1927

Druk nr 1927 Warszawa, 4 marca 2009 r. SEJM RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ VI kadencja

Pan Bronis!aw Komorowski Marsza!ek Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej

Na podstawie art. 118 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. i na podstawie art. 32 ust. 2 regulaminu Sejmu ni"ej podpisani pos!owie wnosz# projekt ustawy:

-

o ochronie przed nieuczciwymi praktykami w obrocie niektórymi z!o"onymi instrumentami finansowymi.

Do reprezentowania wnioskodawców w pracach nad projektem ustawy upowa"niamy pana pos!a Mieczys!awa Kasprzaka. (-) Eugeniusz Grzeszczak; (-) Stanis!aw Kalemba; (-) Jaros!aw Kalinowski; (-) Jan Kami$ski; (-) Mieczys!aw Kasprzak; (-) Ewa Kierzkowska; (-) Eugeniusz K!opotek; (-) Mieczys!aw Marcin %uczak; (-) Stanis!aw Olas; (-) Andrzej Pa!ys; (-) Waldemar Pawlak; (-) Janusz Piechoci$ski; (-) Józef Racki; (-) Aleksander Sopli$ski; (-) Franciszek Jerzy Stefaniuk; (-) Wies!aw Woda; (-) Edward Wojtas; (-) Stanis!aw &elichowski.

Projekt USTAWA z dnia ....................2009 r. o ochronie przed nieuczciwymi praktykami w obrocie niektórymi z!o"onymi instrumentami finansowymi Art. 1. 1. Za nieuczciwe praktyki w obrocie z!o"onymi instrumentami finansowymi uznaje si' dzia!ania firmy inwestycyjnej lub banku, które s# nieprofesjonalne oraz pozostaj# w sprzeczno(ci z dobrymi obyczajami oraz najlepiej poj'tym interesem klienta, polegaj#ce w szczególno(ci na: 1) przekazywaniu podmiotowi, któremu oferowany jest instrument finansowy nierzetelnych lub budz#cych w#tpliwo(ci informacji dotycz#cych oferowanych instrumentów finansowych; 2) wprowadzeniu w b!#d, w szczególno(ci przez stosowanie w oferowanych instrumentach finansowych niezrozumia!ej terminologii, nie maj#cej odniesienia do charakteru oferowanych instrumentów finansowych oraz rozbie"nej z powszechnie stosowan# w praktyce; 3) niedostarczeniu podmiotowi, któremu oferowany jest instrument finansowy kompleksowych informacji o: a) banku lub firmie inwestycyjnej i us!ugach przez nie (wiadczonych, b) instrumentach finansowych oraz proponowanych strategiach inwestycyjnych, w tym o wytycznych oraz ostrze"eniach o ryzyku zwi#zanym z inwestycjami w takie instrumenty lub odnosz#cym si' do poszczególnych strategii inwestycyjnych, c) podmiotach realizuj#cych zlecenia, d) kosztach i op!atach; 4) nieuzyskaniu od podmiotu, któremu oferowany jest instrument finansowy niezb'dnych informacji dotycz#cych jego wiedzy i do(wiadczenia w dziedzinie inwestycji odpowiedniej do okre(lonego rodzaju produktu czy us!ugi, jego sytuacji finansowej oraz celów inwestycyjnych, tak aby firma inwestycyjna lub bank mog!y poleci) temu podmiotowi odpowiednie dla niego us!ugi inwestycyjne i instrumenty finansowe - zwane dalej „nieuczciwymi praktykami”. 2. Kompleksowe informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 3 powinny by) skonstruowane w taki sposób, aby adresaci tych informacji mogli zrozumie) charakter oraz ryzyko zwi#-

1

zane z okre(lonym rodzajem oferowanego instrumentu finansowego, a co za tym idzie, by mogli podj#) (wiadome decyzje inwestycyjne. Art. 2. Ilekro) w ustawie jest mowa o: 1) instrumencie finansowym – rozumie si' przez to papiery warto(ciowe a tak"e nieb'd#ce papierami warto(ciowymi: a) tytu!y uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania, b) instrumenty rynku pieni'"nego, c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stop' procentow#, inneinstrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier warto(ciowy, waluta, stopa procentowa, wska*nik rentowno(ci lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wska*nik finansowy, które s# wykonywane przez dostaw' lub rozliczenie pieni'"ne, d) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stop' procentow# oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które s# wykonywane przez rozliczenie pieni'"ne lub mog# by) wykonane przez rozliczenie pieni'"ne wed!ug wyboru jednej ze stron, e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które s# wykonywane przez dostaw', pod warunkiem, "e s# dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu, f) niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym, g) systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mog# by) wykonane przez dostaw', które nie s# przeznaczone do celów handlowych i wykazuj# w!a(ciwo(ci innych pochodnych instrumentów finansowych, h) instrumenty pochodne dotycz#ce przenoszenia ryzyka kredytowego, i) kontrakty na ró"nic', j) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotycz#ce stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnosz#ce si' do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnie$ do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które s# wykonywane przez rozliczenie pieni'"ne albo mog# by) wykonane przez rozliczenie pieni'"ne wed!ug wyboru jednej ze stron, a tak"e wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnosz#ce si' do aktywów, praw, zobowi#za$, indeksów oraz innych wska*ników, które wykazuj# w!a(ciwo(ci innych pochodnych instrumentów finansowych;

2

2) firmie inwestycyjnej – rozumie si' przez to firm' inwestycyjn#, o której mowa art. 3 pkt 33 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538, z pó*n. zm.1)); 3) banku - rozumie si' przez to bank, o którym mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi; 4) umowie opcji walutowej kupna – rozumie si' przez to umow', w wyniku której jedna ze stron (nabywca opcji) nabywa prawo kupna (opcja call) waluty opcji po okre(lonej z góry cenie i w okre(lonym z góry czasie, 5)

umowie opcji walutowej sprzeda"y – rozumie si' przez to umow', w wyniku której jedna ze stron (nabywca opcji) nabywa prawo sprzeda"y (opcja put) waluty opcji po okre(lonej z góry cenie i w okre(lonym z góry czasie;

6) z!o"onej umowie opcji walutowych – rozumie si' przez to umow', w wyniku której jedna ze stron tej umowy (nabywca opcji kupna) w wyniku zawarcia umowy opcji walutowej kupna nabywa jednokrotne lub wielokrotne prawo kupna waluty opcji po okre(lonej z góry cenie i w okre(lonym z góry czasie w zamian za co druga ze stron tej umowy (nabywca opcji sprzeda"y) w wyniku zawarcia umowy opcji walutowej sprzeda"y nabywa jednokrotne lub wielokrotne prawo sprzeda"y waluty opcji po okre(lonej z góry cenie i w okre(lonym z góry czasie, przy czym (wiadczenia stron z!o"onej umowy opcji walutowych s# ekwiwalentne na dzie$ zawarcia tej umowy; 7) asymetrycznej z!o"onej umowie o opcje walutowe – rozumie si' przez to z!o"on# umow' opcji walutowych, w wyniku której strony umowy zosta!y nierównomiernie obci#"one ryzykiem, w ten sposób, "e jedna strona ponosi ryzyko w ograniczonym zakresie a ryzyko drugiej strony jest nieograniczone, w szczególno(ci przez wprowadzenie do z!o"onej umowy opcji walutowych postanowie$, na mocy których umowa ta wygasa: a) w przypadku osi#gni'cia przez jedn# ze stron tej umowy okre(lonego zysku z tytu!u tej umowy, lub b) w przypadku spadku kursu waluty opcji poni"ej kursu waluty okre(lonego w tej umowie dla tego celu, lub c) przed up!ywem terminu na który zosta!a zawarta w przypadku jednokrotnego lub wielokrotnego skorzystania przez nabywc' opcji sprzeda"y z prawa sprzeda"y waluty opcji.

1)

Zmiany wymienionej ustawy zosta!y og!oszone w Dz. U. z 2006 r. Nr 104, poz. 708, Nr 157, poz. 1119, z 2008 r. Nr 171, poz. 1056 oraz z 2009 r. Nr 13, poz. 69.

3

Art. 3. Przepisy ustawy maj# zastosowanie do asymetrycznych z!o"onych umów o opcje walutowe, zawartych w na skutek nieuczciwych praktyk firmy inwestycyjnej lub banku, zawartych po dniu 31 pa*dziernika 2007 r. Art. 4. 1. W terminie 30 dni od dnia wej(cia w "ycie ustawy strona umowy, o której mowa w art. 3, mo"e o(wiadczy), "e skorzysta z przepisów ustawy. O(wiadczenie sk!ada si' drugiej stronie umowy w formie pisemnej, pod rygorem niewa"no(ci. 2. Z chwil# z!o"enia o(wiadczenia, o którym mowa w ust. 1, wstrzymuje si' wykonanie asymetrycznej z!o"onej umowy o opcje walutowe. Art. 5. 1. Strony asymetrycznej z!o"onej umowy o opcje walutowe, je"eli jedna z nich z!o"y!a o(wiadczenie, o którym mowa w art. 4 ust. 1, zobowi#zane s# do: 1) podj'cia negocjacji zmierzaj#cych do zawarcia ugody w sprawie zmiany postanowie$ tej umowy, w szczególno(ci wprowadzenia: a) postanowie$, na mocy których umowa ta wygasa w przypadku osi#gni'cia przez któr#kolwiek ze stron tej umowy okre(lonego zysku z tytu!u tej umowy, lub b) postanowie$, na mocy których umowa ta wygasa w przypadku wzrostu kursu waluty opcji powy"ej okre(lonego kursu waluty, lub c) postanowie$, na mocy których umowa ta wygasa przed up!ywem terminu, na który zosta!a zawarta w przypadku jednokrotnego lub wielokrotnego skorzystania przez nabywc' opcji z prawa kupna waluty opcji, lub d) postanowie$ umownych ograniczaj#cych wysoko() zobowi#za$ wynikaj#cych z zawartej asymetrycznej umowy o opcje walutowe do wysoko(ci odsetek maksymalnych, o których mowa w art. 359 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z pó*n. zm.2)), przy czym za podstaw' okre(lenia wysoko(ci nale"nych odsetek uznaje si' kurs waluty, w chwili realizacji opcji, lub

2)

Zmiany wymienionej ustawy zosta!y og!oszone w Dz. U. z 1971 r. Nr 27, poz. 252, z 1976 r. Nr 19, poz. 122, z 1982 r. Nr 11, poz. 81, Nr 19, poz. 147 i Nr 30, poz. 210, z 1984 r. Nr 45, poz. 242, z 1985 r. Nr 22, poz. 99, z 1989 r. Nr 3, poz. 11, z 1990 r. Nr 34, poz. 198, Nr 55, poz. 321 i Nr 79, poz. 464, z 1991 r. Nr 107, poz. 464 i Nr 115, poz. 496, z 1993 r. Nr 17, poz. 78, z 1994 r. Nr 27, poz. 96, Nr 85, poz. 388 i Nr 105, poz. 509, z 1995 r. Nr 83, poz. 417, z 1996 r. Nr 114, poz. 542, Nr 139, poz. 646 i Nr 149, poz. 703, z 1997 r. Nr 43, poz. 272, Nr 115, poz. 741, Nr 117, poz. 751 i Nr 157, poz. 1040, z 1998 r. Nr 106, poz. 668 i Nr 117, poz. 758, z 1999 r. Nr 52, poz. 532, z 2000 r. Nr 22, poz. 271, Nr 74, poz. 855 i 857, Nr 88, poz. 983 i Nr 114, poz. 1191, z 2001 r. Nr 11, poz. 91, Nr 71, poz. 733, Nr 130, poz. 1450 i Nr 145, poz. 1638, z 2002 r. Nr 113, poz. 984 i Nr 141, poz. 1176, z 2003 r. Nr 49, poz. 408, Nr 60, poz. 535, Nr 64, poz. 592 i Nr 124, poz. 1151, z 2004 r. Nr 91, poz. 870, Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1692, Nr 172, poz. 1804 i Nr 281, poz. 2783, z 2005 r. Nr 48, poz. 462, Nr 157, poz. 1316 i Nr 172, poz. 1438, z 2006 r. Nr 133, poz. 935 i Nr 164, poz. 1166, z 2007 r. Nr 80, poz. 538, Nr 82, poz. 557 i Nr 181, poz. 1287 oraz z 2008 r. Nr 116, poz. 731, Nr 163, poz. 1012, Nr 220, poz. 1425 i 1431 i Nr 228, poz. 1506.

4

2) podj'cia mediacji w rozumieniu przepisów art. 1831-18315 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks post'powania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z pó*n. zm.3)) albo 3) poddania sporu, dotycz#cego asymetrycznej z!o"onej umowy o opcje walutowe pod s#d polubowny, o którym mowa w art. 18 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119, z pó*n. zm.4)). 2. Z dniem zawarcia ugody realizacja asymetrycznej z!o"onej umowy nast'puje na warunkach okre(lonych w ugodzie. Art. 6. Je"eli w terminie czterech miesi'cy od dnia z!o"enia o(wiadczenia, o którym mowa w art. 4 ust. 1 nie dojdzie do zawarcia ugody albo s#d polubowny, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3, nie wyda rozstrzygni'cia, strona asymetrycznej z!o"onej umowy o opcje walutowe mo"e, w nieprzekraczalnym terminie kolejnych 30 dni odst#pi) od tej umowy. Art. 7. 1. O(wiadczenie o odst#pieniu od asymetrycznej z!o"onej umowy o opcje walutowe powinno by) z!o"one w formie pisemnej, pod rygorem niewa"no(ci. 2. W razie odst#pienia od umowy, umow' uwa"a si' za niezawart#. 3. W przypadku odst#pienia od asymetrycznej z!o"onej umowy o opcje walutowe strony zobowi#zane s# wy!#cznie do zwrotu kwot wyp!aconych w zwi#zku z realizacj# tej umowy. Przypadaj#ce do zwrotu kwoty okre(la si' wed!ug kurs waluty, w chwili realizacji opcji. 3)

Zmiany wymienionej ustawy zosta!y og!oszone w Dz. U. z 1965 r. Nr 15, poz. 113, z 1974 r. Nr 27, poz. 157 i Nr 39, poz. 231, z 1975 r. Nr 45, poz. 234, z 1982 r. Nr 11, poz. 82 i Nr 30, poz. 210, z 1983 r. Nr 5, poz. 33, z 1984 r. Nr 45, poz. 241 i 242, z 1985 r. Nr 20, poz. 86, z 1987 r. Nr 21, poz. 123, z 1988 r. Nr 41, poz. 324, z 1989 r. Nr 4, poz. 21 i Nr 33, poz. 175, z 1990 r. Nr 14, poz. 88, Nr 34, poz. 198, Nr 53, poz. 306, Nr 55, poz. 318 i Nr 79, poz. 464, z 1991 r. Nr 7, poz. 24, Nr 22, poz. 92 i Nr 115, poz. 496, z 1993 r. Nr 12, poz. 53, z 1994 r. Nr 105, poz. 509, z 1995 r. Nr 83, poz. 417, z 1996 r. Nr 24, poz. 110, Nr 43, poz. 189, Nr 73, poz. 350 i Nr 149, poz. 703, z 1997 r. Nr 43, poz. 270, Nr 54, poz. 348, Nr 75, poz. 471, Nr 102, poz. 643, Nr 117, poz. 752, Nr 121, poz. 769 i 770, Nr 133, poz. 882, Nr 139, poz. 934, Nr 140, poz. 940 i Nr 141, poz. 944, z 1998 r. Nr 106, poz. 668 i Nr 117, poz. 757, z 1999 r. Nr 52, poz. 532, z 2000 r. Nr 22, poz. 269 i 271, Nr 48, poz. 552 i 554, Nr 55, poz. 665, Nr 73, poz. 852, Nr 94, poz. 1037, Nr 114, poz. 1191 i 1193 i Nr 122, poz. 1314, 1319 i 1322, z 2001 r. Nr 4, poz. 27, Nr 49, poz. 508, Nr 63, poz. 635, Nr 98, poz. 1069, 1070 i 1071, Nr 123, poz. 1353, Nr 125, poz. 1368 i Nr 138, poz. 1546, z 2002 r. Nr 25, poz. 253, Nr 26, poz. 265, Nr 74, poz. 676, Nr 84, poz. 764, Nr 126, poz. 1069 i 1070, Nr 129, poz. 1102, Nr 153, poz. 1271, Nr 219, poz. 1849 i Nr 240, poz. 2058, z 2003 r. Nr 41, poz. 360, Nr 42, poz. 363, Nr 60, poz. 535, Nr 109, poz. 1035, Nr 119, poz. 1121, Nr 130, poz. 1188, Nr 139, poz. 1323, Nr 199, poz. 1939 i Nr 228, poz. 2255, z 2004 r. Nr 9, poz. 75, Nr 11, poz. 101, Nr 68, poz. 623, Nr 91, poz. 871, Nr 93, poz. 891, Nr 121, poz. 1264, Nr 162, poz. 1691, Nr 169, poz. 1783, Nr 172, poz. 1804, Nr 204, poz. 2091, Nr 210, poz. 2135, Nr 236, poz. 2356 i Nr 237, poz. 2384, z 2005 r. Nr 13, poz. 98, Nr 22, poz. 185, Nr 86, poz. 732, Nr 122, poz. 1024, Nr 143, poz. 1199, Nr 150, poz. 1239, Nr 167, poz. 1398, Nr 169, poz. 1413 i 1417, Nr 172, poz. 1438, Nr 178, poz. 1478, Nr 183, poz. 1538, Nr 264, poz. 2205 i Nr 267, poz. 2258, z 2006 r. Nr 12, poz. 66, Nr 66, poz. 466, Nr 104, poz. 708 i 711, Nr 186, poz. 1379, Nr 208, poz. 1537 i 1540, Nr 226, poz. 1656 i Nr 235, poz. 1699, z 2007 r. Nr 7, poz. 58, Nr 47, poz. 319, Nr 50, poz. 331, Nr 99, poz. 662, Nr 106, poz. 731, Nr 112, poz. 766 i 769, Nr 115, poz. 794, Nr 121, poz. 831, Nr 123, poz. 849, Nr 176, poz. 1243, Nr 181, poz. 1287, Nr 192, poz. 1378 i Nr 247, poz. 1845, z 2008 r. Nr 59, poz. 367, Nr 96, poz. 609 i 619, Nr 110, poz. 706, Nr 116, poz. 731, Nr 119, poz. 772, Nr 120, poz. 779, Nr 122, poz. 796, Nr 231, poz. 1547 i Nr 234, poz. 1571 oraz z 2009 r. Nr 26, poz. 156. 4) Zmiany wymienionej ustawy zosta!y og!oszone w Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 272, Nr 49, poz. 328 oraz z 2008 r. Nr 209, poz. 1317, Nr 228 poz. 1507 i Nr 231 poz. 1546).

