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PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE INMUEBLES:La doctrina considera que la prescripción adquisitiva, al igual que la apropiación, es un modo originario de adquirir la propiedad, pues el bien no se recibe de otra persona, a diferencia de otros modos derivados como es, por ejemplo, la compraventa, donde el bien sí se recibe de otra persona (el vendedor).

Beatriz Arean enseña que la adquisición por prescripción se basa en dos hechos fundamentales: la posesión de la cosa por parte de quien no es su dueño y, la duración de esa posesión por cierto tiempo". Además, señala que, "De la conjunción de la posesión con el tiempo la ley hace derivar la adquisición".

Josserand llamó el rol social de la usucapión que debe cumplir la propiedad y la necesidad de premiar a quienes trabajan la tierra y no proteger la desidia y el abandono. La figura de la prescripción adquisitiva se funda en la presunción de que el propietario

no

necesita

el

inmueble.

El artículo 950 del Código Civil, nos refiere las formas de prescripción adquisitiva; y estas son la prescripción larga y la prescripción corta; ambas deben ir necesariamente ligadas a otros elementos como son: la posesión pacífica, continua y pública; pero en el caso de la prescripción corta se debe tener además justo título y buena fe.

Prescripción Larga:-

Para que se pueda configurar la figura de la prescripción adquisitiva LARGA, deberán concurrir además de los 10 años de posesión del bien el elemento de la continuidad, la pacificidad de la posesión y la publicidad como propietario del inmueble, estos requisitos según el artículo 950 del Código Civil.

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a)

LA POSESIÓN CONTINUA:

La continuidad es la POSESION del bien sin perturbaciones, pero debemos tener en cuenta los actos cotidianos que realiza el poseedor dependerán de la propia naturaleza del inmueble, es así por ejemplo, que se trate de un inmueble que es ocupado ocasionalmente por la persona esto no quiere decir que la posesión continua ha sido interrumpida o perturbada; por esa razón el Código Civil en su artículo 915 nos dice textualmente: “si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario”. Sin embargo, por lo dicho líneas arriba debemos saber que el código civil en su artículo 953º también dice:”se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera

antes

de

un

año

o

si

por

sentencia

se

le

restituye”.

Cas. Nº 1454-2002-Cincha. El Peruano, 31/01/2003: "....Otro requisito sustancial, para la adquisición de la propiedad, por el transcurso del tiempo, es que la posesión sobre el bien inmueble sea continua, esto es, que se ejercite sin solución de continuidad en el tiempo o habiendo tenido interrupciones, se recupere la posesión dentro del año de haber sido despojado de ella; esto significa que para la configuración de este requisito no sólo debe tenerse en cuenta el factor tiempo sino que esta, la posesión, debe tenerse al momento de la interposición de la demanda, al constituir un presupuesto indispensable para la usucapio..."

Exp. Nº 08-96. 20/08/1996 "Uno de los modos de adquisición de la propiedad es la prescripción adquisitiva, que se da por posesión continua, pacífica y pública durante el tiempo que señale la ley. Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera ante de un año o si por sentencia se la restituyen."

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b) POSESIÓN PACÍFICA:La posesión del bien debe ser pacífica al momento de interponer la demanda de prescripción adquisitiva, esto quiere decir que esta posesión no debió ser adquirida por la fuerza, que no se vea afectada por violencia y que no sea objeta judicialmente en su origen. Pierde el carácter pacífico cuando el poseedor es demandado

en

vía

de

acción

reivindicatoria.

Cas. Nº 431-96 "No existe posesión pacífica cuando el poseedor ha sido vencido en los procesos sobre impugnación de resolución administrativa y nulidad de título de propiedad; en este caso, no se cumple con uno de los requisitos para adquirir la propiedad por usucapión" En este punto debemos preguntarnos ¿SE PERDERÁ LA PACIFICIDAD DE LA POSESIÓN

CUANDO

SE

ES

DEMANDADO

POR

EL

VERDADERO

PROPIETARIO DESPUÉS DE TRANSCURRIDO LOS 5 O 10 AÑOS (se trate de prescripción corta o larga, respectivamente) DE POSESIÓN DEL INMUEBLE, TENIENDO

EN

CUENTA

PRESCRIPCIÓN

QUE

EL

POSEEDOR

ADQUISITIVA

NO

DEMANDÒ

DE

LA

ESTE?

