1130

Druk nr 1130 Warszawa, 8 pa!dziernika 2008 r. SEJM RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ VI kadencja Prezes Rady Ministrów RM 10-155-08 Pan Bronis"aw Komorowski Marsza"ek Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej

Na podstawie art. 118 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przedstawiam Sejmowi Rzeczypospolitej Polskiej projekt ustawy

- o zmianie ustawy - Kodeks spó!ek handlowych oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Projekt ma na celu wykonanie prawa Unii Europejskiej. W za"#czeniu przedstawiam tak$e opini% proponowanej regulacji z prawem Unii Europejskiej.

dotycz#c#

zgodno&ci

Ponadto uprzejmie informuj%, $e do prezentowania stanowiska Rz#du w tej sprawie w toku prac parlamentarnych zosta" upowa$niony Minister Sprawiedliwo&ci.

(-) Donald Tusk

Projekt

USTAWA z dnia o zmianie ustawy – Kodeks spó!ek handlowych oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi1)

Art. 1. W ustawie z dnia 15 wrze&nia 2000 r. – Kodeks spó"ek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z pó!n. zm.2)) wprowadza si% nast%puj#ce zmiany: 1) w art. 328 § 6 otrzymuje brzmienie: „§ 6. Akcjonariuszowi spó"ki publicznej posiadaj#cemu akcje zdematerializowane przys"uguje uprawnienie do imiennego &wiadectwa depozytowego wystawionego przez podmiot prowadz#cy rachunek papierów warto&ciowych zgodnie z przepisami o obrocie instrumentami finansowymi oraz do imiennego za&wiadczenia o prawie uczestnictwa w walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej.”;

2) w art. 340 § 3 otrzymuje brzmienie: „§ 3. W okresie, gdy akcje spó"ki publicznej, na których ustanowiono zastaw lub u$ytkowanie, s# zapisane na rachunku papierów warto&ciowych prowadzonym przez podmiot uprawniony zgodnie z przepisami

o obrocie instrumentami finansowymi, prawo g"osu z tych akcji przys"uguje akcjonariuszowi.”; 3) art. 342 otrzymuje brzmienie: „Art. 342. Spó"ka mo$e zleci' prowadzenie ksi%gi akcyjnej bankowi lub firmie inwestycyjnej w Rzeczypospolitej Polskiej.”; 4) w art. 399: a) § 2 i 3 otrzymuj# brzmienie: „§ 2. Rada nadzorcza mo$e zwo"a' zwyczajne walne zgromadzenie, je$eli zarz#d nie zwo"a go w terminie okre&lonym w niniejszym dziale lub w statucie, oraz nadzwyczajne walne zgromadzenie, je$eli zwo"anie go uzna za wskazane. § 3.

Akcjonariusze reprezentuj#cy co najmniej po"ow% kapita"u zak"adowego lub co najmniej po"ow% ogó"u g"osów w spó"ce mog# zwo"a' nadzwyczajne walne zgromadzenie. Akcjonariusze wyznaczaj# przewodnicz#cego tego zgromadzenia.”,

b) dodaje si% § 4 w brzmieniu: „§ 4. Statut mo$e upowa$ni' do zwo"ania zwyczajnego walnego zgromadzenia, je$eli zarz#d nie zwo"a go w terminie okre&lonym w niniejszym dziale lub w statucie, oraz do zwo"ania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia, tak$e inne osoby.”; 5) art. 400 otrzymuje brzmienie: „Art. 400. § 1. Akcjonariusz lub akcjonariusze reprezentuj#cy co najmniej jedn# dwudziest# kapita"u zak"adowego mog# $#da' zwo"ania nad-

2

zwyczajnego

walnego

zgromadzenia

i umieszczenia okre&lonych spraw w porz#dku obrad tego zgromadzenia; statut mo$e upowa$ni' do $#dania zwo"ania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia akcjonariuszy reprezentuj#cych mniej ni$ jedn# dwudziest# kapita"u zak"adowego. § 2. (#danie zwo"ania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia nale$y z"o$y' zarz#dowi na pi&mie lub w postaci elektronicznej. § 3. Je$eli w terminie dwóch tygodni od dnia przedstawienia $#dania zarz#dowi nadzwyczajne walne zgromadzenie nie zostanie zwo"ane, s#d rejestrowy mo$e upowa$ni' do zwo"ania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia akcjonariuszy wyst%puj#cych z tym $#daniem. S#d wyznacza przewodnicz#cego tego zgromadzenia. § 4. Zgromadzenie, o którym mowa w § 1, podejmuje uchwa"% rozstrzygaj#c#, czy koszty zwo"ania i odbycia zgromadzenia ma ponie&' spó"ka. Akcjonariusze, na $#danie których zosta"o zwo"ane zgromadzenie, mog# zwróci' si% do s#du rejestrowego o zwolnienie z obowi#zku pokrycia kosztów na"o$onych uchwa"# zgromadzenia. § 5. W zawiadomieniach o zwo"aniu nadzwyczajnego walnego zgromadzenia, o którym mowa w § 3, nale$y powo"a' si% na postanowienie s#du rejestrowego.”; 3

6) art. 401 otrzymuje brzmienie: „Art. 401. § 1. Akcjonariusz lub akcjonariusze reprezentuj#cy co najmniej jedn# dwudziest# kapita"u zak"adowego mog# $#da' umieszczenia okre&lonych spraw w porz#dku obrad najbli$szego walnego zgromadzenia. (#danie powinno zosta' zg"oszone zarz#dowi nie pó!niej ni$ na czterna&cie dni przed wyznaczonym

terminem

zgromadzenia.

W spó"ce publicznej termin ten wynosi dwadzie&cia jeden dni. (#danie powinno zawiera' uzasadnienie lub projekt uchwa"y dotycz#cej proponowanego punktu porz#dku obrad. (#danie mo$e zosta' z"o$one w postaci elektronicznej. § 2. Zarz#d jest obowi#zany niezw"ocznie, jednak nie pó!niej ni$ na cztery dni przed wyznaczonym terminem walnego zgromadzenia, og"osi' zmiany w porz#dku obrad, wprowadzone na $#danie akcjonariuszy. W spó"ce publicznej termin ten wynosi osiemna&cie dni. Og"oszenie nast%puje w sposób w"a&ciwy dla zwo"ania walnego zgromadzenia. § 3. Je$eli walne zgromadzenie jest zwo"ywane w trybie art. 402 § 3, przepisów § 1-2 nie stosuje si%. § 4. Akcjonariusz lub akcjonariusze spó"ki publicznej reprezentuj#cy co najmniej jedn# dwudziest# kapita"u zak"adowego mog# 4

przed terminem walnego zgromadzenia zg"asza' spó"ce na pi&mie lub przy wykorzystaniu &rodków komunikacji elektronicznej

projekty

uchwa"

dotycz#cych

spraw wprowadzonych do porz#dku obrad walnego zgromadzenia lub spraw, które maj# zosta' wprowadzone do porz#dku obrad. Spó"ka niezw"ocznie og"asza projekty uchwa" na stronie internetowej. § 5. Ka$dy z akcjonariuszy mo$e zg"asza' projekty uchwa" dotycz#cych spraw wprowadzonych do porz#dku obrad podczas walnego zgromadzenia. § 6. Statut mo$e upowa$ni' do $#dania umieszczenia okre&lonych spraw w porz#dku obrad najbli$szego walnego zgromadzenia oraz do zg"aszania spó"ce na pi&mie lub przy wykorzystaniu &rodków komunikacji elektronicznej projektów uchwa" dotycz#cych spraw wprowadzonych do porz#dku obrad walnego zgromadzenia lub spraw, które maj# zosta' wprowadzone do porz#dku obrad, akcjonariuszy reprezentuj#cych mniej ni$ jedn# dwudziest# kapita"u zak"adowego.”; 7) po art. 402 dodaje si% art. 4021 – 4023 w brzmieniu: „Art. 4021. § 1. Walne zgromadzenie spó"ki publicznej zwo"uje si% przez og"oszenie dokonywane na stronie internetowej spó"ki oraz w sposób okre&lony dla przekazywania informa5

cji bie$#cych zgodnie z przepisami o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spó"kach publicznych. § 2. Og"oszenie powinno by' dokonane co najmniej na dwadzie&cia sze&' dni przed terminem walnego zgromadzenia. Art. 4022. Og"oszenie o walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej powinno zawiera' co najmniej: 1) dat%, godzin% i miejsce walnego zgromadzenia oraz szczegó"owy porz#dek obrad, 2) precyzyjny

opis

procedur

dotycz#cych

uczestniczenia w walnym zgromadzeniu i wykonywania prawa g"osu, w szczególno&ci informacje o: a) prawie akcjonariusza do $#dania umieszczenia okre&lonych spraw w porz#dku obrad walnego zgromadzenia, b) prawie akcjonariusza do zg"aszania projektów uchwa" dotycz#cych spraw wprowadzonych do porz#dku obrad walnego zgromadzenia lub spraw, które maj# zosta' wprowadzone do porz#dku obrad przed terminem walnego zgromadzenia, c) prawie akcjonariusza do zg"aszania projektów uchwa" dotycz#cych spraw wprowadzonych do porz#dku obrad podczas walnego zgromadzenia,

6

d) sposobie

wykonywania

prawa

g"osu

przez pe"nomocnika, w tym w szczególno&ci formularzy stosowanych podczas g"osowania przez pe"nomocnika, oraz sposobie zawiadamiania spó"ki przy wykorzystaniu &rodków komunikacji elektronicznej o ustanowieniu pe"nomocnika, e) mo$liwo&ci i sposobie uczestniczenia w walnym zgromadzeniu przy wykorzystaniu &rodków komunikacji elektronicznej, f) sposobie wypowiadania si% w trakcie walnego zgromadzenia przy wykorzystaniu &rodków komunikacji elektronicznej, g) sposobie wykonywania prawa g"osu drog# korespondencyjn# lub przy wykorzystaniu &rodków komunikacji elektronicznej, 3) dzie) rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, o którym mowa w art. 4061, 4) informacj%, $e prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeniu maj# tylko osoby b%d#ce akcjonariuszami spó"ki w dniu rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, 5) wskazanie, gdzie i w jaki sposób osoba uprawniona do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu mo$e uzyska' pe"ny tekst dokumentacji, która ma by' przedstawiona walnemu

7

zgromadzeniu,

oraz

projekty

uchwa" lub, je$eli nie przewiduje si% podejmowania uchwa", uwagi zarz#du lub rady nadzorczej spó"ki, dotycz#ce spraw wprowadzonych do porz#dku obrad walnego zgromadzenia lub spraw, które maj# zosta' wprowadzone do porz#dku obrad przed terminem walnego zgromadzenia, 6) wskazanie adresu strony internetowej, na której b%d# udost%pnione informacje dotycz#ce walnego zgromadzenia. Art. 4023. § 1. Spó"ka publiczna prowadzi w"asn# stron% internetow# i zamieszcza na niej od dnia zwo"ania walnego zgromadzenia: 1) og"oszenie o zwo"aniu walnego zgromadzenia, 2) informacj% o ogólnej liczbie akcji w spó"ce i liczbie g"osów z tych akcji w dniu og"oszenia, a je$eli akcje s# ró$nych rodzajów – tak$e o podziale akcji na poszczególne rodzaje i liczbie g"osów z akcji poszczególnych rodzajów, 3) dokumentacj%, która ma by' przedstawiona walnemu zgromadzeniu, 4) projekty uchwa" lub, je$eli nie przewiduje si% podejmowania uchwa", uwagi zarz#du lub rady nadzorczej spó"ki, dotycz#ce spraw wprowadzonych do porz#dku obrad walnego zgromadzenia lub spraw, które maj# zosta' wprowadzone

8

do porz#dku obrad przed terminem walnego zgromadzenia, 5) formularze pozwalaj#ce na wykonywanie prawa g"osu przez pe"nomocnika lub drog# korespondencyjn#, je$eli nie s# one wysy"ane bezpo&rednio do wszystkich akcjonariuszy. § 2. Je$eli formularze, o których mowa w § 1 pkt 5, z przyczyn technicznych nie mog# zosta' udost%pnione na stronie internetowej, spó"ka publiczna wskazuje na tej stronie sposób i miejsce uzyskania formularzy. W takim przypadku spó"ka publiczna wysy"a formularze nieodp"atnie poczt# ka$demu akcjonariuszowi na jego $#danie. § 3. Formularze, o których mowa w § 1 pkt 5, powinny

zawiera'

proponowan#

tre&'

uchwa"y walnego zgromadzenia i umo$liwia': 1) identyfikacj% akcjonariusza oddaj#cego g"os oraz jego pe"nomocnika, je$eli akcjonariusz wykonuje prawo g"osu przez pe"nomocnika, 2) oddanie g"osu w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 9, 3) z"o$enie sprzeciwu przez akcjonariuszy g"osuj#cych przeciwko uchwale, 4) zamieszczenie instrukcji dotycz#cych sposobu g"osowania w odniesieniu do

9

ka$dej z uchwa", nad któr# g"osowa' ma pe"nomocnik.”; 8) art. 406 otrzymuje brzmienie: „Art. 406. § 1. Uprawnieni z akcji imiennych i &wiadectw tymczasowych oraz zastawnicy i u$ytkownicy, którym przys"uguje prawo g"osu, maj# prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeniu spó"ki niepublicznej, je$eli zostali wpisani do ksi%gi akcyjnej co najmniej na tydzie) przed odbyciem walnego zgromadzenia. § 2. Akcje na okaziciela daj# prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeniu spó"ki niepublicznej, je$eli dokumenty akcji zostan# z"o$one w spó"ce co najmniej na tydzie) przed terminem tego zgromadzenia i nie b%d# odebrane przed jego uko)czeniem. Zamiast akcji mog# by' z"o$one za&wiadczenia wydane na dowód z"o$enia akcji u notariusza, w banku lub firmie inwestycyjnej maj#cych siedzib% lub oddzia" na terytorium Unii Europejskiej lub pa)stwa b%d#cego stron# umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, wskazanym w og"oszeniu o zwo"aniu walnego zgromadzenia. W za&wiadczeniu nale$y wymieni' numery dokumentów akcji i stwierdzi', $e akcje nie b%d# wydane przed zako)czeniem walnego zgromadzenia.”; 9) po art. 406 dodaje si% art. 4061 – 4066 w brzmieniu: 10

„Art. 4061. § 1. Prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej maj# tylko osoby b%d#ce akcjonariuszami spó"ki na szesna&cie dni przed dat# walnego zgromadzenia (dzie) rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu). § 2. Dzie) rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu jest jednolity dla uprawnionych z akcji na okaziciela i akcji imiennych. Art. 4062. Uprawnieni z akcji imiennych i &wiadectw tymczasowych oraz zastawnicy i u$ytkownicy, którym przys"uguje prawo g"osu, maj# prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej, je$eli s# wpisani do ksi%gi akcyjnej w dniu rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Art. 4063. § 1. Akcje na okaziciela maj#ce posta' dokumentu daj# prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej, je$eli dokumenty akcji zostan# z"o$one w spó"ce nie pó!niej ni$ w dniu rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu i nie b%d# odebrane przed zako)czeniem tego dnia. Zamiast akcji mo$e by' z"o$one za&wiadczenie wydane na dowód z"o$enia akcji u notariusza, w banku lub firmie inwestycyjnej maj#cych siedzib% lub oddzia" na terytorium Unii Europejskiej lub pa)stwa b%d#cego stron# umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, wska-

11

zanym w og"oszeniu o zwo"aniu walnego zgromadzenia. W za&wiadczeniu wskazuje si% numery dokumentów akcji i stwierdza, $e dokumenty akcji nie b%d# wydane przed up"ywem

dnia

rejestracji

uczestnictwa

w walnym zgromadzeniu. § 2. Na $#danie uprawnionego ze zdematerializowanych akcji na okaziciela spó"ki publicznej zg"oszone nie wcze&niej ni$ po og"oszeniu o zwo"aniu walnego zgromadzenia i nie pó!niej ni$ jeden dzie) powszedni po dniu rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, podmiot prowadz#cy rachunek papierów warto&ciowych wystawia imienne za&wiadczenie o prawie uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Za&wiadczenie zawiera: 1) firm% (nazw%), siedzib%, adres i piecz%' wystawiaj#cego oraz numer za&wiadczenia, 2) liczb% akcji, 3) rodzaj i kod akcji, 4) firm% (nazw%), siedzib% i adres spó"ki publicznej, która wyemitowa"a akcje, 5) warto&' nominaln# akcji, 6) imi% i nazwisko albo firm% (nazw%) uprawnionego z akcji, 7) siedzib% (miejsce zamieszkania) i adres uprawnionego z akcji,

12

8) cel wystawienia za&wiadczenia, 9) dat% i miejsce wystawienia za&wiadczenia, 10) podpis osoby upowa$nionej do wystawienia za&wiadczenia. § 3. Na $#danie uprawnionego ze zdematerializowanych akcji na okaziciela w tre&ci za&wiadczenia powinna zosta' wskazana cz%&' lub wszystkie akcje zarejestrowane na jego rachunku papierów warto&ciowych. § 4. Przepisy o obrocie instrumentami finansowymi mog# wskazywa' inne dokumenty równowa$ne za&wiadczeniu, pod warunkiem, $e podmiot wystawiaj#cy takie dokumenty zosta" wskazany podmiotowi prowadz#cemu depozyt papierów warto&ciowych dla spó"ki publicznej. § 5. List% uprawnionych z akcji na okaziciela do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej spó"ka ustala na podstawie akcji z"o$onych w spó"ce zgodnie z § 1 oraz wykazu sporz#dzonego przez podmiot prowadz#cy depozyt papierów warto&ciowych zgodnie z przepisami o obrocie instrumentami finansowymi. § 6. Podmiot prowadz#cy depozyt papierów warto&ciowych sporz#dza wykaz, o którym mowa w § 5, na podstawie wykazów przekazywanych przez podmioty uprawnione zgodnie

13

z przepisami o obrocie instrumentami finansowymi nie pó!niej ni$ na dwana&cie dni przed dat# walnego zgromadzenia. Podstaw# sporz#dzenia

wykazów

przekazywanych

podmiotowi prowadz#cemu depozyt papierów warto&ciowych s# wystawione za&wiadczenia o prawie uczestnictwa w walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej. § 7. Podmiot prowadz#cy depozyt papierów warto&ciowych udost%pnia spó"ce publicznej wykaz, o którym mowa w § 5, przy wykorzystaniu &rodków komunikacji elektronicznej nie pó!niej ni$ na tydzie) przed dat# walnego zgromadzenia. Je$eli z przyczyn technicznych wykaz nie mo$e zosta' udost%pniony w taki sposób, podmiot prowadz#cy depozyt papierów warto&ciowych wydaje go w postaci dokumentu sporz#dzonego na pi&mie nie pó!niej ni$ na sze&' dni przed dat# walnego zgromadzenia; wydanie nast%puje w siedzibie organu zarz#dzaj#cego podmiotem. Art. 4064. Akcjonariusz spó"ki publicznej mo$e przenosi' akcje w okresie mi%dzy dniem rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu a dniem zako)czenia walnego zgromadzenia. Art. 4065. § 1. Statut mo$e dopuszcza' udzia" w walnym zgromadzeniu przy wykorzystaniu &rodków komunikacji elektronicznej, co obejmuje w szczególno&ci:

14

1) transmisj% obrad walnego zgromadzenia w czasie rzeczywistym, 2) dwustronn# komunikacj% w czasie rzeczywistym, w ramach której akcjonariusze mog# wypowiada' si% w toku obrad walnego zgromadzenia, przebywaj#c w miejscu innym ni$ miejsce obrad walnego zgromadzenia, 3) wykonywanie osobi&cie lub przez pe"nomocnika prawa g"osu przed lub w toku walnego zgromadzenia. § 2. W przypadku, gdy statut dopuszcza udzia" w walnym zgromadzeniu przy wykorzystaniu &rodków komunikacji elektronicznej, udzia" akcjonariuszy w walnym zgromadzeniu mo$e podlega' jedynie wymogom i ograniczeniom, które s# niezb%dne do identyfikacji akcjonariuszy i zapewnienia bezpiecze)stwa komunikacji elektronicznej. § 3. Transmisja obrad walnego zgromadzenia w czasie rzeczywistym nie narusza obowi#zków

informacyjnych

okre&lonych

w przepisach o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spó"kach publicznych.

15

Art. 4066. Cz"onkowie zarz#du i rady nadzorczej maj# prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeniu.”; 10) w art. 407 po § 1 dodaje si% § 1¹ w brzmieniu: „§ 11. Akcjonariusz spó"ki publicznej mo$e $#da' przes"ania mu listy akcjonariuszy nieodp"atnie poczt# elektroniczn#, podaj#c adres, na który lista powinna by' wys"ana.”; 11) po art. 411 dodaje si% art. 4111 – 4113 w brzmieniu: „Art. 4111. § 1. Akcjonariusz spó"ki publicznej mo$e odda' g"os na walnym zgromadzeniu drog# korespondencyjn#, je$eli przewiduje to regulamin walnego zgromadzenia. § 2. Spó"ka publiczna niezw"ocznie udost%pnia na stronie internetowej formularze pozwalaj#ce na wykonywanie prawa g"osu dotycz#ce projektów uchwa" zg"oszonych przez akcjonariuszy i og"oszonych na stronie internetowej zgodnie z art. 401 § 4. Przepis art. 4023 § 2 stosuje si%. § 3. G"os oddany w innej formie ni$ na formularzu, na formularzu niespe"niaj#cym wymaga) wskazanych w art. 4023 § 3 lub dodatkowych wymaga) przewidzianych statutem spó"ki lub regulaminem walnego zgromadzenia jest niewa$ny. § 4. Spó"ka publiczna podejmuje odpowiednie dzia"ania s"u$#ce identyfikacji akcjonariusza g"osuj#cego drog# korespondencyjn#.

16

Dzia"ania te powinny by' proporcjonalne w stosunku do celu. Art. 4112. § 1. Przy obliczaniu kworum oraz wyników g"osowania uwzgl%dnia si% g"osy oddane korespondencyjnie, które spó"ka otrzyma"a nie pó!niej ni$ w chwili zarz#dzenia g"osowania na walnym zgromadzeniu. § 2. G"osy oddane korespondencyjnie s# jawne od chwili og"oszenia wyników g"osowania. § 3. Z"o$enie sprzeciwu drog# korespondencyjn# jest równoznaczne ze zg"oszeniem $#dania zaprotoko"owania sprzeciwu przez akcjonariusza obecnego na walnym zgromadzeniu i uprawnia do zaskar$enia uchwa"y walnego zgromadzenia. § 4. Akcjonariusz, który odda" g"os korespondencyjnie, traci prawo oddania g"osu na walnym zgromadzeniu. G"os oddany korespondencyjnie mo$e jednak zosta' odwo"any przez o&wiadczenie z"o$one spó"ce. O&wiadczenie o odwo"aniu jest skuteczne, je$eli dosz"o do spó"ki nie pó!niej ni$ w chwili zarz#dzenia g"osowania na walnym zgromadzeniu. § 5. G"osowanie korespondencyjne mo$e dotyczy' tak$e spraw wskazanych w art. 420 § 2, chyba $e regulamin walnego zgromadzenia stanowi inaczej. Oddanie g"osu korespondencyjnie jest równoznaczne ze

17

zgod# akcjonariusza na rezygnacj% z tajnego trybu g"osowania. Art. 4113. Akcjonariusz mo$e g"osowa' odmiennie z ka$dej z posiadanych akcji.”; 12) art. 412 otrzymuje brzmienie: „Art. 412. § 1. Akcjonariusz mo$e uczestniczy' w walnym zgromadzeniu oraz wykonywa' prawo g"osu osobi&cie lub przez pe"nomocnika. § 2. Nie mo$na ogranicza' prawa ustanawiania pe"nomocnika na walnym zgromadzeniu i liczby pe"nomocników. § 3. Pe"nomocnik wykonuje wszystkie uprawnienia akcjonariusza na walnym zgromadzeniu, chyba $e co innego wynika z tre&ci pe"nomocnictwa. § 4. Pe"nomocnik mo$e udzieli' dalszego pe"nomocnictwa, je$eli wynika to z tre&ci pe"nomocnictwa. § 5. Pe"nomocnik mo$e reprezentowa' wi%cej ni$ jednego akcjonariusza i g"osowa' odmiennie z akcji ka$dego akcjonariusza. § 6. Akcjonariusz spó"ki publicznej posiadaj#cy akcje zapisane na wi%cej ni$ jednym rachunku papierów warto&ciowych mo$e ustanowi' oddzielnych pe"nomocników do wykonywania praw z akcji zapisanych na ka$dym z rachunków.