5

Art. 8. Spory, wynikaj#ce ze z!o"onego o(wiadczenia, o którym mowa w art. 7 ust. 1, rozstrzygaj# s#dy powszechne. Art. 9. 1. Od dnia z!o"enia o(wiadczenia, o którym mowa w art. 4 ust. 1, wobec strony umowy, która z!o"y!a to o(wiadczenie, nie stosuje si' art. 586 ustawy z dnia 15 wrze(nia 2000 r. - Kodeks spó!ek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z pó*n. zm.5)). 2. Od dnia z!o"enia o(wiadczenia, o którym mowa w art. 4 ust. 1, do dnia zawarcia ugody w przedmiocie postanowie$ asymetrycznej z!o"onej umowy o opcje walutowe lub do dnia prawomocnego rozstrzygni'cia przez s#d polubowny lub innego prawomocnego rozstrzygni'cia s#du w przedmiocie ustalenia praw i obowi#zków wynikaj#cych z asymetrycznej umowy o opcje walutowe nie mo"e by) og!oszona upad!o() podmiotu, który zawar! asymetryczn# umow' o opcje walutowe. 3. Post'powanie w przedmiocie og!oszenia upad!o(ci oraz post'powanie egzekucyjne wobec podmiotu, który zawar! asymetryczn# z!o"on# umow' o opcje walutowe, podlegaj# zawieszeniu z dniem z!o"enia o(wiadczenia, o którym mowa w art. 4 ust. 1, do dnia zawarcia ugody w przedmiocie postanowie$ asymetrycznej umowy o opcje walutowe lub do dnia prawomocnego rozstrzygni'cia przez s#d polubowny lub innego prawomocnego rozstrzygni'cia s#du w przedmiocie ustalenia praw i obowi#zków wynikaj#cych z asymetrycznej umowy o opcje walutowe. Art. 10. 1. Komisja Nadzoru Finansowego, w terminie 30 dni od dnia wej(cia w "ycie ustawy, przedstawi Sejmowi na posiedzeniu, z zachowaniem tajno(ci obrad, sprawozdanie w sprawie umów spe!niaj#cych warunki, o których mowa w art. 2 pkt 7 zawartych przez poszczególne firmy inwestycyjne lub banki, zawieraj#ce w szczególno(ci informacje dotycz#ce: 1) nazw i siedzib firm inwestycyjnych lub banków, liczby zawartych umów oraz kwot zobowi#za$ wynikaj#cych z tych umów oraz wyceny bie"#cej zobowi#za$ wynikaj#cych z tych umów, a tak"e liczby przedsi'biorców b'd#cych stronami umów; 2) liczby z!o"onych przez firmy inwestycyjne lub banki wniosków o og!oszenie upad!o(ci d!u"nika w zwi#zku z niewykonywaniem umów; 3) zagranicznych firm inwestycyjnych, o których mowa w art. 3 pkt 32 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, b'd#cych wystawcami, w rozumieniu art. 3 pkt 12 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentów finansowych wprowadzonych do obrotu na mocy umów, o których mowa w art. 2 pkt 7, w tym nazw i siedzib tych zagranicz5)

Zmiany wymienionej ustawy zosta!y og!oszone w Dz. U. z 2001 r. Nr 102, poz. 1117, z 2003 r. Nr 49, poz. 408 i Nr 229, poz. 2276, z 2005 r. Nr 132, poz. 1108, Nr 183, poz. 1538 i Nr 184, poz. 1539, z 2006 r. Nr 133, poz. 935 i Nr 208, poz. 1540, z 2008 r. Nr 86, poz. 524 i Nr 118, poz. 747, Nr 217, poz. 1381 i Nr 231, poz. 1547 oraz z 2009 r. Nr 13, poz. 69.

6

nych firm inwestycyjnych, z którymi firma inwestycyjna lub bank zawar!y umow' dotycz#c# wprowadzania do obrotu tych opcji walutowych; 4) warunków umów, o których mowa w pkt 3 oraz kwot wyp!aconych z tytu!u realizacji tych umów poszczególnym zagranicznym firmom inwestycyjnym. 2. Sprawozdanie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy umów zawartych od dnia 1 listopada 2007 r. do dnia wej(cia w "ycie ustawy. Kwoty, o których mowa w pkt 3 i 4 oblicza si' wed!ug kursu wymiany og!oszonego przez Narodowy Bank Polski, obowi#zuj#cego na dzie$ wej(cia w "ycie ustawy. Art. 11. Ustawa wchodzi w "ycie z dniem og!oszenia.

7

Uzasadnienie I. Celem projektowanej ustawy jest zapewnienie stosowania uczciwych regu! na runku z!o"onych instrumentów finansowych oraz ograniczenie negatywnych skutków dla obywateli, gospodarki i bud"etu pa$stwa, wynikaj#cych z wykonywania asymetrycznych umów o opcje walutowe. 1. Ustawa kataloguje zachowania, które b'd# uznane za nieuczciwe praktyki w obrocie z!o"onymi instrumentami finansowymi. Uznaje si' za nie dzia!ania firmy inwestycyjnej lub banku, które s# nieprofesjonalne oraz pozostaj# w sprzeczno(ci z dobrymi obyczajami oraz najlepiej poj'tym interesem klienta. Nale"y przy tym zaznaczy), "e uczestnicy gospodarki rynkowej ju" na gruncie obecnie obowi#zuj#cych regulacji zobowi#zani s# dzia!a) profesjonalnie i z poszanowaniem dobrych obyczajów. Z uwagi na to, "e ustawa chroni s!uszne interesy klientów instytucji zaufania publicznego oraz potwierdza jedynie wymogi, jakie stawiane s# tym instytucjom w kontaktach z klientem, nie powinna ona podwa"a) wiarygodno(ci Polski na rynku mi'dzynarodowym i w oczach rzetelnych inwestorów. Nale"y te" podkre(li), "e o ile nabywcy tych instrumentów to profesjonali(ci w zakresie prowadzenia dzia!alno(ci gospodarczej, to w zdecydowanej wi'kszo(ci nie mo"na ich uzna) za profesjonalistów w zakresie obrotu z!o"onymi instrumentami finansowymi. Ustawa dotyczy umów z bankami lub firmami inwestycyjnymi, zawartych w wyniku dopuszczenia si' nieuczciwych praktyk, w których to umowach strony zosta!y nierównomiernie obci#"one ryzykiem inwestycyjnym w ten sposób, "e jedna strona ponosi!a ryzyko w nieograniczonym zakresie a ryzyko drugiej strony (banku, firmy inwestycyjnej) by!o ograniczone poprzez zastosowanie w tych umowach tzw. „barier wy!#czaj#cych”, które powodowa!y wyga(ni'cie zobowi#za$ po stronie banków. 2. Projekt zak!ada podj'cie przez strony tych umów swoistego procesu „restrukturyzacyjnego”. Warto(ci# tej ustawy jest to, "e wprowadza ona niejako „obowi#zkowe skorzystanie” przez strony umów o opcje walutowe z funkcjonuj#cych ju", w ramach post'powania ugodowego, instytucji negocjacji, mediacji lub s#du polubownego, a je"eli nie zostan# one zako$czone sukcesem, daje prawo odst#pienia od zawartych umów. 3. Maj#c na uwadze, "e problem opcji walutowych jest problemem o istotnym znaczeniu spo!ecznym i gospodarczym, w projekcie ustawy przewiduje si' zobowi#zanie Komisji Nadzoru Finansowego do przedstawienia Sejmowi na posiedzeniu, z zachowaniem tajno(ci obrad, sprawozdania.

1

II. Uczestnictwo w rynku finansowym wymaga od jego uczestników posiadania specjalistycznej

i

rozleg!ej

wiedzy

obejmuj#cej

znajomo()

prawnych,

spo!ecznych

i ekonomicznych zasad odnosz#cych si' do tego rynku. Uczestnicy rynku finansowego, nie zajmuj#cy si' na co dzie$ obrotem instrumentami finansowymi, w szczególno(ci z!o"onymi, zmuszeni s# zatem korzysta) z us!ug specjalistów. 1. Umow' opcji walutowych, która jest umow# nienazwan# zawiera si' w celach zabezpieczaj#cych przed spadkiem lub wzrostem kursu walutowego. Mo"na jednak"e zawiera) j# równie" w celach spekulacyjnych, w oczekiwaniu na spadek lub wzrost kursu walutowego, pod warunkiem jednak, "e strony (wiadomie takie ryzyko podejmuj#. Jedn# z cech umów opcji jest asymetryczno(), co nie znaczy – ra"#ca asymetryczno(). Z regu!y ryzyko roz!o"one jest asymetrycznie pomi'dzy stronami umowy. Wystawca jest obarczony ryzykiem zmiany w przysz!o(ci sytuacji, która wp!ynie na decyzj' posiadacza opcji, o jej realizacji lub o nieskorzystaniu ze swego prawa. Nie oznacza to jednak, "e na prawn# i spo!eczn# aprobat' zas!uguje asymetryczno() ra"#ca. Umowa opcji nie wyst'puje w obrocie gospodarczym powszechnie. Maj#c na uwadze jej z!o"on# konstrukcj' i charakter prawny, zawieraniu takiej umowy powinna towarzyszy) pe!na (wiadomo() nie tylko potencjalnych korzy(ci, ale i strat. W tym celu konieczne jest rzetelne dzia!anie przede wszystkim informacyjne, firm inwestycyjnych i banków przy zawieraniu tych umów, poniewa" klienci traktuj# te instytucje jako profesjonalne instytucje zaufania publicznego. Klasyczna umowa opcji stanowi kontrakt, którego przedmiotem jest opcja jednej ze stron do kupna lub sprzeda"y pewnego instrumentu bazowego, po ustalonej przez strony cenie wykonania w okre(lonym momencie albo do okre(lonego momentu w przysz!o(ci, w zamian za zobowi#zanie si' drugiej strony (wystawcy opcji) do spe!nienia (wiadczenia w przysz!o(ci, nawet w sytuacji gdy taka czynno() b'dzie dla niego niekorzystna1. 2. Umowy o opcje z ra"#co asymetrycznym ukszta!towaniem praw i obowi#zków stron, w tym z ograniczeniem ewentualnych strat wy!#cznie w stosunku do jednej strony umowy – nabywcy instrumentu finansowego, w dodatku bez poinformowania jej o ryzyku zwi#zanym z zaoferowanym z!o"onym instrumentem pochodnym, s# sprzeczne z natur# tego" stosunku prawnego. W okresie, gdy kurs z!otego umacnia! si', przedsi'biorcy zawierali umowy (najcz'(ciej ramowe, umowy dodatkowe oraz umowy zabezpieczenia), na podstawie których banki 1

Por. T. Nieborak, Pochodne instrumenty pochodne. Aspekty prawnopodatkowe, Warszawa 2004 r., s. 161; za C. Kosikowski, Opinia prawna w sprawie oceny dopuszczalno!ci i zasadno!ci oraz konstytucyjno!ci projektu ustawy o zapobie"eniu skutkom gospodarczym zwi#zanym z wprowadzeniem do obrotu gospodarczego niektórych z$o"onych instrumentów pochodnych, s. 4.

2

zobowi#zywa!y si', "e w okre(lonym z góry terminie odkupi# od nich okre(lon# kwot' np. euro, po z góry ustalonym kursie. W zamian za nabycie prawa "#dania od banku wykonania takiego obowi#zku, tzn. w zamian za wystawienie przez bank opcji put, przedsi'biorca zobowi#zany by! do zap!aty na rzecz banku tzw. premii opcyjnej. W przypadku za( tzw. transakcji „zerokosztowych”, przedsi'biorca w zamian za opcje put, wystawia) musia! na rzecz banku opcje call – tzn. daj#ce bankowi uprawnienie do "#dania, aby w okre(lonym z góry terminie przedsi'biorca sprzeda! na rzecz banku okre(lon# kwot' waluty po z góry ustalonym kursie. W sytuacji, gdy kurs z!otego by! mocny, a ustalony kurs wykonania opcji put by! wy"szy ni" kurs rynkowy, przedsi'biorca zarabia! na tej ró"nicy. Jednak"e w sytuacji, gdyby z!oty si' os!abi!, to bank wykonuje swoje prawa z opcji call i "#da od przedsi'biorcy sprzedawania mu danej waluty po kursie ni"szym od aktualnego kursu rynkowego. Tej drugiej sytuacji, tj. odwrócenia trendu i to w tak krótkim okresie i w tak wysokim stopniu, w momencie zawierania transakcji, przedsi'biorca nie móg! przewidzie). III. 1. Z informacji uzyskanych z Ministerstwa Gospodarki wynika, "e w grudniu 2008 r., Minister Gospodarki zaniepokojony niekorzystnym rozwojem sytuacji na rynku transakcji maj#cych zabezpiecza) ryzyko walutowe, które sta!y si' instrumentem gry spekulacyjnej w obrocie opcjami walutowymi oraz skal# tego problemu zorganizowa! infolini' dla poszkodowanych przedsi'biorstw. Zg!aszaj#cy si', w przewa"aj#cej mierze ma!e i (rednie przedsi'biorstwa, informowali, "e te produkty finansowe by!y przedstawiane im przez banki jedynie jako korzystne, zabezpieczaj#ce przed ryzykiem zmiany kursu, bez informowania o zagro"eniach, a szczególnie o ich skali. Telefonuj#cy przedsi'biorcy wskazywali na powszechne naruszanie przez banki postanowie$ dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/39/WE z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych (dyrektywa MiFID), a tak"e wyj#tkowo niekorzystne (ra"#co asymetryczne) dla przedsi'biorców postanowienia umów. Podkre(lenia wymaga równie", "e produkty te cz'sto nie by!y adekwatne do mo"liwo(ci finansowych nabywaj#cego je przedsi'biorcy, brak by!o nale"ytej informacji o ryzyku transakcji dla klienta, a prezentacje przedstawiane klientom wskazywa!y wy!#cznie pozytywny scenariusz. Przy oferowaniu tych instrumentów, doradcy bankowi stosowali nienaturalnie intensywn# akwizycj', telefonuj#c do przedsi'biorców b'd#cych na urlopie zagranic#, do ich domów pó*n# por#, zapraszaj#c do dobrych restauracji, przedstawiaj#c jednocze(nie prognozy kursów walutowych wskazuj#cych wy!#cznie na dalsze umacnianie si' z!otego. 2. Przedsi'biorcy najcz'(ciej nie otrzymywali te" propozycji zawarcia transakcji z!o"onej wy!#cznie z opcji typu put i premii dla banku. Oferowano przede wszystkim z!o"one

3

produkty „zerokosztowe”2, tj. zawieraj#ce zarówno opcje put, jak i call, w#tpliwe z punktu widzenia zabezpieczania si' przed ryzykiem kursowym i op!acalno(ci ekonomicznej. Telefonuj#cy do infolinii podkre(lali, "e sprzeda"y samych opcji put (korzystnych dla przedsi'biorstw) banki nie proponowa!y. Nale"y przy tym podkre(li), "e zdecydowana wi'kszo() operacji zosta!a uruchomiona w okresie drugiej po!owy lipca i pierwszej po!owy sierpnia 2008 r., tj. w ko$cowej fazie wzrostu warto(ci polskiej waluty i krótko przed gwa!town# zmian# kursu3. Rozmówcy telefonuj#cy do infolinii podnosili kwesti' nadu"ycia ich zaufania przez instytucje zaufania publicznego, za jak# powszechnie uwa"a si' bank i wiarygodno() prognoz kursów walutowych. Jak podawali telefonuj#cy, traktowali oni przedstawicieli banków jak swoich doradców, na podstawie zaufania, które zdobyli u nich obs!uguj#c ich kompleksowo w ci#gu ostatnich lat, w tym w kwestiach dotycz#cych kredytów. Przy oferowaniu instrumentów banki wykorzysta!y m.in. wy!#cznie zabezpieczaj#cy charakter opcji put w okresie przedstawiania korzy(ci z opcji jako instrumentów do zarz#dzania ryzykiem, niewiedz' klientów, po(piech towarzysz#cy zawieraniu transakcji, t!umaczony szybkimi zmianami kursów, wiar' klientów w rzetelne przygotowywanie umów przez banki jako instytucje zaufania publicznego, w dodatku podlegaj#ce centralnemu nadzorowi. Tego typu praktyki stosowane przez instytucje zaufania publicznego nie mog# znajdowa) si' pod ochron# pa$stwa i prawa. 3. Zgodnie z raportem Komisji Nadzoru Finansowego !#czna negatywna wycena transakcji opcyjnych, w grudniu 2008 r., wynosi!a ok. 5,5 mld z!. Z bie"#cych informacji KNF wynika, "e aktualnie mo"e by) to ju" kwota ok. 15 mld z!. Szacowana w ten sposób skala problemu powoduje, "e obecnie jest to jedno z najwi'kszych zagro"e$ dla stabilno(ci polskiej gospodarki, w szczególno(ci dla ma!ych i (rednich przedsi'biorstw eksportowych, z których wiele ju" z!o"y!o wnioski o og!oszenie upad!o(ci, co zg!oszono w trakcie infolinii. Przedsi'biorcy ci, cz'sto pomimo ogólnie dobrej sytuacji finansowej i konkurencyjnej pozycji na rynku, zmuszeni s# do sk!adania wniosków o og!oszenie upad!o(ci ze wzgl'du na skal' „zobowi#za$ opcyjnych”. Zawarte bowiem transakcje bowiem, zamiast ogranicza) ryzyko rynkowe wynikaj#ce z prowadzonej dzia!alno(ci

2

Podobnie równie" w P. Karkowski, Analiza ryzyka w polskim sektorze bankowym w zwi#zku z wyst#pieniem problemu tzw. toksycznych instrumentów pochodnych, Warszawa, 2009 r. 3 W P. Karkowski, Analiza ryzyka (…) podano, "e z analizowanej próby 92 przedsi'biorstw, 95% z nich zawa!o swoje pierwsze transakcje pochodne w lipcu 2008 r. Jednocze(nie dzia!ania tylko 2 przedsi'biorców uznano jako spekulacyjne. Zsumowany bowiem z ró"nych banków nomina! zakupionych opcji put przez pozosta!ych nie przekracza! 100% warto(ci spodziewanych wp!ywów eksportowych w poszczególnych okresach wyga(ni'cia opcji.