En este sentido debemos preguntarnos si la prescripción adquisitiva opera en forma automática, si el poseedor se convierte en propietario por el transcurso del tiempo o de lo contrario si es necesaria la declaración judicial; es decir si se necesita acudir a un órgano jurisdiccional para que se le declare propietario del inmueble.

En este sentido la jurisprudencia nos dice:

Casación Nº 766-04-Lima, publicada el 30 de septiembre del 2005, pág. 14715 de la separata del Peruano.

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“Los demandados aducen que no concurre el precepto legal de posesión pacífica, por haberse vulnerado la misma, cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de un proceso de desalojo instaurado en contra de la recurrente respecto del bien sublitis, cabe señalar que dicha demanda es del año 1999, habiendo transcurrido un espacio mayor de posesión continúa, pacífica y pública que exige nuestro ordenamiento legal para la interposición de la presente demanda; por lo que TAL PROCESO JUDICIAL INICIADO LUEGO DE LOS 10 AÑOS EXIGIDOS POR LEY EN NADA ENERVAN LA CONTINUIDAD Y PACIFICIDAD

(Cas.

2092-99-

EXIGIDA

Lambayeque,

de

fecha

….”

13/01/02

–

Gaceta

Jurídica)

“……… La acción de prescripción es evidentemente declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho a partir de una situación de hecho determinada o un pronunciamiento de contenido probatorio que adquirirá certidumbre mediante la sentencia,…… limitándose la sentencia a declarar o negar la existencia de una situación

jurídica”

De la misma manera el Dr. Gunther Gonzales quien no deja dudas al respecto al señalar en su curso de Derechos Reales pág. 529: “Se considera que la acción reivindicatoria, e incluso las acciones posesorias, interrumpen la usucapión en vías de consumarse. Para tal efecto se requiere la citación con la demanda y que esta finalmente, sea declarada fundada, DE NO ESTIMARSE LA DEMANDA, LA INTERRUPCIÓN

DE

LA

USUCAPIO

QUEDA

SIN

EFECTO.”

Es así, que podemos decir que lamentablemente con contadas excepciones, son del criterio que la prescripción adquisitiva necesita de declaración judicial; el argumento de los Órganos Jurisdiccionales para desestimar la prescripción adquisitiva es que el poseedor no tiene sentencia judicial consentida que demuestre que adquirió el inmueble por usucapio, sin darse cuenta que es así como desalientan la explotación de los inmuebles por parte de los poseedores,

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pues que incentivo tendrían para cuidar e introducir mejoras en una inmueble si después de un tiempo el propietario negligente logrará la restitución del inmueble mediante

la

acción

del

desalojo

o

la

reivindicación.

c) POSESIÓN PÚBLICA:La posesión se entiende pública cuando se realiza a la vista de todos, cuando el poseedor se comporta como propietario del inmueble, cuando su posesión no es oculta.

-Prescripción Corta:Ahora hablemos de la prescripción adquisitiva larga, esta se encuentra en la segunda parte del artículo 950 del Código Civil, en la que se estipula , “que la propiedad se adquiere a los cinco años cuando median, justo título y buena fe.” d) JUSTO TÍTULO:Es el título imperfecto, para ser tal es indispensable que el acto jurídico tenga por finalidad la transferencia del dominio a favor de usucapiente, aunque por presentar algún vicio o defecto no puede cumplirse esta finalidad. Justamente se adquiere por prescripción por que el usucapiente posee a título de propietario y posee a título de dueño por que ha mediado una causa suficiente para transmitir la propiedad. Evidentemente, esa causa legítima solamente va a resultar eficaz para justificar la posesión como dueño, pero no para transferir la propiedad merced del vicio o defecto que padece, los cuales serán subsanados por el hecho de la posesión

por

el

tiempo

previsto

por

la

ley.

Este instrumento de orden legal destinado a la transmisión de la propiedad, sería perfecto de no mediar circunstancias ajenas al adquiriente y propias del enajenante

que

impidan

su

transferencia

efectiva.

Exp. Nº 941-95 – Piura, el Código Civil en su jurisprudencia (Gaceta Jurídica), mayo

2007.

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PRESCRIPCIÓN

ADQUISITIVA

EXTRAORDINARIA.