18

§ 7. Przepisy o wykonywaniu prawa g"osu przez pe"nomocnika stosuje si% do wykonywania prawa g"osu przez innego przedstawiciela.”; 13) po art. 412 dodaje si% art. 4121 – 4122 w brzmieniu: „Art. 4121. § 1. Pe"nomocnictwo do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu i wykonywania prawa g"osu wymaga formy pisemnej pod rygorem niewa$no&ci. § 2. Pe"nomocnictwo do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej i wykonywania prawa g"osu wymaga udzielenia na pi&mie lub w postaci elektronicznej. Udzielenie pe"nomocnictwa w postaci elektronicznej nie wymaga opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy wa$nego kwalifikowanego certyfikatu. § 3. Statut nie mo$e wprowadza' dalej id#cych ogranicze) dotycz#cych formy udzielenia pe"nomocnictwa. § 4. Spó"ka publiczna wskazuje akcjonariuszom co najmniej jeden sposób zawiadamiania przy wykorzystaniu &rodków komunikacji elektronicznej o udzieleniu pe"nomocnictwa w postaci elektronicznej. O sposobie zawiadamiania rozstrzyga regulamin walnego zgromadzenia, za& w braku regulaminu – zarz#d spó"ki.

19

§ 5. Spó"ka publiczna podejmuje odpowiednie dzia"ania s"u$#ce identyfikacji akcjonariusza i pe"nomocnika w celu weryfikacji wa$no&ci

pe"nomocnictwa

udzielonego

w postaci elektronicznej. Dzia"ania te powinny by' proporcjonalne w stosunku do celu. § 6. Przepisy § 1-5 stosuje si% odpowiednio do odwo"ania pe"nomocnictwa. Art. 4122. § 1. Cz"onek zarz#du i pracownik spó"ki nie mog# by' pe"nomocnikami na walnym zgromadzeniu. § 2. Przepis § 1 nie dotyczy spó"ki publicznej. § 3. Je$eli pe"nomocnikiem na walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej jest cz"onek zarz#du, cz"onek rady nadzorczej, likwidator, pracownik spó"ki publicznej lub cz"onek organów lub pracownik spó"ki lub spó"dzielni zale$nej od tej spó"ki, pe"nomocnictwo mo$e upowa$nia' do reprezentacji tylko na jednym walnym zgromadzeniu. Pe"nomocnik ma obowi#zek ujawni' akcjonariuszowi okoliczno&ci wskazuj#ce na istnienie b#d! mo$liwo&' wyst#pienia konfliktu interesów. Udzielenie dalszego pe"nomocnictwa jest wy"#czone. § 4. Pe"nomocnik, o którym mowa w § 3, g"osuje zgodnie z instrukcjami udzielonymi przez akcjonariusza.”;

20

14) w art. 413: a) dotychczasow# tre&' oznacza si% jako § 1, b) dodaje si% § 2 w brzmieniu: „§ 2. Akcjonariusz spó"ki publicznej mo$e g"osowa' jako pe"nomocnik przy powzi%ciu uchwa" dotycz#cych jego osoby, o których mowa w § 1. Artyku" 4122 § 3-4 stosuje si% odpowiednio.”; 15) w art. 421: a) § 2 otrzymuje brzmienie: „§ 2. W protokole stwierdza si% prawid"owo&' zwo"ania walnego zgromadzenia i jego zdolno&' do powzi%cia uchwa" oraz wymienia si% powzi%te uchwa"y, a przy ka$dej uchwale: liczb% akcji, z których oddano wa$ne g"osy, procentowy udzia" tych akcji w kapitale zak"adowym, "#czn# liczb% wa$nych g"osów, liczb% g"osów „za”, „przeciw” i „wstrzymuj#cych si%” oraz zg"oszone sprzeciwy. Do protoko"u do"#cza si% list% obecno&ci z podpisami uczestników walnego zgromadzenia oraz list% akcjonariuszy g"osuj#cych korespondencyjnie lub w inny sposób przy wykorzystaniu &rodków komunikacji elektronicznej. Dowody zwo"ania walnego zgromadzenia zarz#d do"#cza do ksi%gi protoko"ów.”, b) dodaje si% § 4 w brzmieniu: „§ 4. W terminie tygodnia od zako)czenia walnego zgromadzenia spó"ka publiczna ujawnia na swojej stronie internetowej wyniki g"osowa) w zakresie wskazanym przepisem § 2. Wyniki g"osowa) po21

winny by' dost%pne do dnia up"ywu terminu do zaskar$enia uchwa"y walnego zgromadzenia.”; 16) w art. 428: a) § 2 – 4 otrzymuj# brzmienie: „§ 2. Zarz#d odmawia udzielenia informacji, je$eli mog"oby to wyrz#dzi' szkod% spó"ce, spó"ce z ni# powi#zanej albo spó"ce lub spó"dzielni zale$nej, w szczególno&ci przez ujawnienie tajemnic technicznych, handlowych lub organizacyjnych przedsi%biorstwa. § 3.

Cz"onek zarz#du mo$e odmówi' udzielenia informacji, je$eli udzielenie informacji mog"oby stanowi' podstaw% jego odpowiedzialno&ci karnej, cywilnoprawnej b#d! administracyjnej.

§ 4.

Odpowied! uznaje si% za udzielon#, je$eli odpowiednie informacje s# dost%pne na stronie internetowej spó"ki w miejscu wydzielonym na zadawanie pyta) przez akcjonariuszy i udzielanie im odpowiedzi.”,

b) dodaje si% § 5 – 7 w brzmieniu: „§ 5. W przypadku, o którym mowa w § 1, zarz#d mo$e udzieli' informacji na pi&mie poza walnym zgromadzeniem, je$eli przemawiaj# za tym wa$ne powody. Zarz#d jest obowi#zany udzieli' informacji nie pó!niej ni$ w terminie dwóch tygodni od dnia zg"oszenia $#dania podczas walnego zgromadzenia. § 6.

W przypadku zg"oszenia przez akcjonariusza poza walnym zgromadzeniem wniosku o udzielenie informacji dotycz#cych spó"ki, zarz#d mo$e udzieli' 22

akcjonariuszowi

informacji

na

pi&mie

przy

uwzgl%dnieniu ogranicze) wynikaj#cych z przepisów § 2. § 7.

W dokumentacji przedk"adanej najbli$szemu walnemu zgromadzeniu, zarz#d ujawnia na pi&mie informacje udzielone akcjonariuszowi poza walnym zgromadzeniem wraz z podaniem daty ich przekazania i osoby, której udzielono informacji. Informacje przedk"adane najbli$szemu walnemu zgromadzeniu mog# nie obejmowa' informacji podanych do wiadomo&ci publicznej oraz udzielonych podczas walnego zgromadzenia.”;

17) po art. 503 dodaje si% art. 5031 w brzmieniu: „Art. 5031. Badanie planu po"#czenia przez bieg"ego i jego opinia nie s# wymagane, je$eli wszyscy wspólnicy ka$dej z "#cz#cych si% spó"ek wyrazili na to zgod%, z zastrze$eniem art. 516 § 7.”; 18) w art. 5166 § 3 otrzymuje brzmienie: „§ 3. Przepis art. 5031 stosuje si%.”; 19) po art. 538 dodaje si% art. 5381 w brzmieniu: „Art. 5381. Sporz#dzenie o&wiadczenia, o którym mowa w art. 534 § 2 pkt 4, a tak$e badanie planu podzia"u przez bieg"ego i jego opinia nie s# wymagane, je$eli wszyscy wspólnicy ka$dej ze spó"ek uczestnicz#cych w podziale wyrazili na to zgod%.”; 20) w art. 590 dodaje si% pkt 3 i 4 w brzmieniu:

23

„3) wystawia fa"szywe za&wiadczenie o prawie uczestnictwa w walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej, 4)

przekazuje lub udost%pnia fa"szywy wykaz akcjonariuszy uprawnionych do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej,”;

21) w art. 591 dodaje si% pkt 4 i 5 w brzmieniu: „4) fa"szywym za&wiadczeniem o prawie uczestnictwa w walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej, 5)

fa"szywymi instrukcjami do g"osowania na walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej,”.

Art. 2. W ustawie z dnia 25 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538, z pó!n. zm.3)) wprowadza si% nast%puj#ce zmiany: 1) art. 9 otrzymuje brzmienie: „Art. 9. 1. Na $#danie posiadacza rachunku papierów warto&ciowych podmiot prowadz#cy ten rachunek, zwany „wystawiaj#cym”, wystawia mu na pi&mie, oddzielnie dla ka$dego rodzaju papierów warto&ciowych, imienne &wiadectwo depozytowe, zwane dalej „&wiadectwem”. Na $#danie posiadacza rachunku w tre&ci wystawianego &wiadectwa mo$e zosta' wskazana cz%&' lub wszystkie papiery warto&ciowe zapisane na tym rachunku. 2. *wiadectwo potwierdza legitymacj% do realizacji uprawnie) wynikaj#cych z papierów warto&ciowych wskazanych w jego tre&ci, które nie s# lub nie mog# by' realizowane wy"#cznie na podsta-

24

wie zapisów na rachunku papierów warto&ciowych, z wy"#czeniem prawa uczestnictwa w walnym zgromadzeniu.”; 2) po art. 10 dodaje si% art. 10a w brzmieniu: „Art. 10a. Do za&wiadczenia o prawie uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, o którym mowa w art. 4063 § 2 ustawy z dnia 15 wrze&nia 2000 r. – Kodeks spó"ek handlowych, przepis art. 10 ust. 2 stosuje si% odpowiednio.”; 3) w art. 50 w ust. 4 pkt 7 otrzymuje brzmienie: „7) tryb wystawiania przez Krajowy Depozyt &wiadectw oraz za&wiadcze), o których mowa w art. 4063 § 2 ustawy z dnia 15 wrze&nia 2000 r. – Kodeks spó"ek handlowych,”; 4) w art. 50 w ust. 4 po pkt 7 dodaje si% pkt 7a w brzmieniu: „7a) sposób i form% sporz#dzania, przekazywania oraz udost%pniania wykazów, o których mowa w art. 4063 § 5 i 6 ustawy z dnia 15 wrze&nia 2000 r. – Kodeks spó"ek handlowych,”.

Art. 3. Ustawa wchodzi w $ycie z dniem 3 sierpnia 2009 r., z wyj#tkiem przepisów art. 1 pkt 17 – 19, które wchodz# w $ycie po up"ywie 30 dni od dnia og"oszenia ustawy.

1)

Niniejsza ustawa dokonuje w zakresie swojej regulacji wdro$enia dyrektywy 2007/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. w sprawie wykonywania niektórych praw akcjonariuszy

25

spó"ek notowanych na rynku regulowanym (Dz. Urz. UE L 184 z 14.07.2007, s. 17) oraz dyrektywy 2007/63/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. zmieniaj#cej dyrektywy Rady 78/855/EWG oraz 82/891/EWG w odniesieniu do wymogu sprawozdania niezale$nego bieg"ego w przypadku "#czenia si% spó"ek akcyjnych lub ich podzia"u (Dz. Urz. UE L 300 z dnia 17.11.2007, str. 47). 2) Zmiany wymienionej ustawy zosta"y og"oszone w Dz. U. z 2001 r. Nr 102, poz. 1117, z 2003 r. Nr 49, poz. 408 i Nr 229, poz. 2276, z 2005 r. Nr 132, poz. 1108, Nr 183, poz. 1538 i Nr 184, poz. 1539, z 2006 r. Nr 133, poz. 935 i Nr 208, poz. 1540 oraz z 2008 r. Nr 86, poz. 524. 3) Zmiany wymienionej ustawy zosta"y og"oszone w Dz. U. z 2006 r. Nr 104, poz. 708 i Nr 157, poz. 119.

23/09/BS

26

UZASADNIENIE

Przedmiotem projektu jest implementacja do prawa polskiego postanowie) dyrektywy 2007/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. w sprawie wykonywania niektórych praw akcjonariuszy spó"ek notowanych na rynku regulowanym (Dz. Urz. UE L 184/17 z 14.07.2007), dalej okre&lanej jako „dyrektywa”. Ze wzgl%du na ekonomik% procesu legislacyjnego, przy okazji implementacji dyrektywy, dokonuje si% niewielkiej zmiany do Kodeksu

spó"ek

handlowych,

stanowi#cej

implementacj%

dyrektywy

2007/63/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r., zmieniaj#cej dyrektywy Rady 78/855/EWG oraz 82/891/EWG w odniesieniu do wymogu sprawozdania niezale$nego bieg"ego w przypadku "#czenia spó"ek akcyjnych lub ich podzia"u (Dz. Urz. UE L 300/47 z 17.11.2007).

I. Zakres podmiotowy dyrektywy 1. Stosownie do art. 249 ust. 3 Traktatu ustanawiaj#cego Wspólnot% Europejsk# (TWE), dyrektywa wi#$e ka$de pa)stwo cz"onkowskie, do którego jest adresowana. Z tre&ci art. 249 ust. 3 TWE wynika, $e dyrektywa mo$e by' skierowana do wszystkich lub wybranych pa)stw cz"onkowskich. Prowadzi to do wniosku, $e w pierwszej kolejno&ci wymaga zbadania zakres podmiotowy dyrektywy w kontek&cie oceny, czy jej adresatem jest Polska. 2. Stosownie do art. 17 dyrektywy „Niniejsza dyrektywa skierowana jest do pa)stw cz"onkowskich”. Nie ulega zatem w#tpliwo&ci, $e Polska, jako pa)stwo cz"onkowskie, jest adresatem dyrektywy. II. Ogólne za"o$enia metodologiczne przyj%te przy tworzeniu projektu A. Uwarunkowania i cel dyrektywy 1. Z cytowanego art. 249 ust. 3 TWE wynika, $e dyrektywa wi#$e ka$de pa)stwo cz"onkowskie w zakresie celu, który powinien zosta'

osi#gni%ty. Pa)stwa cz"onkowskie maj# jednak pozostawion# swobod% co do wyboru form i metod (&rodków) prowadz#cych do osi#gni%cia celów dyrektywy. Swoboda w zakresie implementacji dyrektywy jest zatem ograniczona celem jej wydania. W odniesieniu do dyrektyw dotycz#cych prawa spó"ek przyjmuje si%, $e celem ich wydawania jest, z jednej strony, ochrona interesów wspólników (akcjonariuszy) spó"ek oraz osób trzecich, pozostaj#cych w relacjach ze spó"kami (art. 44 ust. 2 lit. g TWE, stanowi#cy zasadnicz# podstaw% dzia"a) harmonizacyjnych), z drugiej za&, zbli$anie prawodawstwa pa)stw cz"onkowskich w stopniu niezb%dnym do funkcjonowania wspólnego rynku (art. 3 ust. 1 lit. h TWE). 2. Przyczyn#

przyj%cia

dyrektywy

jest

d#$enie

ustawodawcy

europejskiego do poprawy "adu korporacyjnego publicznych spó"ek akcyjnych dzia"aj#cych w Unii Europejskiej. +ad korporacyjny oznacza, najogólniej rzecz bior#c, system instytucji, za pomoc# których spó"ki publiczne s# zarz#dzane i nadzorowane. Na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat na ca"ym &wiecie daje si% zaobserwowa' znacz#cy wzrost zainteresowania problematyk# "adu korporacyjnego. Na zjawisko to sk"ada si% kilka przyczyn. Zaliczy' do nich trzeba dynamiczny rozwój sektora inwestorów instytucjonalnych, zw"aszcza funduszy inwestycyjnych i emerytalnych. Dla podmiotów tych zagadnienia "adu korporacyjnego odgrywaj# szczególnie istotn# rol%, poniewa$

–

ze

wzgl%du

na

potrzeb%

rozproszenia

portfela

inwestycyjnego – wyst%puj#, z za"o$enia, w roli akcjonariuszy mniejszo&ciowych. Znaczenie problematyki "adu korporacyjnego ukaza"y bankructwa i kryzysy spó"ek, które w pierwszych latach XXI wieku wstrz#sn%"y gospodarkami &wiata i wywo"a"y skutki globalne. Wskaza'

trzeba

przede

wszystkim

na

spektakularny

upadek

ameryka)skiego giganta z bran$y energetycznej – spó"ki Enron, za& w Europie – bankructwa spó"ek Parmalat (W"ochy) i Ahold (Dania).

2

Bior#c pod uwag% wspomniane tendencje, w 2003 r. Komisja Europejska przyj%"a Plan unowocze&nienia prawa spó"ek i poprawy "adu korporacyjnego w Unii Europejskiej, zwany „Planem Dzia"ania”. Jednym

z

za"o$e)

tego

dokumentu

jest

wzmocnienie

praw

akcjonariuszy spó"ek publicznych. 3. Celem dyrektywy jest u"atwienie akcjonariuszom spó"ek publicznych wykonywania

praw

korporacyjnych.

dyrektywa

ma

stworzy'

korzystniejsze ramy prawne do aktywnego uczestniczenia przez akcjonariuszy w podejmowaniu decyzji w spó"kach. Zaanga$owanie akcjonariuszy jest niezb%dn# przes"ank# poprawy "adu korporacyjnego. Spó"ki

tylko

wtedy

b%d#

funkcjonowa'

prawid"owo,

je$eli

akcjonariusze b%d# dysponowali instrumentami pozwalaj#cymi na sprawowanie efektywnego nadzoru nad kadr# zarz#dzaj#c# oraz wp"ywanie na najwa$niejsze sprawy spó"ki. Dyrektywa jest wprawdzie adresowana do ogó"u akcjonariuszy, jednak ma za zadanie wzmocni' przede wszystkim drobnych inwestorów. Ze wzgl%du na niewielki udzia" kapita"owy cz%sto nie s# oni zainteresowani wykonywaniem prawa g"osu i pozostaj# pasywni. Remedium na nieprawid"owo&ci widz# w sprzeda$y akcji, co umo$liwia publiczny rynek akcji. Taki stan jest niebezpieczny, zarówno w spó"kach o rozproszonych stosunkach w"a&cicielskich (nadmiern# w"adz% zyskuje

wtedy

zarz#d), jak w spó"kach

z akcjonariuszem strategicznym (wzrasta wtedy ryzyko nadu$y' ze strony tego akcjonariusza). Pasywno&' akcjonariuszy jest po cz%&ci spowodowana

przeszkodami

natury

prawnej

i

faktycznej.

Na szczególne trudno&ci napotyka transgraniczne wykonywanie uprawnie). Tymczasem ze wzgl%du na post%puj#c# integracj% europejskiego rynku coraz wi%kszy odsetek akcji spó"ek publicznych trafia do r#k zagranicznych inwestorów. Wzrasta zatem zagro$enie, $e

3

kapita"

spó"ek

publicznych

znajdzie

si%

w

znacznej

cz%&ci

w posiadaniu akcjonariuszy pasywnych. 4. Dyrektywa formu"uje szereg szczegó"owych regu" natury technicznej pod adresem walnych zgromadze). Powinny one by' zwo"ywane z wystarczaj#cym wyprzedzeniem, a akcjonariusze dysponowa' pe"nym dost%pem do informacji o zgromadzeniach. Akcjonariusze powinni uzyska' prawo wprowadzania okre&lonych spraw do porz#dku obrad walnego zgromadzenia oraz prawo przedstawiania projektów uchwa". Udzia" w zgromadzeniach nie mo$e by' zale$ny od blokowania akcji. Pa)stwa cz"onkowskie powinny zezwoli' spó"kom na

umo$liwienie

zgromadzeniach

akcjonariuszom za

po&rednictwem

uczestnictwa &rodków

w

walnych

elektronicznych.

Zakazane jest ograniczanie prawa akcjonariuszy do ustanawiania pe"nomocników na zgromadzeniach. Spó"ki powinny mie' mo$liwo&' zaoferowania

akcjonariuszom

mo$liwo&ci

g"osowania

drog#

korespondencyjn#. Dyrektywa stanowi odpowied! tylko na niektóre problemy dotycz#ce wykonywania praw akcjonariuszy spó"ek publicznych. W innych kwestiach Komisja Europejska rozwa$a wydanie zalecenia. B. Sposób i zakres implementacji dyrektywy 1. Dyrektywa nie pozostawia pa)stwom cz"onkowskim swobody co do implementacji zawartych w niej regu". Oznacza to, $e pa)stwa cz"onkowskie

s#

zobowi#zane

do

wprowadzenia

standardów

przewidzianych dyrektyw#. Nie powstaje tym samym potrzeba podj%cia przez polskiego ustawodawc% kierunkowej decyzji co do zasadno&ci przej%cia do prawa polskiego cz%&ci lub ca"o&ci postulatów wynikaj#cych z dyrektywy. Standardy

przewidziane

dyrektyw#

s#

zasadniczo

wy"#cznie

standardami minimalnymi. Zgodnie bowiem z art. 3 dyrektywy „Niniejsza dyrektywa nie uniemo$liwia pa)stwom cz"onkowskim

4

nak"adania dodatkowych wymogów na spó"ki ani podejmowania innych dzia"a) w celu u"atwienia wykonywania przez akcjonariuszy praw, o których mowa w niniejszej dyrektywie”. Oznacza to, po pierwsze, $e ustawodawca polski mo$e wprowadzi' dalej id#ce instrumenty ochrony praw akcjonariuszy na walnym zgromadzeniu. Po drugie, ustawodawca polski zachowuje pe"n# swobod% kszta"towania instytucji dotycz#cych wykonywania praw akcjonariuszy, które nie zosta"y uregulowane dyrektyw#. 2. Wskazane jest przyj%cie kierunkowej zasady, $e przy implementacji przepisów dyrektywy ustawodawca polski nie powinien wykracza' poza przewidziane ni# minimalne standardy. W wielu przypadkach wprowadzenie

dalej

wykonywanie

praw

id#cych

instrumentów

akcjonariuszy

wi#za"oby

u"atwiaj#cych si%

bowiem

z obci#$eniem spó"ek nieproporcjonalnymi kosztami oraz wysi"kiem organizacyjnym.