4

podstawowej, s# obecnie *ród!em, cz'sto g!ównym *ród!em, generowanych strat przedsi'biorstw powoduj#cych zagro"enie ich p!ynno(ci finansowej. Pogarszaj#ca si' sytuacja ekonomiczno – finansowa przedsi'biorców, w tym ich upad!o(ci powoduj# znacz#ce ograniczenia wp!ywów podatkowych do bud"etu pa$stwa, zarówno w zakresie wp!ywów z CIT, PIT i VAT, jak i sk!adek do ZUS. Z bud"etu pa$stwa finansowane te" b'd# sk!adki zdrowotne pracowników, którzy utrac# prac'. Z tego powodu wzro(nie równie" bezrobocie i w konsekwencji nast#pi wzrost zapotrzebowania na zasi!ki dla bezrobotnych. Sytuacja ta stanowi zagro"enie dla gospodarki polskiej. Nieuniknione s# równie" negatywne skutki spo!eczne. Wraz z os!abianiem si' kursu z!otego, straty przedsi'biorców, w wyniku realizacji opcji typu call, narastaj# lawinowo. Nale"y przy tym zwróci) uwag', "e umowy przewiduj# najcz'(ciej jednoczesne ograniczenie ewentualnych korzy(ci przedsi'biorców na wypadek wzmacniania si' z!otego wzgl'dem waluty obcej, natomiast brak takiego ograniczenia dla korzy(ci banków. Przy tym potencjalne zyski przedsi'biorców s# niewielkie, a ich straty nieograniczone. Umowy zawiera!y ponadto asymetryczne z!o"one instrumenty pochodne sk!adaj#ce si' jednocze(nie z opcji put i call o ró"nych nomina!ach. Konsekwencj# tego typu rozwi#za$ by!o ra"#co asymetryczne ukszta!towanie ryzyka kontraktowego mi'dzy stronami tych umów. W zwi#zku z powy"szym, nale"y stwierdzi), "e wystawianie przez przedsi'biorców opcji call nie zabezpiecza!o ich przed ryzykiem kursowym. 4. Podkre(li) nale"y, "e brak jest uzasadnienia ekonomicznego dla oferowania przez banki opcji put i call, je"eli analizy bankowe wskazywa!yby, "e kurs z!otego b'dzie si' umacnia!. Uzasadnione raczej wydaje si' twierdzenie, "e bank zak!ada! przysz!e os!abienie z!otego. Tylko tym mo"na uzasadnia) kompensowania kosztu opcji put opcj# call. Transakcje odznacza!y si' równie" ra"#c# asymetri# w ukszta!towaniu praw i obowi#zków stron. Zawiera!y one dodatkowe warunki, zgodnie z którymi wszelkie prawa i obowi#zki stron wygasa!y np. przy okre(lonym wy!#czaj#cym realizacj' umowy kursie z!otego, po okre(lonej liczbie wyp!at z tytu!u rozlicze$ dokonywanych przez bank na rzecz przedsi'biorcy lub po uzyskaniu przez przedsi'biorc' okre(lonej, górnej kwoty wyp!at. Nie przewidziano analogicznego warunku pozwalaj#cego na wy!#czenie si' struktury dla sytuacji odwrotnej – tzn. ponoszenia przez przedsi'biorc' strat z tytu!u rozlicze$ opcji. Oznacza to, "e potencjalne zyski przedsi'biorcy z tytu!u rozlicze$ s# ograniczone, przy jednoczesnym braku limitu ponoszonych strat. Dodatkowo, warunki umowy zak!ada!y, w przypadku opcji call sta!e, post'puj#ce obni"anie kursu umownego, co powodowa!o rosn#c# w czasie ró"nic'

5

mi'dzy kursem z umowy a kursem rynkowym, generuj#c dodatkowe straty dla przedsi'biorcy. Z regu!y te" ustalano w nich nomina! wystawianych opcji call w oderwaniu od planowanych przychodów w okre(lonej walucie, niekiedy na poziomie wielokrotnie wy"szym ni" poziom zak!adanych przychodów danego przedsi'biorcy. Sprzedawany przedsi'biorcom produkt finansowy przesta! by) instrumentem o charakterze zabezpieczaj#cym, a sta! si' narz'dziem spekulacyjnym, generuj#cym nieproporcjonalnie dla tego przedsi'biorcy zwi'kszone ryzyko poniesienia strat. 5. Gdyby istniej#ce instrumenty finansowe by!y wykorzystywane zgodnie z ich przeznaczeniem, tj. dla zabezpieczenia ryzyka kursowego, to w przypadku wzrostu kursu waluty polskiej przedsi'biorca wykonywa!by prawa z opcji i odsprzedawa!by swoje dochody bankowi po kursie z umowy, tj. wy"szym ani"eli rynkowy. Z kolei w przypadku, gdy kurs waluty polskiej os!abia!by si', wówczas przedsi'biorca sprzedawa!by swoje dochody w walucie na rynku po kursie wy"szym, obowi#zuj#cym aktualnie na rynku i te" osi#ga!by korzy() (poniós!by jedynie koszty zwi#zane z zap!aceniem ewentualnej premii opcyjnej). Kontrakty realizuje po kursie zabezpieczenia, co nie tworzy sytuacji zagro"enia wyp!acalno(ci lub upad!o(ci, o ile kwoty z umowy opcyjnej i terminy ich realizacji pokrywaj# si' z planowanymi dochodami przedsi'biorstwa w walucie. Inaczej jest w przypadku umów, w których prawa i obowi#zki stron okre(lono w sposób ra"#co asymetryczny. IV. 1. Projektodawca nie narusza zasady ochrony s!usznie nabytych praw stron umów, poniewa" z jednej z strony trudno uzna) za s!uszne prawa uzyskane w wyniku zawarcia umowy z klientem, którego firma inwestycyjna lub bank nie poinformowa!y nale"ycie o potencjalnych skutkach, z drugiej strony, instytucje te nie zosta!y pozbawione prawa do s#du w celu udowodnienia swoich racji. Ustawodawca staje natomiast na stra"y s!usznych praw klientów banków i firm inwestycyjnych, którzy mieli zamiar zawarcia umowy o opcje walutowe w celu zabezpieczenia si' przed ryzykiem walutowym, a w wyniku nierzetelnego poinformowania o warunkach umowy, zawarli umowy ra"#co asymetryczne, przewiduj#ce ich nieograniczone ryzyko, tj. niezgodne z istot# (w!a(ciwo(ci#, natur#) tego" stosunku, bez pe!nej (wiadomo(ci. 2. Ju" obecnie obowi#zuj#ce prawo pozwala na rozstrzygni'cie sporu na drodze s#dowej, w szczególno(ci z uwzgl'dnieniem przepisów Kodeksu cywilnego o b!'dzie (art. 84), w tym b!'du wywo!anego podst'pnie (art. 86), o wyzysku (art. 388), czy te" o nadzwyczajnej zmianie okoliczno(ci. W przypadku post'powa$ s#dowych przedsi'biorcy znajduj# si' jednak na gorszej pozycji ni" banki, które w wi'kszo(ci przypadków zabezpieczy!y umowy o opcje

6

walutowe oraz dysponuj# mo"liwo(ci# wystawienia bankowych tytu!ów egzekucyjnych lub te" nakazów zap!aty. Przedsi'biorca, który zdecyduje si' na skierowanie sprawy do s#du musi z!o"y) wniosek do s#du o wydanie zakazu wykonywania przez bank praw z umowy. W czasie oczekiwania na rozstrzygni'cie s#du bank, realizuj#c swoje prawa , czy to na podstawie bankowego tytu!u egzekucyjnego, czy te" nakazu zap!aty, mo"e doprowadzi) przedsi'biorc' do upad!o(ci. Obecnie obowi#zuj#ce regulacje okazuj# si' zatem niewystarczaj#ce do rozwi#zania przedmiotowego problemu. 3. Nale"y przy tym podkre(li) le"#cy po stronie banków jako podmiotów profesjonalnych obowi#zek do!o"enia szczególnej staranno(ci przy (wiadczeniu us!ug, mierzonej wed!ug podwy"szonych standardów, wynika zarówno z przepisów prawa polskiego, jak i po(rednio – z prawa wspólnotowego. Wzorce nale"ytej staranno(ci post'powania banków z klientami m.in. przy oferowaniu produktów finansowych wywie() mo"na zarówno z przepisów powszechnie obowi#zuj#cych (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego), jak i z postanowie$ Zasad dobrej praktyki bankowej przyj'tych przez Walne zgromadzenie Zwi#zku Banków Polskich. Zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, nale"yt# staranno() d!u"nika w zakresie prowadzonej przez niego dzia!alno(ci gospodarczej okre(la si' przy uwzgl'dnieniu zawodowego charakteru tej dzia!alno(ci. Kryterium staranno(ci zawodowej wymaganej w zakresie prowadzonej dzia!alno(ci gospodarczej podwy"sza zatem zakres wymaga$ odnosz#cych si' do zachowania d!u"nika. Mierniki staranno(ci, do jakiej zobowi#zane s# banki zawarte s#, w szczególno(ci w Rozdziale II Zasad dobrej praktyki bankowej (Zasady post%powania banków w stosunkach z klientami). Zgodnie z postanowieniami tego rozdzia!u bank powinien post'powa) wobec swoich klientów z uwzgl'dnieniem szczególnego zaufania, jakim jest darzony oraz wysokich wymaga$ co do rzetelno(ci, traktuj#c wszystkich klientów z nale"yt# staranno(ci#. Bank nie mo"e wykorzystywa) swego profesjonalizmu w sposób naruszaj#cy interesy klientów. W stosunkach z klientami i przy wykonywaniu czynno(ci na rzecz klienta bank powinien dzia!a) zgodnie z zawartymi umowami, w granicach dobrze poj'tego interesu w!asnego i z uwzgl'dnieniem interesu klientów. Bank powinien informowa) klienta o rodzajach i warunkach (wiadczonych us!ug, wyja(niaj#c ró"nice mi'dzy poszczególnymi oferowanymi us!ugami ze wskazaniem korzy(ci, które dana us!uga gwarantuje oraz zwi#zanych z dan# us!ug# ryzykach. Wreszcie zasady dzia!ania banku w stosunkach z klientami, informacje o (wiadczonych us!ugach, a tak"e umowy, dokumenty bankowe i pisma kierowane do klientów powinny by) formu!owane w sposób precyzyjny i zrozumia!y.

7

Nieprzestrzeganie norm zawartych w kodeksach etyki zawodowej (tzw. normy deontologiczne), mo"e powodowa) obowi#zki odszkodowawcze banków wobec klientów (por. wyrok SN z 1 grudnia 2006 r., I CSK 315/2006). 4. Nale"y zwróci) równie" uwag', "e zgodnie z § 5 rozporz#dzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2005 r. w sprawie trybu i warunków post%powania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych (Dz. U. z 2006 r. Nr 2, poz. 8) przed zawarciem umowy o (wiadczenie us!ug maklerskich firma inwestycyjna ma obowi#zek zwrócenia si' do klienta o przedstawienie informacji niezb'dnych do dokonania oceny poziomu wiedzy klienta dotycz#cej inwestowania w zakresie maklerskich instrumentów finansowych, do(wiadczenia inwestycyjnego oraz celów inwestycyjnych (indywidualna sytuacja klienta). W przypadku gdy na podstawie zawieranej umowy ma by) (wiadczona us!uga m.in. zarz#dzania portfelem maklerskich instrumentów finansowych, firma inwestycyjna zwraca si' do klienta dodatkowo o przedstawienie informacji dotycz#cych maksymalnego poziomu i rodzaju ryzyka, jakie klient jest w stanie zaakceptowa) w ramach realizacji wskazanych celów inwestycyjnych. Firma inwestycyjna dokonuje oceny, czy us!uga maklerska jest odpowiednia dla danego klienta, bior#c pod uwag' jego indywidualn# sytuacj'. Je"eli us!uga ta jest nieodpowiednia dla danego klienta ze wzgl'du na zbyt du"e ryzyko inwestycyjne, firma inwestycyjna informuje o tym klienta w formie pisemnej lub za pomoc# elektronicznych no(ników informacji. Prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym rozporz#dzenie to nie ma zastosowania do banków krajowych, które wykonuj# dzia!alno() maklersk# bez konieczno(ci uzyskiwania zezwolenia na prowadzenie dzia!alno(ci maklerskiej. Powy"sze oznacza, "e w wi'kszo(ci przypadków, w których zawierane by!y umowy o opcje walutowe, kwestionowana jest zasadno() powo!ywania si' na okre(lone w tym rozporz#dzeniu obowi#zki firm inwestycyjnych i banków. 5. Szczególnego rodzaju odniesieniem dla ustalenia zasad obowi#zuj#cych firmy inwestycyjne w stosunkach z klientem jest dyrektywa MiFID. G!ównym celem tej dyrektywy jest ochrona klientów. Zgodnie z postanowieniami dyrektywy MiFID firmy inwestycyjne zobowi#zane s# do realizacji zlece$ na warunkach najbardziej korzystnych dla klienta (”best execution”). Firmy inwestycyjne maj# obowi#zek badania klientów m.in. pod wzgl'dem do(wiadczenia w inwestowaniu w takie instrumenty finansowe jak opcje walutowe, pod wzgl'dem wiedzy o instrumentach finansowych i rozumienia produktu. Klient musi sobie zdawa) spraw' (posi#() wiedz') z ryzyka towarzysz#cego danej inwestycji. Instrumenty finansowe powinny by) skonstruowane w taki sposób, aby klienci mogli zrozumie) charakter i ryzyko zwi#zane z us!ug#, aby mogli podj#) (wiadome decyzje inwestycyjne. Firma inwestycyjna zobowi#zana jest dokona) oceny, czy przewidziany produkt jest odpowiedni dla klienta. Je"e-

8

li uwa"a, "e nie jest odpowiedni, wówczas powinien ostrzega) klienta o tym fakcie. Wymagane jest, aby firmy inwestycyjne podejmowa!y wszelkie w!a(ciwe kroki w celu uzyskania, podczas realizacji zlece$ mo"liwie najlepszych dla klienta wyników, uwzgl'dniaj#c m.in. cen', koszty, prawdopodobie$stwo realizacji i rozliczenie, wielko(), charakter lub wszelkiego rodzaju inne aspekty dotycz#ce realizacji zlecenia. Z powy"szego wynika, "e dyrektywa MiFID nie nak!ada "adnych szczególnie uci#"liwych obowi#zków na firmy inwestycyjne – wskazuje na pewne standardy zachowa$ w stosunkach z klientem. Nakazuje im jedynie dzia!a) uczciwie, sprawiedliwie i profesjonalnie, w najlepiej poj'tym interesie ich klientów poprzez na!o"enie obowi#zków informacyjnych i sprawozdawczych w stosunku do klienta. Jest to zreszt# zgodne z powszechnym rozumieniem zasad (wiadczenia us!ug i znajduje odzwierciedlenie w polskim prawie, szczególnie przez takie instytucje zaufania publicznego jakimi s# banki. Standardy post'powania zawarte w dyrektywie MiFID, szczególnie w art. 19 mieszcz# si' równie" w poj'ciu zasad wspó!"ycia spo!ecznego. Pomimo braku implementacji dyrektywy MiFID firmy inwestycyjne powinny kierowa) si' jej postanowieniami. 6. Zwraca si' w tym miejscu uwag' na orzecznictwo Europejskiego Trybuna!u Sprawiedliwo(ci, z którego wynika m.in., "e mo"liwe jest stosowanie dyrektyw w sporach mi'dzy jednostkami przed s#dami. Jednostki mog# powo!ywa) si' na niewdro"on# dyrektyw', poniewa" nie powinny one ponosi) negatywnych konsekwencji niewdro"enia dyrektywy przez pa$stwo. W sporach mi'dzy jednostkami, s#dy powinny ponadto interpretowa) prawo krajowe w (wietle postanowie$ niewdro"onej dyrektywy tak, aby jej cel zosta! osi#gni'ty. Postanowienia dyrektywy mog# wy!#cza) stosowanie przepisów prawa krajowego niezgodnych z jej celem. S#dy powinny orzeka) wówczas tak, jakby dyrektywa zosta!a wdro"ona (Centrosteel Srl vs Adipol GmbH [C-456/98], Marleasing SA vs La Comercial Internacional de Alimentacion SA [C-106/89] oraz Barbara Bellone vs Yokohama SpA [C-215/97])4. Nale"y przy tym oczywi(cie pami'ta), "e orzecznictwo ETS nie jest prawem stanowionym, a orzeczenia odnosz# si' wy!#cznie do poszczególnych spraw, które s# przedmiotem jego rozstrzygni'cia („case law”), ka"dy przypadek natomiast jest specyficzny. 7. W sytuacjach obj'tych regulacj# przedmiotowego projektu ustawy, banki nie mog# jednak zas!ania) si' argumentacj# wstecznego narzucania im obowi#zku wobec klientów, o którym mowa w art. 1 ust. 1 pkt 2 projektu ustawy.

4

Jak podano w C. Kosikowski, Opinia prawna … mimo braku formalnej implementacji dyrektywy MiFID „firmy inwestycyjne powinny kierowa) si' jej postanowieniami przy zawieraniu i wykonywaniu umow o opcje, chocia" trafnie zauwa"a si' (patrz pismo Prezesa Komisji Nadzoru Finansowego do Zwi#zku Bankow Polskich z 2 pa*dziernika 2007 r.), "e w (wietle orzecznictwa ETS (patrz m.in. orzeczenia w sprawach: 8?81, C-91/92, C6/90 i C-9/90) przepisy nieimplementowanej Dyrektywy nie mog# by) stosowane przez organy pa$stwowe w relacjach: Pa$stwo-uczestnik rynku, ani te" w sposób bezwarunkowy”.

9

Nie mo"na tak"e mówi) o zaskakiwaniu banków obowi#zkami wynikaj#cymi z postanowie$ dyrektywy MiFID. Wprawdzie dyrektywa nie zosta!a wdro"ona w Polsce, jednak przyj'ta zosta!a przez Parlament Europejski i Komisj' Europejsk# jeszcze w 2004 r. Uprawnione wydaje si' domniemanie, "e podmioty sektora bankowego wiedzia!y o niej. Postanowienia dyrektywy stosowane s# w krajach Unii Europejskiej, a zatem równie" przez banki – spó!ki matki, polskich banków oferuj#cych te instrumenty. W stanowisku KNF w sprawie stosowania w Polsce unijnej dyrektywy MiFID od 1 listopada 2007 r. (materia! dla celów informacyjnych) zalecono firmom inwestycyjnym bezpo(rednie stosowanie niektórych postanowie$ przedmiotowej dyrektywy w zwi#zku z brakiem jej implementacji. Ponadto poinformowano o zasadzie po(redniego skutku dyrektyw, zgodnie z któr# na krajowych organach s#dowych i administracyjnych ci#"y obowi#zek wyk!adni prawa krajowego zgodnie z prawem wspólnotowym. Podano, "e w procesie stosowania prawa, pa$stwa cz!onkowskie i ich organy krajowe maj# obowi#zek tak interpretowa) przepisy wewn'trzne, by cele niewdro"onej dyrektywy zosta!y osi#gni'te. Zaniechanie stosowania regu! wynikaj#cych z tej dyrektywy mo"e wskazywa), "e banki nadu"y!y zaufania swoich klientów, a umów asymetrycznych, gdy klient nie zna wszystkich ryzyk zwi#zanych z ich podpisaniem, nie mo"na traktowa) jako sprawiedliwych. Nie mog# one zatem znajdowa) si' pod ochron# pa$stwa i prawa. Uzasadniona jest w tym przypadku ocena takich praktyk jako nieprofesjonalnych i sprzecznych z zasadami wspó!"ycia spo!ecznego. 8. Zastosowanie przepisów tej ustawy do umów ju" zawartych ma zatem za zadanie wzmacnia) zasady pa$stwa prawnego i zasady prawa cywilnego. Przepisy tej ustawy maj# na celu eliminacj' skutków prawnych narusze$ uczciwych praktyk. Dotyczy) maj# nienale"nych korzy(ci, które firmy inwestycyjne i banki uzyska!y w wyniku stosowania nieuczciwych praktyk. Nale"y te" uwzg'dni), "e zgodnie z art. 56 Kodeksu cywilnego czynno() prawna wywo!uje skutki nie tylko bezpo(rednio w niej wyra"one, ale równie" skutki wynikaj#ce z ustawy, ale i zasad wspó!"ycia spo!ecznego i ustalonych zwyczajów. Ustawodawca interweniuje w stosunki umowne m.in. wskutek tego, "e nie godzi si' na u!o"enie tre(ci umowy lub wyznaczenie jej celu wbrew zasadom wspó!"ycia spo!ecznego, postrzeganym jako powszechnie akceptowane w spo!ecze$stwie regu!y moralne. W literaturze przedmiotu podkre(la si', "e „w zakresie stosunków zobowi#zaniowych na tej podstawie w szczególno(ci uzna) nale"y za niedopuszczalne umowy sprzeczne z uczciwo(ci# i rzetelno(ci# kupieck# (profesjonalistów) lub kszta!tuj#ce wzajemne stosunki mi'dzy stronami w spo-