CONTRATO

NULO.

“……No constituye justo título una escritura pública declarada nula por el Poder Judicial, por lo que en este caso no puede admitirse la prescripción corta de cinco años….” Exp. Nº 259-2004 – Arequipa, el Código Civil en su jurisprudencia (Gaceta Jurídica), mayo 2007. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. JUSTO TÍTULO “…. Justo título es el título traslativo que de por sí habría bastado para operar la transferencia del dominio reuniendo las condiciones legales. Cuando la segunda parte del artículo 950 el Código Civil establece la existencia del justo título, es obvio que aun cuando este haya sido expedido por el propietario, nada impide que califique como tal, desde que deben tomarse en cuenta otras circunstancias, como son, en este caso, el hecho de la imposibilidad legal de la subdivisión del predio rústico, así como la posesión física por mayor tiempo al requerido por la ley.”

e) BUENA FE:Para que exista la buena fe, es necesario que el poseedor crea en su legitimidad, que

tenga

justo

título

en

que

funde

su

creencia.

La buena fe es un elemento indispensable para la PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO, siendo el artículo 914 del C.C., que establece la presunción de buena fe, correspondiendo a quien alega lo contrario, probarlo. La Buena fe puede configurarse por error o ignorancia, ya que ello no la destruye, salvo que la misma no haya estado presente al momento de adquirirse el bien.

MI CASA EN EL PERÚ LA DEJÉ AL CUIDADO DE UN PARIENTE, Y AHORA ME DICEN QUE ÉL ES EL NUEVO DUEÑO. ¿ES VERDAD?

“el exceso de confianza es el mayor motivo de los procesos judiciales en el Perú“.

Cuando uno sale del país por un largo período, muchas veces, con la finalidad de no dejar la casa vacía, recurre a un familiar para dejarlo al cuidado de la casa, o tal vez a un amigo que se encuentre en estado de necesidad de vivienda. Lamentablemente, en algunos casos el exceso de confianza nos pasa la factura y terminamos en un problema que nos puede costar hasta la propiedad de nuestra vivienda.

Prescripción Adquisitiva de Dominio En caso que a Ud. alguien le hayan que ahora es propietario por haber habitado una propiedad por un cierto tiempo, o le hayan contado de un caso parecido, déjeme decirle primero que, para que una persona que está a cargo del cuidado de su casa aparezca como el nuevo propietario, se requeriría el cumplimiento de los siguientes casos o supuestos: 1. Compra y venta. Es decir que usted le vendiera la casa. 2. Compra venta a plazos. Es decir que aunque aún no ha terminado la cancelación del total del precio de la venta, esta persona se mantiene en posesión de la casa y viene desempeñándose como el nuevo dueño de la misma.

3. Prescripción adquisitiva de dominio, donde el poseedor (persona a la que usted le ha dado el cuidado de su casa) viene haciendo uso y disfrute de la casa de manera pacífica y publica, por un periodo no menor a 10 años. El poseedor podrá iniciar entonces un proceso judicial (el mismo que no es nada sencillo y que requiere de un conjunto de pruebas, y hasta

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testimonios de vecinos) con la finalidad de que se le declare a él como el nuevo propietario. El argumentar esta causa no es tan sencillo como parece, pero sobre todo, no debe de existir contrato alguno entre las partes. Por todo ello no se ponga nervioso: Recuerde que para todo hay solución pero ¡¡ Sobre Todo Existe La Prevención!!

Como evitarse una Prescripción Adquisitiva Por ello, conocedora que ya son muchas las personas que dejan sus propiedades a familiares y/o amigos por el tiempo que se encuentren en el extranjero, y que estos amigos, haciendo uso y abuso de confianza, inician gestiones con la finalidad de quedarse con la propiedad ajena (es decir inician un proceso de prescripción adquisitiva de dominio u otra artimaña para lograr esa finalidad), le sugiero que lea con atención las siguientes recomendaciones a fin de evitarse malos ratos en el futuro: 1. Haga un contrato de uso con la persona que se quedará a cargo de su propiedad. 2. El contrato hágalo por periodos definidos (uno, o dos años) y con firma legalizada ante el Notario. 3. Acuerde con la persona que estará usando su propiedad que será ella, la encargada y responsable de los pagos por arbitrios (limpieza pública, serenazgo, alumbrado público etc.), y póngalo en el contrato. De lo contrario, a su regreso tendrá usted que asumir el integro de los pagos ante la municipalidad. 4. No firme ningún documento o poder a favor de la persona que se quedará a cargo del cuidado de su casa.