Koszty

tego

rodzaju

rozwi#za)

ponosiliby

w ostatecznym rozrachunku sami akcjonariusze, a korzy&ci st#d wynikaj#ce wydaj# si% w#tpliwe. Bior#c pod uwag% bardzo zró$nicowan# wielko&' i potencja" polskich spó"ek publicznych, zabieg taki by"by niewskazany. W formie spó"ek publicznych dzia"aj# w Polsce nie tylko podmioty prowadz#ce przedsi%wzi%cia na wielk# skal%,

ale

tak$e

spó"ki

&redniej

wielko&ci,

zainteresowane

pozyskiwaniem funduszy na inwestycje za po&rednictwem publicznego rynku akcji. Na"o$enie np. obowi#zku organizacji internetowego walnego zgromadzenia czy zapewnienia akcjonariuszom g"osowania korespondencyjnego by"oby dla tego rodzaju podmiotów nadmiernym obci#$eniem. Ustawodawca powinien zatem ograniczy' si% do umo$liwienia akcjonariuszom wykonywania praw drog# elektroniczn# czy korespondencyjnie, natomiast pozostawi' decyzj% w kwestii wprowadzenia stosownych procedur samym spó"kom. Jest to zabieg zgodny z celem dyrektywy, która nakazuje stworzenie przez ustawodawców krajowych mo$liwo&ci wykorzystywania przez spó"k% 5

&rodków elektronicznych przy organizacji i przeprowadzaniu walnych zgromadze), o ile spó"ki uznaj# to za celowe. 3. Dyrektywa jest adresowana wy"#cznie do spó"ek, których akcje zosta"y dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym (art. 1 ust. 1 dyrektywy). Dyrektywa obejmuje zatem swoim zakresem publiczne spó"ki akcyjne oraz spó"ki komandytowo-akcyjne, których akcje s# przedmiotem obrotu na rynku regulowanym (obecnie jednak na polskim rynku kapita"owym nie funkcjonuj# spó"ki komandytowo-akcyjne, których akcje by"yby dost%pne publicznie). Pojawia si% pytanie, czy implementacja dyrektywy powinna dotyczy' wy"#cznie spó"ek publicznych, czy te$ obejmowa' tak$e prywatne (zamkni%te) spó"ki akcyjne. Ustawodawca polski adresuje bowiem przepisy Kodeksu spó"ek handlowych o walnym zgromadzeniu zarówno do spó"ek zamkni%tych, jak i publicznych. Co do zasady nale$y poprzesta' na implementowaniu przepisów dyrektywy jedynie w odniesieniu do spó"ek publicznych. Trudno&ci przy wykonywaniu uprawnie) korporacyjnych, którym maj# zaradzi' rozwi#zania dyrektywy, wyst%puj# bowiem w"a&nie w spó"kach publicznych skupiaj#cych masowy, rozproszony akcjonariat. Podobne trudno&ci ujawniaj# si% w mniejszym stopniu w prywatnych spó"kach akcyjnych. Struktura organizacyjna tych ostatnich zbli$a si% do struktury spó"ek z ograniczon# odpowiedzialno&ci#, poniewa$ akcjonariat jest zwykle skoncentrowany. Z racji znacznego udzia"u kapita"owego poszczególnych akcjonariuszy ich aktywizowanie przez wprowadzenie u"atwie) przy wykonywaniu uprawnie) korporacyjnych nie

jest

potrzebne.

Akcjonariusze

ci

s#

bowiem

$ywotnie

zainteresowani wykonywaniem przys"uguj#cych praw. Wyj#tek stanowi# w zasadzie jedynie zamkni%te spó"ki akcyjne powsta"e w wyniku procesów prywatyzacyjnych, skupiaj#ce znaczn# liczb% drobnych

akcjonariuszy,

b%d#cych

6

pracownikami

(akcjonariat

pracowniczy). W spó"kach tych stosowne mechanizmy powinny jednak wynika' z regulacji szczególnych, adresowanych do tych spó"ek. Istnienie tego rodzaju podmiotów nie przes#dza zatem o potrzebie obj%cia zakresem implementacji prywatnych spó"ek akcyjnych tym bardziej, $e nie s# one wynikiem naturalnego kszta"towania si% organizacji prywatno-prawnej jak# jest spó"ka akcyjna, ale s# swoistego rodzaju &wiadectwem historycznej transformacji gospodarczej. Powy$szy wniosek nie zmienia faktu, $e niektóre rozwi#zania dyrektywy powinny by' pomimo wszystko implementowane tak$e w odniesieniu do prywatnych spó"ek akcyjnych. Niekiedy tworzenie dualizmu regulacji by"oby bowiem zabiegiem sztucznym albo niepotrzebnie komplikowa"oby kszta"t kodeksowej regulacji. Niekiedy w zwi#zku z implementacj# dyrektywy konieczna okazuje si% tak$e naprawa b"%dów legislacyjnych ustawodawcy maj#cych &cis"y i funkcjonalny zwi#zek z przedmiotem regulacji dyrektywy. Pomimo, $e celem projektu nie jest naprawa istniej#cych b"%dów legislacyjnych w Kodeksie spó"ek handlowych, to pozostawienie niektórych rozwi#za) bez zmian nara$a na zarzut niezgodno&ci z rozwi#zaniami przyj%tymi w dyrektywie. Dotyczy to np. prawa akcjonariuszy do $#dania uzupe"niania porz#dku obrad zgromadzenia (art. 400 K.s.h.) czy

podstaw

odmowy

przez

zarz#d

udzielenia

informacji

akcjonariuszowi (art. 428 § 2 K.s.h.). Nie ulega w#tpliwo&ci, $e zmiany powinny w tych przypadkach obj#' tak$e prywatne spó"ki akcyjne. 4. Zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy „W sprawach uregulowania kwestii obj%tych zakresem niniejszej dyrektywy w"a&ciwe jest pa)stwo cz"onkowskie, w którym spó"ka posiada swoj# statutow# siedzib%, a odniesienia do „w"a&ciwego prawa” dotycz# prawa tego pa)stwa cz"onkowskiego”. Oznacza to, $e regulacja w prawie polskim,

7

implementuj#ca dyrektyw%, powinna dotyczy' spó"ek z siedzib# statutow# na terytorium Polski. Statutem personalnym tego rodzaju spó"ek jest, zgodnie z prawid"owo interpretowanym art. 9 § 2 ustawy – Prawo prywatne mi%dzynarodowe, prawo polskie. Nie istnieje jednocze&nie potrzeba tworzenia przez polskiego ustawodawc% regu" dotycz#cych wykonywania przez akcjonariuszy praw w spó"kach maj#cych siedzib% statutow# poza Polsk#, których akcje s# jednak notowane w Polsce lub których akcjonariusze maj# siedzib% lub miejsce zamieszkania w Polsce. Spó"ki takie podlegaj# regu"om przyj%tym w prawie pa)stwa, na którego terytorium znajduje si% ich siedziba statutowa. 5. Pa)stwa cz"onkowskie mog# wy"#czy' z zakresu stosowania dyrektywy spó"dzielnie (art. 1 ust. 3 lit. c dyrektywy). W prawie polskim spó"dzielnia nie mie&ci si% w poj%ciu spó"ki notowanej na rynku regulowanym. dyrektywa nie obejmuje zatem swoim zasi%giem spó"dzielni w rozumieniu prawa polskiego (ustawy – Prawo spó"dzielcze). C. Miejsce implementacji dyrektywy: Kodeks spó"ek handlowych czy ustawa o ofercie publicznej Jedynym w"a&ciwym miejscem implementacji przepisów dyrektywy jest Kodeks spó"ek handlowych. Kodeks spó"ek handlowych reguluje bowiem zasady zwo"ywania i odbywania walnych zgromadze) spó"ek akcyjnych, w tym spó"ek publicznych (art. 395 – 429), a wi%c kwestie b%d#ce przedmiotem unormowa) dyrektywy. Transpozycja

przepisów

dyrektywy

do

innego

aktu

prawnego,

w szczególno&ci do ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spó"kach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539 z pó!n. zm.), zwana dalej „ustaw# o ofercie publicznej”, by"aby zabiegiem niew"a&ciwym. Przyczynia"aby si% bowiem do powstania

8

dualizmu regulacji uprawnie) akcjonariuszy. Uprawnienia te by"by normowane w pierwszym rz%dzie Kodeksem spó"ek handlowych, jako podstawowym aktem dotycz#cym spó"ek akcyjnych i reguluj#cym problematyk% walnego zgromadzenia. Na przepisy Kodeksu „nak"ada"yby si%”, jako leges speciales, przepisy ustawy o ofercie publicznej. Takie rozwi#zanie utrudnia"oby spó"kom i akcjonariuszom stosowanie prawa i rodzi"oby powa$ne w#tpliwo&ci co do zakresu przys"uguj#cych uprawnie) oraz zasad rz#dz#cych procedurami korporacyjnymi. Nale$y zauwa$y', $e ju$ obecnie wyst%puje niekorzystny dualizm regulacji spó"ki publicznej. Wynika on z umieszczenia szcz#tkowych przepisów

o

spó"kach

publicznych,

maj#cych

charakter

stricte

„korporacyjny”, w ustawie o ofercie publicznej. Chodzi przede wszystkim o instytucj% przymusowego wykupu oraz rewizji szczególnej (art. 82 – 86 ustawy o ofercie). Implementacja przepisów dyrektywy w ustawie o ofercie publicznej pog"%bi"aby ten niekorzystny stan. III. Terminy i sposób zwo"ania walnego zgromadzenia 1. Przepisy art. 4021 – art. 4023 stanowi# implementacj% art. 5 dyrektywy. 2. Przepis

art. 4021 § 1 wdra$a zasad% „push towards investors”

(„pchni%cie” informacji do inwestorów), stosownie do której sposób zwo"ania walnego zgromadzenia powinien zapewnia' skuteczne przekazanie informacji do publicznej wiadomo&ci w ca"ej Unii Europejskiej.

Nie wystarczy zatem udost%pnienie informacji przez

emitenta, ale konieczne jest zapewnienie przekazywania jej adresatom. Obecny wymóg publikacji w Monitorze S#dowym i Gospodarczym nie realizuje tej zasady, a wi%c jest niedostosowany do wymaga) dyrektywy. W praktyce spó"ki b%d# zatem zobowi#zane zamieszcza' og"oszenie na swojej stronie internetowej oraz za po&rednictwem agencji informacyjnej, zgodnie z przepisem art. 58 ustawy o ofercie publicznej.

9

3. Przepis

art. 4021 § 2 wprowadza termin na zwo"anie walnego

zgromadzenia, ustalaj#c go na 26 dni. Przyczyny okre&lenia takiego terminu s# spowodowane czynno&ciami technicznymi, które wi#$# si% z ustaleniem kr%gu osób uprawnionych do udzia"u

w walnym

zgromadzeniu w systemie tzw. record date (dzie) rejestracji). Przeprowadzona analiza wykaza"a, $e record date mo$e by' ustalany nie pó!niej ni$ na 16 dni przed dat# walnego zgromadzenia ze wzgl%du na czynno&ci wykonywane przez firmy inwestycyjne i KDPW, w zwi#zku z przekazaniem spó"ce listy osób uprawnionych do udzia"u w walnym zgromadzeniu.

Badania

proponowany termin w innych

prawnoporównawcze

wykaza"y,

$e

jest zgodny z rozwi#zanami przyjmowanymi

ustawodawstwach

w

kontek&cie

record

date.

Takie

rozwi#zanie, wbrew pozorom, nie prowadzi do wyd"u$enia okresu potrzebnego na zwo"anie zgromadzenia. Wr%cz przeciwnie, zwolnienie spó"ek publicznych z obowi#zku publikacji og"oszenia w Monitorze S#dowym i Gospodarczym prowadzi do skrócenia okresu od chwili podj%cia decyzji o zwo"aniu walnego zgromadzenia do chwili jego zwo"ania. Praktyka obrotu dowodzi bowiem, $e obecnie spó"ki, aby zwo"a' zgromadzenie na 21 dni przed planowanym terminem musz# sk"ada' og"oszenia do redakcji Monitora S#dowego i Gospodarczego z wyprzedzeniem co najmniej 2 tygodni. Oznacza to, $e obecnie faktyczny okres na zwo"anie walnego zgromadzenie wynosi 5 tygodni (21-dniowy termin ustawowy, powi%kszony o 2 tygodnie na przygotowanie og"oszenia w Monitorze S#dowym i Gospodarczym). Projektowane rozwi#zanie skraca zatem faktyczny termin na zwo"anie walnego zgromadzenia o oko"o 9 dni. 4. Przepis art. 4022

okre&la tre&' og"oszenia zgodnie z art. 5 ust. 3

dyrektywy. Dodatkowo proponuje si%, aby og"oszenie zawiera"o informacj% na temat mo$liwo&ci uczestniczenia w nim za pomoc# &rodków

elektronicznych.

np. transmisj%

Spó"ka,

internetow# 10

z

która

walnego

b%dzie

przeprowadza'

zgromadzenia

powinna

poinformowa' o tym fakcie oraz miejscu i czasie transmisji w og"oszeniu o zwo"aniu walnego zgromadzenia. 5. Przepis art. 4023 wprowadza wyra!ny obowi#zek prowadzenia przez spó"k% publiczn# strony internetowej, co jest logiczn# konsekwencj# proponowanych

rozwi#za)

zwi#zanych

z

organizacj#

walnego

zgromadzenia. Ponadto wskazuje on, co i przez jaki okres spó"ka powinna zamieszcza' na stronie internetowej. Przepis ten implementuje art. 5 ust. 4 dyrektywy. IV. Uprawnienia dotycz#ce zwo"ania walnego zgromadzenia, uzupe"niania porz#dku obrad i przedstawiania projektów uchwa" A.

Uprawnienia akcjonariuszy mniejszo&ciowych 1. Zmiany wprowadzone do art. 400 i 401 K.s.h. maj# na celu implementacj% art. 6 dyrektywy. Dyrektywa wymaga od pa)stw cz"onkowskich przyznania akcjonariuszom prawa do: !" wprowadzania dodatkowych spraw do porz#dku obrad walnego zgromadzenia, !" przedstawiania

projektów

uchwa"

dotycz#cych

spraw

wprowadzonych do porz#dku obrad walnego zgromadzenia lub spraw, które maj# zosta' wprowadzone do porz#dku obrad. Pa)stwa cz"onkowskie mog# ponadto przyzna' akcjonariuszom prawo

do

$#dania

zwo"ania

nadzwyczajnego

walnego

zgromadzenia. Uprawnienie to ma w &wietle dyrektywy charakter fakultatywny. 2. Dyrektywa wymaga znacz#cego rozbudowania dotychczasowych norm Kodeksu spó"ek handlowych o uprawnieniach akcjonariuszy mniejszo&ciowych dotycz#cych zwo"ania walnego zgromadzenia. Czyni to wskazanym uj%cie w odr%bnych przepisach uprawnienia do

zwo"ania

nadzwyczajnego

walnego

zgromadzenia

(proponowany art. 400 K.s.h.) oraz uprawnienia do wprowadzania 11

spraw do porz#dku obrad oraz przedk"adania projektów uchwa" (proponowany art. 401 K.s.h.). Dotychczasowa tre&' art. 401 K.s.h. zosta"a w zwi#zku z tym przeniesiona do art. 400 K.s.h. jako § 2 – 4. Proponowane zmiany dotycz# przede wszystkim uprawnienia do $#dania wprowadzania okre&lonych spraw do porz#dku obrad zgromadzenia. De lege lata uprawnienie to jest w prawie polskim praktycznie martwe. Po pierwsze, Kodeks spó"ek handlowych wymaga, aby $#danie mniejszo&ci zosta"o z"o$one zarz#dowi najpó!niej na miesi#c przed proponowanym terminem zgromadzenia. Tymczasem sam termin zwo"ania zgromadzenia jest krótszy i wynosi 3 tygodnie, a w przypadku, gdy wszystkie akcje wyemitowane przez spó"k% s# imienne – tylko 2 tygodnie (art. 402 § 1 i § 3 K.s.h.). Pomijaj#c zatem sytuacje wyj#tkowe, gdy zarz#d dobrowolnie ze znacznym wyprzedzeniem zwo"uje zgromadzenie, ze wzgl%du na up"yw miesi%cznego terminu, prawo akcjonariuszy $#dania umieszczenia dodatkowych spraw w porz#dku obrad zgromadzenia jest w#tpliwe. Zarz#d mo$e bowiem podnie&' argument, $e $#danie mniejszo&ci powinno dotyczy' uzupe"nienia porz#dku obrad ju$ zwo"anego walnego zgromadzenia, nie za& zgromadzenia, które zostanie dopiero zwo"ane w bli$ej nieokre&lonej przysz"o&ci. Brzmienie art. 400 § 1 K.s.h. pozwala zatem zarz#dowi bojkotowa' $#danie mniejszo&ci. Po drugie, $aden przepis Kodeksu spó"ek handlowych nie zobowi#zuje zarz#du do uzupe"nienia og"oszenia zawieraj#cego porz#dek obrad o sprawy b%d#ce przedmiotem $#dania mniejszo&ci (ani wys"ania uzupe"niaj#cych listów poleconych lub zawiadomie) poczt# elektroniczn#). Tymczasem walne zgromadzenie jest bezwzgl%dnie

zwi#zane

12

porz#dkiem

obrad

ujawnionym

w og"oszeniu b#d! przes"anym akcjonariuszom (art. 404 § 1 K.s.h.). W &wietle zarysowanego powy$ej stanu jest konieczne „o$ywienie” uprawnienia

mniejszo&ci

do

uzupe"nienia

porz#dku

obrad.

Mniejszo&' zyska"aby egzekwowalne prawo $#dania umieszczenia dodatkowych spraw w porz#dku obrad zarówno zwyczajnego, jak i nadzwyczajnego walnego zgromadzenia (art. 401 § 1 K.s.h.). Dyrektywa zezwala wprawdzie na ograniczenie omawianego uprawnienia do zwyczajnego walnego zgromadzenia, je$eli jednocze&nie

prawo

mniejszo&ciowym

krajowe

uprawnienie

przyznaje do

akcjonariuszom

$#dania

zwo"ania

nadzwyczajnego walnego zgromadzenia (art. 6 ust. 1 ak. 2 dyrektywy). Wprowadzenie takiego ograniczenia w prawie polskim nie wydaje si% jednak zasadne. Nie jest ono znane Kodeksowi spó"ek handlowych. Jego wprowadzenie oznacza"oby pogorszenie standardu ochrony akcjonariuszy mniejszo&ciowych. W

&wietle

proponowanej

regulacji

akcjonariusze

spó"ek

publicznych mogliby $#da' uzupe"nienia porz#dku obrad nie pó!niej ni$ na 21 dni przed wyznaczonym terminem zwyczajnego walnego zgromadzenia. Wprowadzenia terminu liczonego wstecz w dniach od daty walnego zgromadzenia wymaga art. 6 ust. 3 dyrektywy. Ograniczenie uprawnienia akcjonariuszy terminem umo$liwia zarz#dowi og"oszenie uzupe"nionego porz#dku obrad jeszcze przed dniem rejestracji, czego wymaga art. 6 ust. 4 dyrektywy. W spó"kach prywatnych termin ten wynosi 14 dni. 3. Prawo $#dania uzupe"nienia porz#dku obrad trudno urzeczywistni' w sytuacji, gdy walne zgromadzenie jest zwo"ywane w trybie art. 402 § 3 K.s.h. Je$eli akcjonariusze otrzymuj# zawiadomienie o zgromadzeniu listem poleconym, pozosta"oby im niewiele czasu na zg"oszenie $#dania uzupe"nienia porz#dku obrad. Jeszcze mniej

13

czasu mia"by zarz#d na wys"anie uzupe"niaj#cych zawiadomie) w trybie art. 402 § 3 K.s.h. Z regu"y, bior#c pod uwag% pozostawiaj#cy wiele do $yczenia sposób wywi#zywania si% ze swoich obowi#zków przez Poczt% Polsk#, zawiadomienia te nie dotar"yby

do

akcjonariuszy

przed

terminem

walnego

zgromadzenia. Zado&'uczynienie $#daniu uzupe"nienia porz#dku obrad jest w tym przypadku nierealistyczne, co uzasadnia wy"#czenie stosowania § 1 i 2 (art. 400 § 3 K.s.h.). Takie rozwi#zanie nie narusza wymaga) stawianych przez dyrektyw%. dyrektywa odnosi si% bowiem tylko do spó"ek publicznych, podczas gdy zwo"anie zwyczajnego zgromadzenia w trybie art. 402 § 3 K.s.h. jest mo$liwe tylko w spó"kach, których wszystkie akcje s# akcjami imiennymi, a zatem wy"#cznie w prywatnych spó"kach akcyjnych. Wprowadzenie proponowanego art. 400 § 4 K.s.h. nie prowadzi ponadto do ograniczenia dotychczasowych uprawnie) akcjonariuszy mniejszo&ciowych. Jak zosta"o ju$ wspomniane, uprawnienia

te

s#

bowiem

obecnie

praktycznie

martwe.

Akcjonariusze mniejszo&ciowi spó"ek prywatnych zachowuj# prawo do $#dania zwo"ania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia z zaproponowanym przez siebie porz#dkiem obrad (art. 400 K.s.h.), co stanowi wystarczaj#cy i dostatecznie silny &rodek ochrony ich praw. 4. Artyku" 401 § 4 K.s.h. przyznaje akcjonariuszom spó"ek publicznych prawo zg"aszania projektów uchwa" dotycz#cych spraw obj%tych porz#dkiem obrad jeszcze przed terminem walnego zgromadzenia. Przepis ten implementuje art. 6 ust. 1 lit. b dyrektywy. Uprawnienia takiego nie przewiduje obecnie Kodeks spó"ek handlowych. Z nieskodyfikowanych, zwyczajowych zasad funkcjonowania

walnego

zgromadzenia

(znajduj#cych

potwierdzenie w regulaminach walnych zgromadze)) wynika jedynie prawo ka$dego akcjonariusza do zg"aszania projektów 14

uchwa" dotycz#cych danego punktu porz#dku obrad podczas walnego zgromadzenia. Ze wzgl%du na tre&' art. 401 § 4 K.s.h. jest konieczne potwierdzenie, $e uprawnienie takie przys"uguje ka$demu akcjonariuszowi, bez wzgl%du na jego udzia" kapita"owy. Czyni to art. 401 § 5 K.s.h. Dyrektywa zobowi#zuje spó"ki do niezw"ocznego og"aszania na stronie

internetowej

projektów

uchwa"

zg"oszonych

przez

akcjonariuszy (art. 5 ust. 4 lit. d). W ten sposób akcjonariusze mniejszo&ciowi mog# koordynowa' sposób g"osowania na walnym zgromadzeniu. Mog# budowa' koalicje wokó" okre&lonych projektów uchwa", zyskuj#c realny wp"yw na sprawy spó"ki. Zasad% t% implementuje art. 401 § 4 zd. 2 K.s.h. 5. Dyrektywa wymaga, aby w sytuacji, gdy prawo krajowe uzale$nia uprawnienia akcjonariuszy do: 1) wprowadzania okre&lonych spraw do porz#dku obrad zgromadzenia, 2) przedstawiania projektów uchwa", 3) zwo"ywania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia od posiadania minimalnego udzia"u kapita"owego, próg ten nie przekracza" 5 % kapita"u zak"adowego. Czyni to koniecznym

obni$enie

o

po"ow%

dotychczasowego

progu,

wynosz#cego 10 % (por. art. 400 § 1 i 5 K.s.h., art. 401 § 1, 4 i 6 K.s.h.). 6. Proponowane zmiany art. 400 i 401 K.s.h. powinny obj#' zarówno spó"ki publiczne, jak i prywatne spó"ki akcyjne. Równie$ w spó"kach prywatnych jest konieczne bowiem zapewnienie akcjonariuszom

mo$liwo&ci

realnego

wyegzekwowania

uprawnienia do wprowadzania okre&lonych spraw do porz#dku obrad

zgromadzenia.