10

sób ewidentnie ur#gaj#cy s!uszno(ci5. W przedmiotowej sytuacji interwencja ustawodawcy zasadna jest ze wzgl'du na potencjalne skutki, które mog# by) spowodowane przez fal' upad!o(ci przedsi'biorców, którzy nie b'd# w stanie sp!aci) swoich „zobowi#za$ opcyjnych”. Nale"y jednak zwróci) uwag', "e upad!o(ci na masow# skal' mog# równie" spowodowa) problemy banków, które b'd# musia!y zak!ada) w zwi#zku z tym odpowiednie rezerwy. Przedstawiana inicjatywa ustawodawcza spowodowana jest istotn# zmian# warto(ci polskiej waluty wobec walut obcych w ostatnim czasie, potencjalne skutki tej zmiany oraz niezwyk!ym nat'"eniem akwizycji instrumentów opartych na opcjach walutowych w okresie bezpo(rednio poprzedzaj#cym spadek warto(ci polskiej waluty po!#czonym ze stosowaniem nieuczciwych praktyk przy zawieraniu umów o opcje walutowe. Inicjatywa ma zatem chroni) zarówno interes pa$stwa, jak i s!uszny interes obywateli. 9. Nale"y przy tym pami'ta), "e projektodawca nie ogranicza "adnemu z adresatów projektowanych norm prawa do s#du. Wa"ny interes publiczny nie jest zatem interpretowany tu rozszerzaj#co (por. wyrok Trybuna!u Konstytucyjnego z 14 czerwca 1999 r., TK 11/98). Tak"e je(li chodzi o wymóg okre(lono(ci prawa jest on przez projekt spe!niony. Precyzyjnie wyznacza on warunki ingerencji ustawodawcy oraz tryb, w jakim podmiot mo"e broni) si' w sytuacji gdy jego kontrahent skorzysta z przepisów ustawy. Poza tym ustawa do rozwi#zania problemu opcji walutowych przyjmuje zastosowanie istniej#cych instytucji prawnych, jak np. mediacja, poddanie sporu pod s#d polubowny przy KNF, czy odst#pienie od umowy. W my(l projektu ustawy strony b'd# mia!y prawo skorzysta) z postanowie$ tej ustawy w stosunku do konkretnej umowy. Wstrzymaniu podlega) b'dzie tylko taka umowa, w stosunku do której firma inwestycyjna otrzyma o(wiadczenie strony. Rozwi#zanie to pozwoli wszystkim zainteresowanym na okre(lenie zakresu spraw spornych, co znacznie u!atwi im rozwi#zywanie problemu. 10. Zgodnie z art. 2 Konstytucji RP, Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym pa$stwem prawnym, urzeczywistniaj#cym zasady sprawiedliwo(ci spo!ecznej. Z przepisu tego wynikaj# m.in. zasady - pewno(ci prawa i niedzia!ania prawa wstecz. Prze!amanie zakazu lex retro non agit nie mo"e by) rezultatem wnioskowania czy domniemania i musi jednoznacznie wynika) z samej ustawy. W prawie cywilnym nie istnieje ca!kowity zakaz wprowadzania przepisów obowi#zuj#cych z moc# wsteczn#. Przepis art. 3 Kodeksu cywilnego stanowi, "e ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba "e to wynika z jej brzmienia lub celu. Zasada ta nie jest zatem zasad# bez5

Z. Radwa$ski, Zobowi#zania – cz'() ogólna, wyd. 4, Warszawa 2003 r., s. 121; za: C. Kosikowski, Opinia prawna w sprawie oceny dopuszczalno!ci i zasadno!ci oraz konstytucyjno!ci projektu ustawy o zapobie"eniu skutkom gospodarczym zwi#zanym z wprowadzeniem do obrotu gospodarczego niektórych z$o"onych instrumentów pochodnych, s. 8.

11

wzgl'dn#. Odst'pstwo od niej dopuszczalne jest wtedy, gdy jest to konieczne w celu realizacji warto(ci konstytucyjnej, ocenionej jako wa"niejsza od warto(ci chronionej zakazem retroakcji, a tak"e je"eli przemawia za tym konieczno() realizacji innej zasady konstytucyjnej, a realizacja tej zasady nie jest mo"liwa bez wstecznego dzia!ania prawa. W przypadku regulacji obj'tej projektowan# ustaw# ochrony wymagaj# zasada sprawiedliwo(ci spo!ecznej i wa"ny interes publiczny. Projekt bowiem ma na celu ograniczy) istniej#ce zagro"enie negatywnymi skutkami gospodarczymi i spo!ecznymi z tytu!u zawartych, wbrew prawu, w tym prawu europejskiemu, umów asymetrycznych. Zakaz retroakcji jest o tyle wzgl'dny o ile tre() danego prawa by!a niegodziwa lub spo!ecznie szkodliwa. Trybuna! Konstytucyjny nie wyklucza dopuszczalno(ci odst#pienia od tej zasady, gdy przemawia za tym inna zasada konstytucyjna, np. sprawiedliwo(ci spo!ecznej (wyrok Trybuna!u Konstytucyjnego z 29 stycznia 1992 r., TK 15/91). Jak wynika z wyroku Trybuna!u Konstytucyjnego z 14 czerwca 2000 r., sygn. P 3/00, OTK ZU nr 5/2000, poz. 138 (za wyrokiem TK z 19 marca 2007 r., sygn. K 47/05), bezpiecze$stwo prawne jednostki zwi#zane z pewno(ci# prawa umo"liwia przewidywalno() dzia!a$ organów pa$stwa, a tak"e prognozowanie dzia!a$ w!asnych. W ten sposób urzeczywistniana jest wolno() jednostki, która wed!ug swoich preferencji uk!ada swoje sprawy i przyjmuje odpowiedzialno() za swoje decyzje, a tak"e jej godno(), poprzez szacunek porz#dku prawnego dla jednostki, jako autonomicznej, racjonalnej istoty. Warto(ci te, przy zmianie prawa, prawodawca narusza wtedy, gdy jego rozstrzygni'cie jest dla jednostki zaskoczeniem, bo w danych okoliczno(ciach nie mog!a by!a go przewidzie), szczególnie za( wtedy, gdy przy jego podejmowaniu prawodawca móg! przypuszcza), "e gdyby jednostka przewidywa!a zmian' prawa, inaczej zadecydowa!aby o swoich sprawach. Chodzi tu wi'c nie o ten aspekt pewno(ci prawa, który odnosi si' do wzgl'dnej stabilno(ci porz#dku prawnego, maj#cy zwi#zek z zasad# legalno(ci, lecz o pewno() prawa rozumian# jako pewno() tego, i" w oparciu o obowi#zuj#ce prawo obywatel mo"e kszta!towa) swoje stosunki "yciowe. W tym drugim sensie „prawo pewne” (pewno() prawa) oznacza tak"e „prawo sprawiedliwe”. Zasada zaufania obywatela do pa$stwa i stanowionego przez nie prawa oraz bezpiecze$stwa prawnego jednostki oznacza wi'c przede wszystkim zakaz zaskakiwania adresatów przepisów prawnych nowymi regulacjami prawnymi. W innym orzeczeniu (z 31 maja 1996 r., sygn. K. 9/95, OTK ZU nr 1/1996, poz. 2, s. 57) Trybuna! Konstytucyjny stwierdzi!, "e bezpiecze$stwo prawne jednostki pozostawa) mo"e w kolizji z innymi warto(ciami, których realizacja wymaga wprowadzenia zmian do systemu prawnego. Jednostka ma jednak prawo oczekiwa), "e regulacja prawna nie zostanie zmieniona na jej niekorzy() w sposób arbitralny. Prawodawca nie mo"e w sposób dowolny

12

kszta!towa) tre(ci obowi#zuj#cych norm, traktuj#c je jako instrument do osi#gania stale to innych celów, które sobie dowolnie wyznacza. Poddanie wcze(niej na innej podstawie ustawowej ukszta!towanych stosunków prawnych dzia!aniu nowego i bardziej niekorzystnego dla obywateli prawa pozostaje w sprzeczno(ci z Konstytucj# RP wówczas, kiedy tego rodzaju konstrukcja prawna ra"#co os!abia zaufanie obywatela do prawa, nie rekompensuj#c tego skutku konieczn# ochron# innych, konstytucyjnie uznawanych warto(ci. Projektowana ustawa uprawnia jedynie klientów, wobec których banki nadu"y!y zaufania, do odst#pienia od takich umów. Ma wi'c ona na celu nie os!abienie, a przywrócenie zaufania obywatela do prawa, w zwi#zku z konieczno(ci# ochrony zasady sprawiedliwo(ci spo!ecznej. 11. W szczególnych okoliczno(ciach dopuszcza si', "e ustawodawca powodowany wyra*nym i przemo"nym interesem spo!ecznym (publicznym) usprawiedliwiaj#cym jego ingerencj' w tre() ukszta!towanych stosunków prawnych, mo"e dokona) zmiany obowi#zuj#cego prawa tak"e wtedy, gdy zmiany takie nios# ze sob# rozwi#zania prawne niekorzystne dla potencjalnych adresatów tak ustanowionych norm prawnych. Ustawodawca jest bowiem odpowiedzialny m.in. za kszta!towanie dochodów pa$stwa (wyrok Trybuna!u Konstytucyjnego z 17 grudnia 1997 r., TK 22/96). 12. W kontek(cie art. 20, 22 i 32 Konstytucji RP, powstaje pytanie czy projektowana regulacja b'dzie godzi) we wspomniane przepisy Konstytucji RP, poprzez naruszenie interesów firm inwestycyjnych lub banków. Nale"y zauwa"y), "e skoro w art. 32 Konstytucji mowa jest o tym, "e wszyscy s# wobec prawa równi, a w art. 2 - "e Rzeczpospolita Polska urzeczywistnia zasady sprawiedliwo(ci spo!ecznej, to obowi#zkiem w!adz publicznych jest reagowanie, gdy te konstytucyjne zasady zosta!y z!amane, by przywróci) ich obowi#zywanie. W art. 20 mowa jest natomiast nie tylko o wolno(ci gospodarczej. W szczególno(ci nale"y mie) na uwadze, "e: 1) przepis ten przes#dza, "e gospodarka rynkowa stanowi podstaw' ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej, przy czym 2) gospodarka rynkowa jest gospodark# spo!eczn# oraz 3) gospodarka ta oparta jest na równorz'dnych podstawach: oprócz wolno(ci dzia!alno(ci gospodarczej i w!asno(ci prywatnej, tak"e na solidarno(ci, dialogu i wspó!pracy partnerów spo!ecznych. Nie mo"na wi'c wybiera) z tego przepisu pojedynczych, wygodnych dla jednej ze stron, fragmentów postanowie$. Odczytywa) i interpretowa) nale"y go !#cznie, tak"e w po!#czeniu z innymi postanowieniami Konstytucji. Dla przyk!adu mo"na wskaza) art. 1, g!osz#cy, "e „Rzeczpospolita Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli” oraz art. 5,

13

który stanowi m. in., "e „Rzeczpospolita Polska zapewnia wolno!ci i prawa cz$owieka i obywatela oraz bezpiecze&stwo obywateli, kieruj#c si% zasad# zrównowa"onego rozwoju”. Obywatele Rzeczypospolitej Polskiej mog# przypomnie) organom Pa$stwa tak"e postanowienia art. 76, który stanowi m. in., "e „w$adze publiczne chroni# konsumentów (…) przed dzia$aniami zagra"aj#cymi ich (…) bezpiecze&stwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi (…)”. Mog# tak"e przypomnie) o wynikaj#cym z art. 65 obowi#zku prowadzenia polityki zmierzaj#cej do pe!nego, produktywnego zatrudnienia i o obowi#zku zwalczania bezrobocia. Negatywne dla du"ej grupy przede wszystkim przedsi'biorców skutki spo!ecznogospodarcze spowodowane wprowadzeniem do obrotu gospodarczego niektórych z!o"onych instrumentów pochodnych, przejawiaj#ce si' nawet upad!o(ci# firm, wp!ywaj# tak"e na losy ich pracowników i przedsi'biorstw kooperuj#cych z nimi, z utrat# pracy i dochodów w!#cznie, a w konsekwencji tak"e na losy rodzin tych pracowników. A nawarstwianie si' tych skutków wp!ywa nast'pnie na ca!# gospodark', na bud"et pa$stwa i na sytuacj' spo!ecznogospodarcz# ca!ego Narodu. 13. W tym miejscu nale"y przypomnie), "e spo!eczna gospodarka rynkowa oparta jest na zaufaniu wzajemnym uczestników obrotu gospodarczego. Umacnianiu tego zaufania s!u"# instrumenty publiczne w postaci rejestrów publicznych i zezwole$ na prowadzenie dzia!alno(ci wymagaj#cej szczególnych kwalifikacji i obdarzonej szczególnym zaufaniem publicznym. Stosunkowo !atwo jest sprawdzi) wiarygodno() kontrahenta lub potencjalnego kontrahenta w odniesieniu do jego kondycji ekonomicznej. S!u"y temu wgl#d do odpowiednich rejestrów publicznych. W odniesieniu do fachowo(ci i przestrzegania w!a(ciwych dla danego rodzaju dzia!alno(ci standardów etycznych przyjmuje si' za!o"enie, "e tego sprawdzenia dokona! odpowiedni organ w!adzy publicznej i "e podmiot legitymuj#cy si' stosownym zezwoleniem w!adzy publicznej posiada odpowiedni zasób wiedzy fachowej i przestrzega standardów etycznych, a w szczególno(ci, "e nie wykorzystuje swych specjalnych wiadomo(ci i do(wiadczenia gospodarczego, nabytego w „swojej” dziedzinie dzia!alno(ci gospodarczej przeciw swemu kontrahentowi. W spo!ecznej gospodarce rynkowej nie mo"na abstrahowa) od faktycznej nierówno(ci uczestników obrotu gospodarczego, polegaj#cej na tym, "e podmiot obdarzony zaufaniem publicznym w znakomitym stopniu przewy"sza swego kontrahenta, gdy chodzi o poziom specjalistycznej wiedzy i do(wiadczenie, cho)by kontrahent ten by! profesjonalist# w innej dziedzinie. W!a(ciwego dla podmiotu zaufania publicznego standardu uczciwo(ci nie mo"na w spo!ecznej gospodarce rynkowej konstruowa) z pomini'ciem za!o"enia, "e dany podmiot obdarzony jest zaufaniem publicznym dlatego, "e sw# wiedz' i do-

14

(wiadczenie wykorzystuje nie tylko we w!asnym interesie lecz równie" dla dobra publicznego. Zgodnie z powy"szym traktowano i traktuje si' w polskim obrocie gospodarczym banki. Pojmowanie banku jako podmiotu zaufania publicznego jest g!'boko zakorzenione w (wiadomo(ci spo!ecznej i znajduje swe potwierdzenie w orzecznictwie Trybuna!u Konstytucyjnego, S#du Najwy"szego i s#dów powszechnych. Równie" Zasady dobrej praktyki bankowej stanowi#, "e bank powinien post'powa) wobec swoich klientów z uwzgl'dnieniem szczególnego zaufania, jakim jest darzony oraz wysokich wymaga$ co do rzetelno(ci, traktuj#c wszystkich klientów z nale"yt# staranno(ci# 14. Ju" obecne efekty oddzia!ywania „opcji walutowych” nakazuj# zatem przypomnienie, "e Rzeczpospolita Polska to nie tylko pa$stwo „wolno(ci gospodarczej”, czy pa$stwo „nocnego stró"a”, ale Pa$stwo, w którego Konstytucji zapisano prawa obywateli i obowi#zek przestrzegania tych praw, a dla w!adz publicznych – obowi#zek ich ochrony. W nawi#zaniu do zasady swobody umów wynikaj#cej z art. 353¹ Kodeksu cywilnego warto zwróci) uwag', "e strony zawieraj#ce umow' mog# u!o"y) stosunek prawny wed!ug swego uznania, byleby jego tre() lub cel nie sprzeciwia!y si' w!a(ciwo(ci (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom wspó!"ycia spo!ecznego. Zasada swobody umów nie ma zatem charakteru bezwzgl'dnego, tzn. owa swoboda nie jest nieograniczona. W przypadku ra"#co asymetrycznych umów o opcje walutowe, przy zawieraniu których klienci nie zostali poinformowani o pe!nym ryzyku z nich wynikaj#cych, powstaje uzasadniona w#tpliwo() w kwestii zgodno(ci takich umów z w!a(ciwo(ci# (natur#) tych stosunków. Przedmiotowe transakcje powinny by!y bowiem zabezpiecza) ryzyko walutowe, a nie stawa) si' elementem gry spekulacyjnej, czy wr'cz wyzysku. Skala patologicznych rozwi#za$ kontraktowych dotykaj#cych przedsi'biorców oraz ich skutków mog#cych dotkn#) zarówno gospodark' kraju, jak i skutków spo!ecznych, uprawnia, je(li nie obliguje nawet, organy pa$stwa do interwencji o charakterze ustawowym, która zwi'ksza!aby ochron' tych przedsi'biorców, nie wy!#czaj#c jednocze(nie s#dowego trybu dochodzenia swoich roszcze$ przez obie strony tych umów. Powy"ej przedstawione argumenty uzasadniaj# dopuszczalno() prawnej interwencji pa$stwa w stosunki prawne, w szczególno(ci mi'dzy przedsi'biorcami a bankami lub firmami inwestycyjnymi, istniej#ce na bazie umów o z!o"one instrumenty pochodne zawieraj#ce jednocze(nie opcje walutowe typu put i call, w których klienci powy"szych instytucji przy ich zawieraniu nie zostali poinformowani nale"ycie i w sposób nie budz#cy w#tpliwo(ci o ryzyku zwi#zanym z zaoferowanym z!o"onym instrumentem pochodnym.