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5. Comunique por escrito a la asociación de vivienda o grupo de vecinos a cargo del sector, de las condiciones en las que está dejando a la persona a cargo de cuidar de su casa, para que ellos no sean sorprendidos. Asimismo, déjeles copia del contrato para que la persona a cargo de su casa no tome acciones en las asambleas que lo hagan aparecer como el nuevo propietario (ya que induce a error a los demás asociados). 6. Solicite en la municipalidad que le envíen los autovalúos a la dirección de algún familiar de su confianza (porque estos documentos son muy importantes, y nada convenientes en manos de terceros). 7. Finalmente, solicite a la persona que está a cargo de su casa que cada cierto tiempo le envíe por correo los recibos de agua y luz (para que usted verifique que no existe ningún cambio de titularidad; es decir, que siguen saliendo a su nombre).

Introducción La función notarial en los últimos años se ha visto incrementada por los cambios legislativos. Una de las innovaciones en la función notarial es la que corresponde a la declaración que hace el Notario verificando que determinado solicitante cumple con los requisitos establecidos por el artículo 950° del Código Civil para adquirir en propiedad un determinado bien inmueble. Sin embargo, las competencias determinadas legalmente para los Notarios no establecen reglas para la oponibilidad de los efectos de la declaración frente a terceros titulares de derechos, cargas o gravámenes distintos a los del derecho de propiedad que pudiera estar registrado. En el presente trabajo pretendemos revisar la legislación en lo que respecta a los efectos de la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva y, en particular, en lo que respecta a la función del Notario. Estudiaremos primero las atribuciones conferidas legalmente a cada uno de los funcionarios que participan en el proceso de declaración de propiedad. Luego

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estudiaremos los fundamentos académicos de nuestra posición sobre el tema y finalmente abordaremos en una propuesta legislativa acorde con nuestro planteamiento académico.

Los funcionarios que declaran propiedad por prescripción 1. 1 SEGÚN EL CODIGO CIVIL: EL JUEZ Nuestro Código Civil establece en su artículo 950° que, "la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años". Asimismo indica nuestra norma civil básica en su artículo 952° que "quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario". Existe en la doctrina, y en la jurisprudencia dictada en los últimos años, discusión acerca de la obligatoriedad de entablar el juicio al que se refiere el artículo 952° para que recién pueda operar la adquisición de propiedad por prescripción. No es objeto del presente trabajo discutir este tema. Sin embargo, por cuestión metodológica consideramos inevitable hacer algunas referencias sobre este aspecto más adelante. Por ahora asumimos que, con la interpretación judicial, resulta necesario entender que la propiedad no se adquiere por prescripción sino desde el momento en que es dictada la sentencia declarativa por parte del Juez. De los artículos mencionados y la interpretación judicial antes indicada, debemos entender dos cosas: es necesario que se inicie una demanda que tenga como objetivo la declaración de propiedad del interesado y que esta declaración debe ser sentenciada por el Juez. La norma indicada no señala la vía procedimental en la que se debe tramitar la demanda. No obstante, en una interpretación sistemática con aplicación del Código Procesal Civil, entendemos que el proceso civil necesario para que se declare la propiedad es de naturaleza contenciosa. Asimismo, en función a este proceso contencioso que permite como resultado final que el demandante sea declarado propietario, el Juez Especializado en lo Civil, funcionario responsable, tiene las facultades correspondientes para resolver un conflicto de intereses. Como veremos más adelante, no todos los funcionarios encargados de la declaración de propiedad tienen la potestad de resolver los conflictos de intereses que se presenten en el desarrollo del proceso de demanda de declaración de propiedad por prescripción. 1.2 SEGÚN LA LEY 27157: EL NOTARIO La Ley 27157, o "Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común", es una norma que regula en un solo texto legal diversos aspectos relativos a la propiedad, que no tienen conexión directa entre sí. Uno de los temas corresponde al proceso de regularización de los derechos de propiedad en la vía notarial mediante los procesos "no contenciosos" de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio o de formación de títulos supletorios. Debemos hacer hincapié que, para los casos en los que interviene el Notario, el proceso es considerado como "no contencioso". Según el artículo 21° de la citada norma, la prescripción adquisitiva es declarada notarialmente, a solicitud del interesado y para ello se debe seguir el

