11 - Dr. Edwin Victor Torres Delgado

ALCANCES SOBRE EL ARRESTO CIUDADANO Y SU INCONSTITUCIONALIDAD Ante la reciente promulgación de la Ley Nº 29372, que pone en vigencia en todo el país el denominado “arresto ciudadano”, resulta necesario y pertinente esclarecer su verdadero contenido, alcances y límites; el ámbito de aplicación de esta norma legal se halla regulado en el artículo 260º del Código Procesal Penal - 2004, el mismo que dispone: 1.- En los casos previstos en el artículo anterior (detención policial), toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva. 2.- En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.

En primer término el arresto ciudadano es una figura reciente en nuestro Sistema Jurídico Peruano, que se encuentra previsto y regulado en el Nuevo Modelo Procesal Penal Acusatorio, Garantista y Adversarial; el mismo que se viene aplicando progresivamente en todo el país, para dejar de lado el actual Sistema Inquisitivo; este novedoso modelo, ya se encuentra vigente desde el mes de julio de 2006, y tuvo su inicio en el Distrito Judicial de Huara, y así sucesivamente se fue implementado en los Distritos Judiciales de La Libertad (2007); Tacna, Moquegua, Arequipa (2008); Lambayeque, Piura, Tumbes(04-2009); para luego entrar en vigencia a nivel nacional, Ica y Cañete (12-2009), Cajamarca, San Martín y Amazonas (2010); Ancash, Santa, Ayacucho, Huancavelica y Apurímac (2011); y en Callao, Lima Norte y Lima (2013) 1. Empero, considero que por una cuestión de Política Criminal, como un instrumento de lucha para hacer frente a la criminalidad, el 09 de junio de 2009, se publicó en el diario El Peruano la Ley Nº 29372, normativa que modifica el artículo 259º del Código Procesal Penal y su entrada en vigencia; así como, la del artículo 260º de la norma adjetiva acotada, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 957, referidos a la detención policial y arresto ciudadano en flagrante delito, respectivamente; por el cual se dispone que estas dos figuras procesales entren en vigencia en todo el país, a partir del 01 de julio del presente año; vale decir, que mediante estos referidos artículos, se amplía a nivel nacional facultades a la policía y ciudadanos, que ya se venían aplicando en los Distrito Judiciales donde se encuentra vigente el nuevo Código Procesal Penal. Ahora bien, el “arresto ciudadano” en rigor es una figura mediante la cual se faculta o autoriza a cualquier persona -ciudadano- en el ejercicio del derecho que le concede este instituto procesal, intervenir y proceder al arresto de un sujeto, cuando éste último es descubierto realizando o cometiendo un delito, esto es en flagrancia (flagrancia propiamente dicha) o inmediatamente después de ocurrido el acto delictivo es perseguido y capturado con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo (cuasi flagrancia y flagrancia presunta); evitando con su accionar oportuno que el delincuente pueda huir del lugar de la comisión delictiva; además, teniendo la obligación de ponerlo de manera inmediata al arrestado a disposición de un efectivo policial o de la Comisaría más cercana inmediatamente o en el 1

Fuente http://www.minjus.gob.pe – Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal.