15

V. 1. Przepisy projektowanej ustawy maj# zastosowanie do asymetrycznych z!o"onych umów o opcje walutowe, zawartych po dniu 31 pa*dziernika 2007 r. na skutek nieuczciwych praktyk firmy inwestycyjnej lub banku. Najpó*niej 1 listopada 2007 r. w porz#dku prawnym ka"dego kraju Unii Europejskiej powinny obowi#zywa), okre(lone w dyrektywie MiFID, po uprzedniej ich implementacji, m.in. podwy"szone standardy informacyjne jakie powinny stosowa) firmy inwestycyjne wobec swoich klientów. Podmiot, który b'dzie chcia! skorzysta) z regulacji wynikaj#cych z ustawy b'dzie musia! z!o"y) drugiej stronie umowy stosowne o(wiadczenie, w terminie 30 dni od dnia wej(cia w "ycie ustawy. Z!o"enie tego o(wiadczenie spowoduje kilka skutków: 1)

wstrzymane zostanie wykonywanie umów o opcje walutowe; zapis ten daje szans' na postawienie przedsi'biorców na równoprawnych pozycjach w sporze z bankami,

2)

strony umów zostan# zobowi#zane do podj'cia dzia!a$ zmierzaj#cych do ugody,

3)

nie b'dzie mog!a by) og!oszona upad!o() podmiotu, który zawar! umow' o opcje walutowe oraz zawieszone zostanie prowadzone post'powanie egzekucyjne,

4)

prowadzone post'powania o og!oszenia upad!o(ci – zostan# zawieszone. Je"eli jedna ze stron z!o"y stosowne o(wiadczenie, strony umowy o opcje walutowe

zobowi#zane b'd# do podj'cia dzia!a$ zmierzaj#cych do zawarcia ugody. B'd# one mog!y wybra) jeden z trzech proponowanych wariantów dochodzenia do ugody: 1)

negocjacje,

2)

mediacje,

3)

poddanie sporu pod s#d polubowny przy KNF. W ramach ugody strony b'd# mog!y uzgodni) w zasadzie wszelkie postanowienia

umów o opcje walutowe. W szczególno(ci przewiduje si', "e negocjacje mog!yby doprowadzi) do wprowadzenia: 1) postanowie$, na mocy których umowa ta wygasa w przypadku osi#gni'cia przez któr#kolwiek ze stron tej umowy okre(lonego zysku z tytu!u tej umowy, lub 2) postanowie$, na mocy których umowa ta wygasa w przypadku wzrostu kursu waluty opcji powy"ej okre(lonego kursu waluty, lub 3) postanowie$, na mocy których umowa ta wygasa przed up!ywem terminu, na który zosta!a zawarta w przypadku jednokrotnego lub wielokrotnego skorzystania przez nabywc' opcji z prawa kupna waluty opcji, lub 4) postanowie$ umownych ograniczaj#cych wysoko() zobowi#za$ wynikaj#cych z zawartej asymetrycznej umowy o opcje walutowe do wysoko(ci odsetek maksymalnych, o których

16

mowa w art. 359 Kodeksu cywilnego, przy czym za podstaw' okre(lenia wysoko(ci nale"nych odsetek uznaje si' kurs waluty, w chwili realizacji opcji. 2. Ustawa przewiduje mo"liwo() odst#pienia od umowy o opcje walutowe, ale dopiero w sytuacji gdy od dnia z!o"enia o(wiadczenia o korzystaniu z uprawnie$ przewidzianych w ustawie min# cztery miesi#ce i nie dojdzie w tym czasie do zawarcia ugody albo s#d polubowny nie wyda rozstrzygni'cia. Wprowadzenie rozwi#zania polegaj#cego na ustawowym prawie stron do odst#pienia od umowy wywiera) b'dzie skutek ex tunc, tj. stwarza) b'dzie taki stan prawny jakby umowa nie zosta!a w ogóle zawarta. Strony zobowi#zane b'd# zwróci) sobie nawzajem wy!#cznie kwoty wyp!acone w zwi#zku z realizacj# umowy o opcje walutowe. Ewentualny spór wynikaj#cy ze z!o"enia o(wiadczenia o odst#pieniu od umowy b'dzie móg! by) rozstrzygany przez s#d powszechny. 3. Przedmiotowa inicjatywa legislacyjna pozwalaj#ca na odst#pienie od zawartych ju" umów uzasadniona jest faktem, "e z ko$cem pa*dziernika 2007 r. up!yn#! termin, od którego w krajowym porz#dku prawnym powinny obowi#zywa) postanowienia wspomnianej dyrektywy. Ustawodawca przy tym nie b'dzie stosunku kszta!towa! dowolnie, a odnosi! go do prawa krajowego i unijnego. 4. Przedmiotowy projekt ustawy nie dotyczy wszelkich umów o opcje walutowe, a jedynie zdefiniowanych w ustawie z!o"onych umów asymetrycznych. Przez tak# umow' rozumie si' z!o"on# umow' opcji walutowych, w wyniku której strony umowy zosta!y nierównomiernie obci#"one ryzykiem, w ten sposób, "e jedna strona ponosi ryzyko w ograniczonym zakresie a ryzyko drugiej strony jest nieograniczone, w szczególno(ci przez: 1) wprowadzenie do z!o"onej umowy opcji walutowych postanowie$, na mocy których umowa ta wygasa w przypadku osi#gni'cia przez jedn# ze stron tej umowy okre(lonego zysku z tytu!u tej umowy, lub 2) wprowadzenie do z!o"onej umowy opcji walutowych postanowie$, na mocy których umowa ta wygasa w przypadku spadku kursu waluty opcji poni"ej kursu waluty okre(lonego w tej umowie dla tego celu, lub 3) wprowadzenie do z!o"onej umowy opcji walutowych postanowie$, na mocy których umowa ta wygasa przed up!ywem terminu na który zosta!a zawarta w przypadku jednokrotnego lub wielokrotnego skorzystania przez nabywc' opcji sprzeda"y z prawa sprzeda"y waluty opcji. 5. Dodatkowym warunkiem uprawniaj#cym do skorzystania z projektowanej ustawy jest zawarcie umowy w wyniku nieuczciwych praktyk. Polegaj# one w szczególno(ci na:

17

1) przekazywaniu podmiotowi, któremu oferowany jest instrument finansowy, nierzetelnych lub budz#cych w#tpliwo(ci informacji dotycz#cych oferowanych instrumentów finansowych, 2) wprowadzeniu w b!#d, w szczególno(ci przez stosowanie w oferowanych instrumentach finansowych niezrozumia!ej terminologii, nie maj#cej odniesienia do charakteru oferowanych instrumentów finansowych oraz rozbie"nej z powszechnie stosowan# w praktyce, 3) niedostarczeniu podmiotowi, któremu oferowany jest instrument finansowy, kompleksowych informacji o: a) banku lub firmie inwestycyjnej i us!ugach przez nie (wiadczonych, b) instrumentach finansowych oraz proponowanych strategiach inwestycyjnych, w tym o wytycznych oraz ostrze"eniach o ryzyku zwi#zanym z inwestycjami w takie instrumenty lub odnosz#cym si' do poszczególnych strategii inwestycyjnych, c) podmiotach realizuj#cych zlecenia, d) kosztach i op!atach, - przy czym informacje te powinny by) skonstruowane w taki sposób, aby adresaci tych informacji mogli zrozumie) charakter oraz ryzyko zwi#zane z okre(lonym rodzajem oferowanego instrumentu finansowego, a co za tym idzie, by mogli podj#) (wiadome decyzje inwestycyjne; 4) nieuzyskaniu od podmiotu, któremu oferowany jest instrument finansowy niezb'dnych informacji dotycz#cych jego wiedzy i do(wiadczenia w dziedzinie inwestycji odpowiedniej do okre(lonego rodzaju produktu czy us!ugi, jego sytuacji finansowej oraz celów inwestycyjnych, tak aby firma inwestycyjna lub bank mog!y poleci) temu podmiotowi odpowiednie dla niego us!ugi inwestycyjne i instrumenty finansowe. Zwraca uwag', "e tak okre(lone warunki maj# na celu zapewni) ochron' tych nabywców instrumentu, którzy nabywali je w dobrej wierze dla zabezpieczenia ryzyka kursowego. Okre(lenie wysoko(ci (wiadcze$ w sposób ra"#co asymetryczny jest sprzeczne z tak ustanowionym celem. Spod swej ochrony ustawa wy!#cza natomiast klientów, którzy zawierali umowy w celach spekulacyjnych, a zatem z ca!# (wiadomo(ci# ryzyka towarzysz#cego tym umowom. Projektowana ustawa w tym przypadku stwarza, w szczególno(ci klientom firm inwestycyjnych, w ostateczno(ci, tzn. po uprzednim spe!nieniu kilku warunków, mo"liwo() odst#pienia od umów zawartych z nadu"yciem zaufania przez firmy inwestycyjne, które w sposób szczególny powinny to zaufanie piel'gnowa). 6. Projekt nie chroni natomiast tych kontrahentów, którzy zawarli umowy z firm# inwestycyjn# w celu spekulacyjnym, tj. b'd#c w pe!ni (wiadomym ryzyka z nimi zwi#zanego.

18

Nie mo"na zatem, w tych okoliczno(ciach, pozbawi) ochrony podmiotów które zawar!y umowy ze wzgl'du na pacta sunt servanta (umów nale"y dotrzymywa)) lub volenti non fit iniuria (chc#cemu nie dzieje si' krzywda). Zastosowanie raczej w tych przypadkach mo"e mie) zasada, "e nikt nie powinien odnosi) korzy(ci w wyniku stosowania nieuczciwych praktyk. 7. To od woli stron umowy zale"y mo"liwo() skorzystania z przepisów niniejszej ustawy. W terminie 30 dni od dnia wej(cia w "ycie ustawy strona asymetrycznej umowy o opcje walutowe mo"e z!o"y) stosowne o(wiadczenie, w formie pisemnej, pod rygorem niewa"no(ci. Z chwil# z!o"enia takiego o(wiadczenia wstrzymane b'dzie wykonanie asymetrycznej z!o"onej umowy o opcje walutowe oraz zawieszone zostanie post'powanie egzekucyjne. Przedmiotowy projekt nie pozbawia "adnej ze stron umów mo"liwo(ci s#dowego dochodzenia swych praw, a skorzystanie z przepisów tej ustawy jest fakultatywne i zale"y wy!#cznie od woli jednej ze stron. Projekt k!adzie przede wszystkim nacisk na polubowne za!atwienie sprawy. Nale"y równie" pami'ta), "e strona, która bezpodstawnie skorzysta z przepisów przedmiotowej ustawy musi liczy) si' z mo"liwo(ci# poniesienia dodatkowe konsekwencje oprócz zap!acenia spornej kwoty. W przypadku przegrania w nast'pstwie bezpodstawnego skorzystania z prawa odst#pienia od umowy przed s#dem, b'dzie zobowi#zana chocia"by do pokrycia kosztów post'powania. 8. Od dnia wej(cia w "ycie ustawy wobec strony umowy nie stosuje si' art. 586 Kodeksu spó$ek handlowych penalizuj#cego niez!o"enie wniosku o og!oszenie upad!o(ci w sytuacji gdy wymagaj# tego przepisy. Przepis nie b'dzie mia! zastosowania do stanów faktycznych zaistnia!ych przed dniem wej(cia w "ycie projektu przedmiotowej ustawy. Od dnia z!o"enia o(wiadczenia o woli skorzystania z przepisów ustawy do dnia zawarcia ugody lub do dnia prawomocnego rozstrzygni'cia przez s#d polubowny lub innego prawomocnego rozstrzygni'cia s#du nie b'dzie mog!a by) og!oszona upad!o() podmiotu, który zawar! asymetryczn# umow' o opcje walutowe. Post'powania w przedmiocie og!oszenia upad!o(ci oraz post'powania egzekucyjne wobec podmiotu, który zawar! asymetryczn# umow' o opcje walutowe, podlegaj# natomiast zawieszeniu z dniem z!o"enia o(wiadczenia o woli skorzystania z przepisów ustawy do dnia zawarcia ugody lub do dnia prawomocnego rozstrzygni'cia przez s#d polubowny lub prawomocnego zako$czenia post'powania przed Komisj# Nadzoru Finansowego lub innego prawomocnego rozstrzygni'cia s#du. 9. Ponadto projekt ustawy przewiduje, "e Komisja Nadzoru Finansowego, w terminie 30 dni od dnia wej(cia w "ycie ustawy, przed!o"y Sejmowi sprawozdanie w sprawie umów

19

spe!niaj#cych warunki, o których mowa w art. 1 ust. 1 pkt 1 projektu, zawartych przez poszczególne firmy inwestycyjne lub banki zawieraj#ce informacje dotycz#ce m.in. danych instytucji, liczby zawartych umów oraz kwot zobowi#za$ wynikaj#cych z tych umów a tak"e liczby przedsi'biorców b'd#cych stronami umów, liczby z!o"onych przez firmy inwestycyjne lub banki wniosków o og!oszenie upad!o(ci w zwi#zku z niewykonywaniem umów, danych zagranicznych firm inwestycyjnych b'd#cych wystawcami opcji walutowych, z którymi firma inwestycyjna lub bank zawar!y umow' dotycz#c# wprowadzania do obrotu tych opcji walutowych oraz warunków umów i kwot wyp!aconych z tytu!u realizacji tych umów poszczególnym zagranicznym firmom inwestycyjnym. Sprawozdanie to b'dzie ograniczone do transakcji przeprowadzonych od 1 listopada 2007 r. do dnia wej(cia w "ycie ustawy. VI. Koszty obci#"aj#ce bud"et pa$stwa w zwi#zku z prowadzeniem przedmiotowej regulacji wi#"# si' z kosztem funkcjonowania s#du polubownego przy KNF oraz sporz#dzenia przez KNF sprawozdania, o którym mowa w art. 10 projektu. Nale"y jednak zaznaczy), "e obecnie KNF zmieni! regulamin s#du polubownego w ten sposób, "e mo"liwo() poddania sporu pod jego rozstrzygni'cie istnieje na zgodny wniosek stron, pomimo braku odpowiednich zapisów w umowie. Projekt jest zgodny z prawem Unii Europejskiej, poniewa" w zakresie obowi#zków informacyjnych na!o"onych na firmy inwestycyjne i banki jest on kompatybilny z rozwi#zaniami zawartymi w dyrektywie MiFID. Proponowany projekt ustawy ogranicza ju" istniej#ce zagro"enie negatywnymi skutkami gospodarczymi i spo!ecznymi z tytu!u zawartych, wbrew prawu europejskiemu, umów asymetrycznych. Skutkiem wej(cia w "ycie proponowanych rozwi#za$ b'dzie bardziej sprawiedliwe spo!ecznie roz!o"enie ryzyka pomi'dzy firmy inwestycyjne i ich klientów. W przypadku zaoferowania klientowi us!ugi, stanowi#cej dla niego istotne ryzyko, bez poinformowania go o tym, to bank poniesie koszty wzruszenia umowy. Koszty te b'd# mniejsze ni" koszty klienta, przynajmniej o prowizj', jak# bank ju" uzyska! z tytu!u sprzeda"y tej us!ugi na polskim rynku. Przy sprawiedliwszym spo!ecznie roz!o"eniu zagro"e$, mniejsze te" b'd# konsekwencje zwi#zane ze wzrostem bezrobocia, spadkiem dochodów bud"etu pa$stwa oraz zagro"eniem dla stabilno(ci gospodarki.

20

Warszawa, 23 marca 2009 r. BAS – WAL – 551/09 Pan Bronis!aw Komorowski Marsza!ek Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej Opinia w sprawie zgodno#ci z prawem Unii Europejskiej poselskiego projektu ustawy o ochronie przed nieuczciwymi praktykami w obrocie niektórymi z!o"onymi instrumentami finansowymi (przedstawiciel wnioskodawców: pose! Mieczys!aw Kasprzak) Na podstawie art. 34 ust. 9 uchwa!y Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992 roku – Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (Monitor Polski z 2002 r. Nr 23, poz. 398 ze zmianami) sporz#dza si' nast'puj#c# opini':

1.

Przedmiot projektu ustawy Projekt ustawy ma zastosowanie do asymetrycznych, z!o"onych umów o opcje walutowe zawartych, na skutek nieuczciwych praktyk firmy inwestycyjnej lub banku, po dniu 31 pa*dziernika 2007 r. (art. 3 projektu). Proponowana ustawa zawiera: katalog nieuczciwych praktyk w obrocie z!o"onymi instrumentami finansowymi (art. 1) oraz definicje poj') u"ytych w ustawie (art. 2). Zgodnie z przepisem art. 4 projektu w terminie 30 dni od dnia wej(cia w "ycie ustawy strona umowy o opcje walutowe mo"e o(wiadczy), "e korzysta z przepisów ustawy. W takim przypadku wstrzymuje si' wykonanie umowy. Po z!o"eniu o(wiadczenia strony umowy s# zobowi#zane do: podj'cia negocjacji zmierzaj#cych do zawarcia ugody w sprawie zmiany postanowie$ umowy lub podj'cia mediacji w rozumieniu przepisów art. 1811-18115 kodeksu post'powania cywilnego albo poddania sporu dotycz#cego umowy pod s#d polubowny, zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (art. 5 projektu). W przypadku, je"eli w terminie czterech miesi'cy od dnia z!o"enia o(wiadczenia nie dojdzie do zawarcia ugody albo s#d polubowny nie wyda rozstrzygni'cia strona umowy mo"e, w terminie kolejnych 30 dni, odst#pi) od umowy (art. 6 projektu). W takim przypadku umow' uwa"a si' za niezawart#. Ponadto w projekcie przewiduje si', "e od dnia z!o"enia o(wiadczenia przez stron' umowy nie stosuje si' wobec niej przepisów

dotycz#cych upad!o(ci, a tocz#ce si' w tym zakresie post'powanie ulega zawieszeniu (art. 9 projektu). Ustawa ma wej() w "ycie z dniem og!oszenia. 2.

Stan prawa Unii Europejskiej w materii obj$tej projektem Projekt ustawy obejmuje materie regulowane prawem pierwotnym UE w zakresie dotycz#cym swobody przep!ywu kapita!u – art. 56-60 Traktatu ustanawiaj#cego Wspólnot' Europejsk# (TWE).

3. Analiza przepisów projektu pod k%tem ustalonego stanu prawa Unii Europejskiej Przepisy ustawy maj# by) stosowane do umów, których stronami s# z jednej strony ka"dy posiadaj#cy zdolno() do zawierania umów, za( z drugiej firmy inwestycyjne w rozumieniu art. 3 pkt 33 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538, ze zmianami), czyli domy maklerskie, banki prowadz#ce dzia!alno() maklersk#, zagraniczne firmy inwestycyjne prowadz#c# dzia!alno() maklersk# na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zagraniczne osoby prawne z siedzibami na terytorium pa$stw nale"#cych do OECD lub WTO, prowadz#ce na terytorium RP dzia!alno() maklersk#. Poj'cie zagranicznej firmy inwestycyjnej w rozumieniu art.3 pkt 32 cytowanej ustawy obejmuje osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadaj#ce osobowo(ci prawnej z siedzib# na terytorium innego ni" Polska pa$stwa cz!onkowskiego UE, a w przypadku gdy przepisy danego pa$stwa nie wymagaj# ustanowienia siedziby – z central# na terytorium innego pa$stwa cz!onkowskiego UE, albo osoby fizyczne z miejscem zamieszkania na terytorium innego ni" Polska pa$stwa cz!onkowskiego, prowadz#ce na podstawie zezwolenia w!a(ciwego organu nadzoru dzia!alno() maklersk# na terytorium innego pa$stwa cz!onkowskiego, jak równie" zagraniczne instytucje kredytowe. Stron# takiej umowy mo"e by) równie" bank wykonuj#cy bez zezwolenia niektóre czynno(ci maklerskie. Proponowana regulacja dotyczy wszystkich umów zawartych w okresie wskazanym w projekcie i nie jest uzale"niona od wyst#pienia u strony umowy "adnego szczególnego czynnika. Zgodnie z art. 56 TWE, zakazane s# wszelkie ograniczenia w przep!ywie kapita!u mi'dzy pa$stwami cz!onkowskimi UE oraz mi'dzy pa$stwami cz!onkowskimi a pa$stwami trzecimi. Przepis ten wywiera skutek bezpo(redni, co zosta!o potwierdzone przez Trybuna! Sprawiedliwo(ci w wyroku z dnia 14 grudnia 1995 r. w sprawach po!#czonych C-163, 165 oraz 250/94 Sanz de Lera (ECR z 1995 r., str. I-4821, pkt 41-47). Oznacza to, "e jednostki posiadaj# prawa wynikaj#ce bezpo(rednio z tego przepisu, za( instytucje s#dowe pa$stw cz!onkowskich s# zobowi#zane do ochrony tych praw. Swoboda przep!ywu kapita!u nie odnosi si' wy!#cznie do przep!ywów kapita!owych z udzia!em pa$stw cz!onkowskich ale obejmuje równie" przep!ywy mi'dzy podmiotami 2