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mismo proceso a que se refiere el artículo 504 y siguientes del Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable. Dicha norma es completada por el artículo 5° de la Ley N° 27333 (Ley Complementaria a la Ley Nº 26662, la Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularización de Edificaciones) que señala que el procedimiento de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio previsto en el Artículo 21 de la Ley Nº 27157 se tramitará, exclusivamente, ante el Notario de la provincia en donde se ubica el inmueble, tramitándose la solicitud como "asunto no contencioso de competencia notarial" y se regirá por lo establecido en las disposiciones generales de la Ley Nº 26662 (anterior Ley del Notariado). Siendo así, una de las limitaciones que tendrá el procedimiento desarrollado por el Notario estaría en el hecho de que, si se presenta un conflicto de intereses, éste profesional del derecho no podrá intervenir en la solución del mismo (salvo las naturales propuestas de conciliación), debiendo dar por finalizado el procedimiento remitiendo lo actuado al Juez. El procedimiento de declaración de propiedad, en sede notarial, tiene ciertas limitaciones, tales como: a) Sólo procederá en predios urbanos. 

b) Sólo procederá cuando se acredite posesión pacífica, pública, continua y en calidad de propietario, por un período mayor a diez años. Vale decir que, en el presente caso, no aplica la prescripción corta u ordinaria.



c) En la práctica, sólo procede en el caso que el predio se encuentre registrado (caso contrario se puede aplicar el proceso de primera de dominio).



d) Sólo procederá respecto de predios que están en la jurisdicción de la provincia donde el Notario ejerce sus funciones.



e) No emite resolución, limitando su actuar a la constatación de los hechos y redacción de un acta en el que conste dicha constatación.



f) Aunque la norma no lo indica, según nuestra interpretación, tampoco podrá pronunciarse respecto de los gravámenes, cargas y otras limitaciones de los predios[4]

1.3 SEGÚN LA LEY Nº 28687: EL FUNCIONARIO MUNICIPAL O DEL ORGANISMO FORMALIZADOR Conforme al artículo 11° de la Ley Nº 28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, en los procesos de formalización de la propiedad informal, las Municipalidades Provinciales o el Organismo Formalizador (hoy, y hasta diciembre del año 2009, desarrollado por COFOPRI, conforme a la Ley N° 28923), podrán declarar propiedad, de manera individual o colectiva, respecto de posesiones informales asentadas sobre propiedad privada, registrada o no. En el presente caso, un funcionario público, dentro del ámbito de jurisdicción, podrá declarar la propiedad respecto de un predio o de un conjunto de ellos a favor de sus poseedores, dentro de un terreno al que se denomina predio matriz. Cabe indicar que, el Reglamento de la Ley antes señalada, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, tiene una abundancia de requisitos y supuestos regulados que permiten determinar con mejor manera que el Código Civil, las condiciones de publicidad, continuidad y pacificidad de la posesión que permite acceder a la adquisición de la propiedad. “el exceso de confianza es el mayor motivo de los procesos judiciales en el Perú“.

A diferencia de las competencias establecidas legalmente para el Notario, el funcionario municipal o del organismo formalizador, conforme a lo establecido en artículo 74° del Reglamento aprobado por el D.S. N° 006-2006-VIVIENDA, deberá emitir una Resolución que: 

Deberá declarar fundada la pretensión de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio a favor de los poseedores identificados en el empadronamiento y debidamente calificados, cuya relación formará parte de la Resolución y, en caso de haberse presentado oposiciones, resolverlas en el mismo texto.



Se puede pronunciar respecto de las áreas de equipamiento urbano, otorgando la propiedad a favor de las entidades públicas o privadas que las ocupan, aún cuando éstas no hayan participado del procedimiento de prescripción adquisitiva.



Puede disponer la independización del área prescrita o la acumulación de las partidas, según corresponda.



Puede estar referida a predios no registrados, en cuyo caso ordenará la inmatriculación o primera inscripción de dominio.



Además de los aspectos legales, aprobará los planos perimétrico y de trazado y lotización de la Posesión Informal.