Dualizm

uprawnie)

akcjonariuszy

mniejszo&ciowych w zale$no&ci od typu spó"ki nie wydaje si% wskazany. Wy"#cznie do spó"ek publicznych powinien natomiast by' zaadresowany art. 401 § 4 K.s.h. Nie wydaje si% bowiem

15

wskazane na"o$enie na spó"ki prywatne obowi#zku przyjmowania i og"aszania przed terminem walnego zgromadzenia projektów uchwa" przed"o$onych przez akcjonariuszy. Obowi#zek ten ma znaczenie

w

spó"kach

publicznych,

poniewa$

umo$liwia

koordynowanie sposobu g"osowania na walnym zgromadzeniu przez znaczn# liczb% drobnych inwestorów. 7. Wskazane jest przyznanie akcjonariuszom mniejszo&ciowym prawa $#dania zwrócenia si% do s#du rejestrowego o zwolnienie z obowi#zku

pokrycia

nadzwyczajnego

walnego

kosztów

zwo"ania

zgromadzenia,

i

odbycia

je$eli

walne

zgromadzenie obci#$y kosztami mniejszo&' (proponowany art. 400 § 3 zd. 2 K.s.h.). De lege lata wi%kszo&' akcjonariuszy mo$e dyskrecjonalnie zadecydowa' o obci#$eniu kosztami mniejszo&ci, nawet je$eli wniosek o zwo"anie zgromadzenia okaza" si% merytorycznie zasadny i zgodny z interesem spó"ki. Obecne rozwi#zanie pozwala wi%kszo&ci akcjonariuszy wywiera' nacisk na mniejszo&'

i

z uprawnienia

stanowi do

barier%

zwo"ania

utrudniaj#c# nadzwyczajnego

korzystanie walnego

zgromadzenia. Akcjonariuszom mniejszo&ciowym przys"uguje wprawdzie teoretycznie prawo zaskar$enia uchwa"y walnego zgromadzenia o obci#$eniu kosztami (art. 422 K.s.h.). S# oni jednak wtedy zmuszeni wykaza' naruszenie dobrych obyczajów przez wi%kszo&' i prowadzi' d"ugotrwa"y, niepewny proces. Proponowany art. 400 § 3 zd. 2 K.s.h. otwiera szybsz# i "atwiejsz# &cie$k% merytorycznej kontroli decyzji walnego zgromadzenia przez s#d, ograniczaj#c w ten sposób dyskrecjonaln# w"adz% wi%kszo&ci akcjonariuszy. B. Uprawnienia organów spó"ki akcyjnej 1. Wskazane jest wzmocnienie pozycji rady nadzorczej przez przyznanie jej autonomicznego prawa zwo"ywania walnego

16

zgromadzenia, nieust%puj#cego w pierwsze)stwie zarz#dowi (zmiana art. 399 § 2 K.s.h.). De lege lata rada nadzorcza ma prawo samodzielnego

zwo"ania

wy"#cznie

zwyczajnego

walnego

zgromadzenia, je$eli zarz#d nie uczyni tego w wymaganym terminie kodeksowym b#d! (krótszym) terminie statutowym. Je$eli natomiast

rada

nadzorcza

uznaje

za

wskazane

zwo"anie

nadzwyczajnego zgromadzenia, musi w pierwszej kolejno&ci zwróci' si% do zarz#du. Taka dwuetapowa procedura zwo"ania zgromadzenia jest zb%dna, skoro zarz#d ma obowi#zek uwzgl%dni' wniosek rady i nie dysponuje prawem zablokowania jej inicjatywy. Zarz#d mo$e sprzeciwi' si% wy"#cznie wnioskowi mniejszo&ci, co uprawnia mniejszo&' do zwrócenia si% do s#du rejestrowego o upowa$nienie do zwo"ania zgromadzenia (dotychczasowy art. 401 K.s.h.). Dwuetapowa procedura nie zapobiega zatem „dublowaniu” walnych zgromadze), zwo"ywanych równolegle z inicjatywy zarz#du i rady nadzorczej. Konieczno&' zwrócenia si% przez rad% nadzorcz# do zarz#du jedynie niepotrzebnie przed"u$a procedur%. Proponowana zmiana ma za zadanie skróci' i upro&ci' wykonywanie przez rad% kompetencji, któr# de lege lata rada ju$ i tak dysponuje. Obecne rozwi#zanie art. 399 § 2 K.s.h. jest ewidentnie dysfunkcjonalne w sytuacji, gdy statut pozbawia rad% nadzorcz# prawa odwo"ywania cz"onków zarz#du (art. 368 § 4 K.s.h.). Rada, która dostrzeg"a piln# potrzeb% dokonania zmian personalnych w zarz#dzie,

musi

zwróci'

si%

do

zarz#du

o

zwo"anie

nadzwyczajnego walnego zgromadzenia w jego w"asnej sprawie. Zarz#d mo$e w takim przypadku dzia"a' na zw"ok% czy nawet próbowa' udaremni' wniosek rady (np. przez zwo"anie z w"asnej inicjatywy

zgromadzenia

lub

modyfikacj%

porz#dku

obrad

zgromadzenia, zaproponowanego przez rad%). Zarz#d jest dotkni%ty

17

konfliktem interesów i nie powinien uczestniczy' w procedurze zwo"ania zgromadzenia. W pewnych sytuacjach obowi#zek zwrócenia si% przez rad% do zarz#du jest ponadto bezprzedmiotowy. Dotyczy to przypadków, gdy zarz#d utraci" zdolno&' podj%cia uchwa"y o zwo"aniu zgromadzenia, poniewa$ mandat cz%&ci cz"onków wygas" lub zostali oni zawieszeni w pe"nieniu funkcji. Rada, która najpierw zawiesi"a cz"onka zarz#du (art. 383 § 1 K.s.h.), nie musi zwraca' si% do zarz#du o zwo"anie zgromadzenia, czego ten – w nast%pstwie zawieszenia – uczyni' nie mo$e. W wyroku z dnia 25 maja 1995 r. (I ACr 340/95, OSA 1/1997, poz. 2), który zapad" na tle analogicznego do art. 399 § 2 K.s.h. przepisu art. 226 § 2 K.s.h., odnosz#cego si% do spó"ki z o.o., S#d Apelacyjny w Warszawie przyj#",

$e

rada

ma

wtedy

prawo

samodzielnie

zwo"a'

zgromadzenie. Konieczno&' oczekiwania na bezskuteczny up"yw terminu dwutygodniowego by"aby, zdaniem S#du, równoznaczna z formu"owaniem

wymagania

za"o$onej

z

góry

fikcji

proceduralnej. Proponowany art. 399 § 2 K.s.h. nie przyznaje radzie nadzorczej prawa dowolnego zwo"ywania walnego zgromadzenia. Nale$y bowiem odró$ni' istnienie pewnej abstrakcyjnej kompetencji organu w strukturze spó"ki akcyjnej od sytuacji wyst#pienia merytorycznych przes"anek uzasadniaj#cych skorzystanie przez organ z tej kompetencji. Z obowi#zku cz"onków rady dzia"ania w interesie spó"ki i przy dochowaniu nale$ytej staranno&ci wynika nakaz koordynowania zwo"ywanych zgromadze) z zarz#dem oraz uwzgl%dnienia

okoliczno&ci

z"o$enia

wniosku

o

zwo"anie

zgromadzenia przez mniejszo&' tak, aby unikn#' niepotrzebnych zgromadze), nara$aj#cych spó"k% i akcjonariuszy na zb%dne koszty. Rada jako powiernik akcjonariuszy ma obowi#zek wspó"pracowa'

18

z zarz#dem dla dobra spó"ki. Nie mo$e zatem dowolnie korzysta' z prawa zwo"ania zgromadzenia. Konsekwentnie równie$ inne osoby, którym statut przyznaje prawo zwo"ania zgromadzenia, powinny mie' mo$liwo&' uczynienia tego samodzielnie, nie za& zwracania si% w pierwszej kolejno&ci do zarz#du (art. 399 § 4 K.s.h.). 2. Zasadne

jest

przyznanie

nadzwyczajnego

walnego

autonomicznego zgromadzenia

prawa

zwo"ania

akcjonariuszom

reprezentuj#cym co najmniej po"ow% kapita"u zak"adowego lub co najmniej po"ow% ogó"u g"osów na walnym zgromadzeniu (proponowany art. 399 § 3 K.s.h.). Prawo to mia"oby na celu ochron% wi%kszo&ci akcjonariuszy przed przypadkami nielojalno&ci ze strony cz"onków zarz#du i rady nadzorczej. W pewnych sytuacjach funkcjonariusze mog# broni' si% przed gro$#cym im odwo"aniem (np. b%d#cym wynikiem zmiany kontroli nad spó"k#) lub wykorzystywa' konflikt mi%dzy akcjonariuszami w ten sposób, $e b%d# odmawia' zwo"ania zgromadzenia, którego chce wi%kszo&' kapita"owa. Funkcji ochrony interesu wi%kszo&ci akcjonariuszy nie realizuje dostatecznie uprawnienie do $#dania zwo"ania zgromadzenia, przyznane mniejszo&ci (dotychczasowe art. 400 i 401 K.s.h.). Z uprawnienia tego mo$e skorzysta', rzecz jasna, tak$e wi%kszo&' akcjonariuszy. Zarz#d ma jednak prawo odmowy zwo"ania zgromadzenia,

co

czyni

koniecznym

wyst#pienie

przez

akcjonariuszy o uzyskanie upowa$nienia s#dowego. Zarz#d mo$e próbowa' przy pomocy zabiegów proceduralnych (przed"u$anie post%powania) lub w inny sposób utrudnia' wi%kszo&ci uzyskanie upowa$nienia s#dowego. Tak$e cz"onkowie rady nadzorczej, dzia"aj#cy we w"asnym interesie, mog# nie by' zainteresowani wykonaniem uprawnienia przewidzianego art. 399 § 2 K.s.h.

19

Zasadne jest zatem, aby wi%kszo&' kapita"owa dysponowa"a samodzielnym prawem zwo"ania zgromadzenia. De lege lata wi%kszo&' akcjonariuszy reprezentowana na walnym zgromadzeniu

dysponuje

prawem

zwo"ania

kolejnego

zgromadzenia. Zgodnie z art. 404 § 2 K.s.h. wniosek o zwo"anie nadzwyczajnego walnego zgromadzenia mo$e zosta' uchwalony, pomimo $e nie by" umieszczony w porz#dku obrad zgromadzenia. Proponowany art. 399 § 3 K.s.h. przyznaje akcjonariuszom takie uprawnienie tak$e poza obraduj#cym walnym zgromadzeniem. V. Dzie) rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu (record date) 1. Proponowany przepis art. 4061 stanowi implementacj% art. 7 ust. 2 dyrektywy. Artyku" 4061 stanowi, $e prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeniu

spó"ki

publicznej

maj#

tylko

osoby

b%d#ce

akcjonariuszami spó"ki na 16 dni przed dat# walnego zgromadzenia (dzie) rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu). Dzie) rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu jest jednolity dla uprawnionych z akcji na okaziciela i akcji imiennych. Termin ten zosta" ustalony po analizie czasu potrzebnego KDPW i firmom inwestycyjnym na sporz#dzenie listy osób uprawnionych do udzia"u w walnym zgromadzeniu oraz po analizie prawnoporównawczej. Z analizy art. 7 ust. 3 dyrektywy wynika, $e dzie) rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu (record date) mo$e by' okre&lony przez pa)stwo cz"onkowskie jako dzie) przypadaj#cy na 1 do 30 dni przed walnym zgromadzeniem. dyrektywa nie okre&la, czy lub jaki podmiot powinien wspomaga' spó"k% i jej akcjonariuszy w ustalaniu prawa do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Jednak dyrektywa stwierdza w preambule (pkt 2), $e pa)stwa cz"onkowskie powinny wspiera'

"atwe

i

skuteczne

wykonywanie

praw

akcjonariuszy

wynikaj#cych z posiadania akcji z prawem g"osu. Celem dyrektywy jest

20

zatem

wprowadzenie

jednolitego

mechanizmu,

który

u"atwi

akcjonariuszom wykonywanie praw przy jak najmniejszym ich obci#$eniu

czynno&ciami

technicznymi.

Szczegó"ow#

analiz%

powy$szych zagadnie) prowadzi Corporate Action Joint Working Group (Working Group), w której pracach bior# udzia" nast%puj#ce organizacje:

European

(EuropeanIssuers),

Association

European

Central

of

Listed

Securities

Companies Depositories

Association (ECSDA), European Credit Sector Associations (ECSAs), European Securities Forum (ESF), Federation or European Securities Exchanges (FESE). Wst%pne wyniki tych prac zosta"y przedstawione w wersji roboczej raportu z dnia 29 kwietnia 2008 r. Working Group nie wypracowa"a jednolitego stanowiska w kwestii record date, gdy$ wyra!nie podzieli"a si% na dwie grupy – jedna grupa opowiada si% za ustaleniem record date jak najbli$ej terminu walnego zgromadzenia, druga grupa za ustaleniem record date jak najdalej (czyli do 30 dni) przed tym terminem. Oznacza to, $e nie ma jednolitego standardu w tym zakresie. Working Group natomiast jednoznacznie i zdecydowanie rekomenduje standard, zgodnie z którym podmiot prowadz#cy depozyt papierów warto&ciowych (w Polsce jest to obecnie KDPW – Krajowy Depozyt

Papierów

Warto&ciowych

S.A.)

przekazuje

spó"ce

zweryfikowan# przez siebie zbiorcz# list% akcjonariuszy posiadaj#cych akcje na okaziciela, którzy zadeklarowali wol% uczestnictwa w walnym zgromadzeniu i s# do tego uprawnieni (na podstawie stanu posiadania akcji w record date). Lista powinna by' sporz#dzona na podstawie informacji otrzymanych z poszczególnych podmiotów prowadz#cych rachunki papierów warto&ciowych, na których s# rejestrowane akcje na okaziciela (w Polsce s# to firmy inwestycyjne oraz banki powiernicze). Poszczególne podmioty sporz#dzaj# natomiast jednostkowe zestawienia na podstawie deklaracji sk"adanych przez akcjonariuszy. ECSDA (Europejska Organizacja Centralnych Depozytów) opracowa"a analiz%, z której wynika, $e obecnie wi%kszo&' centralnych depozytów 21

po&redniczy (w ró$nym zakresie) w obs"udze walnych zgromadze). W Polsce KDPW po&redniczy w obs"udze wyp"at dywidendy oraz wykonywania prawa poboru. Z rozmów przeprowadzonych w KDPW wynika, $e KDPW deklaruje obs"ug% walnych zgromadze) oraz b%dzie w stanie – do dnia implementacji dyrektywy – dokona' odpowiednich modyfikacji systemów informatycznych, umo$liwiaj#cych bezpieczn# realizacj% tego zadania z udzia"em firm inwestycyjnych i banków powierniczych. Z KDPW otrzymano zestawienie obejmuj#ce 19 pa)stw cz"onkowskich Unii Europejskiej, z którego wynika, $e w co najmniej 11 z nich do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu wymagane jest blokowanie akcji (co zgodnie z dyrektyw# powinno zosta' zniesione). W analizie tej wymieniono dwa kraje, w których funkcjonuje record date. S# to Belgia, w której spó"ka wyznacza record date w terminie mi%dzy 5 a 15 dni przed walnym zgromadzeniem, oraz Szwecja, w której record date „normalnie” wypada na 10 dni przed walnym zgromadzeniem. Wynika z tego, $e w tych dwóch pa)stwach nie obowi#zuje obecnie jednolity termin record date, wymagany przez dyrektyw%. Przeprowadzono ponadto analiz% stanu prawnego w Niemczech. Przepis § 123 ust. 3 AktG (ustawa o spó"kach akcyjnych) obowi#zuj#cy w tym brzmieniu od dnia 1 listopada 2005 r., okre&la record date na 21 dni przed

walnym

zgromadzeniem

oraz

stwierdza,

$e

stosowne

za&wiadczenie musi zosta' przed"o$one w spó"ce nie pó!niej ni$ 7 dni przed walnym zgromadzeniem. Mo$na przypuszcza', $e tak d"ugi odst%p mi%dzy tymi terminami (14 dni) wynika z faktu, $e ci%$ar dostarczenia za&wiadczenia do spó"ki spoczywa na akcjonariuszach. Na podstawie powy$szej analizy opracowano projekt nowelizacji K.s.h., który realizuje standard rekomendowany przez Working Group. Równocze&nie proponuje si% ustalenie record date na 16 dni przed walnym zgromadzeniem, jako najkrótszy mo$liwy termin zapewniaj#cy

22

bezpieczne przekazanie spó"ce zweryfikowanej listy osób uprawnionych do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu na podstawie z"o$onych deklaracji oraz stanu posiadania akcji na okaziciela w record date. Szczegó"owe wyliczenie poszczególnych terminów (licz#c od dnia walnego zgromadzenia) przedstawiono poni$ej: a) 3 dni powszednie – zgodnie z art. 407 § 1 lista akcjonariuszy uprawnionych do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu przez tyle dni powinna by' wy"o$ona w lokalu zarz#du spó"ki, b) 7 dni (tydzie)) – art. 406 § 1 – termin z"o$enia akcji na okaziciela w spó"ce niepublicznej, c) 7 dni (tydzie)) – art. 4063 § 5 – termin przekazania spó"ce publicznej przez KDPW zbiorczej listy uprawnionych; termin ten jest zgodny ze wskazanym w pkt b powy$ej i nie mo$e by' skrócony, uwzgl%dniaj#c

mo$liwo&'

wyst#pienia

2

(a

nawet

3)

dni

&wi#tecznych w tygodniu poprzedzaj#cym walne zgromadzenie, d) 12 dni – art. 4063 § 6 – termin przekazania do KDPW przez firmy inwestycyjne i banki powiernicze jednostkowych list uprawnionych; wynikaj#ce z tego 5 dni (12-7) nakre&la czas niezb%dny dla KDPW na zweryfikowanie otrzymanych danych oraz sporz#dzenie listy zbiorczej – s# to 2 – 3 dni robocze z uwzgl%dnieniem 2 – 3 dni &wi#tecznych, e) 16 dni – art. 4061 § 1 – record date; wynikaj#ce z tego 4 dni (16-12) nakre&laj# najkrótszy mo$liwy czas (z uwzgl%dnieniem dni &wi#tecznych) na sporz#dzenie przez firmy inwestycyjne i banki powiernicze jednostkowych list uprawnionych; przy obliczaniu tego terminu uwzgl%dniono fakt, $e z jednej strony firmy inwestycyjne b%d# mia"y krótszy termin ni$ KDPW na sporz#dzenie list (uwzgl%dniaj#c dodatkowo fakt, $e akcjonariusze mog# sk"ada' deklaracje do 1 dnia po record date), jednak mo$na si% spodziewa',

23

$e znacz#ca liczba akcjonariuszy z"o$y takie deklaracje wcze&niej (art. 4063 § 2), f) 26 dni – art. 4021 § 2 – termin og"oszenia o walnym zgromadzeniu; termin ten wynika bezpo&rednio z art. 7 ust. 3 dyrektywy (8 dni + dzie) record date + dzie) og"oszenia). Z powy$szych terminów wynikaj# dwa terminy po&rednie: a) 18 dni – art. 401 § 2 – og"oszenie zmian w porz#dku obrad, wprowadzonych przez akcjonariuszy; termin ten musi przypada' przed record date (art. 6 ust. 2 dyrektywy), jednak mo$e by' bardzo krótki, uwzgl%dniaj#c fakt, $e zmieniony porz#dek obrad jest od razu dost%pny na stronie internetowej spó"ki, a wi%c dni &wi#teczne nie ograniczaj# dost%pu do tych informacji, b) 21 dni – art. 401 § 1 – zg"aszanie przez akcjonariuszy $#dania uzupe"nienia porz#dku obrad. Zarz#d ma 3 dni (21-18) na uwzgl%dnienie tego $#dania i og"oszenie zmienionego porz#dku obrad. 2. Konsekwencj# regulacji dnia rejestracji s# przepisy art. 4062 i 4063. W praktyce podstawowe znaczenie ma okre&lenie sposobu ustalenia prawa do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu osób uprawnionych z akcji na okaziciela. Ze wzgl%du na bezpiecze)stwo obrotu i ochron% praw akcjonariuszy proponuje si% przyj#' dwie zasady: a) decyzj% o umieszczeniu na li&cie akcjonariuszy na potrzeby ustalenia listy uczestników walnego zgromadzenia powinien podejmowa' – jak obecnie – akcjonariusz, b) ostatecznie lista powinna by' sporz#dzona przez KDPW na podstawie informacji otrzymanych od firm inwestycyjnych. 3. W celu realizacji tego modelu wprowadza si% instytucj% za&wiadczenia o prawie do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Akcjonariusz zg"asza

stosowne

$#danie

w

ustawowym

terminie

do

firmy

inwestycyjnej prowadz#cej jego rachunek papierów warto&ciowych nie 24

pó!niej ni$ w dniu nast%pnym po record date. Chodzi o to, aby uzyska' gwarancj%, $e wed"ug stanu na record date osoba $#daj#ca za&wiadczenia by"a akcjonariuszem. Nast%pnie na podstawie wydanych za&wiadcze) firma inwestycyjna sporz#dza list% akcjonariuszy, którym wyda"a za&wiadczenia i przekazuje j# do KDPW. Na podstawie informacji otrzymanych od firm inwestycyjnych KDPW sporz#dza zbiorcz# list% osób uprawnionych do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, które by"y akcjonariuszami w 16 dniu przed dat# walnego zgromadzenia i przekazuje j# spó"ce. Tak przekazana lista jest list# osób uprawnionych do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. 4. Przepis art. 4064 stanowi implementacj% art. 7 ust. 1 lit. b dyrektywy. Znosi on w odniesieniu do spó"ek publicznych zasad% zakazu obrotu akcjami przez uczestników walnego zgromadzenia do zako)czenia walnego zgromadzenia. Jest to zasada do&' dyskusyjna, ale zdaniem prawodawcy unijnego ma ona s"u$y' aktywizacji akcjonariuszy do udzia"u w walnym zgromadzeniu. Zasady tej nie wprowadza si% w odniesieniu do spó"ek niepublicznych. VI. Udzia" w walnym zgromadzeniu za po&rednictwem &rodków elektronicznych 1. Przepis art. 4065 stanowi implementacj% art. 8 dyrektywy. Wymaga podkre&lenia, $e prawo europejskie nie nak"ada na spó"ki publiczne obowi#zku organizacji walnych zgromadze) przy wykorzystaniu &rodków elektronicznych, ale stwarza im jedynie prawo podj%cia takiej decyzji. Ka$da spó"ka b%dzie zatem podejmowa' samodzielnie decyzj%, czy i w jaki sposób skorzysta' z upowa$nienia ustawowego. Przepis jest „neutralny technologicznie”, a wi%c nie narzuca $adnych rozwi#za) technicznych. 2. Proponuje si%, aby podstaw# wykorzystania &rodków elektronicznych przy organizacji walnego zgromadzenia by" statut spó"ki. Walne zgromadzenie, uchwalaj#c zatem odpowiednie postanowienie statutu,

25

ma zagwarantowan# du$# dowolno&'. Jedynym ograniczeniem jest wprowadzanie

rozwi#za),

które

s#

uzasadnione

konieczno&ci#

identyfikacji akcjonariuszy i zapewnienia bezpiecze)stwa komunikacji elektronicznej. Umo$liwienie uczestnictwa w walnym zgromadzeniu za po&rednictwem internetu nie zwalnia jednak spó"ki z wyboru miejsca, w którym b%dzie fizycznie przebywa" notariusz i prowadz#cy walne zgromadzenie oraz ewentualnie cz"onkowie organów spó"ki (zarz#du i rady nadzorczej). Projektowany przepis nie dopuszcza zatem organizacji wirtualnych walnych zgromadze). 3. Dodatkowo proponuje si% wprowadzenie przepisu, który przes#dza podnoszone obecnie w#tpliwo&ci odno&nie do tego, czy transmisja obrad walnego zgromadzenia w czasie rzeczywistym zwalnia z wykonywania obowi#zków informacyjnych okre&lonych w ustawie o ofercie. Celem transmisji nie jest uchylenie tych obowi#zków. VII. G"osowanie korespondencyjne 1. Pa)stwa cz"onkowskie powinny zezwoli' spó"kom publicznym na oferowanie

swoim

korespondencyjnego

akcjonariuszom przed

walnym

mo$liwo&ci zgromadzeniem

g"osowania (art.

