PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
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EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DIFERENÇAS DE SALÁRIO VARIÁVEL. A supressão do pagamento habitual da parcela denominada Remuneração Variável Incentivada (RVI), instituída por norma regulamentar da empresa, gera redução do salário, configurando alteração prejudicial ao empregado, em afronta ao art. 7º, VI, da CF e ao art. 468 da CLT. Recurso desprovido. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. - EMBRATEL E ROSANO ROBERTO BACH e recorridos OS MESMOS. A sentença proferida pelo Juiz do Trabalho Maurício Schmidt Bastos julga a ação procedente em parte. A reclamada busca alterá-la nos seguintes tópicos: nulidade do processo por cerceamento de defesa, diferenças de salário variável, horas extras, intervalos intrajornada, adicional noturno, integração das horas extras, honorários advocatícios e domingos e feriados. O reclamante interpõe recurso adesivo que versa sobre diferenças de comissões. Há contra-razões. É o relatório. ISTO POSTO: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA 1. NULIDADE DO PROCESSO, POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL A reclamada pretende ver declarada a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa. Insurge-se contra o indeferimento da oitiva das testemunhas por ela convidadas, que se encontravam presentes à Documento digitalmente assinado, em 23-07-2009, nos termos da Lei 11.419, de 19-12-2006. Identificador: 086.172.720.090.723-8
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audiência de instrução. Aduz que tal ato agride o direito ao devido processo legal, bem como a garantia à ampla defesa, contidos no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. Invoca, também, o art. 332 do CPC, que considera vulnerado. Assegura que a confissão ficta do preposto não está delineada, discordando da condenação ao pagamento de horas extras segundo a jornada alegada na petição inicial. À análise. Dentre os poderes do Juiz está a prerrogativa de conduzir o processo (CPC, art. 125), que tem de ser exercida com ampla liberdade e zelo pelo andamento rápido das causas (CLT, art. 765), cabendo-lhe determinar as provas necessárias à instrução do feito, indeferindo as diligências inúteis ou protelatórias (CPC, art. 130). Para tanto, deve observar a pertinência da prova, os limites da lide (CPC, arts. 128, 300, 302 e 303) e a tempestividade dos requerimentos, aquilatando as razões das partes. Tudo isso, no entanto, não autoriza o indeferimento das provas necessárias ao esclarecimento dos fatos alegados pelas partes, respeitadas as regras legais sobre o ônus probatório, na busca da verdade real, que se sobrepõe à verdade presumida. No caso sub judice, tanto o autor, como a reclamada declaram ao Juízo sua intenção de ouvir testemunhas, a fim de fazer prova da jornada de trabalho prestada pelo reclamante, cujos requerimentos são indeferidos pelo Magistrado (fl. 276), sob o seguinte fundamento: O Juízo considerando o contido nos depoimentos entende desnecessária a oitiva de testemunhas e por isso indefere o requerimento, mediante protesto dos advogados. A sentença consigna trecho do depoimento do preposto, no qual afirma não saber se o reclamante excedeu ou não o horário contratado, o que leva o Julgador a aplicar à reclamada a pena de confissão quanto à matéria de fato, nos termos do § 1º do art. 843 da CLT, uma vez que o preposto deve ter conhecimento dos fatos relacionados com o contrato de trabalho. Assim, a pena de confissão ficta cominada à reclamada autoriza o indeferimento da prova testemunhal que a demandada pretendia Documento digitalmente assinado, em 23-07-2009, nos termos da Lei 11.419, de 19-12-2006. Identificador: 086.172.720.090.723-8