término de la distancia, con los objetos con que son hallados (cuerpo del delito), levantando el acta respectiva en donde consta la entrega física y las circunstancias ocurridas en la intervención; para que luego sea investigado y procesado por la autoridad correspondiente; asimismo, se prohíbe el interrogatorio, maltrato, ajusticiamiento, linchamiento, encierro o privación de la libertad del arrestado sea en lugar público o privado, por más horrendo que sea el delito que haya cometido el arrestado. En esa misma línea, se debe tener bien en claro lo que es flagrancia; siendo así, el artículo 4º de la Ley Nº 27934, modificado por el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 989, precisa sobre la Detención en Flagrancia: “[...] se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso” 2. De igual manera Carlos Mesía Ramírez, indica que la flagrancia puede ser de tres clases: i) La flagrancia tradicional o estricta (aprehensión del delincuente en el mismo momento que está cometiendo el delito); ii) La flagrancia material, a veces llamada cuasiflagrancia (el agente es perseguido y detenido inmediatamente después de haber delinquido); y iii) La flagrancia evidencial (el agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de cometer un delito) 3. Volviendo al tema centro que nos convoca, y en lo que respecta a las características del arresto ciudadano, el jurista Fernando Bazán Cerdán 4, indica como posibles, las siguientes: 1) Es una facultad, no una obligación del ciudadano. 2) Sólo procede en caso de flagrancia delictiva, vale decir, sólo por la comisión de delitos y no por hechos punibles constitutivos en faltas. 3) No autoriza a los ciudadanos a interrogar ni a ejercer violencia contra los “retenidos” o arrestados y/o tampoco para registrarlos a efectos de buscar pruebas adicionales. 4) Es bastante probable que en pocos casos sea aplicado por el ciudadano común, sino que principalmente sea aplicado por grupos de ciudadanos organizados para proteger la seguridad de zonas urbanas (rondas urbanas, juntas vecinales, serenazgo, etc.). Sin embargo, esta facultad conferida a los ciudadanos en cuanto a su aplicación, ha traído consigo diversas polémicas y divisionismos entre Ministros, Congresistas, Alcaldes, Abogados y en especial de los ciudadanos; ya que, se dice que esta figura contiene muchos beneficios, como: 1) Con el apoyo de la ciudadanía se podía mantener la tranquilidad; 2) Contribuye a la paz social; 3) El ciudadano tiene la posibilidad de participar activamente en la seguridad ciudadana; 4) Aminorizará los niveles de delincuencia y convulsión social; 5) Regula la autoprotección del ciudadano para evitar en flagrante delito huya el malhechor y se deje impune un hecho delictivo; 6) Se justifica por la alta sensación de inseguridad en el país; 7) Combate a la delincuencia ante la insuficiencia de efectivos policiales; 8) Es una manera de luchar contra la delincuencia; 9) Permite colaborar con la policía y no suplantar su labor; 10) Es una herramienta útil en caso del Serenazgo; 11) Reducirá el índice de criminalidad que existe en el país y reforzar la seguridad de las personas. Opiniones y criterios que respetamos pero que no compartimos, adhiriéndonos a la posición o postura, tal vez minoritaria, en razón de las funestas consecuencias serían mucho más perjudiciales y peligrosas, 2

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Ley Nº 27934 – Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito Carlos Mesía Ramírez; El Proceso de Habeas Corpus desde la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Dialogo con la Jurisprudencia; Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2007; pág. 22 y 23. Juez Especializado Penal de Cajamarca