12

dyrektywy). Regulacja krajowa mo$e zatem ogranicza' si% do upowa$nienia. Pa)stwa cz"onkowskie nie musz# zobowi#zywa' spó"ek do zaoferowania akcjonariuszom g"osowania korespondencyjnego. Takie zobowi#zanie by"oby jednak dopuszczalne, poniewa$ dyrektywa wyznacza tylko standard minimalny i nie uniemo$liwia pa)stwom cz"onkowskim nak"adania dodatkowych wymogów na spó"ki ani podejmowania innych dzia"a) w celu u"atwienia wykonywania praw akcjonariuszy (art. 3 dyrektywy). W warunkach polskich nie wydaje si% jednak wskazane zobowi#zywanie spó"ek publicznych do oferowania akcjonariuszom g"osowania korespondencyjnego. Nale$y przyj#' t% sam# metod% regulacyjn# co w przypadku zapewnienia akcjonariuszom

26

udzia"u w walnym zgromadzeniu za po&rednictwem &rodków elektronicznych,

sprowadzaj#c#

si%

do

upowa$nienia

spó"ek

i pozostawienia im swobody w kwestii skorzystania z nowych metod wykonywania praw akcjonariuszy. 2. O dopuszczalno&ci oddania g"osu drog# korespondencyjn# powinien rozstrzyga' regulamin walnego zgromadzenia (proponowany art. 4111 § 1 K.s.h.). Poniewa$ omawiane zagadnienie stanowi szczegó"owy aspekt problematyki wykonywania prawa g"osu, nie wydaje si% konieczne wymaganie istnienia upowa$nienia w statucie spó"ki. Statut, jako akt determinuj#cy podstawowe za"o$enia organizacji spó"ki, ma regulowa' przede wszystkim uprawnienia akcjonariuszy, kompetencje organów oraz relacje zachodz#ce mi%dzy organami. Problematyka technicznego sposobu wykonywania kompetencji wewn#trz organu powinna stanowi' materi% zarezerwowan# dla regulaminów. De lege lata Kodeks spó"ek handlowych nie zawsze realizuje takie za"o$enie (np. art. 388 § 3 K.s.h.). Jest to jednak konsekwencj# braku wypracowania

spójnej

wewn%trznego”

w

koncepcji

spó"kach

systemu

akcyjnych.

!róde"

„prawa

Rozwi#zanie

przyj%te

w art. 4111 § 1 K.s.h. zapewnia po$#dan# elastyczno&'. Umo$liwienie akcjonariuszom g"osowania drog# korespondencyjn# nie wymaga przeprowadzenia zmiany statutu, ale decyzji podj%tej „zwyk"#” uchwa"# walnego zgromadzenia (o ile statut nie ustanawia surowszych wymaga) dla zmiany regulaminu). 3. Art. 4111 § 2 i 3 K.s.h. implementuj# art. 5 ust. 4 ak. 1 lit. e i ak. 2 dyrektywy. Spó"ka ma obowi#zek najpó!niej w dniu zwo"ania walnego zgromadzenia udost%pni' na stronie internetowej formularze do g"osowania drog# korespondencyjn#. Je$eli nie jest w stanie tego uczyni',

ma

akcjonariuszowi

obowi#zek na

wys"a'

jego

27

$#danie.

formularze

poczt#

ka$demu

Spó"ka

powinna

ponadto

niezw"ocznie

zamieszcza'

na

stronie

internetowej

formularze

odnosz#ce si% do projektów uchwa" zg"oszonych przez akcjonariuszy. Dyrektywa nie precyzuje koniecznej tre&ci formularzy. Tre&' t% wskazuje art. 4023 § 3 K.s.h. Regulamin walnego zgromadzenia mo$e przewidywa' inne elementy, jakie powinny zawiera' formularze. Wady formalne

dokumentu

zawieraj#cego

akt

g"osowania

korespondencyjnego prowadz# do niewa$no&ci tego aktu (art. 4111 § 3 K.s.h.). Taka surowa sankcja ma ogranicza' spory co do wa$no&ci g"osowania korespondencyjnego, a tym samym zwi%kszy' stabilno&' uchwa"

podejmowanych

korespondencyjnie.

Je$eli

przy

udziale

formularz

nie

g"osów zawiera

oddanych koniecznych

elementów b#d! zosta" niew"a&ciwie wype"niony, g"os jest niewa$ny. Powinno

to

sk"ania'

spó"ki

do

starannego

przygotowywania

formularzy. Spó"ki odpowiadaj# na zasadach ogólnych za szkody wyrz#dzone

akcjonariuszowi

w

nast%pstwie

niew"a&ciwie

sporz#dzonych formularzy. 4. Proponowany art. 4112 § 1 K.s.h. pe"ni dwojak# funkcj%. Po pierwsze, zakre&la nieprzekraczalny termin do g"osowania korespondencyjnego. Termin ten wyznacza chwila zarz#dzenia g"osowania na walnym zgromadzeniu co do okre&lonego punktu porz#dku obrad. Spó"ka ma obowi#zek uwzgl%dni' wszystkie g"osy, które otrzyma"a do tej chwili. Spó!nione g"osy nale$y pomin#'. Nie sposób bowiem dopu&ci' do sytuacji, w której po przeprowadzeniu g"osowania nad okre&lonym projektem uchwa"y przewodnicz#cy walnego zgromadzenia nie b%dzie w stanie stwierdzi' jednoznacznie i ostatecznie, czy podj%to uchwa"%, poniewa$ b%dzie zmuszony nast%pczo uwzgl%dni' g"osy oddane in absentia, b%d#ce jeszcze „w drodze” do spó"ki. Przewodnicz#cy pomija spó!nione g"osy. Po drugie, art. 4112 § 1 K.s.h. przyjmuje fikcj% prawn# obecno&ci na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy, którzy oddali g"osy drog# korespondencyjn#. G"osy oddane korespondencyjnie powinny

28

bowiem zosta' uwzgl%dnione na potrzeby ustalenia kworum na walnym zgromadzeniu. Podobne rozwi#zanie przyjmuje art. L 225 – 107 I francuskiego kodeksu handlowego. G"osowanie korespondencyjne jest tym samym zrównywane z g"osowaniem przez akcjonariusza osobi&cie lub za po&rednictwem pe"nomocnika. 5. Art. 4112 § 2 K.s.h. pe"ni funkcj% przepisu porz#dkowego, adresowanego do zarz#du spó"ki oraz przewodnicz#cego walnego zgromadzenia i podleg"ego tym osobom personelu. G"osy oddane korespondencyjne nie powinny by' ujawniane przed g"osowaniem na walnym

zgromadzeniu.

Informacje

o

sposobie

g"osowania

korespondencyjnego mog"yby bowiem by' wykorzystywane do wp"ywania

na

zachowania

innych

akcjonariuszy.

G"osowanie

korespondencyjne nie powinno umo$liwia' uzyskania przewagi informacyjnej

przez

niektórych

akcjonariuszy,

zarz#dców

czy

przewodnicz#cego walnego zgromadzenia. Zgodnie z pkt 12 Motywów Dyrektywy „o terminie, w jakim organowi administruj#cemu, zarz#dzaj#cemu lub nadzorczemu oraz opinii publicznej ujawniane s# g"osy oddane przed walnym zgromadzeniem korespondencyjnie lub drog# elektroniczn#, stanowi#cym wa$ny element "adu korporacyjnego, mog# decydowa' pa)stwa cz"onkowskie”. Jednocze&nie, ju$ po og"oszeniu wyników g"osowania, akcjonariusze obecni na walnym zgromadzeniu powinni mie' mo$liwo&' zapoznania si% ze sposobem g"osowania

akcjonariuszy,

którzy

skorzystali

z

trybu

korespondencyjnego. G"osowanie na walnym zgromadzeniu, niezale$nie od przyj%tej metody komunikacji, jest bowiem zasadniczo jawne (art. 420 § 1 K.s.h.). 6. G"osowanie przez akcjonariusza drog# korespondencyjn# nie powinno pozbawia' go prawa zaskar$enia uchwa"y, co do której zg"osi" sprzeciw. Uzasadnia to tre&' art. 4112 § 3 K.s.h.

29

7. Zgodnie z pkt 9 Motywów Dyrektywy, wprowadzenie g"osowania korespondencyjnego

„nie

powinno

uniemo$liwia'

pa)stwom

cz"onkowskim przyj%cia przepisów maj#cych zapewni', $e wyniki g"osowania we wszystkich przypadkach b%d# odzwierciedla' intencje akcjonariuszy, w tym przepisów dotycz#cych sytuacji, w których po oddaniu g"osu przez akcjonariusza drog# korespondencyjn# lub elektroniczn# zaistnia"y lub zosta"y ujawnione nowe okoliczno&ci”. Postulat ten realizuje art. 4112 § 4 K.s.h. Akcjonariusz mo$e, a$ do chwili zarz#dzenia g"osowania na walnym zgromadzeniu, odwo"a' o&wiadczenie zawieraj#ce akt g"osowania i odda' nowy g"os korespondencyjnie,

wzgl%dnie

g"osowa'

osobi&cie

lub

przez

pe"nomocnika podczas walnego zgromadzenia. 8. G"osy oddane korespondencyjnie nie mog# pozosta' tajne, poniewa$ w fazie

liczenia

g"osów

jest

konieczna

identyfikacja

osób

akcjonariuszy, którzy oddali g"osy w tym trybie. W przypadku g"osowania korespondencyjnego nie jest zatem mo$liwe zrealizowanie dyspozycji art. 420 § 2 K.s.h. Czyni to koniecznym rozstrzygni%cie relacji zachodz#cych mi%dzy trybem g"osowania korespondencyjnego a trybem g"osowania tajnego. Proponowany art. 4112 § 5 zd. 1 K.s.h. przyjmuje jako zasad% dopuszczalno&' g"osowania korespondencyjnego w sprawach, w których Kodeks spó"ek handlowych wymaga tajnego g"osowania, chyba $e zakazuje tego regulamin walnego zgromadzenia. Akcjonariusz g"osuj#cy korespondencyjnie nie mo$e, rzecz jasna, podwa$a' ex post skuteczno&ci podj%tych uchwa" z powo"aniem si% na obowi#zek g"osowania tajnego. W celu usuni%cia w#tpliwo&ci wprowadza si% zasad%, $e oddanie g"osu korespondencyjnie jest równoznaczne ze zgod# akcjonariusza na rezygnacj% z tajnego trybu g"osowania (art. 4112 § 5 zd. 2 K.s.h.).

30

VIII. G"osowanie przez pe"nomocnika A. Uwagi ogólne Zmiany wprowadzone do art. 412 – 413 K.s.h. oraz nowe przepisy art. 4113, 4121 i 4122 K.s.h. s"u$# implementacji art. 10 i 11 dyrektywy. Celem dyrektywy jest aktywizacja akcjonariuszy przez umo$liwienie im swobodnego i technicznie nieskomplikowanego ustanawiania pe"nomocników na walnym zgromadzeniu. Wszelkie nadmierne ograniczenia i niedogodno&ci zwi#zane z pos"ugiwaniem si% pe"nomocnikami powinny dlatego zosta' zniesione. Artyku"y 10 i 11 dyrektywy czyni# koniecznym znacz#ce zmiany dotychczasowych zasad wynikaj#cych z Kodeksu spó"ek handlowych. B. Zakaz

ograniczania

prawa

akcjonariuszy

do

ustanawiania

pe"nomocników W celu usuni%cia w#tpliwo&ci i uzyskania stanu pe"nej zgodno&ci Kodeksu spó"ek handlowych z prawem europejskim jest konieczne wprowadzenie wyra!nego zakazu ograniczania prawa akcjonariuszy do ustanawiania pe"nomocników na walnym zgromadzeniu oraz zakazu ograniczania liczby pe"nomocników (art. 412 § 2 K.s.h.). Przepis ten implementuje art. 10 ust. 1 ak. 2 dyrektywy. De lege lata polska

doktryna

jest

podzielona

w

kwestii

dopuszczalno&ci

wprowadzenia statutowych ogranicze) ustanawiania pe"nomocników na walnym zgromadzeniu. Proponowany przepis rozstrzyga t% kontrowersj%. Zasadne jest, aby komentowana norma znalaz"a zastosowanie nie tylko do spó"ek publicznych, ale tak$e do spó"ek prywatnych. Ograniczenia ustanawiania pe"nomocników nale$y bowiem uzna' za sprzeczne z natur# spó"ki akcyjnej (art. 304 § 4 K.s.h.), jako spó"ki inwestycyjnej, zak"adaj#cej kapita"owy charakter uczestnictwa

i

zredukowanie

do

minimum

osobistych

wi%zi

akcjonariuszy ze spó"k#. Pos"ugiwanie si% pe"nomocnikami na walnym zgromadzeniu

stanowi

zrozumia"#

31

praktyk%

i

odpowiada

oczekiwaniom akcjonariuszy. Statut nie powinien dlatego utrudnia' akcjonariuszom korzystania z tego prawa. Rozstrzygni%ciu

potencjalnych

w#tpliwo&ci

s"u$y

równie$

proponowany art. 412 § 3 K.s.h. Pozycja prawna pe"nomocnika na walnym

zgromadzeniu

powinna

zosta'

zrównana

z

pozycj#

akcjonariusza. Przepis implementuje art. 10 ust. 1 ak. 1 zd. 2 dyrektywy. Dyrektywa zakazuje pa)stwom cz"onkowskim ograniczania udzielania substytucji

przez

pe"nomocnika

ustanowionego

na

walne

zgromadzenie. Wskazuje na to po&rednio art. 10 ust. 3 lit. c dyrektywy. Przepis ten stanowi, $e pa)stwa cz"onkowskie mog# ograniczy' lub wykluczy' udzielenie dalszego pe"nomocnictwa tylko wtedy, gdy pe"nomocnik jest dotkni%ty konfliktem interesów. A contrario zatem w pozosta"ych przypadkach pa)stwa cz"onkowskie nie mog# zakazywa' pe"nomocnikom akcjonariuszy substytucji. De lege lata nie jest w pe"ni jasne, czy prawo polskie zezwala na udzielenie substytucji pe"nomocnikowi Pe"nomocnictwo

ustanowionemu do

na

zast%powania

walne

akcjonariusza

zgromadzenie. na

walnym

zgromadzeniu nie jest bowiem klasycznym pe"nomocnictwem w rozumieniu Kodeksu cywilnego, do którego mo$na stosowa' wprost art. 106 K.c. o substytucji. Pe"nomocnictwo przewidziane w art. 412 K.s.h. upowa$nia do dokonywania czynno&ci faktycznych (udzia" w zgromadzeniu, zabieranie g"osu podczas dyskusji na zgromadzeniu) oraz do specyficznego aktu organizacyjnego w postaci oddania g"osu, który trudno uzna' za klasyczn# czynno&' prawn#. Przepisy Kodeksu cywilnego

o

pe"nomocnictwie

mo$na

dlatego

stosowa'

do

pe"nomocnictwa na walnym zgromadzeniu jedynie w drodze analogii. W celu usuni%cia w#tpliwo&ci proponuje si% dlatego wprowadzenie art. 412

§

4

K.s.h.,

zezwalaj#cego

na

udzielenie

dalszego

pe"nomocnictwa. Przepis ten pozostaje w zwi#zku z art. 4122 § 3 zd. 3

32

K.s.h., wykluczaj#cym substytucj% w sytuacji, gdy pe"nomocnik znajduje si% w potencjalnym konflikcie interesów. C. Pe"nomocnicy znajduj#cy si% w konflikcie interesów 1. Kodeks

spó"ek

handlowych

wyklucza

cz"onków

zarz#du

i pracowników spó"ki z kr%gu pe"nomocników akcjonariuszy (art. 412 § 3 K.s.h.). Jest to podyktowane konfliktem interesów, w jakim znajduj# si% zarz#dcy i podlegli im hierarchicznie pracownicy. Ustawodawca zapobiega sytuacji, w której cz"onek zarz#du, dzia"aj#c jako pe"nomocnik akcjonariusza, móg"by np. g"osowa' w sprawie udzielenia samemu sobie absolutorium czy ustalenia wysoko&ci w"asnego wynagrodzenia. Dyrektywa nie zezwala jednak na utrzymanie takiego zakazu w spó"kach publicznych.

Zakaz

ustanawiania

cz"onków

organów

czy

pracowników spó"ki pe"nomocnikami na walnym zgromadzeniu jest postrzegany w kategoriach niepo$#danego ograniczenia praw akcjonariuszy. Ustawodawca europejski przyznaje pierwsze)stwo postulatowi zapewnienia akcjonariuszom nieskr%powanego dost%pu do instytucji pe"nomocnictwa, za& problem konfliktu interesów stara si% rozwi#za' w inny sposób. Pe"nomocnikami mog# by' dlatego nawet cz"onkowie zarz#du i pracownicy spó"ki. Dyrektywa zezwala jedynie na wprowadzenie enumeratywnie wskazanych instrumentów "agodz#cych konflikty interesów (art. 10 ust. 3 ak. 1 dyrektywy). Polegaj# one na: !" obowi#zku

ujawnienia

przez

pe"nomocnika

okoliczno&ci

wskazuj#cych na istnienie konfliktu interesów, !" obowi#zku uzyskania przez pe"nomocnika instrukcji, co do sposobu

g"osowania

i obowi#zku

g"osowania

z instrukcjami, !" zakazie udzielenia substytucji przez pe"nomocnika,

33

zgodnie

!" ograniczeniu pe"nomocnictwa wy"#cznie do jednego walnego zgromadzenia. Wskazane jest wprowadzenie w prawie polskim wszystkich instrumentów

(ogranicze)),

na

które

zezwala

dyrektywa

(proponowany art. 4122 § 3 i 4 K.s.h.). Istnieje bowiem realna potrzeba zapobiegania przypadkom nadu$ywania udzielonych pe"nomocnictw przez osoby znajduj#ce si% w konflikcie interesów. Ograniczenia powinny dotyczy' nie tylko cz"onków zarz#du i pracowników, jak ma to miejsce obecnie (art. 412 § 3 K.s.h.), ale równie$ cz"onków rady nadzorczej i likwidatorów spó"ki. Ograniczeniami nale$y obj#' tak$e cz"onków organów podmiotów zale$nych od spó"ki oraz pracowników tych podmiotów. Wskazane osoby znajduj# si% bowiem w podobnym konflikcie interesów, co cz"onkowie organów samej spó"ki. Na rozwi#zanie takie zezwala art. 10 ust. 3 ak. 2 dyrektywy. 2. Dyrektywa wymusza tak$e pewne zmiany art. 413 K.s.h. Przepis ten zakazuje bowiem akcjonariuszowi g"osowa' w charakterze pe"nomocnika

przy

podj%ciu

uchwa"

dotycz#cych

jego

odpowiedzialno&ci wobec spó"ki, w tym udzielenia absolutorium, zwolnienia ze zobowi#zania wobec spó"ki oraz sporu mi%dzy nim a spó"k#. Zakaz ten jest niedopuszczalny w &wietle dyrektywy, poniewa$

prowadzi

do

ograniczenia

kr%gu

osób,

które

akcjonariusze mog# ustanawia' jako pe"nomocników (art. 10 ust. 1 ak. 2 dyrektywy). Postuluje si% dlatego wprowadzenie nowego art. 413

§

publicznych

2

K.s.h.,

spod

pe"nomocników. „kwalifikowanym”

zwalniaj#cego

zakazu

akcjonariuszy

wyst%powania

Akcjonariusz

jest

pe"nomocnikiem

w

w i

spó"ek

charakterze tej

podlega

sytuacji dlatego

analogicznym restrykcjom, co cz"onkowie organów i pracownicy spó"ki (art. 4122 § 3 i 4 K.s.h.).

34

Zmiany nie wymaga natomiast zakaz wykonywania przez akcjonariusza prawa g"osu przez pe"nomocnika w sprawach wskazanych w art. 413 K.s.h. Zakaz ten pozostaje zgodny z dyrektyw#. Dyrektywa nie odnosi si% do ogranicze) prawa g"osu samych akcjonariuszy. Ograniczenie prawa pos"ugiwania si% pe"nomocnikiem jest w tym przypadku jedynie nast%pstwem zakazu adresowanego do akcjonariusza. D. Niejednolite g"osowanie 1. Dyrektywa zezwala, by pe"nomocnik umocowany przez kilku akcjonariuszy g"osowa" odmiennie z akcji ka$dego z tych akcjonariuszy (art. 10 ust. 5 dyrektywy). Przepis ten implementuje do prawa polskiego proponowany art. 412 § 5 K.s.h. Je$eli akcjonariusz posiada akcje zapisane na wi%cej ni$ jednym rachunku papierów warto&ciowych, mo$e ustanowi' oddzielnych pe"nomocników do wykonywania praw z akcji zapisanych na ka$dym z rachunków (art. 10 ust. 2 ak. 2 dyrektywy). 2. Dyrektywa pozostawia natomiast pa)stwom cz"onkowskim rozstrzygni%cie,

czy

pe"nomocnicy

ustanowieni

do

poszczególnych rachunków mog# g"osowa' w zró$nicowany sposób. Proponuje si% wyra!ne przes#dzenie w prawie polskim dopuszczalno&ci takiego zró$nicowanego g"osowania przez generalne

potwierdzenie

dopuszczalno&ci

niejednolitego

g"osowania przez akcjonariusza wykonuj#cego prawa g"osu osobi&cie lub przez pe"nomocnika (art. 4113 K.s.h.). 3. W &wietle nie tylko dyrektywy, ale tak$e przes"anek natury celowo&ciowej wynikaj#cych z wymaga) wspó"czesnego obrotu oraz zasady autonomii woli osoby prawa prywatnego, pogl#d o zakazie podzia"u g"osów (tzw. zakaz split votingu) jest nie do utrzymania. Argument podnoszony przez znacz#c# cz%&' polskiej doktryny, stosownie do którego, skoro prawo g"osu wykonuje

35

akcjonariusz, a wi%c akcja „nie g"osuje” sama, to akcjonariusz mo$e g"osowa' wy"#cznie w sposób jednolity, jest dogmatycznie nieprzekonuj#cy oraz, jak by"a mowa, pozostaj#cy w ra$#cej sprzeczno&ci z wymogami wspó"czesnego obrotu i zasady autonomii woli osoby prawa prywatnego. 4. Przeciwnicy split votingu podnosz#, $e g"osowanie przez akcjonariusza w tej samej sprawie jednocze&nie „za” i „przeciw”, a tak$e cz%&ciowe wstrzymanie si% od g"osu, jest dzia"aniem nieracjonalnym. Jak si% wydaje prowadzi to do sformu"owania tezy, $e racjonalny ustawodawca nie móg" dopu&ci' do stosowania nieracjonalnych instytucji prawnych, a wi%c split votingu. Autorzy odwo"uj#cy si% do takich argumentów nie zauwa$aj#, $e prawo nie nakazuje dzia"a' rozs#dnie lub racjonalnie,

ale

nakazuje

dzia"anie

zgodne

z

prawem,

a w wypadkach okre&lonych w przepisach, zgodnie z dobrymi obyczajami (zasadami wspó"$ycia spo"ecznego). Ograniczeniem wykonywania prawa w"asno&ci, co obejmuje tak$e prawa maj#tkowe do jakich zaliczaj# si% akcje, nie jest rozs#dek lub racjonalno&' dzia"ania. Z zasady autonomii woli jednostki wynika, $e ograniczanie jej praw odwo"uj#ce si% do tego, czy dzia"a ona racjonalnie lub rozs#dnie, stanowi podwa$enie jej konstytucyjnego prawa. Granic# wolno&ci jest wolno&' innych, a nie ocena czy kto& dzia"a racjonalnie lub rozs#dnie. Prawo dopuszcza dzia"ania nieracjonalne i nierozs#dne tak d"ugo, jak d"ugo nie zagra$a to prawu innej osoby lub nie narusza przepisów prawa. Konstytucyjnym prawem jednostki jest tak$e prawo do dzia"ania nieracjonalnego lub nierozs#dnego w granicach obowi#zuj#cych przepisów prawa. 5. Wymaga zwrócenia uwagi, $e z analizy przepisów K.s.h. wynika, $e ju$ de lege lata nie ma przepisu, który pozwala"by

36

wyprowadzi'

norm%

post%powania

nakazuj#c#

jednolite

g"osowanie z wi%cej ni$ jednej akcji. Zarówno z przepisów K.s.h., jak z uchylonych ju$ przepisów K.h., wynika teza wr%cz odmienna. Art. 411 § 1 zd. 1 K.s.h., b%d#cy odpowiednikiem art. 404 K.h., stanowi wyra!nie, $e akcja daje prawo do jednego g"osu na walnym zgromadzeniu. Skoro zatem prawo g"osu, co wydaje si% bezsporne, jest prawem zwi#zanym z akcj#, a nie z osob# akcjonariusza, to brak jest podstaw, aby wprowadza' jakiegokolwiek rodzaju ograniczenia w sposobie wykonywania prawa g"osu przez akcjonariusza, które nie wynikaj# z przepisów ustawy lub postanowie) statutu, je$eli zezwala na to ustawa. Prawo g"osu „idzie” za akcj#, co oznacza, $e akcjonariusz g"osuje „posiadanymi akcjami”. Nie istnieje zatem dylemat wymagaj#cy rozstrzygni%cia czy na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy g"osuje akcjonariusz czy g"osuje akcja. Status akcjonariusza jest tak &ci&le powi#zany z posiadaniem akcji, $e u$ywaj#c pewnej konwencji

terminologicznej,

twierdzenie, $e

na

walnym

za

poprawne

zgromadzeniu

nale$y

uzna'

g"osuje

akcja

z zastrze$eniem, $e prawo g"osu jest „uruchamiane” przez akcjonariusza jako „w"a&ciciela” akcji. Prowadzi to do wniosku, $e z prawnego punktu widzenia termin „g"osuje akcja” jest synonimem terminu „g"osuje akcjonariusz” i na odwrót. Liczba g"osów przys"uguj#cych akcjonariuszowi wynika z liczby g"osów przypadaj#cych na akcje. Zasada, $e prawo g"osu „idzie” za akcj# oznacza, $e liczba g"osów akcjonariusza

zale$y

w posiadanych

od

przez

liczby

niego

g"osów

akcjach.

inkorporowanych

Ka$da

akcja

jest

autonomiczna w tym sensie, $e przy analizowaniu liczby g"osów przys"uguj#cych akcjonariuszowi sumuje si% liczb% g"osów przypadaj#cych na posiadane przez niego akcje. Zasada autonomiczno&ci

ka$dej 37

akcji,

jako

odr%bnego

prawa

udzia"owego, które "#cznie z innymi akcjami posiadanymi przez danego akcjonariusza sk"ada si% na sum% przys"uguj#cych mu praw

udzia"owych,

znajduje

odzwierciedlenie

w

prawie

akcjonariusza do: uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, rejestracji wszystkich lub cz%&ci posiadanych akcji na oznaczone walne zgromadzenie oraz podejmowania podczas walnego zgromadzenia decyzji o wykonywaniu prawa g"osu z akcji zarejestrowanych na to zgromadzenie. Akcjonariusz posiadaj#cy akcje na okaziciela mo$e nie by' zainteresowany faktem ujawnienia posiadanych akcji lub liczby posiadanych akcji. W zwi#zku z tym nie musi on w ogóle uczestniczy' w walnym zgromadzeniu, co oznacza rezygnacj% z wykonywania prawa g"osu.