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produzir, nos termos da Súmula nº 74, II, do TST, assim redigida: A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, do CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. Veja-se que, no tópico referente às horas extras, o Julgador a quo examina os registros de horário carreados aos autos. Diante disso, nega-se provimento ao recurso, no particular. 2. DIFERENÇAS DE SALÁRIO VARIÁVEL O Juiz singular defere ao autor diferenças salariais a título de Remuneração Variável Incentivada (RVI), a partir de fevereiro de 2004 até o final do contrato de trabalho, por constatar que houve supressão do pagamento dessa parcela, não se confirmando a versão apresentada na defesa, de que tal verba foi incorporada ao salário do reclamante, pela média do valor pago nos últimos seis meses. A reclamada afirma que a parcela denominada RVI, como o próprio nome indica, foi paga mensalmente ao autor em valores variáveis, dependendo do cumprimento das metas estipuladas pela empresa, consoante esclarece o Regulamento da RVI juntado aos autos. Discorda da sentença, que considera ter ocorrido redução salarial, em afronta à norma do art. 468 da CLT e ao art. 7º, VI, da Constituição Federal. Assevera que o reclamante recebeu, em janeiro de 2004, R$ 1.568,12 e, no mês seguinte, R$ 3.136,23, por conta da incorporação dessa parcela ao salário. Diz que, se após janeiro de 2004, houve alguns meses em que o salário do autor foi inferior aos anteriores, isso decorre da própria natureza variável da parcela em questão, o que não traduz violação ao princípio da irredutibilidade salarial. Ressalta que essa verba foi instituída por liberalidade e que as variações nos critérios de pagamento não podem ser confundidas com alteração contratual. Caso mantida a condenação, requer seja autorizada a dedução do valor pago a esse título em fevereiro de 2004, a fim de evitar o enriquecimento ilícito do reclamante. Decide-se. É evidente nos autos que a reclamada efetuava o pagamento mensal da Documento digitalmente assinado, em 23-07-2009, nos termos da Lei 11.419, de 19-12-2006. Identificador: 086.172.720.090.723-8
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parcela denominada Remuneração Variável Incentivada (RVI) ao reclamante, a qual foi suprimida a partir de fevereiro de 2004. Ao contrário do que alega a recorrente, a verba em questão não foi incorporada ao salário do autor, pois a ficha de registro juntada na fl. 39, onde consta a evolução salarial do reclamante, demonstra que o salário, no valor de R$ 2.613,52, em 1º.12.2003, foi reajustado para R$ 3.136,23, em 1º.01.2004, por conta de ajuste do plano de cargos, ou seja, o motivo do aumento salarial do autor não foi a incorporação da parcela RVI, como afirma a empresa. De outra parte, o Plano Experimental de Incentivos da reclamada contém item que versa sobre a Remuneração Variável Incentivada, dispondo que seu valor será calculado sobre o salário nominal, em decorrência da percentagem de realização mensal das metas individuais (fl. 227), dependendo do atendimento das metas individuais, associadas à base atualizada da carteira de clientes de cada representante de vendas que compõe as equipes lideradas pelos supervisores, com base nas metas individuais de receita líquida em serviços diretos (fl. 229), referindo exemplos de cálculos complexos, segundo fórmulas ali apresentadas, verificando-se, ainda, que a matéria é tratada em tese, com inúmeros gráficos exemplificativos. Não veio aos autos, contudo, qualquer documento que demonstre que a RVI, paga mensalmente, foi incorporada ao salário do empregado, pela média dos últimos seis meses. A alteração contratual promovida pela reclamada, ao suprimir o pagamento dessa parcela, acarretou redução do salário do reclamante, com indiscutível prejuízo ao empregado (CLT, art. 468), razão por que deve ser satisfeita na forma estipulada na sentença, não havendo falar em dedução da quantia paga em janeiro, e não em fevereiro de 2004 (R$ 1.923,55, fl. 145), pois a reclamada não comprova que esse valor foi incorporado ao salário do autor. Além disso, na Justiça do Trabalho, a compensação de valores só é admitida quanto aos pagamentos efetuados sob o mesmo título e dentro do mesmo mês de competência, não sendo esse o caso dos autos. Nega-se provimento. Documento digitalmente assinado, em 23-07-2009, nos termos da Lei 11.419, de 19-12-2006. Identificador: 086.172.720.090.723-8