dzia!aj#cymi na obszarze pa$stw cz!onkowskich (wyrok Trybuna!u w sprawie C-464/98 Westdeutsche Landesbank Girocentrale, ECR z 2001 r., str. I-173). Postanowienia TWE nie definiuj# poj'cia przep!ywu kapita!u pozostawiaj#c tym samym swobod' oceny konkretnych dzia!a$ Trybuna!owi Sprawiedliwo(ci. Z orzecznictwa Trybuna!u wynika cz'ste odniesienie do postanowie$ dyrektywy Rady 88/361/EWG z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 Traktatu 1 (Dz. Urz. WE L 178, str. 5; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 10, t. 1, str. 10). aczkolwiek, co sam Trybuna! przyzna!, lista rodzajów przep!ywów kapita!u okre(lona w tej dyrektywie nie jest wyczerpuj#ca 2 . Dyrektywa obejmuje m.in. przep!ywy kapita!u dokonywane w zwi#zku z operacjami odnosz#cymi si' do papierów warto(ciowych i innych instrumentów b'd#cych przedmiotem obrotu na rynku pieni'"nym. Ze wzgl'du na charakter umów dotycz#cych opcji walutowych (instrumentu rynku finansowego) mieszcz# si' one w kategorii zobowi#za$ obj'tych swobod# przep!ywu kapita!u. Zgodnie z orzecznictwem Trybuna!u Sprawiedliwo(ci przepisy prawa krajowego pa$stw cz!onkowskich, je"eli zniech'caj# inwestorów z innych pa$stw cz!onkowskich do dokonywania inwestycji, s# niezgodne z zasad# swobody przep!ywu kapita!u. Poj'cie inwestycji jest rozumiane bardzo szeroko i obejmuje wszystko, co jest zwi#zane z poj'ciem przep!ywu kapita!u. Swoboda przep!ywu kapita!u obejmuje prawo do dokonania inwestycji na terytorium innego pa$stwa cz!onkowskiego, co w przypadku umów okre(lonych w projekcie, oznacza prawo do zawarcia i wykonania umowy oraz dokonywania zwi#zanych z ni# p!atno(ci. Przedmiot umowy, jakim jest „opcja walutowa”, nie jest wy!#czony z zakresu stosowania swobody przep!ywu kapita!u. Wej(cie w "ycie projektowanej ustawy b'dzie stanowi!o ingerencj' pa$stwa w swobodny proces inwestycyjny b'd#cy realizacj# swobody przep!ywu kapita!u. Obowi#zuj#ce w momencie zawierania umów przepisy nie zakazywa!y dokonywania takich inwestycji ani przez podmioty krajowe, ani te" przez podmioty pochodz#ce z innych pa$stw cz!onkowskich. Proponowana ustawa daje mo"liwo() odst#pienia od umowy ka"demu przedsi'biorcy, który jest stron# umowy okre(lonej w art. 2 projektu, niezale"nie od zaistnia!ych czynników. Wej(cie w "ycie projektowanej ustawy spowoduje brak mo"liwo(ci wykonania okre(lonej w niej kategorii umów przez inwestorów, a wi'c niemo"no() dokonania przez nich inwestycji, a co za tym idzie powstanie bariera dla swobodnego przep!ywu kapita!u. Zaistnienie takiej sytuacji b'dzie stanowi!o naruszenie art. 56 TWE. Swoboda przep!ywu kapita!u nie jest swobod# bezwzgl'dn#, co oznacza, "e w okre(lonych przypadkach dopuszczalne s# jej ograniczenia. Ograniczenia te wynikaj# przede wszystkim z postanowie$ samego art. 58 TWE, a tak"e z interpretacji przepisów tego artyku!u dokonanych przez Trybuna! 1 2

Obecnie art. 56 TWE. Patrz np. sprawa C-222/97 Trummer and Mayer, ECR z 1999r., str. I-1661

3

Sprawiedliwo(ci. Dotycz# one: zapobiegania naruszenia prawa podatkowego, zapobiegania naruszeniu prawa dotycz#cego nadzoru nad instytucjami finansowymi, deklaracji dla celów informacji administracyjnej lub statystycznej, porz#dku publicznego i bezpiecze$stwa publicznego, a tak"e szczegó!owych zagadnie$ wynikaj#cych z indywidualnej oceny dokonanej przez Trybuna! w konkretnych sprawach. Zgodnie z orzecznictwem Trybuna!u (rodki ograniczaj#ce swobod' musz#: wynika) z zastosowania art. 58 ust. 1 TWE lub by) podyktowane ochron# nadrz'dnego interesu publicznego, mie) charakter niedyskryminacyjny, by) adekwatne do celu, jaki ma by) osi#gni'ty oraz by) proporcjonalne do zamierzonego celu. W przypadku projektu nale"y stwierdzi), "e nie spe!nia on "adnej z przes!anek przewidzianych w art. 58 ust. 1 TWE. Nale"y zatem, w oparciu o dotychczasowe orzecznictwo zbada), czy istnieje nadrz'dny interes publiczny usprawiedliwiaj#cy wprowadzenie (rodków naruszaj#cych zasad' swobody przep!ywu kapita!u. Zgodnie z orzecznictwem Trybuna!u poj'cie interesu publicznego, który usprawiedliwia ograniczenie zasady swobody przep!ywu kapita!u musi by) interpretowane (ci(le i nie mo"e by) wynikiem jednostronnej interpretacji pa$stwa cz!onkowskiego niezale"nej od kontroli instytucji Wspólnoty (tak w sprawach po!#czonych C-282 i 283/04 Komisja przeciwko Holandii, ECR z 2006 r.,str. I-9141). Jak ju" stwierdzono powy"ej projektowana ingerencja pa$stwa uniemo"liwiaj#ca wykonanie okre(lonej kategorii zawartych umów opcyjnych stanowi (rodek ograniczaj#cy swobod' przep!ywu kapita!u. Analizuj#c projekt nale"y stwierdzi), "e nie zawiera on postanowie$ mog#cych stanowi) dyskryminacj' podmiotów pochodz#cych z innych ni" Polska pa$stw cz!onkowskich. Natomiast nie spe!nia on kryterium adekwatno(ci, co oznacza, "e nie jest w!a(ciwy ze wzgl'du na cel, który ma osi#gn#). Przedstawione uzasadnienie do projektu wskazuje na wzgl'dy gospodarcze, które maja le"e) u podstaw projektowanej regulacji (potencjalne straty przedsi'biorców polskich o nieznanej jeszcze wysoko(ci i ich wp!yw na gospodark'), a zatem to one mia!yby by) nadrz'dnym wymogiem interesu publicznego, który mia!by usprawiedliwia) naruszenie swobody traktatowej. Dotychczasowe orzecznictwo Trybuna!u Sprawiedliwo(ci wskazuje, "e pa$stwo cz!onkowskie nie mo"e powo!ywa) si' na cele ekonomiczne dla usprawiedliwienia ograniczenia swobód okre(lonych w Traktacie (tak w sprawie C-484/93 Svensson przeciwko Ministre du Logement et de’l Urbanisme, ECR z 1995 r., str. I-3955, pkt 15 oraz w sprawie C-288/89 Gouda przeciwko Commissariaat voor de Media, ECR z 1991 r., str. I-4007, pkt 11). Bior#c pod uwag' to orzecznictwo nale"y uzna), "e przywo!ane uzasadnienie dla wprowadzenia projektowanych przepisów nie mo"e zosta) zakwalifikowane do kategorii uzasadnionego interesu publicznego, który usprawiedliwia!by ograniczenie swobody przep!ywu kapita!u w przypadku projektowanej ustawy. Projekt nie spe!nia zatem warunku adekwatno(ci stosowanych (rodków. 4

4.

Konkluzje Poselski projekt ustawy o ochronie przed nieuczciwymi praktykami w obrocie niektórymi z!o"onymi instrumentami finansowymi jest sprzeczny z prawem Unii Europejskiej. Opracowa!: Zespó! Prawa Europejskiego i Mi"dzynarodowego Akceptowa!: Dyrektor Biura Analiz Sejmowych Micha! Królikowski

Deskryptory bazy REX: Unia Europejska, kapita!, p!atno#ci, przedsi"biorca

5

Warszawa, 23 marca 2009 r.

BAS – WAL – 552/09

Pan Bronis!aw Komorowski Marsza!ek Sejmu Rzeczpospolitej Polskiej Opinia w sprawie, czy poselski projekt ustawy o ochronie przed nieuczciwymi praktykami w obrocie niektórymi z!o"onymi instrumentami finansowymi (przedstawiciel wnioskodawców: pose! Mieczys!aw Kasprzak) jest projektem ustawy wykonuj%cej prawo Unii Europejskiej Projekt ustawy ma zastosowanie do asymetrycznych, z!o"onych umów o opcje walutowe zawartych, na skutek nieuczciwych praktyk firmy inwestycyjnej lub banku, po dniu 31 pa*dziernika 2007 r. (art. 3 projektu). Proponowana ustawa zawiera: katalog nieuczciwych praktyk w obrocie z!o"onymi instrumentami finansowymi (art. 1) oraz definicje poj') u"ytych w ustawie (art. 2). Zgodnie z przepisem art. 4 projektu w terminie 30 dni od dnia wej(cia w "ycie ustawy strona umowy o opcje walutowe mo"e o(wiadczy), "e korzysta z przepisów ustawy. W takim przypadku wstrzymuje si' wykonanie umowy. Po z!o"eniu o(wiadczenia strony umowy s# zobowi#zane do: podj'cia negocjacji zmierzaj#cych do zawarcia ugody w sprawie zmiany postanowie$ umowy lub podj'cia mediacji w rozumieniu przepisów art. 1811-18115 kodeksu post'powania cywilnego albo poddania sporu dotycz#cego umowy pod s#d polubowny, zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (art. 5 projektu). W przypadku, je"eli w terminie czterech miesi'cy od dnia z!o"enia o(wiadczenia nie dojdzie do zawarcia ugody albo s#d polubowny nie wyda rozstrzygni'cia strona umowy mo"e, w terminie kolejnych 30 dni, odst#pi) od umowy (art. 6 projektu). W takim przypadku umow' uwa"a si' za niezawart#. Ponadto w projekcie przewiduje si', "e od dnia z!o"enia o(wiadczenia przez stron' umowy nie stosuje si' wobec niej przepisów dotycz#cych upad!o(ci, a tocz#ce si' w tym zakresie post'powanie ulega zawieszeniu (art. 9 projektu). Ustawa ma wej() w "ycie z dniem og!oszenia.

Projekt ustawy nie wykonuje "adnego przepisu prawa Unii Europejskiej. Projekt ustawy o ochronie przed nieuczciwymi praktykami w obrocie niektórymi z!o"onymi instrumentami finansowymi nie jest projektem ustawy wykonuj#cej prawo Unii Europejskiej. Opracowa!: Zespó! Prawa Europejskiego i Mi"dzynarodowego Akceptowa!: Dyrektor Biura Analiz Sejmowych Micha! Królikowski Deskryptory bazy REX: Unia Europejska, kapita!, p!atno#ci, przedsi"biorstwa

2

i'}thę 'affi SEJNlI RZECZYPOSPOLITE-J PoLSKIĘ I

Warszawa,dnia

f

( k*i"rniozoot,'.

Komisja Ustawodawcza

- 34 toe usr-oo

Pan

i 7. 04.2009

Bronisł aw KoNtoRowsKI Marszalek Sejmu RzeczypospolitejPolskiej

SzanorvnyPanie ]t,Iarszał ku

Przekazuję

przyjętc na

UstawodawczeJ; - u' sprawie poselskiego projektu ustawy o ocfuonie przed nieuczciwyni praktykami w obrocie niektór}.rnizł o on}'rniinstrumentamifinansowymi, - w sprawie poselskiego projektu ustawy o uregulorvaniu niektórych stosunków prawnych dotyczą cychopcji rt.alutorvych i zmianieinnych ustaw' - w sprawie poselskiego projektu ustawy o zapobie eniuskutkom społ eczno-gospodarcz)'rn zrviązan\rrrz wprowadzeniem do obrotu gospodarczegoniektórych zł o onychinstrunrentów oochodnvch. Z powa anienr

Przewodniczą cyKomisji

/Wojciech Szaramai

OPINIA nr 279 Komisji Ustawodawczej

w sprarvieposelskiegoprojektu ustalvy o ochronie przed nieuczciwymi prakĘ kami rv obrocie niektórymi zlo onymi instrumentami finansowvmi

przf ętana posiedzeniu w dniu 16kwietnia2009r. dla MarszalkaSejmu

Komisja Ustawodawcza, na posiedzeniuw dniu l ó kr'r'ietniafo09 r., rozpa|rzy|a skierowanyprzez Marszalka Sejmu _ w trybie ań. 34 ust. 8 regulaminuSejmu RP, celem rvy'ra enia opinii w ś wietlezgł oszonychwątpliwoś ciw sprawie zgodnoś ciprojektu ustawy z Konstytucją RP oraz Prawem Unii Europejskiej poselskiego projektu uslawy o ochronte przed nieuczciwymi

praktykami w

obrocie niektórytni

zto zonymi instrumentami

finansowyni.

Komisja, po przedstawieniu projektu i wysł uchaniu ekspeńów, przeprowadził a dyskusję.W rvyriku gł osou,ania Komisja

-

uznala ten projekt za dopuszczalny.

Mojciech Szarama/

u ]|.EP|lEZEś

\Vitold

Koziirski

W arszawa,'L4kwietnia2009 r. GP-LS-MS-070-1 |09l 7-ł 6 12009

z.cYszEFAKs sEKRĘ rARhT

mz'k2:,Q€ -;2?/-?,:.{-'.

? 1 01 2009 DataWń/wu.''.:....'....'...'.'.......

,o,-

Pan Lech Czapla Zastępca Szefa Kancelarii Sejmu

hrr't^*'*,

J

W nawią zaniudo pisma z dnta 25 nlarca 2009 r- (znak PS'r55l09)przckazują cego w zał aczeniuposelski projekl ustaiń, o ot:hronieprzed nieuczt'ill,vmiprakĄ,kami w Obrotle niektóry,mi :ł o tlnvmi instrumenlami .finansowymi przedstawiam następującą opinię NarodowegoBanku Polskiepo

I. Uwagi ogólne Prqektowane regulacje dotyczyć mają umów juz zawartych, przelt idując zasadniczą ingerencjędotyczą cąich rvykonywania,a tYm samympraw i obou'ią zkówstrontych umów. Materia taka dotyka istoty stosunków cyrvilnoprawnych,lł ' szczególnoś cibezpieczeństwa obrofu prawnego.Zasada bezpieczeństwaobrotucywilnoprawnego'choć nie został art,prost slbrmu-ł owana r,r, adnymprzepisic prarr'a,jest jedną z podstalł 'olł 'ych, doktrynaInychzasacl prawa cywilnego, iw sferze tych stosunkówprawnych odzwierciedleniemszerszejzasady, Jaką jest bezpieczeńStwopra\Vne\^/ogólnoś ci.To ostatniejest przedmiotemkonstytucyjnej zasady bezpieczeństwaprawnego i pcwnoś ciprawa,jednej Z Zasadpalistwa prarł ,nego- ań. 2 Konstytnr"lji RzeczyoospolitejPolskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz, U. Nr 78, poz. 483, z 2001 r. Nr 28, poz. 319 oraz z 2006 r. Nr 200, poz. 1,41\).Z zasady tej wynika potrzeba przewidyll'alnoś ci prawa

przez

adresatów nolTn prawnych.

Stanowienie

pra\Ą,'aj

np. w odniesieniudo obszaruprawa cylr,ilnego,porł ,innouwzględniać , e strony stosunkó\Ą cyrł 'llnoprau,nych dział ająu, zaufaniudo prawa obou'ią 7ują cego, bez nara aniasię na skutki

L r ] l . as $ ' l ę l o k r f } . s k a] ] / 2 1 . 0 0 9 l 9 \ \ ' a r s z a $ a t, e ] e l o n 0 2 : 3 2 6 8 i 3 r . ]i,a x 0 2 2 6 5 ! 2 5 1 5

NIBP nie dL1ą cesię przewidziećr,t'ntomencie zawieraniaumów zgodniez obort'ią zują c;m w tym e nlomencie prawęn]. Projckt poselski ustav!'yo ochronie przcd nieuczcilvymi prakt-"-klnli r'"'obrocie niektórymi z|ozonymi instrumentanlifinansowymi w sposób ocz}visty przewidtlje powinny u ięc takie skutki. Projektyregulacji,w tym dotyczą cychobrotucy'rvilnoprawnego, brać pod uwagę istnieją ceStosunkiprawne, tak aby mo liwa ingerencjabył a adekwatna I proporcjonalna do zamlerzonychcelów. Ma1ą c powy sze na rł 'zględzienale y zaurvazyc, e przedstar,r,iony projekt \ł ,ymaga gruntownej oceny zmierzającej do wyjaś nienia wąĘ liwoś ci, czy przewidz|asle w nlnl unormowania(ingcrencjaw stosunkiju istnieją ce)są adekwatnei proporcjonalnew Stopnlu dają cym Siępogodzićz zasadąpewnoś ciobrotu. w

opinii NBP

y zalres ptldmiotou

i

przedmio|ort y plopon(\\^ anego rozuią zani:l

un
Z brznlienia projekfu ustart,ywynika, e proponowanerozu'ią zaniamogą dotvczyc tak etransakc.ii zau icranychmię dzybankami.

.

Z mo liwoś ciskladania wspomnianychoś wiadczeń, które m.in. będą powodort'ał y zawieszenie poslępo\ł ,aniaupadł oś ciorvego, będą mogli Skorzystaó zarówno przedsiębiorcy,którzy zawarli z bankami umowy opcyjne w celu zabezpieczenia się przed ryzykiem kursowym' jak i przedsiębiorcy,którzy spekulouali na Zmianę kursu Zł otego.