Respecto de los lotes no ocupados, ordenará que la titularidad se mantenga a favor del propietario del predio matriz, materia de prescripción, independizándolo del resto de los predios de la posesión informal.



En el caso de procedimientos masivos, podrá reservar el pronunciamiento respecto de aquellos lotes sobre los cuales exista conflicto de intereses que impidan su formalización, mientras dicha causa no sea resuelta administrativamente.



Ordenará la cancelación de cualquier derecho, carga, gravamen u otra circunstancia u obstáculo registral que afecte el dominio del nuevo propietario, siempre que el titular del gravamen haya sido notificado y no se hubiere opuesto a la cancelación del mismo.



Ordenará la cancelación y cierre de las partidas involucradas, así como las respectivas anotaciones de correlación.

Como se puede observar, el funcionario municipal o del organismo formalizador, tiene más atribuciones que el Notario al momento de declarar la propiedad del solicitante.

Los efectos de la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio Tal como lo señalamos en el capítulo anterior, "los órganos jurisdiccionales, con contadas excepciones, son del criterio que la prescripción adquisitiva necesita de una declaración judicial, es decir de una sentencia que declare el derecho ganado, pues en todos los casos donde el propietario ejercitó la acción de desalojo o la acción reivindicatoria resultó favorecido con la decisión judicial, no obstante que el demandado, ya tenía iniciado un proceso de prescripción adquisitiva o, luego de ser emplazado inicia uno de usucapión"[5]. El fundamento de estos argumentos del Poder Judicial radica en que sólo la oponibilidad del derecho adquirido por vía de prescripción adquisitiva frente a terceros que otorga la

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declaración judicial y consecuente inscripción registral, puede ser sustento del amparo contra una demanda que tenga como objetivo la recuperación de la posesión de un predio. En el quinto considerando de la Resolución Casatoria de fecha 22 de octubre de 2002, correspondiente al Caso N° 754-01-AREQUIPA[6]los Juzgadores señalan que "es preciso advertir además, que el citado artículo novecientos cincuenta y dos, establece el sendero por el que el propietario por usucapión debe transcurrir a efectos de otorgarle a su título[7]seguridad jurídica y oponibilidad ante terceros, siendo que en ese sentido es del caso precisar que no basta alegar haberse encontrado en posesión del bien con ánimus de propietario, sino que es necesario contar además con una declaración judicial y su correspondiente inscripción (…)". Como señala Solís Macedo al interpretar la jurisprudencia que se ha venido dictando en los últimos años, "el argumento de los órganos jurisdiccionales para amparar el desalojo o la reivindicación y desestimar la prescripción adquisitiva es simple y sencilla: el poseedor no tiene sentencia judicial consentida y/o ejecutoriada que demuestre que el inmueble lo adquirió por usucapión"[8]. En una interpretación a contrario, la jurisprudencia nos dirá que, teniendo una sentencia que declara la propiedad y habiendo registrado la misma ante el Registro de Predios, no habrá cuestionamiento alguno al derecho de propiedad adquirido. Ahora bien, siguiendo este criterio del Poder Judicial, resulta absolutamente necesario para darle estabilidad jurídica al derecho adquirido por la vía de la prescripción adquisitiva, que el mismo sea inscrito en el Registro de Predios. Consideramos, yendo más allá de lo interpretado por el Poder Judicial, que no existirá seguridad jurídica a plenitud si es que además de inscribir el derecho de propiedad adquirido y la cancelación del que estuviese registrado ( a nombre de quien fue la parte demandada), si es que además no se levantan y cancelan las cargas (servidumbres, limitaciones legales o restricciones convencionales), los gravámenes (hipoteca, prenda, garantía mobiliaria, fideicomisos, etc.), los derechos reales que afecten directamente a la propiedad (uso, usufructo, superficie, etc.) o los derechos de orden personal que persiguen al inmueble (embargos, anotaciones de demanda, u otras medidas cautelares). En circunstancias comunes, el que adquiere de otro una propiedad, no sólo adquiere la titularidad del derecho, sino que adquiere, por voluntad de ambas partes y por mandato de la Ley, las cargas, derechos y gravámenes que corresponden o afectan a la propiedad. Sin embargo, sí, como lo estamos definiendo en las líneas siguientes, no existe transferencia de propiedad como consecuencia del acuerdo de voluntades o de la decisión unilateral de una de ellas, mal podríamos exigir al adquirente el respecto de derechos, cargas o gravámenes que él no ha impuesto. Ninguno de los artículos de nuestro Código Civil y las normas con rango de ley, se pronuncia respecto a los efectos que debe tener la declaración de propiedad respecto a los derechos reales y personales adquiridos por terceros del anterior propietario. Nos referimos en particular, al caso de las hipotecas, servidumbres, derechos de superficie, uso, usufructo o cualquier otro derecho, carga o gravamen que conste en la partida registral del inmueble. Beatriz Arean[9]respecto a este tema[10]expresa que subsisten los derechos reales (entiéndase hipotecas, prendas, anticresis, servidumbre y, superficie) con que pudo gravar la cosa el anterior propietario, siempre que no se hayan extinguido por el no uso o por otra causa legal.