Akcjonariusz

mo$e

zarejestrowa'

na

walnym

zgromadzeniu liczb% akcji mniejsz# od faktycznie posiadanej, podejmuj#c w ten sposób decyzj% o g"osowaniu wy"#cznie cz%&ci#

posiadanych

akcji.

Ponadto

w czasie

walnego

zgromadzenia akcjonariusz ma prawo podj#' decyzj%, $e nie b%dzie uczestniczy" w g"osowaniu. Skoro zatem akcjonariusz mo$e nie wykonywa' w ogóle prawa g"osu lub wykonywa' go wy"#cznie z cz%&ci posiadanych akcji, to brak jest uzasadnienia, aby zakazywa' mu g"osowania w sposób niejednolity.

Argument,

$e

akcjonariusz

zachowuje

si%

nieracjonalnie, poniewa$ os"abia w ten sposób swoj# pozycj% w spó"ce

i

wp"yw

na

podejmowane

uchwa"y,

znajduje

zastosowanie tak$e do przypadku, gdy akcjonariusz rezygnuje z wykonywania prawa g"osu w ca"o&ci lub w cz%&ci. Prawo g"osu jest uprawnieniem wynikaj#cym z akcji, co prowadzi do wniosku, $e na akcjonariuszu nie ci#$y obowi#zek wykonywania prawa g"osu ani okre&lony sposób g"osowania. Wy"#cznie akcjonariusz mo$e oceni' czy wykonywanie oraz sposób wykonywania prawa g"osu z posiadanych akcji jest sprzeczny z jego interesami 38

i os"abia jego pozycj% w spó"ce. Z punktu widzenia natury spó"ki kapita"owej nie ma znaczenia czy oraz w jaki sposób akcjonariusz wykonuje prawo g"osu, ale tre&' uchwa"y podj%tej przez walne zgromadzenie i wynikaj#ce z niej skutki dla spó"ki oraz innych akcjonariuszy. Interes spó"ki oraz innych akcjonariuszy jest wystarczaj#co

zabezpieczony

przez

mechanizm

prawny

zaskar$ania uchwa" walnego zgromadzenia. Z prawnego punktu widzenia sposób g"osowania z posiadanych akcji jest zatem oboj%tny. W tym uj%ciu oboj%tna (pozbawiona znaczenia prawnego) jest tak$e ocena czy akcjonariusz dzia"a racjonalnie czy nieracjonalnie. 6. Je$eli akcjonariusz wykonuje prawo g"osu z posiadanych akcji osobi&cie argument natury celowo&ciowej, $e g"osowanie jednocze&nie „za” i „przeciw” jest zachowaniem nieracjonalnym, tylko pozornie wydaje si% oczywisty. Mo$na bowiem wskaza' przypadki, kiedy g"osowanie jednocze&nie „za” i „przeciw” jest uzasadnione. Dotyczy

to

w

szczególno&ci

instytucji

powiernictwa

wykorzystywanej powszechnie w praktyce rynku kapita"owego. Stosunek powiernictwa polega na dokonaniu przysporzenia (powierzenia)

prawa

na

rzecz

powiernika

(przyjmuj#cy

przysporzenie) z zastrze$eniem, $e powiernik wyst%puj#cy wobec osób trzecich, jako wy"#czny podmiot powierzonego mu prawa, zobowi#zuje

si%

wobec

powierzaj#cego

(dokonuj#cego

przysporzenia) do takiego zachowania (dzia"anie lub zaniechanie), które wynika z celu i przedmiotu umowy zawartej mi%dzy powierzaj#cym a powiernikiem. Powiernik, podobnie jak zast%pca po&redni,

zajmuje

w

stosunku

zewn%trznym

pozycj%

wykonuj#cego nale$ne mu prawa oraz ci#$#ce na nim obowi#zki, ale na mocy "#cz#cego go z powierzaj#cym stosunkiem

39

obligacyjnym nakazane

jest mu

lub zakazane czynienie

w okre&lony sposób u$ytku z przys"uguj#cej mu w ramach jego prawa podmiotowego kompetencji. Konstrukcja powiernictwa w stosunkach „w"asno&ciowych” spó"ki akcyjnej odpowiada istocie czynno&ci powierniczych, która polega na tym, $e jedna strona dokonuje na rzecz drugiej przysporzenia prawa w celu osi#gni%cia pewnego celu gospodarczego, druga za& zobowi#zuje si% do niekorzystania z tego prawa w zakresie wykraczaj#cym poza ten cel. Instytucja powiernictwa jest wykorzystywana przy po&rednim

nabywaniu

akcji

spó"ki

przy

wykorzystaniu

instrumentu finansowego, jakim s# kwity depozytowe. W roli powiernika wyst%puje bank depozytariusz, który nabywa akcje spó"ki. Bank ten, z punktu widzenia przepisów K.s.h. jest jedynym podmiotem maj#cym status akcjonariusza uprawnionym do wykonywania wynikaj#cych st#d praw korporacyjnych, w tym prawa g"osu i prawa do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Mi%dzy bankiem depozytariuszem a inwestorem jest zawierana umowa, na podstawie której inwestor nabywa kwity depozytowe emitowane przez bank, inkorporuj#ce prawa do akcji spó"ki. Bank depozytariusz reprezentowania

zobowi#zuje jego

si%

interesów

wobec jako

inwestora

do:

“faktycznego

akcjonariusza”, co obejmuje m.in. wykonywanie prawa g"osu zgodnie z dyspozycjami inwestora; przekazywania na jego rachunek wszelkich &wiadcze) spó"ki na rzecz akcjonariuszy (np. wyp"ata dywidendy); wykonywania prawa poboru stosownie do polece) inwestora. Ponadto bank zobowi#zuje si% do wykupu kwitów depozytowych po ustalonej cenie rynkowej lub zamiany ich na akcje, w zwi#zku z którymi zosta"y wystawione. Innymi s"owy bank depozytariusz jest akcjonariuszem dzia"aj#cym w imieniu w"asnym, ale na cudzy rachunek (nabywcy kwitów), co przypomina stosunek zast%pstwa po&redniego. W zamian za 40

swoje

us"ugi

Niejednolite

bank

depozytariusz

g"osowanie

przez

pobiera

wynagrodzenie.

powiernika

(np.

bank

depozytariusz) jest zatem uzasadnione i typowe, je$eli jest on powiernikiem akcji dla wi%cej ni$ jednej osoby. Spoczywa bowiem na nim obowi#zek kontraktowy dzia"ania, w tym wykonywania prawa g"osu, zgodnie z instrukcj# otrzyman# od powierzaj#cego. Nie mo$na przy tym wykluczy', $e powiernik, oprócz akcji „przekazanych” mu w powiernictwo, posiada jednocze&nie pakiet akcji w danej spó"ce nabyty we w"asnym imieniu i we w"asnym interesie. Z takiego pakietu akcji powiernik ma prawo g"osowa' w sposób odmienny ni$ z pakietu akcji oddanych mu w powiernictwo, w stosunku do których wi#$# go instrukcje powierzaj#cego. Racjonalne uzasadnienie niejednolitego osobistego wykonywania prawa g"osu przez akcjonariusza z posiadanych akcji nie ogranicza

si%

wy"#cznie

do

instytucji

powiernictwa.

Uzasadnieniem gospodarczym takiego zachowania mog# by' umowy wi#$#ce akcjonariusza w zakresie dotycz#cym cz%&ci posiadanych przez niego akcji oznaczonej spó"ki, które nakazuj# mu wykonywa' prawo g"osu w okre&lony sposób (np. zgodnie z instrukcjami osoby trzeciej zwi#zanej z nim stosunkiem kontraktowym). Obejmuje to np. przypadek, gdy akcjonariusz ustanawia prawo pierwokupu lub inne prawo pierwsze)stwa nabycia cz%&ci posiadanego przez niego pakietu akcji albo ustanawia na cz%&ci posiadanych akcji zastaw lub u$ytkowanie. W ka$dym z podanych przyk"adów strony mog# umówi' si%, $e przez czas wi#$#cego ich stosunku kontraktowego, akcjonariusz b%dzie wykonywa" prawo g"osu z cz%&ci posiadanego przez niego pakietu akcji obj%tego umow# pierwsze)stwa nabycia akcji, zastawu lub u$ytkowania, zgodnie z instrukcjami drugiej strony umowy. Z pozosta"ego pakietu akcji, który jest w posiadaniu 41

akcjonariusza lub z akcji, które nab%dzie on w przysz"o&ci, akcjonariusz mo$e wykonywa' prawo g"osu wedle w"asnego uznania nie b%d#c zwi#zany $adnymi ograniczeniami czy zakazami umownymi. Ograniczenia i zakazy wykonywania prawa g"osu

wynikaj#ce

ze

stosunku

kontraktowego

"#cz#cego

akcjonariusza, nie wywieraj# skutku w stosunkach spó"ki, ale niewykonywanie lub wykonywanie ich w sposób nienale$yty nara$a go na odpowiedzialno&ci odszkodowawcz# ex contractu. Co prawda mo$na podnie&' zarzut, $e istnieje mo$liwo&', aby zastawnik lub u$ytkownik wykonywali prawo g"osu samodzielnie na podstawie art. 340 § 1 K.s.h., co wy"#cza problem niejednolitego g"osowania, ale, po pierwsze, nie obejmuje to akcji na okaziciela, po drugie, statut mo$e przewidywa' zakaz przyznawania prawa g"osu zastawnikowi lub u$ytkownikowi albo uzale$ni' przyznanie takiego uprawnienia od zgody okre&lonego organu spó"ki (art. 340 § 2 K.s.h.), a, po trzecie, nie obejmuje to akcji dopuszczonych do publicznego obrotu (art. 340 § 3 K.s.h.). 7. Niezale$nie od podanych powy$ej przyk"adów akcjonariusz mo$e by' zainteresowany wykonywaniem prawa g"osu w sposób niejednolity, aby zaj#' neutralne stanowisko wobec zwolenników i przeciwników podj%cia okre&lonej uchwa"y przez walne zgromadzenie. Brak udzia"u w g"osowaniu lub wstrzymanie si% od g"osu w oznaczonych przypadkach mo$e by' korzystne dla zwolenników lub przeciwników danej uchwa"y. Je$eli uchwa"a wymaga uzyskania bezwzgl%dnej wi%kszo&ci g"osów (zasada ogólna) lub kwalifikowanej wi%kszo&ci g"osów (gdy tak stanowi ustawa lub statut), g"os wstrzymuj#cy si% jest równoznaczny z g"osem przeciwnym. W przypadku gdy podj%cie uchwa"y wymaga

kworum,

brak

udzia"u

w

g"osowaniu

sprzyja

przeciwnikom uchwa"y. W takiej sytuacji akcjonariusz, który nie zamierza wspiera' ani zwolenników ani przeciwników uchwa"y, 42

aby osi#gn#' swój cel (bycie neutralnym) powinien wzi#' udzia" w g"osowaniu oraz g"osowa' po"ow# posiadanych g"osów „za”, a druga po"ow# posiadanych g"osów „przeciw”. Zachowanie takie, cho' w okoliczno&ciach konkretnego przypadku mo$e by' oceniane jako ekscentryczne, jest z subiektywnego punktu widzenia tego akcjonariusza zachowaniem racjonalnym. 8. W sytuacji, gdy akcjonariusz posiadaj#cy wi%ksz# liczb% akcji wykonuje prawo g"osu z cz%&ci akcji osobi&cie, a z cz%&ci przez pe"nomocników albo z ca"o&ci przez ró$nych pe"nomocników (dziel#c pakiety akcji mi%dzy poszczególnych pe"nomocników), zasadno&' dopuszczalno&ci niejednolitego g"osowania wydaje si% jeszcze bardziej oczywista. Odpowiednie zastosowanie znajduj# przy tym podane powy$ej przyk"ady uzasadniaj#ce „podzia"” g"osów

mi%dzy

ró$ne

pakiety

akcji

posiadanych

przez

akcjonariusza. 9. Stosunek umowny (np. umowa pierwsze)stwa nabycia akcji, umowa opcji, umowa zastawu, umowa u$ytkowania) mo$e stanowi' uzasadnienie do wystawienia przez akcjonariusza pe"nomocnictwa do uczestniczenia i wykonywania prawa g"osu z cz%&ci posiadanego przez niego pakietu akcji wedle uznania pe"nomocnika.

Wymaga

skonstruowanym

podkre&lenia,

pe"nomocnictwie,

którego

$e

przy

legalno&'

tak jest

bezsporna, akcjonariusz nie wie w jaki sposób pe"nomocnik b%dzie wykonywa" prawo g"osu z akcji obj%tych umow#. W zale$no&ci

od

tre&ci

stosunku

umownego

"#cz#cego

akcjonariusza z osob# trzeci#, mo$e on zobowi#za' si% do udzielenia pe"nomocnictwa, które nie mo$e by' odwo"ane przez oznaczony czas (np. na czas sp"aty po$yczki zabezpieczonej zastawem na akcjach) lub pe"nomocnictwa nieodwo"alnego w rozumieniu art. 101 § 1 K.c. (np. umowa przedwst%pna zbycia

43

akcji, umowa opcji zbycia akcji). De facto dochodzi tu zatem do okresowego lub trwa"ego zrzeczenia si% przez akcjonariusza prawa wykonywania g"osu z cz%&ci posiadanych akcji pod rygorem odpowiedzialno&ci kontraktowej. Umowa w sprawie wykonywania prawa g"osu mie&ci si% w takim przypadku w granicach swobody umów i brak jest podstaw, aby postawi' jej zarzut sprzeczno&ci z natur# spó"ki akcyjnej. 10. Instytucja pe"nomocnictwa wykorzystywanego jako zabezpieczenie wykonania lub nale$ytego wykonania przez akcjonariusza umowy z osob# trzeci#, co jest typowe dla pe"nomocnictwa nieodwo"alnego, w rozumieniu art. 101 § 1 K.c., stanowi dobr# ilustracj% zasadno&ci dopuszczenia niejednolitego g"osowania z posiadanych akcji. Istota takiego pe"nomocnictwa, jako instrumentu zabezpieczaj#cego, zak"ada, $e pe"nomocnik b%dzie wykonywa" prawo g"osu we w"asnym interesie, a nie w interesie akcjonariusza b%d#cego mocodawc#. Pe"nomocnictwo takiego rodzaju jest udzielane po to, aby akcjonariusz nie wykonywa" przys"uguj#cego mu prawa g"osu w sposób sprzeczny z tre&ci# i celem stosunku umownego, który sta" si% podstaw# wystawienia pe"nomocnictwa. Jest to wyj#tek od zasady, stosownie do której pe"nomocnik, dzia"aj#c w imieniu mocodawcy, powinien dzia"a' jednocze&nie w jego interesie. W analizowanym przypadku pe"nomocnik dzia"a (wykonuje prawo g"osu) co prawda w imieniu mocodawcy (akcjonariusza), poniewa$ wynika to z natury pe"nomocnictwa, ale w interesie w"asnym lub osoby trzeciej. Bior#c pod uwag% akcjonariusz mo$e obj#' ró$nymi umowami kilka

pakietów

posiadanych

przez

siebie

akcji

i

by'

zobowi#zanym do ustanowienia do ka$dego z tych pakietów odr%bnego pe"nomocnika, a jednocze&nie zachowa' pakiet akcji nieobci#$ony

$adnymi

prawami

na

rzecz

osób

trzecich,

wprowadzenie przez ustawodawc% zakazu split votingu nie 44

by"oby celowo&ciowo uzasadnione. 11. Niezale$nie od podniesionych argumentów przeciwko zakazowi niejednolitego g"osowania, nale$y zwróci' uwag%, $e weryfikacja sposobu g"osowania nie jest mo$liwa w przypadku g"osowania tajnego. Zakaz niejednolitego g"osowania mo$na zatem "atwo obej&' przez za$#danie tajnego g"osowania oraz wydania kart do g"osowania odr%bnie na poszczególne pakiety akcji posiadane przez danego akcjonariusza. Spó"ka nie mo$e odmówi' spe"nienia takiego $#dania. Wydawanie kart, które umo$liwiaj# g"osowanie wy"#cznie ca"ym pakietem akcji zarejestrowanych na dane walne zgromadzenie, nie jest wymogiem prawnym, ale pewnym zwyczajem, który wykszta"ci" si% w praktyce obrotu. Zwyczaj ten nie ma jednak oparcia w przepisach prawa. E. Forma pe"nomocnictwa 1. Dyrektywa nakazuje, aby pa)stwa cz"onkowskie zezwoli"y akcjonariuszom spó"ek publicznych na udzielanie pe"nomocnictw drog# elektroniczn#. Pa)stwa cz"onkowskie powinny zapewni', aby ka$da spó"ka oferowa"a swoim akcjonariuszom, co najmniej jedn# skuteczn# metod% zawiadamiania drog# elektroniczn# (art. 11 ust. 1 dyrektywy). Oznacza to, $e prawo udzielania pe"nomocnictw drog# elektroniczn# nie mo$e zale$e' wy"#cznie od swobodnego uznania spó"ek, a ustawodawca nie mo$e ograniczy' si% jedynie do zezwolenia na skorzystanie z takiego trybu. Spó"ki maj# zosta' zobowi#zane do zaoferowania akcjonariuszom takiej metody ustanawiania pe"nomocników. Art. 11 dyrektywy czyni koniecznym zmiany w Kodeksie spó"ek handlowych. Kodeks dopuszcza bowiem obecnie udzielenie pe"nomocnictwa wy"#cznie w formie pisemnej pod rygorem niewa$no&ci.

Forma

ta

powinna

zosta'

utrzymana,

jako

obowi#zkowa w prywatnych spó"kach akcyjnych (proponowany

45

art. 4121 § 1 K.s.h.). Nie wydaje si% bowiem wskazane nak"adanie na spó"ki prywatne obowi#zku akceptowania pe"nomocnictw udzielonych w postaci elektronicznej. Wi#$e si% to z dodatkowymi kosztami i wysi"kiem organizacyjnym, poniewa$ spó"ki musz# weryfikowa' autentyczno&' o&wiadcze) sk"adanych w formie elektronicznej.

W

spó"kach

prywatnych

wysi"ek

b%dzie

nieproporcjonalny w stosunku do osi#gni%tych korzy&ci, poniewa$ spó"ki te sk"adaj# si% zwykle z niewielkiej liczby akcjonariuszy. Wymaganiom

dyrektywy

co

do

formy

pe"nomocnictwa

w spó"kach publicznych czyni zado&' art. 4121 § 2 – 5 K.s.h. W tym kontek&cie nale$y zwróci' uwag% na kilka kwestii. 2. Art. 11 ust. 2 dyrektywy zobowi#zuje pa)stwa cz"onkowskie do zapewnienia, aby do ustanowienia pe"nomocnika i zawiadomienia o

tym

spó"ki

akcjonariusza

by"o

form#

wystarczaj#ce „tekstow#”

pos"u$enie

(ang.

in

si%

przez

writing,

niem.

schriftlich). Oznacza to, $e o&wiadczenie akcjonariusza powinno by' zawarte w integralnym dokumencie tekstowym, który mo$e mie' posta' fizycznego dokumentu b#d! posta' elektroniczn#, pozwalaj#cym

na

zidentyfikowanie

autora

o&wiadczenia.