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3. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÕES O Magistrado a quo aplica à reclamada a pena de confissão quanto à matéria de fato, porque o preposto afirma não saber se o reclamante excedia a jornada normal de trabalho, acolhendo, assim, o horário declinado na petição inicial. A reclamada não se conforma, aduzindo que os cartões-ponto são fidedignos e que é válido o Sistema de Apuração de Freqüência adotado, no qual são registradas somente as exceções ocorridas durante a jornada de trabalho, tais como as faltas, atrasos, horas extras, dentre outras. Esclarece que, nesse sistema, o empregado não efetua a marcação da jornada quando cumpre o horário normal de trabalho, cuja adoção está autorizada pelas normas coletivas. Além disso, insurge-se contra a desconsideração do regime compensatório previsto nos instrumentos normativos. De outra parte, diz que o reclamante foi contratado para trabalhar oito horas por dia, de segunda a sexta-feira, com uma hora, em média, de intervalo intrajornada, o qual sempre foi usufruído corretamente. Entende indevido o adicional noturno e os reflexos das horas extras, estes últimos, por serem dependentes do principal. Caso mantida a condenação, requer seja limitada apenas ao pagamento do adicional de 50%, por considerar que a hora normal já se encontra paga. Ao exame. A norma do § 2º do art. 74 da CLT obriga as empresas que mantiverem mais de dez empregados a anotar a hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico. Desse modo, a cláusula vigésima do Acordo Coletivo de Trabalho (fls. 176-177), que autoriza a adoção da sistemática de horário flexível e de registro apenas das exceções de freqüência, como as ausências ao trabalho e as horas extras trabalhadas e previamente autorizadas pela empresa, não pode ser aceita, por contrariar norma de ordem pública que exige do empregador que conta com mais de dez empregados, caso da reclamada, o registro de suas efetivas jornadas de trabalho. Portanto, os cartões-ponto acostados aos autos são considerados inválidos, na medida em que não contêm os horários de trabalho cumpridos pelo reclamante, o mesmo Documento digitalmente assinado, em 23-07-2009, nos termos da Lei 11.419, de 19-12-2006. Identificador: 086.172.720.090.723-8
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ocorrendo em relação ao alegado regime compensatório, que sequer pode ser aferido, razão pela qual também é havido por inexistente. Ademais, em seu depoimento pessoal, o preposto afirma que (...) o horário de trabalho do reclamante era das 08h às 17h; que há uma catraca na empresa que registra o horário de ingresso e de saída embora não tenha a finalidade de controlar o horário de trabalho do depoente; que o sistema SAF existente na empresa consigna apenas o horário contratado, nele não são feitos registros de jornada; que mediante registro o horário indicado poderia ser excedido; o critério adotado é de fazer o registro de horário apenas quando há excesso da jornada contratada; o depoente não sabe se o reclamante excedeu ou não o horário contratado (fl. 276). Como se observa, as declarações do preposto, igualmente, autorizam a manutenção da sentença, sendo devido o pagamento da hora mais o adicional de hora extra, bem como o adicional noturno, o intervalo intrajornada e os reflexos deferidos na origem. Recurso negado. 4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A recorrente insurge-se contra a condenação ao pagamento de honorários assistenciais, aduzindo que o empregado não está assistido pelo sindicato representativo da sua categoria profissional. Caso confirmada a condenação, diz que os honorários devem ser calculados sobre o valor líquido da condenação, nos termos do § 1º do art. 11 da Lei nº 1.060/50, em percentual não superior a 10%. Analisa-se. A doutrina e a jurisprudência ensinam que a assistência judiciária é gênero do qual a justiça gratuita é espécie. Aquela é o direito de obter orientação jurídica e defesa gratuitas, em todos os graus de jurisdição, por meio de advogado, perito e demais auxiliares da justiça, assegurado pela Carta Política (art. 5º, inc. LXXIV) a todo aquele que se declare hipossuficiente. Ao passo que a justiça gratuita, segundo o art. 790, § 3º, Documento digitalmente assinado, em 23-07-2009, nos termos da Lei 11.419, de 19-12-2006. Identificador: 086.172.720.090.723-8