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Pero puntualiza que esta perdurabilidad no debe buscarse en una idea de transmisión, sino sencillamente en que se trata de derechos reales y, como tales, son inherentes a la cosa". No compartimos esta idea. Consideramos que la respuesta si debe ir en función a la forma en que se adquiere la posesión (y, de ser el caso, la propiedad) de un bien. Debemos en tal sentido discutir si la prescripción adquisitiva es una forma originaria o derivativa de adquirir la propiedad. Nuestro Código Civil no se pronuncia sobre el tema. Deja la decisión a la interpretación que pueda realizar el juzgador. Sin embargo, a la fecha, no hemos apreciado ninguna sentencia que se exprese sobre el particular. La primera referencia interpretativa la hemos hallado en la Resolución del Tribunal Registral de Lima N° 839-2007-SUNARP-TR-L, de fecha 08 de noviembre de 2007, publicada en los cuadernillos especiales del Diario Oficial El Peruano con fecha 01 de marzo de 2008. Dicha Resolución señala en el numeral 2 del "Rubro VI. Análisis" que "la usucapión o prescripción adquisitiva es un modo originario de adquirir la propiedad[11]que supone el comportamiento activo del poseedor como propietario sin que sea necesario que éste o el titular del derecho declaren su voluntad de adquirir o transferir el derecho". Sin embargo, la resolución no se pronuncia sobre los efectos que puede tener la calificación de la adquisición de propiedad por prescripción adquisitiva como una de modo originario. Según Henri y León Mazeaud[12]"el poseedor adquiere el derecho usucapido tal y como existía. La usucapión constituye un modo derivativo de adquisición, y no un modo originario[13]Por lo tanto, no hace que nazca un nuevo derecho, despojado de cuanto lo gravaba. Subsisten y deben ser respetados por el que haya usucapido, todos los derechos consentidos por el propietario anterior antes de iniciarse la usucapión. Sin embargo, en la práctica, esos derechos se habrán extinguido con frecuencia, pero de resultas de la prescripción extintiva". Entendemos pues, que, de ser considerada la prescripción adquisitiva de propiedad como una forma derivativa de adquisición de propiedad, todos los derechos, cargas y gravámenes que afecten al bien deben ser respetados y por lo tanto mantienen su vigencia. En caso contrario, interpretando en sentido contrario a Henri y León Mazeaud, si se entiende que se trata de una forma originaria de adquisición de propiedad, el dominio se adquirirá libre de todo derecho, gravamen o carga. Se señala además, por parte de Henri y León Mazeaud, que en muchos casos, al momento de declararse la adquisición de la propiedad, en la práctica, por efectos de la prescripción extintiva, los derechos, cargas o gravámenes ya se habrían extinguido. Sin embargo, debemos hacer una especial referencia a la llamada "Ley de Caducidad" (Ley N° 26339). Conforme al artículo 3° de la citada ley, "las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas". La citada norma señala que para el caso de los gravámenes que garantizan créditos, se extingue a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado. Pero, en el caso de las garantías reales constituidas en favor de las empresas del sistema financiero, la liberación y extinción de las misma requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora, razón por la cual, la extinción dispuesta por el artículo