W konsekwencji polski ustawodawca nie mo$e uzale$ni' skuteczno&ci udzielenia pe"nomocnictwa w formie elektronicznej od

opatrzenia

o&wiadczenia

akcjonariusza

z"o$onego

elektronicznie bezpiecznym podpisem w rozumieniu art. 78 § 2 K.c. (polskie t"umaczenie pos"uguje si% poj%ciem „forma pisemna”, co stanowi powa$ny b"#d w t"umaczeniu. Celem dyrektywy jest bowiem w"a&nie wyeliminowanie obowi#zku sporz#dzania pe"nomocnictwa w formie pisemnej w rozumieniu art. 78 § 1 K.c.). By"oby to wymaganie nadmiarowe w stosunku do standardu dyrektywy, który ma w tym przypadku charakter

46

standardu maksymalnego. Uzasadnia to tre&' proponowanego art. 4121 § 2 zd. 2 K.s.h. 3. Spó"ka

publiczna

przynajmniej

jedn#

powinna

wskazywa'

metod%

zawiadamiania

akcjonariuszom o

udzieleniu

pe"nomocnictwa w formie elektronicznej (proponowany art. 4121 § 4 zd. 1 K.s.h.). Spó"ka mo$e zatem np. przyjmowa' o&wiadczenia o ustanowienia pe"nomocnika wysy"ane przez akcjonariuszy poczt# elektroniczn# na podany adres lub utworzy' stron%

internetow#,

zawieraj#c#

formularz

pe"nomocnictwa

przeznaczony do wype"nienia on-line przez akcjonariuszy. O metodzie

zawiadamiania

o

udzieleniu

pe"nomocnictwa

powinien decydowa' regulamin walnego zgromadzenia. Je$eli regulamin nie rozstrzyga tej kwestii, decyzj% podejmuje zarz#d. 4. Spó"ka publiczna ma obowi#zek podj#' odpowiednie dzia"ania s"u$#ce identyfikacji akcjonariusza i pe"nomocnika w celu weryfikacji wa$no&ci pe"nomocnictwa udzielonego w postaci elektronicznej (proponowany art. 4121 § 5 K.s.h.). Dzia"ania te powinny by' proporcjonalne i nie powinny wykracza' ponad rzeczow# potrzeb%. Przepis implementuje art. 11 ust. 2 zd. 2 dyrektywy. Spó"ka publiczna jest zatem zobowi#zana stworzy' system weryfikacji udzielanych pe"nomocnictw. System ten powinien funkcjonowa' na podobnych zasadach co system weryfikacji

akcjonariuszy

uczestnicz#cych

w

walnym

zgromadzeniu za po&rednictwem &rodków elektronicznych.

IX. Obowi#zki publikacyjne dotycz#ce wyników g"osowa) 1. Zmiany do art. 421 K.s.h. implementuj# art. 14 dyrektywy. Wymagane jest, aby spó"ka szczegó"owo ustali"a sposób g"osowania przez akcjonariuszy w odniesieniu do ka$dej uchwa"y (art. 14 ust. 1 ak. 1 dyrektywy). Wskazane jest – cho' nie wymaga tego dyrektywa – aby

47

ustalenia

te

zgromadzenia.

znalaz"y Protokó"

odzwierciedlenie jest

bowiem

w

protokole

jedynym

walnego

dokumentem

potwierdzaj#cym tre&' uchwa" zapad"ych na zgromadzeniu. Czyni to koniecznym uzupe"nienie art. 421 § 2 K.s.h. Ze wzgl%du na marginalny charakter zmian jest zasadne, aby modyfikacje art. 421 § 2 K.s.h. dotyczy"y nie tylko spó"ek publicznych, jak wymaga tego dyrektywa, ale tak$e prywatnych spó"ek akcyjnych. Tworzenie odr%bnego przepisu adresowanego wy"#cznie do spó"ek publicznych nie jest w tym przypadku celowe, poniewa$ niepotrzebnie komplikowa"oby tre&' art. 421 K.s.h. Proponowane zmiany nie stanowi# obci#$enia dla spó"ek prywatnych. 2. Art. 14 ust. 2 dyrektywy przewiduje obowi#zek publikowania przez spó"ki na stronie internetowej wyników g"osowa) ustalonych zgodnie z art. 14 ust. 1 dyrektywy. Powinno to nast#pi' w terminie nie d"u$szym ni$ 15 dni, licz#c od zako)czenia walnego zgromadzenia. Nale$y zauwa$y', $e obowi#zek informowania o wynikach walnego zgromadzenia przewiduj# obecnie przepisy prawa rynku kapita"owego. Zgodnie z § 39 ust. 1 pkt 5 rozporz#dzenia Ministra Finansów z dnia 19 pa!dziernika 2005 r. w sprawie informacji bie$#cych i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów warto&ciowych (Dz. U. Nr 209, poz. 1744), spó"ka publiczna powinna przekaza' w formie raportu bie$#cego „tre&' uchwa" powzi%tych przez walne zgromadzenie oraz tre&' za"#czników do tych uchwa", wraz z informacj# o odst#pieniu przez walne zgromadzenie od rozpatrzenia któregokolwiek z punktów planowanego

porz#dku

obrad,

oraz

informacje

o

sprzeciwach

zg"oszonych do protoko"u podczas obrad walnego zgromadzenia, ze wskazaniem, których uchwa" dotyczy"y”. Wspomniany raport powinien zosta' przekazany w ci#gu 24 godzin od powzi%cia uchwa" przez walne zgromadzenie (§ 97 ust. 6 rozporz#dzenia). Obowi#zek informacyjny wynikaj#cy z § 39 ust. 1 pkt 5 rozporz#dzenia nie obejmuje jednak

48

wszystkich elementów wskazanych w art. 14 ust. 2 dyrektywy. Rozporz#dzenie nie wprowadza ponadto obowi#zku publikowania informacji na stronie internetowej spó"ki. W tym stanie rzeczy mo$liwe wydaj# si% dwa warianty implementacji art. 14 ust. 2 dyrektywy: 1) uzupe"nienie § 39 ust. 1 pkt 5 rozporz#dzenia o „brakuj#ce” elementy oraz

zmiana

innych

przepisów

rozporz#dzenia (w zakresie

obowi#zku publikowania informacji na stronie internetowej spó"ki), 2) wprowadzenie stosownego przepisu do Kodeksu spó"ek handlowych. Pierwszy wariant pozwoli"by stworzy' spójn# regulacj% obowi#zku spó"ki publicznej informowania o wynikach walnego zgromadzenia. Konieczne by"oby jednak wprowadzenie incydentalnego obowi#zku publikowania informacji na stronie internetowej, co tworzy"oby pewn# niespójno&' w relacji do pozosta"ych przepisów rozporz#dzenia. Dyrektywa podlega"aby wtedy implementacji nie tylko w Kodeksie spó"ek handlowych, ale tak$e w przepisach prawa rynku kapita"owego. Drugi

wariant

pozwala

natomiast

na

koncentracj%

przepisów

implementuj#cych dyrektyw% w Kodeksie spó"ek handlowych. Prowadzi jednak do cz%&ciowego dublowania obowi#zków wynikaj#cych z prawa rynku kapita"owego. Proponowany art. 421 § 4 K.s.h. realizuje drugi wariant implementacji art. 14 ust. 2 dyrektywy. Dyrektywa przewiduje maksymalny termin 15 dni na ujawnienie przez spó"k% publiczn# wyników g"osowa). Zasadne wydaje si% jednak zakre&lenie terminu tygodniowego. Akcjonariusze powinni bowiem mie' mo$liwo&' szybkiego zapoznania si% z wynikami g"osowa) walnego zgromadzenia. Termin tygodniowy nie stanowi obci#$enia dla spó"ek publicznych. Spó"ki maj# wszak obowi#zek przekaza' raport bie$#cy przewidziany w § 39 ust. 1 pkt 5 rozporz#dzenia w o wiele krótszym terminie (24 godziny od powzi%cia uchwa" przez walne zgromadzenie).

49

X. Prawo akcjonariusza do informacji 1. Zgodnie z art. 9 dyrektywy, ka$dy akcjonariusz ma prawo zadawania pyta) dotycz#cych spraw umieszczonych w porz#dku obrad walnego zgromadzenia. Interpretacja odwo"uj#ca si% do historii prac nad dyrektyw# nakazuje przyj#', $e ustawodawca europejski wymaga przyznania akcjonariuszom prawa zadawania pyta) wy"#cznie podczas walnego zgromadzenia, nie za& ju$ wcze&niej, w okresie mi%dzy og"oszeniem o zwo"aniu zgromadzenia a terminem zgromadzenia. Art. 9 ust. 1 dyrektywy w wersji projektu Komisji Europejskiej z dnia 5 stycznia 2006 r. stanowi" bowiem: „Akcjonariusze maj# prawo zadawania pyta) ustnie podczas walnego zgromadzenia, lub w formie pisemnej

lub

elektronicznej

przed

walnym

zgromadzeniem.”

Ostatecznie przyj%to jednak sformu"owanie: „Ka$dy akcjonariusz ma prawo zadawania pyta) dotycz#cych spraw umieszczonych w porz#dku obrad walnego zgromadzenia. Spó"ka odpowiada na pytania zadane jej przez akcjonariuszy.” Zdecydowano si% w ten sposób ograniczy' koszty, które powsta"yby dla spó"ek, gdyby akcjonariusze mogli korzysta' z prawa do informacji jeszcze przed terminem walnego zgromadzenia. Powy$szy wniosek potwierdza tre&' art. 9 ust. 2 ak. 1 dyrektywy. Przepis ten zezwala na ograniczenie prawa zadawania pyta) w celu zapewnienia sprawnego przebiegu walnego zgromadzenia. Twórcy dyrektywy zak"adaj# zatem, $e uprawnienie przyznane w art. 9 dyrektywy aktualizuje si% wy"#cznie podczas walnego zgromadzenia (pkt

8

Motywów

Dyrektywy,

który

pozostawia

pa)stwom

cz"onkowskim okre&lenie zasad dotycz#cych sposobu i czasu zadawania pyta)). W konsekwencji dyrektywa nie wymusza zmiany dotychczasowego art. 428 § 4 K.s.h. Przepis ten pozostawia zarz#dowi swobod% udzielenia odpowiedzi na pytanie skierowane przez akcjonariusza poza walnym zgromadzeniem. Akcjonariusz nie dysponuje tym samym

50

egzekwowalnym

prawem

do

informacji

poza

zgromadzeniem.

Dyrektywa zezwala na utrzymanie takiego rozwi#zania. 2. W &wietle art. 9 ust. 1 dyrektywy akcjonariusze mog# prosi' wy"#cznie o takie informacje, które s# potrzebne do oceny sprawy obj%tej porz#dkiem obrad zgromadzenia. Natomiast, zgodnie z art. 9 ust. 2 ak. 1 zd. 1 dyrektywy, prawo do zadawania pyta) podlega &rodkom s"u$#cym identyfikacji akcjonariuszy, zapewnieniu sprawnego przebiegu walnego zgromadzenia i jego przygotowania oraz zachowania poufno&ci i ochrony interesów gospodarczych spó"ek. dyrektywa nie stwierdza wprawdzie wprost, i$ katalog ten ma charakter zamkni%ty, a zatem pa)stwom cz"onkowskim nie wolno ogranicza' prawa do informacji z innych powodów. Niew#tpliwie jednak pa)stwa cz"onkowskie nie mog# w sposób znacz#cy i nieproporcjonalny rozszerza' podstaw odmowy udzielenia informacji w stosunku do standardu wyznaczonego dyrektyw#. Oznacza"oby to bowiem niew"a&ciw# implementacj% art. 9 dyrektywy, skutkuj#c# ograniczeniem praw akcjonariuszy spó"ek publicznych, wbrew intencjom ustawodawcy europejskiego. Zmiany wymaga w tym kontek&cie art. 428 § 2 pkt 2 K.s.h. Zobowi#zuje on zarz#d do odmowy udzielenia informacji, je$eli mog"oby to narazi' cz"onka zarz#du na odpowiedzialno&' karn#, cywilnoprawn# lub administracyjn#. Proponuje si%, by dotychczasowy art. 428 § 2 pkt 1 K.s.h. zyska" oznaczenie jako art. 428 § 2, za& art. 428 § 2 pkt 2 K.s.h. zosta" przeniesiony do § 3. Za proponowanym brzmieniem art. 428 § 3 K.s.h. przemawiaj# nast%puj#ce wzgl%dy. Po pierwsze, prawo do odmowy udzielenia informacji powinno istnie' tylko wtedy, gdy okoliczno&' udzielenia informacji jako taka mog"aby stanowi' podstaw% odpowiedzialno&ci karnej, cywilnoprawnej b#d! administracyjnej cz"onka zarz#du. Chodzi zatem np. o przypadek ujawnienia tajemnicy pa)stwowej czy s"u$bowej, ujawnienia danych osobowych czy informacji poufnych w rozumieniu art. 154 ustawy

51

o obrocie instrumentami finansowymi. Cz"onek zarz#du nie powinien natomiast mie' prawa odmowy udzielenia informacji o w"asnych dzia"aniach, z tytu"u których mo$e ponosi' odpowiedzialno&' karn#, cywilnoprawn# b#d! administracyjn#. Proponowana redakcja art. 428 § 3 K.s.h. nie daje zatem cz"onkowi zarz#du prawa do odmowy udzielenia informacji z powodu obawy przed odpowiedzialno&ci# prawn# wynikaj#c# z podejmowanych przez niego dzia"a) lub dokonywanych zaniecha). Cz"onek zarz#du nie powinien ogranicza' dost%pu akcjonariuszy do informacji o sprawach spó"ki w celu zatajenia podstaw w"asnej odpowiedzialno&ci. Z istoty funkcji cz"onka zarz#du wynika bowiem, $e powinien post%powa' lojalnie wobec spó"ki i przedk"ada' jej dobro nad osobisty interes. Nie oznacza to, $e cz"onek zarz#du ma obowi#zek oskar$a' samego siebie. Ma jednak obowi#zek zda' wyczerpuj#c# relacj% z pe"nionej funkcji. Tak samo, jak nie wolno mu zataja' okre&lonych okoliczno&ci w rocznych sprawozdaniach przedk"adanych akcjonariuszom, nie mo$e tego czyni' w zwi#zku z pytaniami zadawanymi przez akcjonariuszy podczas walnego zgromadzenia. Cz"onek zarz#du zachowuje przy tym pe"ne prawo do obrony przed ewentualnymi zarzutami stawianymi przez akcjonariuszy, zarówno podczas walnego zgromadzenia, jak i poza zgromadzeniem. Przyk"adowo, nie sposób zaakceptowa' prawa cz"onka zarz#du do odmowy udzielenia informacji o problematycznych transakcjach dokonywanych przez spó"k% z podmiotami powi#zanymi, je$eli z tytu"u tych

transakcji

zarz#dca

móg"by

zosta'

poci#gni%ty

do

odpowiedzialno&ci cywilnoprawnej (art. 483 K.s.h.) b#d! nawet karnej (art. 585 K.s.h.). De lege lata zarz#d jest jednak nie tylko uprawniony, ale wr%cz zobowi#zany do takiej odmowy. Art. 428 § 2 pkt 2 K.s.h. przyznaje zarz#dowi w zasadzie nieograniczone prawo odmowy udzielenia informacji. Ka$da decyzja b#d! czynno&' dokonana w ramach pe"nionej funkcji mo$e bowiem potencjalnie stanowi' podstaw% odpowiedzialno&ci zarz#dcy (przynajmniej odpowiedzialno&ci 52

cywilnoprawnej, zw"aszcza z tytu"u niedo"o$enia nale$ytej staranno&ci, por. art. 483 K.s.h.). Analizowany przepis jest zatem nie tylko niemo$liwy do pogodzenia z dyrektyw#, ale uniemo$liwia poprawn# realizacj% prawa akcjonariuszy do informacji, niezale$nie od rozwi#za) prawa europejskiego. Po drugie, cz"onek zarz#du powinien dysponowa' wy"#cznie prawem odmowy udzielenia informacji. Odmowa nie powinna natomiast stanowi' obowi#zku cz"onka zarz#du. Nakaz zachowania w tajemnicy pewnych informacji wynika z w"a&ciwych przepisów Prawa karnego, cywilnego i administracyjnego i nie powinien by' „dublowany” przez nakaz przewidziany Kodeksem spó"ek handlowych. Art. 428 § 2 pkt 1 K.s.h. (po zmianach art. 428 § 2 K.s.h.) jest przepisem chroni#cym interes spó"ki, co uzasadnia na"o$enie bezwzgl%dnego obowi#zku na cz"onków zarz#du. Art. 428 § 2 pkt 2 K.s.h. (po zmianach art. 428 § 3 K.s.h.) ma natomiast chroni' osobisty interes cz"onka zarz#du i tylko po&rednio interes spó"ki. Uzasadnia to zmian% charakteru normy z nakazuj#cej na dozwalaj#c#. Po trzecie, analizowana norma powinna by' adresowana do cz"onka zarz#du, nie za& do zarz#du jako organu. To cz"onek zarz#du ma bowiem obowi#zek zachowa' okre&lone informacje w tajemnicy. Cz"onek zarz#du nie powinien mie' mo$liwo&ci wykorzystywania prawa odmowy udzielenia informacji do ochrony innych zarz#dców przed odpowiedzialno&ci#, podyktowanej solidarno&ci# grupow#. 3. Art. 428 § 4 K.s.h. implementuje art. 9 ust. 2 ak. 2 dyrektywy. 4. Art. 428 § 3 K.s.h. zezwala, aby w „uzasadnionych przypadkach” informacja zosta"a udzielona w terminie dwóch tygodni od dnia zako)czenia walnego zgromadzenia. Celowe wydaje si% ograniczenie mo$liwo&ci opó!nienia przez zarz#d udzielenia odpowiedzi przes"ank# istnienia wa$nych powodów (proponowany art. 428 § 5 zd. 1 K.s.h.). Poj%cie

„wa$nych

powodów”

53

jest

w%$sze

od

„uzasadnionych

przypadków”. Obecne brzmienie art. 428 § 3 K.s.h. budzi w#tpliwo&ci co do swojej zgodno&ci z art. 9 dyrektywy, poniewa$ w praktyce mo$e prowadzi' do nadmiernego ograniczenia prawa akcjonariuszy do informacji. Ze wzgl%du na mo$liwo&' zarz#dzania przerw w obradach walnego zgromadzenia (art. 408 § 2 K.s.h.) termin dwutygodniowy powinien biec od dnia zg"oszenia $#dania, nie za& od dnia zako)czenia walnego zgromadzenia, jak to jest obecnie. Nie wydaje si% bowiem w"a&ciwe, aby zarz#d móg" opó!nia' przekazanie informacji, wykorzystuj#c przerwy w zgromadzeniu. Celowe wydaje si% wyra!ne przes#dzenie, $e w sytuacji opó!nionego udzielenia informacji zarz#d jest zobowi#zany do ujawnienia tych informacji w materia"ach przedk"adanych najbli$szemu walnemu zgromadzeniu (proponowany art. 428 § 7 K.s.h.). De lege lata wniosek taki wynika wy"#cznie z interpretacji funkcjonalnej, podyktowanej przede wszystkim potrzeb# jednakowego traktowania akcjonariuszy. 5. Wszystkie proponowane zmiany do art. 428 K.s.h. powinny obj#' nie tylko spó"ki publiczne, ale tak$e prywatne spó"ki akcyjne. Zmiany s"u$# bowiem poprawie poziomu ochrony akcjonariuszy i nie skutkuj# na"o$eniem na spó"ki dodatkowych obci#$e). Utrzymanie szeroko zakre&lonych podstaw odmowy udzielenia przez zarz#d odpowiedzi na pytanie (dotychczasowy art. 428 § 2 pkt 2 K.s.h.) oraz prawa do opó!nienia udzielenia odpowiedzi na pytanie (dotychczasowy art. 428 § 3 K.s.h.) jest bezzasadne w równym stopniu w spó"kach prywatnych co w spó"kach publicznych. 6. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ak. 1 zd. 2 dyrektywy, pa)stwa cz"onkowskie mog# zezwoli' spó"kom na udzielanie jednej "#cznej odpowiedzi na pytania akcjonariuszy o tej samej tre&ci. Zasada ta, jako oczywista, nie wymaga implementacji do Kodeksu spó"ek handlowych. De lege lata zarz#d ma prawo udzieli' zbiorczej odpowiedzi na kilka pyta)

54

dotycz#cych tej samej kwestii. Nie ogranicza to prawa akcjonariuszy do informacji,

pozwala

natomiast

usprawni'

przebieg

walnego

zgromadzenia. XI. Pozosta"e zmiany Pozosta"e proponowane zmiany dotycz# dostosowania terminologii u$ywanej w

Kodeksie spó"ek handlowych do terminologii przyj%tej

w ustawie o ofercie publicznej i o obrocie instrumentami finansowymi (art. 340 § 3 i art. 342), uwzgl%dnienia instytucji za&wiadczenia o prawie uczestnictwa w walnym zgromadzeniu (art. 328 § 6, art. 590 pkt 3 i 4 oraz art. 590 pkt 4 i 5) oraz realizacji postulatu, aby akcjonariusz spó"ki publicznej uzyskiwa" pe"n# wiedz% na temat walnego zgromadzenia drog# elektroniczn#, co obejmuje tak$e list% akcjonariuszy w spó"kach publicznych uprawnionych do udzia"u w walnym zgromadzeniu (art. 407¹).

XII. Implementacja do prawa polskiego dyrektywy 2007/63/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. zmieniaj#cej dyrektywy Rady 78/855/EWG oraz 82/891/EWG w odniesieniu do wymogu sprawozdania niezale$nego bieg"ego w przypadku "#czenia spó"ek akcyjnych lub ich podzia"u (Dz. Urz. UE L 300/47 z 17.11.2007) 1. Proponowana zmiana implementuje do prawa polskiego dyrektyw% 2007/63/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. zmieniaj#c# dyrektywy Rady 78/855/EWG oraz 82/891/EWG w odniesieniu do wymogu sprawozdania niezale$nego bieg"ego w przypadku "#czenia spó"ek akcyjnych lub ich podzia"u (Dz. Urz. UE L 300/47 z 17.11.2007). Dyrektywa 2007/63/WE ma na celu uproszczenie procedury "#czenia i podzia"u spó"ek akcyjnych przez zwolnienie z obowi#zku badania planu po"#czenia i planu podzia"u przez bieg"ego, je$eli wyra$# na to zgod% wszyscy akcjonariusze spó"ek uczestnicz#cych w "#czeniu lub

55

podziale. Utrzymywanie takiego obowi#zku jest niecelowe, je$eli wszyscy akcjonariusze jako osoby, których interesy ekonomiczne bezpo&rednio dotyka operacja "#czenia (podzia"u), uznaj# badanie za zb%dne. Ustawodawca europejski chce w ten sposób zmniejszy' niepotrzebne obci#$enia administracyjne spoczywaj#ce na spó"kach dzia"aj#cych we Wspólnocie i zwi%kszy' ich konkurencyjno&'. Mo$liwo&' odst#pienia od badania ma znaczenie przede wszystkim w prywatnych (zamkni%tych) spó"kach akcyjnych, sk"adaj#cych si% z niewielkiej liczby akcjonariuszy. W spó"kach tych istnieje bowiem realna szansa uzyskania zgody wszystkich akcjonariuszy na rezygnacj% z obowi#zku badania. Dyrektywa 2007/63/WE dostosowuje zasady badania planu po"#czenia (i podzia"u) krajowych spó"ek akcyjnych, zharmonizowane prawem europejskim, do zasad przyj%tych w odniesieniu do transgranicznego "#czenia. Dziesi#ta dyrektywa 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 pa!dziernika 2005 r. w sprawie transgranicznego "#czenia si% spó"ek kapita"owych (Dz. Urz. UE L 310 z 25.11.2005, s. 1) przewiduje zwolnienie z obowi#zku przeprowadzenia badania przez bieg"ego rewidenta, je$eli zgod% wyra$# wszyscy udzia"owcy (art. 8 ust. 4). W tej sytuacji nie ma powodu, aby bezwzgl%dnie wymaga' badania w przypadku krajowego "#czenia i podzia"u spó"ek. Ponadto dyrektywa 2007/63/WE umo$liwia pa)stwom cz"onkowskim liberalizacj% przepisów o podziale spó"ek przez odst#pienie od obowi#zku sporz#dzania przez zarz#d sprawozdania uzasadniaj#cego podzia" spó"ki oraz ograniczenie zakresu obowi#zków informacyjnych, je$eli

zgod%

wyra$#

na

to

wszyscy

akcjonariusze

spó"ek

uczestnicz#cych w podziale. Pa)stwa cz"onkowskie maj# w tym przypadku jedynie prawo, ale nie obowi#zek umo$liwi' zwolnienie spó"ek (zarz#dów) od wspomnianych obowi#zków.