Proponowane przepisy dotyczył yby rórt,nie tych przypadków, w których banki wypeł nił y oboi,vią zkiwynikają ceZ dyrektyu,yMiFID (Markets in Financial lnstrumentsDirective,;l. potnimo jej niewdro eniado polskiego prawa' wynika to z faktu, e \Ą'Skazane w art. l pkt 3-4 projektuusta\Ą,y przesł ankidotyczą ceuznaniadział ańfirmy inwestycyjnejlub banku za '.nieuczcirt'epraktyki'' są bardziejrygorystyczne'ni te wy,rrikają ce z dyrektywy MiFID' NBP pragnie zauwazyc, e obowią zki banków oraz fim

inwestycyjnych wynikają ce

z dyrektywy MiFlD ró nią się r,t' zale noś ciod kategorii, do jakiej dany kllent został , Drreklr'rt'a:004/3g/WE ParlamenluEuJoPejskiegoi Rady Z d'ja 21 ku,ictnia2004 r' u,sprarr'icrvnló\ł 'instrurnentc'\ł ,'n"*ou,ych oraz DyĆ kt\ue Korrrlsjt 200ói?3iWE f dnia |0 sicrpnia 200ó r uprortadza]ą caś rodklrł vktlnaucfc do Dyrę k(ywy 2004/]9/u'E Par|amę ntuEuropejskicgoiR,dy w odniesieniudo u,vnrogórvorgaruzacyjnychi \ł lrrunkó\,' prouadzenia dfiał alnoś ciprfĆ z tirmv inwestycv]nc oraz pÓięc zdeliniowanych na potlueb!,tq e d}Tcklywy'

zakwalifikorł 'any. Przyjęcie tych rozwią zali będzie niezgodne Z

postanowieniami

tcj dyrektyrvy. Nale yzaurł ,a yć ,e uchwalenieustawy,która regulujematerięju dotychczasregulowaną prowadzi do powstanianicspójnoś ciw zakresiesankcji zlł ,,ią zanych z niepralt.idł owoś ciami tolvarzyszą cymizawarciu umolt y. Podwa enieumowy na podstawie ogólnych przepisów prowadzi do uznania jej za bczskuteczną ^ czy niert,a ną(np' podstęp, bł ą d, rł '1zr,sk, ustawy sprawę nalc y najpterw stosowanie niejasnych klauzul). Wedfug pr-ojektowanej zaanonsowaćdrugiej stronie umowy poprzez powoł aniesię na ',skorzystanicz przepisów próby Llgodowegozakończeniasporu' a następnie ustawy''(ań.4)' następnienź rle dokonać y zł o yćoś rr iadczenie o odstą pieniuumow,y(art. 7 ust. l). o którym to

rt, razie sporu _

rozstrzygniesąd (art. 8). Nale y tak ezauwazyć , e projekt ustawy mo e przyczynlc się do wzmocnienia pozycji przedsiębiorcóu,u procesach sqdolvych przecirr'ko bankonr. Teza |a mÓŹe \ł 'ydawac się uzasadniona, szczególnrc w kontekś cieuzasadnienia do projektu, które zmierza w niektórych fragmentach tekstu, zwł aszcza w początkowej częś ci, do roli Swoistego praktykirt obecprzedsiębiorców.Przy czym zauwa yć banków o nieprau,idł owe .,r:skar enia'' jako podnliotów zawodcxr,o ' w}maga się zawodort,stu'a' trzeba,ze od przedsiębiorcó\łteŹ gospodarczą. zajmujących się dział alnoś cią Teza powy szajest istotna rórł ,nie i dlatego, e wobec braku aktualnie \\'),pracowanego orzecznictwasą dor,t'ego dotyczą cegoproblemuopcji walutowych,trudnojest jednoznacznie ocenić ryzyko zwięane z wdaniem się rt' spór w t1,rrt zakresie. Dlatego ustawo\Ą,e przesą dzenieswoistej nierównoś cistron na korzyś ćprzedsiębiorcówjest nieprawidł or,l,'e. Ll yciejuz w Samym tytule projektolł 'anejustawy sformuł olt'ania,,nieuczcirtepraktyki'' sugeruje, eZostał otoju przcsą dzone, etakiepraktykimają nl:ejsce' Narodowy Bank Polski Zwraca uwagę' ze rozwtązaniekwestii umów opcyjnych zarł ,,artych i bankami lub firmami inwestycyjnymina drodze proponowanej między przedsiębiorstwami ustawy mo e miec. negatpvne konsekwencjed]a obrotu gospodarczego,gdy

godził oby

jednyn (ł ac.pacta sul servanda),która .1est w zasadęperrnoś cii egzekrt'owalnoś umór,t' ci z fundamentórvgospodarki rynkowej' Przyjęcie proponowanych rozrvią zań spowoduje, Źe uczestnicyobrotugoSpodarczego nie będąmieli pewnoś ci' ezawieraneprzez nich umowy gdy będą dotrz1,m1tr'ane,

ich rozwią zanie nro e nastź urićnir skutck zllian prawa

oddział ującego \Ą,'Stecz. Zatęm

przyjęcie

propono\Ą'anego rozwiąZania

problemu

asymetrycznychumów opcji walutowych mogł oby mieć negaty!!,neSkutki dla obrotu gospodarczego. Takie rozwią zanie Znacznie zmniejszył oby tak e wiarygodnoś ć Polski rł ,' oczach zagranicznychinwestorów, co mogł obyw konsekwencji zwiększyć premię za ryzyko naszego kraju, a tym sam1rnkoszty finansowaniadeficytu bud etowego.

I|. Uwaei szczegół oł e

Projekt ustawy w art. l ustawodawcy, praktyki

opisuje ró ne, zasł ugujące na negat}avną ocenę Ze Strony związane z

zar,rieraniem umów

dotyczących instrumentów

frnansowych. Są to między innirmi praktyki przekazytvania nierzetelnych informacji o instrumentachfinansowych, r,'"'prowadzanie w bł ąd,Stosowanieniezrozumiał ejtermino1ogii, zatajanie informacji o banku lub firmie oferu.1ącejusfugi w zakresie instrumentów finansowych, nieinformowanie o kosztach, opł atach,ryzyku. Praktyki te istotnie zasł ugująna stosowanie sankcji r'"'obecstosującychje oferentów. Rzecz jednak w tym, przepisy prawa cylvilnego znają ju

e obowiązu.1ące

remediana takie postępowanie.Wymienić tu nale y

czynnoś ciprawnej,o dopuszczeniusię podstępuprzy m.in. przepisy o bł ędziedotyczą c1,rn zawarciu umowy, o wyzysku, o sankcjonowaniustosowania niedozwolonych klauzul, o obarczeniu oferenta niejasnoś ciamiwyrikają cymi z treś ci i terminologii przyjętej w umowie i we wzorcu umown}ł n'czy przepisyo niedozwolonychpraktykachhandlowych i inne. Wszystkiete przepisymają szerszyzakreszastosowania, tj. stosująsię tak edo innych przez banki i instytucje finansowe (np. tak edo umów gwarancyjnych, umów zarł ,'ieranych akredfyw, lokat), a nie tylko do instrumentów finansowych. W zlł 'iązku z t}m strony umów o opcje mogą korzystać z przewidzianych w tych przepisach ś rodków prawnych, gdy odnosttysię one od dawna i odnosząteru do wszelkich umów (zawartychtak po dniu 3l paź dziernika 2007 r., jak i przed Ę datą ).Te ogólnie dostępneś rodkimogą być stoso\Ą'ane bez

wykonywania

dodatkowych

aktów

starannoś ci. Tymczasem

projekt

ustala,

e na w}mienione w art. l nieprawidł owoś mo ci na się powoł ać skł adają cuprzednio oś wiadczenieo ',skorzystaniuz przepisórv ustawy,'(art- 4), co ,'formalizuje''korzystanle z dotychczasowychś rodkówochrony prarvacyrvilnego. U ycie w ań. 1 ust' l okreś lenia,,dział anianieprofesj onalne''jest okreś leniem ocennym' przesądzającym i o charakterzepejoratył v'nym.

IV]BP NBP

nie widzi uzasadnienia dla wprowadzenia definicji tak szerokiego katalogu

instrumentów finansowych w art. 2 Przepisy projektowanej ustarł ,'ymają bowtem Zastosowaniedo asymetrycznych zł o onych umów o opcje walutowe, a większoŚĆ w dalszej częś ciprojektu ustawy. z wprowadzonych definicji nie jest wykorzyst}.vvana Ponadto, pragniemy zwrócić urł 'agę, e sposób klasyfikacji niektórych instrumentów finansowych ró ni się od wyszczególnienia zawartego w ań.2

ustawy o obrocie

instrumentamifinansowymi2.W projekcieustawy powinno zatemzna\eź csię' je eli to jest konieczne,odwoł aniedo art.2 ustawyo obrocieinstrumentamifinansowymi-Istnieniedwóch ró nychklasyfikacjiinstrumelrtówfinansowychmo ebowiem spowodowaćistotneproblemy w obrocie finansowyn przyczyniając się do wzrostu niepewnoś ciprawncj wś róduczestników ryrku. umowy opcji walutowych''budzi Przedstawionyrł ,ań.2 pkt 6 projektuustawyopis ,,zł ozonej istotnewą Ę liwoś ciw zakresieprecyzyjnegozdefiniowaniastrategiistanowią cejzasadniczy przedmiotustawy.Proponowanerozdzieleniestronna,,nabywcęopcji kupna',oraz ',nab;'lvcę opcji sprzeda y''sugeru1.e, e zajmowanie pozycji w obydwu rodzajach opcji przez Strony transakcji mo e być traktowane rozł ącznie.T),tnczasemistotą strategii opcyjnej jest ł ączne zajęcie pozycji przez kazdą Ze stron w opcjach kupna i sprzedaŹy.Ponadto wydaje się, e y Są tzw. Strategie zerokosztowe' Pojęcie to nie jest zał ozonym przedmiotem usta\^ jednoznaczneZ proponowanymopisem, który mówi o tyrn, e ,'.- .ś wiadczeniastron (...) istotę są ekwiwalentne.. .''' Zaproponowanebrzmienieuń. 2 pkt 6 nieprecyzyjnieprzedstar'''ia strategiizerokosztowychi prawdopodobniewyklucza ono te prz1padki,w których podmioty zau'ierająceumowy o opcje waluto\Ą'ezapł acił ypremie opcyjne zawierając transakcje inne ni zerokosztoweStrategieopcyjne.Wobec tych podmiotów banki równie mogł ystosorłac praktyki zdęfiniowane w art. 1, co w konsekwencji mogł o być jedną z przyczyn strat poniesionychprzez te podmiotyw wyniku niekorzystnychdla nich zmian kursu zł otego. Powa ne wą Ę liwoś ciz ckonomicznegopunkfu widzenia budzi zawarta w ań.2

pkt 7

definicja as},rnetrycznejzł o onejumowy o opcje walutowe' Zgodnie z tą definicją jest to umowa, ,,...w wyniku której strony(.'.) zostaĘ nierównomiernieobcią oneryzykiem'..''. Prawidł ort'oprzeprowadzonawycena instrumentufinansowegopolega na takim usta]eniu ceny, która zrólł ,nujeoczekiwane strumienieprzepł ylvówpienię nychdla kazdej Ze stron transakcji. W celu oszacowania prawdopodobnychwielkoś ci przyszł ych przepł ywów dokonuje się m.in. oszacowania ryzyka, którego wy szyn poz]omom Zawsze powlnny 2

finansorvymi(Dz' U' z)0o5 r.' nr 133,poz. l538 z póź n'zm') Ustawaz dnia 29 lipca 2005 '. o obrocieinstrumentami

'rr p'D 'lT t.'J ))J

torłarzyszyć wy sze oczekiwane rł ''1,pł aty' Wszelkie inStrumentyopcyjne z natury rzeczy charakteryzujeasymetrycznyprofil ryzykal. au'y sze ryzyko jednej Ze stron portinno być rekompensowanewiększą oczekiwanąwypł aĘ 'Ró nice w profilach wypł atposzczególnych opcji, ró ne moŹliwe kursy rt'ykonania,czy tei okreś loneprawdopodobieństv'o realizacji opcji ł ączniewpł yr'vająna wysokoś ćpremii. Zatenr, aby stratcgia n-rogł abyć zerokosztowa' a więc aby premieobydwu rodzajórt'opcji mogł ybyć sobie równe, zazwyczajniczbędnejest wprort,adzeniedo strategii opcyjnej dodatkorr.ychĆ |ementów,np. barier. Wprort.adzenic do strategii opcyjnej asymetrycznoś ci(np. poprzez u,budowane bariery) unlo lrrł ,ra konstrukcjęstrategiiZerokoszto\Ą.ej. której istotąjest równoś ópremii za opcje nabyu,ane i r.,,:y5tsu,iane dla kazdej ze stron. wymienionoprzykł adytzw. wbudowanych Ponadto.w art' 2 pkt 7 lit. a_c projektuusta\,r'y barier, k1óre mają stanowić o asymctrycznoś cizł o onej umowy o opcje walutowe. NBP zwr:rcau\Ą'agę, e bariery stanowiątylko jedno z nro liw,ychź ródełasyletrii profilu wypł aty ze strategiiopcyjnej dla kazdej ze stron. Do innych

rodełna|cią m-in-: ró ne

nominał yposzczególnychopcji, ró neliczby opcji nabylvanychlub wystawianychw rarnach czy tez ró nicew kursachwykonaniaposzczególnychopcji. strategiiopc1,jnej, W opinii Narodort'egoBanku Polskiegc.lposł ugiwaniesię terminem kursu $,alutowcgo i odr.r'oł }.u.anie się do jego spadku bą dŹ wzrostu wymaga jasnego okreś lenia, czy chodzi o r,t'alutębazową czy kwotowaną Przedł o onvprojekt ustawy nie precyzuje pojęcia kursu walutort'egooraz rł 'alutybazowej i kvr,otowanej, co mo ebyć Źródł emistotnychproblcmórł . W szczególnoś ci,ustawa w proponowanymbrzmieniu mo e przynieś ćskutek odlvrotny do zamierzonego, je eli instrumenty będą ce przedmiotem umowy zostaĘ w, niej zdefiniowane z wykorzystaniem innego ni

najczęś ciejstoso\,ł 'any sposobu kwolo\ł ,anla

walut, a którego wykorzystania przez kontrahentórł 'transakcjinie mo na wykluczyć (ztotynie zalt,szemusi bvć waluĘ kwotowaną\Ą.strategiach opcyjnych). Artvkuł 3 przewiduje, e projektou'rrna ustava znajdzie zastosorł 'anie do umórr Za\Ą'artych po dniu 3l pa dziemika200,7r. a przed jej rvejś ciem w Stosowana zarówno do umów ju

ycie.oznacza to, Źe mialaby być

wykonanych' jak

i

tych, których wykonante

(realizacja. roz|iczenie)ma nastą ]ić . Rodzi to wą Ę ]iwoś ó,czy projektowaneregulacje w odniesieniudo umów ju wykonanych(zrealizorł .anych są wystarczają cew szczególnoś ci , Nabywca opcji Ńxlutowci nro c,]ccz nie musijĆ j wykorzystylł ł ć i 2a taką nlo liwoś ćpł aci okrcś Jonąprcmlę . ozn^cza to' Źę stla(a suony nab]/\ł a]ąccjopcl! nic mo c przekoczyc wysokoś ciprefirri (Vr'prz}'padku po.]cdynczejopcJt). W\st,u.a opcji zobo\riąfulć slę \ł ypł acić .'odszkodou'anrc,' nabywcy oFr]i w przypadku okreś lonych w umowic zmilrn kursu \ł ,alulowcgo'z^ co z ,Jó|\ pobicra or'atę (Źw. Prrmię). Ponlc\\,a 'lć dna 2Ć sffon posiada pra$'o' zaś druga C'bo\\,iązć k. u,przypadku prljcdync2ychopqji stronanab5'u,ającato prawo (opc]ę)fiwszc r}ł aciprcmię stronię \,\'),stawia1ąccj opc1ę,

i rozliczonych). Niejasne jest tak e,czy projektowanerozwią zania dotyczą cenp' zmiany umorty lub skulku rł postaci uznania umo\^y..Za niezarł artą rt .. wyniku rtykonania ustawowego prawa odstąpicnia od umowy są rt.ystarczającei jak mają byó r'''ykon;,rł ,,aneDodatkowo samo ograniczenie zastosou,aniaprojektowanejut1x1r'ydo asymetrycznych zł o onychumów o opcje \Ą,alutowe zawartvch po dniu 3l paź dziemika20o7 r. (art. 3), rodzi pytanie,czy wczcś niejza*'artealbo inne ni te opcje instrunlcntyfinansowenie mogą być kwestionowanena podsta\ł ,ieogólnych przcpisów, bo nie ..mieszcząsię w zakresie uSta\Ą'y''. Art' 3. niezale nieod ocenv merytorycznejjego trcś ci,pow,inienbyć umiejscor'"'ionynie w t1'mmlejscu,a w końcowej częś ciprojektu. W ań. 4 projektu brak jest doprecyzowania,z przepisóv', której ustawy strona umo\Ą.yn,lo e skorzystać ' NBP zw,racauwagę' e podjęcienegocjacji(art.5) nie wymaga upowa nieniaustawowęgo. To samo dotyczy mediacji (art. 5 ust. 1 pkt 2). Dodatkowo nie wiadomo, dlaczego ustawa przy KNF (art. 5 ust. l pkt 3)' narzucastronompoddaniesię pod są d polubou'nydział ają cy mimo

e rt. zakresiewyboru są du polubownego(są dy takie dzia|ająprzy K|G, przy ZBP'1

stronykorzystająz autononrii. NBP pragnie zalwazyć ,

c zaproponowane w art. 5 ust. l projektu ustawy Zmlany

postanowieńasFnetrycznych umów o opcje u'alutowemogą przyczynió się do większego stopniaskonlplikowaniazawartychumów, co rv opinii NarodowegoBanku Polskiego mo e prouadzić do istotnych utrudnień w ich realizacji. W szczególnoś cina|ezy podkreś lić , e rozszerzenię umów dotyczą cych strategii opcyjnych o propono\ł 'anepostanowienia w istotnysposób wpł ywazarówno na profil ryzyka transakcji,które stanowiąich przedmiot, jak i na prol.il rł 'ypł atydla obydwu stron transakcji, co ex post wplylt'a na ich cenę - a zatem mo estanowicŹIódł oporł 'a nych trudnoś ci rt'trakcienegocjacjioriz rł ,procesiedochodzenia do ugody stron. Co rł ,ięcej'wprowadzenie do zapisów projektu ustawy precyzyjnie okreś lonego poziomu maksymalnychzobowią zańwynikają cychz umów na poziomieodsetek ustawowychZ Zastosowanjenl dla ka dejumou'y,która mo ebyc objętaustawą niezale nie od jej warunków ksztahorł 'anvchswobodnie przez Strony, u,ydaje się godzic u' zasady funkcjonort'aniamechaniznlów rpku

opc.;i walutowych. Zasady obrotu na rvnku opcji

waluto\Ą'ychw istotny Sposób odbicgają od zasad udzielania kredytów konsunrpcyjnych, w przypadku których ustawowy limit oprocentowaniamo e mieć skuteczneZastosou'anle.

