Luengo, Edgardo; Abatti, Eduardo M., «La utilidad del «franchising» en la actividad económica», Ámbito Financiero, 3ra. Secc, pág. 11, Buenos Aires, 18/3/1993.