56

2. Dyrektywa 2007/63/WE powinna by' implementowana do dnia 31 grudnia 2008 r. Uzasadnia to transpozycj% tej dyrektywy "#cznie z transpozycj# dyrektywy 2007/36/WE w sprawie wykonywania niektórych praw akcjonariuszy spó"ek publicznych. Bior#c pod uwag% niewielki zakres zmian, implementacja dyrektywy 2007/63/WE w formie odr%bnej ustawy by"aby niewskazana z punktu widzenia ekonomiki i efektywno&ci procesu legislacyjnego. By"oby tak$e sprzeczne z za"o$eniem o potrzebie unikania fragmentarycznych zmian w kodeksach, jako aktach o randze swoistej „konstytucji” w danej dziedzinie prawa. 3. Implementacja do prawa polskiego dyrektywy 2007/63/WE nie narusza interesów wierzycieli ani pracowników "#cz#cych si% spó"ek. Opinia wydawana przez bieg"ego rewidenta na podstawie przeprowadzonego badania planu po"#czenia s"u$y bowiem wy"#cznie ochronie interesów wspólników i akcjonariuszy, nie za& wierzycieli czy pracowników. Opinia ta jest udost%pniana tylko wspólnikom i akcjonariuszom (por. art. 505 § 1 pkt 5 K.s.h. i art. 540 § 1 pkt 5 K.s.h.) i ma umo$liwi' im uzyskanie rzetelnych i bezstronnych informacji, pozwalaj#cych na podj%cie decyzji o g"osowaniu za lub przeciwko "#czeniu (podzia"owi). Wierzyciele zachowuj# uprawnienia wynikaj#ce z art. 495 K.s.h. (odr%bny zarz#d maj#tkiem spó"ki), art. 496 K.s.h. (pierwsze)stwo zaspokojenia z maj#tku pierwotnej d"u$niczki) i art. 546 K.s.h. (solidarna

odpowiedzialno&').

Nienaruszone

pozostaj#

równie$

uprawnienia pracowników wynikaj#ce z ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o informowaniu pracowników i przeprowadzaniu z nimi konsultacji (Dz. U. Nr 79, poz. 550). 4. Dyrektywa 2007/63/WE jest adresowana wy"#cznie do spó"ek akcyjnych. Stanowi to konsekwencj% faktu, $e dyrektywy Rady 78/855/EWG oraz 82/891/EWG obejmuj# wy"#cznie spó"ki akcyjne. Zasadne jest tym niemniej, aby w prawie polskim zwolnienie dotyczy"o

57

nie tylko spó"ek akcyjnych, ale tak$e spó"ek z o.o. To w"a&nie w spó"kach z o.o., jako spó"kach sk"adaj#cych si% zwykle z niewielkiej liczby wspólników, istnieje najwi%ksza szansa uzyskania zgody wszystkich udzia"owców na odst#pienie od obowi#zku badania. Dotyczy to zw"aszcza spó"ek z o.o. wchodz#cych w sk"ad zgrupowa) spó"ek i wyst%puj#cych

w

jednoosobowych.

roli

spó"ek

Argumenty

zale$nych,

podnoszone

w

za

tym

spó"ek

wprowadzeniem

zwolnienia w spó"kach akcyjnych s# w pe"ni aktualne w spó"kach z o.o. Zwolnienie przyczynia si% do obni$enia kosztów restrukturyzacji, a tym samym do wzrostu efektywno&ci poszczególnych spó"ek i ca"ej gospodarki. Kodeks spó"ek handlowych przewiduje jednolity re$im "#czenia i podzia"u

spó"ek

z

o.o.

i

spó"ek

akcyjnych.

Podejmowanie

selektywnych zmian wy"#cznie w odniesieniu do spó"ek akcyjnych by"oby dlatego niewskazane i systemowo niespójne. 5. Nale$y zauwa$y', $e zwolnienie z obowi#zku przeprowadzania badania w zwi#zku z "#czeniem spó"ek z o.o. przewiduje obecnie art. 516 § 7 K.s.h. Proponowany art. 5031 K.s.h. nie narusza tego zwolnienia ani nie jest z nim sprzeczny. Zwolnienie z art. 516 § 7 K.s.h. obejmuje tylko "#czenie mi%dzy spó"kami z o.o., których wspólnikami s# wy"#cznie osoby fizyczne w liczbie nieprzekraczaj#cej dziesi%ciu osób we wszystkich "#cz#cych si% spó"kach. Je$eli s# spe"nione przes"anki z art. 516 § 7 K.s.h., wyst%powanie o zgod% wspólników na odst#pienie od

badania

w

trybie

proponowanego

art.

5031

K.s.h.

jest

bezprzedmiotowe. Art. 5031 K.s.h. umo$liwia natomiast zwolnienie z obowi#zku badania w spó"kach z o.o., które nie spe"niaj# przes"anek art. 516 § 7 K.s.h., oraz w spó"kach z o.o. "#cz#cych si% ze spó"kami akcyjnymi. 6. Celowe jest skorzystanie z upowa$nienia zawartego w dyrektywie 2007/63/WE

i

umo$liwienie

58

zwolnienia

zarz#du z obowi#zku

przedk"adania o&wiadczenia przewidzianego w art. 534 § 2 pkt 4 K.s.h., je$eli postanowi# tak wszyscy akcjonariusze. XIII. Zmiany wprowadzone art. 2 Projektowane zmiany w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi polegaj# na nadaniu nowej redakcji art. 9, wprowadzeniu nowego art. 10a, nadaniu nowej redakcji art. 50 ust. 4, a tak$e wprowadzeniu nowego pkt 7a w art. 50 ust. 4. Wszystkie proponowane zmiany w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi wynikaj# z ustanowienia nowej instytucji w postaci za&wiadczenia o prawie uczestnictwa w walnym zgromadzeniu w zwi#zku z record date.

Projektowane przepisy art. 9 i art. 50 ust. 4

stanowi# bezpo&redni# konsekwencj% wprowadzenia nowej instytucji jak# jest za&wiadczenie o prawie do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu spó"ki publicznej, które w zakresie pe"nionej funkcji zast%puje funkcj% legitymacyjn# &wiadectwa depozytowego. Projektowany art. 10a stanowi dope"nienie przepisu art. 4063 § 4. Projektowany przepis art. 50 ust. 4 pkt 7a stanowi konsekwencj% procedury zwi#zanej z ustaleniem wykazu osób uprawnionych do udzia"u w walnym zgromadzeniu wskazanej w art. 4063 § 5 i 7. K.s.h. Krajowy Departament Papierów Warto&ciowych, jako instytucja odpowiedzialna za sporz#dzenie zbiorczego wykazu takich osób na podstawie cz#stkowych wykazów sporz#dzanych przez firmy inwestycyjne, a nast%pnie udost%pnienie emitentom zbiorczego wykazu powinna mie' mo$liwo&' okre&lenia standardu sporz#dzania wykazów cz#stkowych przez firmy inwestycyjne, a tak$e powinna okre&li' w swoim regulaminie sposób udost%pniania zbiorczego wykazu emitentom. XIV. Wej&cie w $ycie ustawy 1. Terminy wej&cia w $ycie projektowanej zmiany s# ró$ne dla obu dyrektyw obj%tych nowel# K.s.h.

59

2. W przypadku dyrektywy 2007/63/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. zmieniaj#cej dyrektywy Rady 78/855/EWG

oraz

82/891/EWG

w

odniesieniu

do

wymogu

sprawozdania niezale$nego bieg"ego w przypadku "#czenia spó"ek akcyjnych lub ich podzia"u (Dz. Urz. UE L 300/47 z 17.11.2007) jest uzasadnione wprowadzenie miesi%cznego vacatio legis niezale$nie od daty uchwalenia zmian w Kodeksie spó"ek handlowych. dyrektywa ta wprowadza

bowiem

u"atwienia

przy

wnoszeniu

wk"adów

niepieni%$nych, a wi%c powinno zastosowa' si% w tym przypadku vacatio legis uwzgl%dniaj#ce fakt, $e zmianie ulega Kodeks. 3. W przypadku dyrektywy 2007/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. w sprawie wykonywania niektórych praw akcjonariuszy spó"ek notowanych na rynku regulowanym (Dz. Urz. UE L 184/17z 14.07.2007,), wskazane jest, aby okres vacatio legis by" mo$liwie d"ugi ze wzgl%du na fakt, $e jej implementacja obejmie w jednym czasie kilkaset spó"ek publicznych, które b%d# obowi#zane wdro$y' w praktyce postanowienia wynikaj#ce z noweli K.s.h. Ze wzgl%du na znaczny zakres projektowanych zmian oraz ich wag%, adresaci noweli (spó"ki publiczne) powinni mie' zapewniony w"a&ciwy czas na przygotowanie techniczne do nowych regu" organizacji i przeprowadzania walnych zgromadze) oraz nie by' zaskakiwani zmianami tu$ przed „sezonem” zwyczajnych walnych zgromadze), który za 2008 r. przypada od marca do czerwca 2009 r. W razie zatem, co nale$y uzna' za wskazane (a konieczne w przypadku dyrektywy Rady 78/855/EWG oraz 82/891/EWG w odniesieniu do wymogu sprawozdania niezale$nego bieg"ego w przypadku "#czenia spó"ek akcyjnych lub ich podzia"u), uchwalenia projektowanych zmian jeszcze w 2008 r., zmiany implementuj#ce postanowienia dyrektywy 2007/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. w sprawie wykonywania niektórych praw akcjonariuszy spó"ek notowanych na rynku regulowanym 60

powinny wej&' w $ycie z dniem 3 sierpnia 2009 r., a wi%c z dniem, do którego dyrektywa wymaga implementacji do prawa polskiego.

61

OCENA SKUTKÓW REGULACJI

1. Podmioty obj%te projektowan# regulacj# – publiczne spó"ki akcyjne i spó"ki komandytowo-akcyjne, których akcje s# przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, – prywatne spó"ki akcyjne, – spó"ki z o.o.

2. Wyniki przeprowadzonych konsultacji Projekt ustawy zosta" przed"o$ony do zaopiniowania S#dowi Najwy$szemu i Krajowej Radzie S#downictwa. (aden z tych podmiotów nie zg"osi" uwag do projektu. W ramach konsultacji spo"ecznych projekt ustawy zosta" skierowany do Naczelnej

Rady

Narodowego

Adwokackiej,

Banku

Krajowej

Polskiego,

Rady

Krajowego

Radców

Prawnych,

Depozytu

Papierów

Warto&ciowych S.A. oraz organizacji przedsi%biorców: Business Centre Club, Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan”, Konfederacji Pracodawców Polskich, Zwi#zku Banków Polskich, Zwi#zku Rzemios"a Polskiego. Uwagi do projektu przekaza"y Krajowy Depozyt Papierów Warto&ciowych S.A. oraz Zwi#zek Banków Polskich. KDPW S.A. wskaza", $e przepisy projektowanych art. 401 § 1 i 4, art. 4023 § 2 oraz art. 407 § 1 przyznaj# akcjonariuszom spó"ki publicznej okre&lone uprawnienia, które mog# by' wykonywane w okresie mi%dzy dniem zwo"ania a dniem odbycia walnego zgromadzenia. S# to: prawo $#dania umieszczenia okre&lonych spraw w porz#dku obrad najbli$szego WZ, prawo zg"aszania projektów uchwa" dotycz#cych spraw wprowadzonych lub proponowanych do tego porz#dku, prawo $#dania przes"ania poczt# formularzy g"osowania oraz

prawo

$#dania

przes"ania

listy

akcjonariuszy.

Przepisy

te

w zaproponowanym brzmieniu nie wyja&niaj# jednak, w jaki sposób spó"ka

62

ma ustala' istnienie uprawnie) po stronie osób wyst%puj#cych z jednym ze wskazanych wy$ej $#da). Uwaga nie zosta"a uwzgl%dniona, gdy$ uprawnienia ustala si% na zasadach ogólnych,

a

wi%c

przy

wykorzystaniu

&wiadectw

depozytowych

uregulowanych w art. 9 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz na podstawie za&wiadczenia. Nie zachodzi zatem potrzeba wprowadzania dodatkowych zmian. KDPW zg"osi" w#tpliwo&' co do potrzeby wprowadzania projektowanego art. 4063 § 4, podkre&laj#c, $e proponowane zmiany do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nie wskazuj# $adnych dokumentów, które mia"yby by' równoznaczne za&wiadczeniom o prawie uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Uwaga nie zosta"a uwzgl%dniona – przepis zapewnia wymagan# elastyczno&' oraz systemow# spójno&' rozwi#za) dotycz#cych &wiadectwa depozytowego i nowej konstrukcji, jak# ma by' za&wiadczenie. Przepis stanowi jednoznaczne nawi#zanie do przepisu art. 10 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, który w obecnym brzmieniu równie$ nie wskazuje $adnych konkretnych dokumentów, jest jednak potrzebny ze wzgl%du na uczestnictwo podmiotów zagranicznych w obrocie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Na skutek uwagi KDPW do art. 4063 § 5 i 6 dotycz#cej wykazu osób uprawnionych do udzia"u w walnym zgromadzeniu i sposobu przekazywania zestawie), odpowiedniej modyfikacji uleg"y § 5 i 6 w art. 4063 oraz dodany zosta" § 7. Uwzgl%dniona zosta"a tak$e uwaga dotycz#ca projektowanego art. 4122 § 6, w odniesieniu do kwestii obowi#zku udost%pniania spó"kom udzielonej pe"nomocnikowi instrukcji do g"osowania. W zwi#zku z t# uwag# zrezygnowano z obowi#zku udost%pniania spó"kom instrukcji, przez odpowiedni# modyfikacj% § 4 oraz wykre&lenie § 5 i 6. KDPW zwróci" tak$e uwag% na kwesti% uregulowania odpowiedzialno&ci KDPW w art. 590 pkt 4, podkre&laj#c ograniczon# rol%, jak# pe"ni przy

63

sporz#dzaniu wykazu akcjonariuszy i brak mo$liwo&ci weryfikacji informacji uzyskanych z firm inwestycyjnych i banków powierniczych. Uwaga nie zosta"a uwzgl%dniona, gdy$ tak$e na etapie opracowywania wykazu przez KDPW mo$e doj&' do czynu zabronionego. Ponadto, przez odpowiedni# modyfikacj% § 6 art. 4063, zabezpieczony zosta" interes KDPW. Uwzgl%dniono natomiast uwag% KDPW dotycz#c# potrzeby wprowadzenia dodatkowych zmian w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi. ZBP wskaza", $e na stronie internetowej spó"ka publiczna, podaj#c dane dotycz#ce ogólnej ilo&ci g"osów, powinna bra' pod uwag% nie tylko akcje – tak jak to zosta"o zapisane, ale tak$e wyemitowane obligacje zamienne, kwity depozytowe wystawione w zawi#zku z akcjami takiej spó"ki oraz inne papiery warto&ciowe, z których wynika prawo lub obowi#zek nabycia akcji spó"ki publicznej. Branie pod uwag% tego typu papierów warto&ciowych okre&la art. 88 ustawy o ofercie publicznej mi%dzy innymi w kontek&cie ustalania poziomu zaanga$owania w spó"ce w zwi#zku z czym, wprowadzaj#c tego typu zapis, zostanie usuni%ta asymetria w traktowaniu takich samych papierów przez dwie ró$ne ustawy. W odpowiedzi projektodawca podkre&li", $e dyrektywa nakazuje wprowadzi' wy"#cznie dane dotycz#ce akcji. Jest to rozwi#zanie trafne, poniewa$ funkcj# projektowanego

przepisu

jest

wskazanie

informacji

dotycz#cych

akcjonariuszy (rozk"adu g"osów na WZA), a nie po&rednich akcjonariuszy (kwity depozytowe) czy potencjalnie przysz"ych akcjonariuszy (np. obligacje zamienne i inne papiery warto&ciowe zamienne). Funkcja art. 88 ustawy o ofercie publicznej jest zupe"nie inna, poniewa$ wi#$e si% ona z przepisami ustawy

o

ofercie

publicznej

nak"adaj#cymi

obowi#zki

zwi#zane

z posiadaniem i nabywaniem znacznych pakietów akcji. Uwaga nie zosta"a uwzgl%dniona. Zdaniem ZBP, ustalenie dnia rejestracji (record date) na 16 dni przed dat# WZA powoduje, $e okres zamro$enia akcji wyd"u$a si% z 7 do 16 dni. Art. 4064 zezwala na przenoszenie akcji w okresie od dnia rejestracji do daty

64

WZA, ale wprowadzenie w $ycie mo$liwo&ci przenoszenia akcji b%dzie wymaga'

dalszych

zmian

w

przepisach

dotycz#cych

obrotu

oraz

w przepisach KDPW. Uwaga nie zosta"a uwzgl%dniona, poniewa$ projekt znosi dotychczasow# instytucj% zamro$enia akcji, a wi%c nic nie wyd"u$a ani nie skraca. Zgodnie z projektem osoba, która zby"a akcje przed WZA b%dzie mog"a uczestniczy' w WZA jako akcjonariusz, o ile by"a akcjonariuszem w dniu rejestracji. W odniesieniu do art. 4063 § 6 ZBP wskaza", $e proponowane brzmienie tego zapisu powoduje powstanie niepotrzebnego obowi#zku weryfikacji przez depozyt za&wiadcze) imiennych wystawionych przez podmioty prowadz#ce rachunki papierów warto&ciowych. Weryfikacja na tym poziomie nie wydaje si% konieczna tym bardziej, $e w obecnej strukturze kont prowadzonych w KDPW dla uczestników nie ma mo$liwo&ci identyfikacji na poziomie KDPW uprawnionych z akcji, w zwi#zku z czym KDPW polega' b%dzie jednostronnie na informacji od uczestników. Uwaga nie zosta"a uwzgl%dniona. Po&rednictwo KDPW jest konieczne z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu. Po pierwsze nie wydaje si%, aby wy"#czenie KDPW skróci"o proces, gdy$ wtedy trzeba by da' spó"kom wi%cej czasu na sporz#dzenie list zbiorczych z danych otrzymywanych z wielu !róde" i w ró$nych formatach. W przypadku obowi#zkowego po&rednictwa, KDPW mo$e narzuci' swoim uczestnikom (firmom inwestycyjnym i bankom powierniczym) jednolity format plików. Wtedy konsolidacja na poziomie KDPW jest zestandaryzowana, wi%c spó"ka otrzyma list% zbiorcz# z jednego !ród"a, z którym stale wspó"pracuje i z którym ma podpisan# umow%, w jednolitym, &ci&le okre&lonym i znanym formacie. Bez po&rednictwa KDPW nie by"oby w praktyce mo$liwo&ci narzucenia takiego jednolitego formatu – gdy$ okre&lanie formatu pliku w ustawie nie wydaje si% w"a&ciwe. Po

drugie,

domy

elektronicznego ze

maklerskie spó"kami,

nie wi%c

maj# w

bezpo&redniego

praktyce

po"#czenia

pozosta"aby

droga

„papierowa”. Nie mo$na ze wzgl%du na bezpiecze)stwo dopu&ci' zwyk"ej

65

drogi mailowej (niczym niezabezpieczona poczta elektroniczna). Wymagane jest bezpieczne po"#czenie, a takie ma tylko KDPW (oraz odpowiednie oprogramowanie, za po&rednictwem którego spó"ki ju$ teraz komunikuj# si% z KDPW – takiego oprogramowania do komunikacji bezpo&rednio mi%dzy spó"kami z domami maklerskimi nie ma). Natomiast wysy"anie takich list drog# pocztow# znacznie wyd"u$y"oby czas przekazywania wykazów akcjonariuszy do spó"ek i znacznie zwi%kszy"oby koszty. Powstaje równie$ w#tpliwo&', na kim ci#$y"by obowi#zek: na domach maklerskich, $eby wysy"a"y

kuriera

(w

celu

skrócenia

czasu)

do

spó"ek

(problem

z zagranicznymi firmami inwestycyjnymi, które nawet nie musz# mie' oddzia"u w Polsce), czy na spó"kach, które musia"yby wys"a' kuriera do ka$dego domu maklerskiego celem odebrania listy (i znowu problem z zagranicznymi firmami inwestycyjnymi). W efekcie usuni%cie KDPW zamiast skróci', jeszcze bardziej wyd"u$y"oby czas przekazywania danych, wi%c konieczne by"oby jeszcze dalsze odsuni%cie dnia rejestracji od daty WZA. Autorzy uwag zg"oszonych w ramach konsultacji spo"ecznych zostali zaproszeni i wzi%li udzia" w konferencji uzgodnieniowej, podczas której uzgodniono tre&' projektu ustawy. Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 4 lipca 2005 r. o dzia"alno&ci lobbingowej w procesie stanowienia prawa (Dz. U. Nr 169, poz. 1414) – z chwil# przekazania projektu ustawy do uzgodnie) mi%dzyresortowych, zosta" on zamieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej. (aden podmiot nie zg"osi" zainteresowania pracami nad projektem ustawy. 3. Wyniki analizy wp"ywu projektowanej regulacji na: – sektor finansów publicznych Wej&cie w $ycie projektu nie spowoduje skutków finansowych zarówno dla bud$etu pa)stwa, jak i bud$etów jednostek samorz#du terytorialnego, – rynek pracy

66

Implementacja do prawa polskiego postanowie) obu dyrektyw nie ma bezpo&redniego wp"ywu na rynek pracy, – konkurencyjno&' gospodarki i przedsi%biorczo&' Projektowana regulacja ma na celu stworzenie korzystnych ram prawnych dla aktywnego uczestniczenia akcjonariuszy w podejmowaniu decyzji w spó"kach oraz u"atwienie transgranicznego wykonywania uprawnie) akcjonariuszy. Ponadto proponowane rozwi#zania spowoduj# zmniejszenie obci#$e) administracyjnych i finansowych przy "#czeniu i podziale spó"ek kapita"owych. Projekt wprowadza uregulowania korzystne dla przedsi%biorców, które powinny prze"o$y' si% na popraw% warunków funkcjonowania i rozwoju spó"ek, – sytuacj% i rozwój regionalny Projektowana ustawa nie ma bezpo&redniego wp"ywu na sytuacj% i rozwój regionalny. 4. ,ród"a finansowania Brak kosztów dla bud$etu pa)stwa. Projekt nie zak"ada rozwi#za), które mog"yby spowodowa' koszty dla bud$etu. 5. Wst%pna ocena zgodno&ci projektu z prawem Unii Europejskiej Projekt ustawy jest zgodny z prawem Unii Europejskiej.

09/09zb 67

URZĄD KOMITETU INTEGRACJI EUROPEJSKIEJ SEKRETARZ KOMITETU INTEGRACJI EUROPEJSKIEJ SEKRETARZ STANU Mikoł aj Dowgielewicz Min.MDA-, J jrcamvąu Warszawa,dnia.J{wrześ nia 2008r.

Pan Maciej Berek Sekretarz Radv MinistrÓw opinia o zgodnoś ciz prawem Unii Europejskiej projektu ustawy o zmianie ustowy _ Kodeks spÓł ek handlowych oraz ustawy o obrocie instrumentami ftnansowymi, wyra ona na podstawie art. 9 pkt 3 w rwią zku z art. 2 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2a ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Komitecie Integracji Europejskiej (Dz. IJ. Nr 106, poz. 494, z p ź n. zm.) przez Sekretarza Komitetu Integracji Europejskiej Mikoł aja Dowgielewicza

Szanowny Panie Ministrze, W związku z przedto onymprojektem ustawy (pismo z dnia 17.09.2008r. nr RM-10. 155-08) pozwalam sobie wyrazic opinię, e projekt ten jest zgodny z prawem Unii Europejskiej.

Z powa aniem,

Do wiadomoś ci: Pan Zbtgniew Wrona PodsekretarzStanu Mini sterstwoSprawiedliwoś ci

&tr3tf'f ET ffiffiffftffiTenz'&nł ,,#Yhł iltlxt9TaÓW

-09-23 .,-2009

,. "..,\ł i

t"

+*ł *ł r+ qł .q

ł J^.'l l ri

ł

"