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3º de la Ley Nº. 26639 no resulta de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa del sistema financiero[14]Tenemos pues, un primer caso, en el que no se produce una extinción automática del derecho real de garantía. Del mismo modo, consideramos que para el caso de las servidumbres de vista, servidumbres de luz, servidumbres de paso y otras cargas que son inherentes a la naturaleza del bien materia de prescripción, tampoco se aplicaría la regla de la extinción por efecto de prescripción. No se encontrarían comprendidas tampoco las servidumbres de suministro de servicios de energía, de agua y desagüe, o de telecomunicaciones. Sin embargo, a pesar de lo expuesto, compartimos la opinión precisada por el Tribunal Registral de Lima, en el sentido que la prescripción adquisitiva es una forma originaria de adquirir la propiedad. Así también tenemos las siguientes expresiones académicas: 

1. La usucapión o prescripción adquisitiva es una manera originaria de adquirir la propiedad y los otros derechos reales mediante una posesión de determinadas características y durante un periodo de tiempo establecido por la ley[15]



2. Aclaramos que al tratarse de un medio originario de adquisición del dominio, es independiente del anterior titular por lo tanto no está sometido a las cargas, gravámenes o limitaciones del anterior propietario[16]



3. El derecho real se adquiere de «modo originario», y es independiente del que pudiera tener el anterior titular, por lo que no estará sometido a las cargas, gravámenes o limitaciones que aquél le hubiese impuesto. Un problema más serio es el de la oponibilidad de esta sentencia a terceros que no han sido parte en el juicio de usucapión, aspecto en el que hay serias discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia. Para algunos la sentencia tiene valor absoluto, y el derecho real que en ella se declara es oponible ampliamente a cualquier tercero, camino que parecía seguir la ley cordobesa 5445, y se fundamenta en que los derechos reales no pueden estar limitados por el hecho de que haya terceros que no fueron parte del juicio de usucapión (…)[17]

Vemos pues, que la opinión es dividida. Sin embargo, entendemos que "el interés práctico de la división consiste en el hecho de que en los modos originarios, la propiedad es adquirida en toda su plenitud, con todas la facultades que le son inherentes, sin más restricciones, cargas o gravámenes que los impuestos por la ley; en los modos derivados, en cambio, es preciso tener en cuenta la situación jurídica del que transmite, pues nadie puede transmitir a otro un derecho mejor y más extenso que el que tiene él mismo"[18]. Como ya lo hemos indicado, compartimos la idea de que la prescripción adquisitiva es una forma originaria de adquisición de la propiedad. Ahora pues, atendiendo a los funcionarios que pueden declarar la propiedad por prescripción adquisitiva, conforme lo hemos descrito en la primera parte del presente trabajo, cabe preguntarnos, que pueden hacer cada uno de ellos. En el caso de los Jueces Civiles, si, bien es cierto, el Código Civil no menciona los efectos frente a terceros que puede tener la declaración de propiedad, entendemos que su potestad jurisdiccional les permitirá pronunciarse respecto de las cargas, gravámenes y derechos reales que afecten al predio materia de la demanda de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva. Sin perjuicio de lo expuesto, siempre quedará la posibilidad que la parte demandada alegue un abuso del derecho por parte del Juez. Estaremos en tal caso a la espera del pronunciamiento de la Corte Suprema en criterios jurisprudenciales.

“el exceso de confianza es el mayor motivo de los procesos judiciales en el Perú“.

En el caso del funcionario municipal y del organismo formalizador, el artículo 74° del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, no sólo lo faculta para resolver sobre las cargas y gravámenes que afecten a los predios materia de prescripción adquisitiva, sino que lo obliga de manera expresa a pronunciarse sobre esta materia. Cabe indicar que, conforme lo señala Moisset de Espanés, la norma de formalización de propiedad obliga a que los titulares de las cargas, gravámenes u otros derechos de naturaleza real o personal, sean notificados con la pretensión del grupo colectivo o de los sujetos individuales, cumpliendo con ello en brindar la mayor de las seguridades que exige el autor argentino. Sin embargo, para el caso del Notario, funcionario materia del presente trabajo la norma no brinda mayor información. Más aún, como ya lo hemos indicado, el procedimiento desarrollado ante el oficio notarial es de naturaleza no contenciosa, razón por la cual no podría resolver en caso de recibir una oposición o en caso de encontrar una carga, gravamen o derecho que afecte el derecho que adquiere el solicitante del procedimiento.

“el exceso de confianza es el mayor motivo de los procesos judiciales en el Perú“.