NBIP Jak wspomniano, pojedyncze instrumenty opcyjne zakł adają ogr-aniczonestraty przy opcji) oraz - analogicznre nieograniczonychpotencjalniezyskachjednej ze stron(nabyr'vcy ograniczonezyski przy potencjalnienieograniczonychstratachdrugiej ze stron (wystawcy potocznicrozumianegoryzyka takiej transakcji opcji). Pozornie nierównomiemerozł o enie jest wliczone w cenę instrumenfu,Ze szczególnym uwzględnieniemrozł o eniaw czasle oczekiwanych strumieni pł atnoś ci(dyskontowanie przyszł ych przepł pvów pienię nych), tote narzucanie stronom maksymalnej wysokoś cipł atnoś cimo e wydatnie utrudniaó stronomprocesdochodzeniado ugody. U yte w art. 7 sformuł orł ,,anie ,'wedł ug kursu waluty'' jest nicprawidł owe i nie wiadomo co projektodawcymieli na myś li_ jakie kursy,jakiej waluty,przezjaki podmiotogł aszane? U ycie w art. 8 sfomutowania, ,,spory wynikające ze zł ozonego oś wiadczenia''mogą prowokować pytanie czy zt zł ozonegooś wiadczeniamogą wynikać spory ? Powa ner-ł ,ą Ę liwoś co ci do potencjalnychskutków ekonomicznychbudzi zarvańaw art' 9 podmiotu. Wydaje się, ust. 2 propozycja zawieszenia mo liwoś ciogł oszeniaupadł oś ci ze zapisy ustawy nie ograniczają zawieszenia pł atnoś cizobowiązań wynikających wył ącznte z umów o opcje walutowe, ale uniemo liwiają dochodzenie roszczeń tak e innym podmiotom,które posiadająnale noś od ci stronyumowy opcji walutowej,np. od dostawcórł towarów lub usfug. Zatem usta\ł 'adopuszczał abySyfuację,w których trudnciś cifinansowe jednego podmiotrr wynikające z zaw,arcia transakcji opcji walutowych, w sprawie której tak ena inne podmioty toczył obysię postępowaniesą dowebą dź ugodowe,oddział ylvał yby nie będą cestronamiumów opcyjnych. W odniesieniu do art. l0 projekfu ustawy pojawia się wą Ę liwoś ć ,czy jest mo liwe, biorą c pod uwagę. tego przepisu' aby KNF

przedstawiał aSejmowi na posiedzeniu

z zachowaniem tajnoś ciobrad, sprawozdanie w sprawie as;,rnetrycznychzł o onychumów o opcje walutowe,które zawierał obyinformacjewskazanew art. l0 ust. 1 pkt 1.4. Ponadto, w art. l0 ust 2 u yto sformuł owania,,wedł ugkursu w1.rnianyogł oszonegoprzez Narodowy Bank Polski''' Niejasnejest co oznacza kurs wymiany. Uprzejmie infonnujemy, e NBP nie ogł aszatakiegokursu.

lll. Uwagi do uzasadnienia brzmientu W opinii Narodowego Banku Polskiego projekt ustawy w zapropono\Ą'anym nie oddaje intencji Zawartej w uzasadnieniu' którą był o, między innymi, skuteczne

1VBP rozgraniczenie umów o opcje wa]utowe, dla których motywem zau,arcia był a chęć zabezpicczenia ryzyka kursowego od tych, dla których mot}nvem zawarcia był a chęó spekulacjina rynku rr alutowym.Na str. l 8 uzasadnieniaprojektujest napisane, e ,'projekt nie chroni natomiasttych kontrahentów,którzy zarr'arliumolvy z firmą inił ,,e stycyjlrąrł 'celu spekulacyjnyn, tJ

będą c w

pehi

ś u,iadom},rnryzyka

z

ninri

zwią zanego'''

zrł ią zanego 2 umo\Ąą o opcje Waluto\tĆ nie jest jednak Sama ,,ś wiadonioś ryzyka'' ć wyznacznikicm charakteru tej umowy od strony przedsiębiorstwa. Wobec tego mo na oczękiwać ,

e potencjalnym negatywnym skutkiem przy1ęcia rozwtęań proponowanych

w projekcieustawymo ebyć pokusa nadu yciaprzedkł adanych w ustawieprzepisów przez przedsiębiorstrva, podjęł yspekulacjęna zmianę kursu zł otego,co przyniosto które ś rr.iadomie im Straty.W takicj Sytuacjip rzedsiębiorstrt,ate ,'bezkamie''mogł ybyunikną ć koniecznoś ci lł ,ytł 'iązpvaniasię z zaciągniętychzobolł ,,iązań, podczas gdy negatywnĆkonsekwencje braku przy zawieraniu umtiw został ybyscedowanebezpoś rednio ich nale ytejstarannoś ci oraz poś rednio przez u,zrostkosztów banków krajou'ych na podmiotytrzecie. Uzasadnienledo ustarvypozbawionejest analizy syfuacjibanków zaanga or-t'an Vch w umowy Nale yzauu'azyć , ebanki najczęś ciej zabezpieczają o opcje walutowez przc'dsiębiorstwamitransakcjeopcji rł 'alutorvych Zawańez klientamiz sektoraniefinansowegopoprzez Za\r,arcle transakcji przcciustawnej z

bankiem zagranicznym (tzw. back-to-back hedging).

Znaczna deprecjacjazł otegoskutkuje zatem ujemną wyceną opcji u'ystawioncjzarówno przez przedsiębiorstwo i zakupionejprzez polski bank,jak i opcji wystawionejprzez polski bank w celu zabezpieczeniaotwartej pozycji walutowej. W przybli eniu oznacza to, e Strata'jaką ponosi przedsiębiorstu'ona transakcji opcyjnej zawarte1z bankienr dział ającyn w Polsce' jest rórtna stracie tego banku w transakcji z bankiem zagranicznv|n.Zatem w przypadku niespł aceniaprzcz przedsiębiorstrł zobort'ią 'o zaniaZ tytuł uopcji r,r,alutov'1'cb polskie banki został ybyZmuszonedo zanrknięciaotwartejpozycji \Ą,alutowej it'ynikają cej z zawarcia translkcj i zabęzpieczające]w celu nie ponoszenia dalszych kosztów mviązanych z deprecjacjąZł otego.Ewentualne utrzymywanie otwartej pozycji rł 'alutowejw oczckivr'anru na zmianę trendu kursu rł ''alutowegopowiększył oby w}.rnóg kapitał owy banków z ty.tufu zmnlejszenienlpoziomu współ cz1mnikóu' ryzyka rynkowego,co Skutkou'ał oby rł ,lpł acalnoś ci gospodarki' banków i w konselir-ł cncji ograniczeniemmo liu'oś ci kredytovl'ania Wś ródpolskich banków, które poniosł ybyStratęZ po\Ą'odunieodzyskanianale noś zcitytuł u opcji walutolt'ych' znajdują się banki o istotnym znaczeniu systenlou,Vmdla polskiego Sektorafinansowegoi, co za tyrn idzie, dla polskiej gospodarki.Koniecznoś ćobcią enia

NIBP wynikó\ł ' finansorvychujenrną rt,ycenąopcji \\'alutou.ychmogł aby wp}-vną ćnegaty\\'nle na zdolnoś ćbanków do prowadzeniaakcji kredyowej rł 'wyniku pomniejszeniakapitał ów o Straty Z tytuł uopcji. Ju

jest ograniczonaprzez ryzvko obecnie dostępnoś kredytólr. c

banków. Nale y związane z przeuidywaną sytuacją gospodarczą oraz pozycję kapitał orł ,'ą na kond;'cjęokreś lonej negatyvl'nic podkreś lić ' eobecnieproblem opcjIrt alutowychr,r'pł yr'v'a ront,ią 1anla, w tego t}pu transakcje.Proponorł ,ane grupy przedsiębiorstwZaź rnga orł ,anych którc mogł ybyskutkowaćograniczeniemakcji kredyowej pogorszył ybysytuacjęwszystkich poIskichprzedsiębiorstu'. Nale y zauwa yć ' e wedfug danych Komisji Nadzoru Finansort,egona dzień l3 lutego 2009 r. ujenlna I1'nkowar,rycena opcji walutort'ychwvstarl'ionyclrprzcz przedsiębiorstwa wyniosł aokoł o9 mld zł .(Komunikat Komisji NadzoruFinansowegoz dnia l1 marca2009 r. wnioski z ana|izy zaangazowaniaprzedsiębiorstu'*, walutowe lnstrumenty .'Podstart'orve pochodne'').Dodatkowonale ywyraź niepodkreś lić ,e negatywnawycena opcji walutorvej - ekSporterzy,które Przedsiębiorst\ł 'a nie jest automatyczniestratą dla przedsiębiorstr,va. e IliĆ mniej5/cni posiadaJąprzepĘ .wyu aIuto\Ą

ej. nonrinałrtysmwionejopcjr rtaltrtoit

nie odnoszą po prostu korzyś ciw1,llikają cej z deprecjacjiZł otego'Szacuje się, e takich zdecydorł anau iększoś ć(r,i.ganaliz KNF ok. 80% przedsiębiorstw pze
ć.

l0

[9.\''-Ł,k(

PIERWSZYPREZES sĄDU NAJWY szEGo RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Warszawa.dnia45 kwietnia2009r.

BSA t-021-47t09

Pan Lech CZAPLA Zastępca Szefa Kancelarii Sejmu

.4.ł ,,ł o-

nq

Pa'ttoh p1L'boLl,,e,

W odpowiedzina pismo z dnia 25 marca 2009 r., Ps-55/09 uprzejmie przesył amuwagi Sądu NajwyŹszegodo pose/skiego projektu ustawy o ochronie pned nieuczciwymi prakĘ kami w obrocie niektórymi zł o onymiinstrumentami finansowymi.

Z powa aniem

Warszawa,dnia 10 kwietnia2009r.

SAD NAJWY SZY B|URosTUDtóWiANAL|Z

P|. Krasińskich 2/4/6'00.95l Warszawa

BSA t-021-47109

UWAGI do poselskiegoprojektuustawy o ochronieprzednieuczciwymipraktykami w obrocieniektórymizł o onymi instrumentami finansowymil

Niniejszydokumentzawieraopiniędo projektu przezgrupęposł ówna zł o onego Sejm RP V| kadencji reprezentują cych K|ub Pose|ski Polskiego Stronnictwa Ludowego. Na doś ć pozytywną ocenę zasł ugujewidoczna dbał oś ćprojektodawców o starannąkonstrukcjęustawy.Pomijają cdrobneusterkiredakcyjne(np.pomył kiw numeracjipkt 1 w ań.2 projektu), przepisówkorzystnie sam sposób formuł owania odbiegaod pozostał ychpropozycjiustawowychuregu|owania prob|ematyki opcji wa|utowych,które Pierwszy Prezes Są du Najwyzszego otrzymał w celu przedstawienia opinii2'Nie oznaczato jednak, e projektnie wykazujeistotnych niedostatków, ito zarówno pod wzg|ę demformy,jak i meritumregu|owanych zagadnień' ' technicznymjest wprowadzenienajistotniejszej Pewnym mankamentem pzyszł ejpraktykisą dowej- treŚci normatywnej ju z punktuwidzeniaewentua|nej do ań. 1 projektu.Ten przepis powinienbyć krótki i okreś |ać ogó|nieprzedmiot regu|acji' a zatempzewidywać ,Źe ustawaregu|ujenp. czyny będą cenieuczciwymi praktykami w obrocieniektórymiinstrumentami finansowymi' roszczeniaz tegotytuł u oraz zasady ich dochodzeniaprzez poszkodowanepodmioty,a tak e sposób przeciwdział ania przez organywł adzypub|icznej negatywnym skutkomspoł ecznym igospodarczymrea|izacjiprzez banki oraz firmy inwestycyjneuprawnieńz umów podlegają cychustawie. Równoleg|etreś óobecnego ań. ,1 projektuna|e ał oby przenieś wÓinne miejsceustawy,po częś ciogó|nej,zawartejw ar1'. 2 projektu'Jako 1 Dalejcyt.jako: ,,projekt". . Zob. uwagiBsiA w sprawach:BsA |-021-39/09 (projektKoł aPos. 'Lewica'')i BsA |-021-40109 (projekt Kl. Parl. "PiS").

ań. 1 projektuna|e .y oznaczyć- chocia być mo ez istotnymi zmianami- obecną treŚćań. 3' Pewne zastrzezeniamerytoryczne budzitak etytułi przedmiotustawy.Wańo przemyś |eÓ bardziej ogó|ną regu|ację ustawową dla obrotu instrumentami finansowymi.Wówczas jednak powstaje pytanie o stosunek projektowanych przepisów do ustawy z dnia 4 wrześ nia2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymioraz niektórychinnychustaw3'która ma imp|ementowaÓ do polskiegoporzą dkuprawnegotzw. dyrektywęM|F|D4,a zwł aszczajej ań. 19, przedsiębiorstw dotyczą cystandardów informacyjnych dział ają cychna rynkach instrumentówfinansowychwobec swoich k|ientów.Mo na jednak są dzić , Źe projektowana ustawajest aktem ,,epizodycznym'', a zatem ce|emprojektodawców jest uregu|owanie prob|emutzw. zł o onych konkretnego,aktua|nienagł oś nionego opcjiwa|utowych, o czym ś wiadczy treś ćart. 2 pkt4-7 i ań. 3. W takimrazie tytuł projektu(i jego ań. 1) nie odzwiercied|a nale yciejego treś ci,gdy sugeruje, e jest znacznieszerszyni w rzeczywistoś ci. zakresregu|acji pojawiasię na t|epojęć ,,zł o onej Prob|emdefinicyjny umowyopcjiwa|utowych', oraz ,,asymetrycznej ztto onej umowyo opcjewa|utowe'' (odpowiednio ań. 2 pkt 5 i 6 projektu). Kwestię,do którejustawama odniesienie, trzebanazwaćpo imieniu'Nie poMarzają cuwag podniesionychw sprawie BsA |-021-39/09, wystarczyw tym miejscuzaznaczyć , lez jlrydycznegopunktuwidzenianie ma uzasadnieniad|a postrzegania,,toksycznych pakietóW'opcjijako jednej umowy.W istociebowiem chodził oo masową praktykę zawierania dwóch, równo|egł ychumów, gdzie przedsiębiorcy i banki występowatynawzajemraz w ro|i uprawnionego'a raz zobowią zanegoz opcji' Ce|em ustawodawcypowinno być zatem usta|enie adekwatnejsankcji cywilnoprawnejdla zawierania- sprzecznie z dobrymi obyczajami, dobrą wiarą itp. - wią zanych transakcji na instrumentach pochodnych' gdzie w zamian za odstąpienie od wymogu uiszczenia przez uprawnionegoz opcji premii na rzecz zobowią zanego,zobowią zanyzastrzega przez uprawnionego pzeciwstawnejopcji (tzn.caIIdo put rÓwno|egłwystawienie e bą dź put do calĄ na niewspół miernie bardziejniekorzystnych d|a uprawnionego z opcji''wyjś ciowej'' warunkach.Na|e yzdawaćsobiesprawęz tego,i brakrozwagi ustawodawcy i umiejętnoś ce|nego ci ujęciaistotyzjawisknegatywnieodbijesię na póŹniejszychsporów prawnych,zwią zanychze i|oś cii stopniu skomp|ikowania . Ustawaniepodpisanaprzez PrezydentaRP, skierowana (sprawa do Trybunał uKonstytucyjnego o sygn.Kp 4/08). " Marketin FinanciallnstrumentsDirective- DyrektywaPE i Rady nr 2004/39ME z dnia 21 kwletnia 2004 r' w sprawierynków instrumentóW finansowych zmieniają cadyrektywęRady 85/611/EWG i 93/6/EWGi dyrektywę2000l12l/./EPar|amentuEuropejskiegoi Rady oraz uchylającadyrektywę (Dz.Urz.L 145,s. l; pol.wyd.specj.Dz.Uz.rozdz.6,t.7,s.263). Rady93/22IEWG

jakie daje im projektowana skorzystaniemprzez przedsiębiorców z instrumentów, ustawaDobór 31 pa dziernika2007 r' jako terminupoczątkowego,od którego |icząc okreś |one umowypodpadająpod pzepisy ustawy(art.3 projektu),opiera się na bł ę dnym, zdaniem BsiA sN' zał o eniu, ze nieimp|ementowana dotychczasdo po|skiegoporzą dkuprawnegodyrektywa jakieko|wiek MiF|Dwywoł uje skutkiprawne wobec podmiotÓw prywatnych' orzecznictwo Europejskiego Trybunał u jednoznacznie przeciwkotemuzał o eniu5. SprawiedIiwośprzemawia ci c przedstawionych Nie powie|ają uwag w w/w sprawieprojektuKoł a,,Lewica'', trzeba doś ćkrytycznieocenić zamysł art. 4-7 projektu'Mo na dostrzec pewne zagro enied|a zasad gospodarki rynkowej oraz demokratycznegopaństwa prawnego,jakie kryje się w idei ,,przymusowych negocjacji'', do których był aby zob|igowanastrona, której zto onojednostronneoŚwiadczeniewo|i przewidziane jak w ,,siostrzanym'' w ań. 4 ust' ,1projektu'Równie niejasne, projekcieopiniowanym w piś mieBsA l-021-39/09'jest pojęcie,,wstrzymania wykonaniaasymetrycznej zł o onejumowy o opcje wa|utowe''(ań' 4 ust. 2 projektu).Sprzeczne z ideą jest pzymuszeniez mocy prawastrony, dobrowolnoś są ci downictwapo|ubownego która jest adresatemrzeczonegooś wiadczenia, do poddaniasporu dotyczą cego pod są d po|ubowny, zł o onejumowyo opcjewa|utowe'' o którym ,,asymetrycznej mowaw ań. 18 ustawyz dnia21 |ipca2006 r. o nadzorzenad rynkiemfinansowym (Dz.U. Nr 157,poz. 1119z pó n'zm.), Negatywnajest tak e cał oś ciowa ocena ań. 9 projektu- z tych samych przyczyn,dla których krytycznieocenionow piś mieznak BSA |-021.39/09 art. 6 projektu przedstawione go przez Koł oPose|skie,,Lewica''. Reasumują c,proponuje się projektodawcom istotną zmianę merytoryczną projektu,pzy zachowaniujego ,,mocnych'' na wstępie stron,które przedstawiono pisma. Są d Najwy szy stoi na stanowisku,Źe ochrona prawna przyznana domniemanymofiarom,,opcyjnej ruletki''powinnabyĆ opańa na instrumentarium procedurycywi|neji pozostawionaw domeniesą downictwapowszechnego- co projektniesł usznie zawę aty|kodo sporów,o którychmowaW ań. 8. obok koncepcji szezej naś wiet|onych w innych pismachSN, zawierają cychopinie do projektów przez pozostał egrupy posł Ów,mo nawskazać takŹe na mo liwoś c zgł oszonych zdefiniowaniaw projektowanej ustawie- na wzór regu|acjid|a powszechnego - swoistych,,czynównieuczciwejkonkurencji'' obrotugospodarczegou W obrocie 5 Stosowny zob.pismoznakBsA l.o21-39/09. wywÓdz p eg|ą demorzeczeń, o Zob. ustawęz dnia 16 kwietnia1993r. o zwa|czaniu (tekstjedn':Dz' U. nieuczciwej konkurencji z 2003r' Nr 153,poz.1503z póŹ n'zm.)'

odpowiednich przedsiębiorcom pochodnymi, z przyznaniem instrumentami zł o onymi Podstawądo ustalenia,czy lub o wydaniekorzyś ci7. roszczeń,np.o odszkodowanie ocenasą du umowapodpadapod przepisyustawy'powinnabyć zindywidua|izowana powszechnego(lub po|ubownego_ a|e tak ty|kowówczas, gdy strony umowy ięcie), e umowa nie tylko zdecydująsię na poddaniesporu pod jego rozstrzygn rozkł adaryzyko, |ecz e ponadto został azawańa sprzecznie nierÓwnomiernie ce|owe niewiedzyprzedsiębiorcy, z dobrymiobyczajami,np. poprzezwykorzystanie |ubtez naduzyciestosunkuzautania w bł ą dco do ryzykawa|utowego wprowadzenie pomię dzy bankiema jegok|ientem.

7 Por' arl,18ustawycyt.W p yp.6.

4

sw& TWtr ł t@::t

xw

PREZES NACZELNEJ RADY ADWOKACKIEJ JoannaAgacka-Indecka

Warszawa, ania twiet.,iazOol r. J/

SEKRETARIATZ.cY SZEFA KS

Pan

u.az. k X''Qł A'=-Q)z/.€ .ł .. Data ..?.?...ql..lqq.9 wptwvu

Lech Czapla Zastępca Szefa Kancelarii Sejmu Rp

Dot.PS / 55/ 09

,t."-? Q-rr-' , W odpowiedzi na pismo z dnia 22 marca 2009 r., dotyczące poselskiego projehu ustawy o ochronie przed nieuczciwymi praktykami w obrocie niektórynli zł o onymi instrumentamifinansowymi uprzejmie informuję, e Naczelna Rada Adwokacka pozytywnie ocenia przygotowany projekt, uwazając go za cał oś ciową i wszechstronną analizę zagadnienia.

THE POLISH BAR CoUNCIL . CoNSEIL NATIoNAL DES BARREAUx . PoLNIscHE RECHTSANWALTSKAMMER . TnABHbli CoBET A.IBoKAToB REPREsENTATIVE

OFFICE, "REsIOENCE

BELLIARD'"

RUE BELLIARO

TEL / FAX a+32 2t 2AO 31 30

2O5, BTE S. IO4O ERUSsELs