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da CLT, é a isenção de custas e emolumentos concedida pelos órgãos julgadores, a requerimento ou de ofício, aos que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou declararem insuficiência de recursos. De outra parte, após a vigência da Constituição Federal de 1988, não se pode mais considerar que cabe apenas aos sindicatos dos empregados a prestação da assistência judiciária na Justiça do Trabalho, diante da generalidade da norma constitucional que a todos os necessitados garante a assistência judiciária gratuita, o que leva à conclusão de que coexistem as Leis nºs 1.060/50 e 5.584/70, devendo o empregado que não tenha categoria que o represente, que discorde da orientação do sindicato ou que prefira escolher outro advogado, mediante declaração de insuficiência econômica, receber o benefício da assistência judiciária gratuita. No caso sob exame, há declaração de hipossuficiência da parte autora na fl. 11, portanto, faz jus o reclamante à assistência judiciária gratuita e aos respectivos honorários assistenciais, conforme deferido na sentença, inclusive em relação ao percentual de 15%, a ser calculado sobre o valor bruto da condenação, na forma da Súmula nº 37 deste Regional. Recurso desprovido. 5. DOMINGOS E FERIADOS A sentença que julga os embargos de declaração do reclamante sana omissão no julgado para acrescer à condenação o pagamento de domingos e feriados, motivo da inconformidade da recorrente, que interpõe recurso ordinário complementar, se reportando às razões expostas anteriormente, em relação às horas extras, e destacando que, quando o autor trabalhou nesses dias, usufruiu as folgas compensatórias. Consoante os fundamentos apresentados no item deste acórdão onde é analisada a matéria referente às horas extras, os registros de horário são considerados inválidos, não se prestando para comprovar a concessão de folgas compensatórias pelo trabalho em domingos e feriados. Por esse fundamento, nega-se provimento ao recurso, no tópico. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE Documento digitalmente assinado, em 23-07-2009, nos termos da Lei 11.419, de 19-12-2006. Identificador: 086.172.720.090.723-8
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DIFERENÇAS DE COMISSÕES O reclamante alega que a parcela denominada Remuneração Variável Incentivada – RVI não pode ser tratada como a comissão de que trata a norma do art. 466 da CLT, invocada na sentença para indeferir o pedido de pagamento de diferenças de comissões. Examina-se. Na petição inicial, o autor postula o pagamento de diferenças de Remuneração Variável Incentivada – RVI, que também denomina de comissões, dizendo que o recebimento dessa parcela dependia da ativação do sistema pela área de engenharia, o que nem sempre ocorria. Assim, afirma ser credor de diferenças de RVI. A contestação diz que sempre pagou corretamente a parcela denominada RVI, juntando os recibos de pagamento do reclamante, onde se verifica que, efetivamente, o autor percebeu dita verba durante a vigência do pacto laboral. Entende-se que a parcela em questão se trata de espécie de prêmio, pois seu pagamento estava condicionado ao cumprimento de metas, segundo o regulamento da empresa, que a instituiu, cuja natureza salarial decorre da habitualidade de seu pagamento. Todavia, devem ser respeitadas as condições estabelecidas pelo empregador, as quais não autorizam o deferimento de diferenças, quando não atendidas tais exigências. Outrossim, a Remuneração Variável Incentivada – RVI, paga pela reclamada e posteriormente suprimida, é restituída ao autor, consoante os termos desta decisão, ao julgar o recurso da demandada, não havendo o que prover além do já deferido na origem. Apelo negado. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Por unanimidade, negar provimento ao recurso adesivo do reclamante. Intimem-se. Porto Alegre, 23 de julho de 2009 (quinta-feira).
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DESª CLEUSA REGINA HALFEN RELATORA
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