como: 1) Un ciudadano común y corriente no puede determinar si un acto que infringe la ley, constituye delito o falta; 2) De igual forma un ciudadano de a pie no tiene conocimientos de criminalística, medicina legal o psiquiatría forense y podría contaminar o perder la evidencia, que constituyen pruebas relevantes para determinar la culpabilidad del autor; 3) Puede verse involucrado el ciudadano por algún tipo de delito, ya que si retiene a un delincuente por más tiempo o le causa alguna lesión, puede ser denunciado por secuestro, lesiones leves o graves, en perjuicio suyo; 4) Podría poner en peligro la vida de los ciudadanos por ser altamente riesgoso, pudiendo ser asesinados o lesionados gravemente, ya que el delincuente arrestado podría tener un arma blanca o de fuego escondida entre sus prendas, o poseer una fuerza física mayor, usándola en contra de su apresor, siendo las consecuencias más perjudiciales para este último; 5) Puede usarse como venganza de carácter personal, por aquel ciudadano que arresta a otra persona a pesar no haber cometido ningún hecho delictivo flagrante, lo cual resultaría ser una injusticia y un acto arbitrario; 6) Legitima a los ciudadanos a cometer acciones violentas, abuso o arbitrariedad contra la dignidad, el cuerpo y la salud de cualquier persona; 7) Existe un vacío legal, porque no se ha determinado si el ciudadano que tenga un arma de fuego y licencia para portarla, pueda usarla para arrestar al sujeto en flagrancia de delito; 8) Puede generar más violencia e inseguridad en las calles, pudiendo salir herido cualquier transeúnte inocente que se halle circunstancialmente por la zona; 9) Puede causar excesos en la población y su deseo de hacer justicia por sus propias manos, mediante ajusticiamientos y linchamientos; 10) Un ciudadano común no está preparado para enfrentar a la delincuencia organizada y profesionalizada, debiendo ser labor de la Policía; 11) Frente a la existencia de un delito flagrante, puede o no el ciudadano ingresar al domicilio de delincuente para ser arrestado, y si ingresa es pasible de ser denunciado por violación de domicilio; 12) Se pone en riesgo al ciudadano al ejecutar un arresto, por lo que muy posiblemente sea amenazado de muerte por el delincuente arrestado, que seguro será liberado en poco tiempo; 13) La ejecución del arresto puede afectar el principio constitucional de la presunción de inocencia; entre otros muchos. Después de lo expuesto precedentemente, de igual importancia resulta analizar sobre la Inconstitucionalidad del Arresto Ciudadano; en tal sentido, consideramos que esta nueva figura vulnera lo prescrito en el ordinal “f” del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución Política del Estado, que establece: “Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrancia delito [...]”, de este modo, la Constitución contempla sólo dos supuestos para detener a un presunto delincuente: a) Por mandato judicial debidamente motivado; y b) Sin mandato judicial, las que efectúa la policía a quien sorprenda en flagrante delito. Y que para una mejor ilustración el Supremo Interprete de la Constitución 5, ha establecido: “[Este] Tribunal Constitucional subraya que los preceptos constitucionales de protección de la libertad individual establecen que ninguna autoridad, funcionario o persona puede vulnerar la libertad individual, y que solo por mandato expreso y debidamente motivado por el órgano jurisdiccional correspondiente, así como en caso de flagrancia, se puede restringir este derecho constitucional, constituyendo el proceso constitucional de hábeas corpus la vía procedimental idónea para su protección”. Más aún, el Principio de Jerarquía Normativa contenido en el artículo 51º de la Constitución, señala que “la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente [...]”; por ello toda norma inferior debe someterse a ella. Al parecer para justificar la dación de esta nueve figura se pretende hacer una distinción entre “arresto” y “detención”; pues de una breve lectura de los artículos 259º y 260º del Código Procesal Penal en vigencia se puede inferir que: “arresto ciudadano” es la restricción de la libertad personal, atribuida a la ciudadanía por ley; y “detención” es la restricción de la libertad personal, como atribución exclusiva de la Policía Nacional del Perú en flagrancia delictiva; sin embargo, considero que el arresto ciudadano resulta ser lo mismo que la detención, porque vistos de cualquier ángulo, el arresto ciudadano implica la privación de la libertad ambulatoria de una persona, por ende vulnera la libertad individual, consagrada 5

Omar A. Sar; Constitución Política del Perú con la jurisprudencia artículo por artículo, del Tribunal Constitucional, Editorial nomos & thesis y Grijley, Lima, 2006, p. 116. (STC recaída en el Exp. Nº 2904-2004-HC/TC, fj7).

como garantía constitucional en la Carta Magna. Por otra parte, más adelante haremos uso de la Técnica o Principio de Proporcionalidad de Leyes, también conocido como Principio de Razonabilidad de la Leyes en Derecho Anglosajón; de este modo, el jurista Costarricense Rubén Hernández Valle 6, en relación a este principio refiere: “[...] la regulación de los derechos fundamentales no puede traspasar los límites de la razonabilidad ni de la proporcionalidad”, agrega “[...] En sentido estricto la razonabilidad equivale a la justicia; así, por ejemplo, una ley que establezca prestaciones científicas o técnicamente disparatadas, sería una ley técnicamente irracional o irrazonable, y por ello, sería también jurídicamente irrazonable. En ese sentido cabe advertir que no es lo mismo decir que un acto es razonable, a que uno no es irrazonable, por cuanto la razonabilidad es un punto dentro de una franja de posibilidades u opciones, teniendo un límite hacia arriba y otro hacia abajo, fuera de los cuales la escogencia resulta irrazonable, en razón de exceso o por defecto, respectivamente”. El Principio de Proporcionalidad, como tal constituye un mecanismo de control de la actuación de los poderes públicos cuando éstos intervienen en los derechos fundamentales, evaluando si una medida estatal determinada (legislativa, judicial o administrativa) es idónea para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo (prueba de idoneidad); si es necesaria al no existir otro medio apropiado para conseguir el mismo fin (prueba de necesidad), y si existe un balance o equilibrio entre: i) el logro del fin constitucional que se pretende obtener con la medida estatal, y ii) el grado de afectación del derecho fundamental intervenido (prueba de la ponderación o de la proporcionalidad en sentido estricto) 7 . Igualmente, el Tribunal Constitucional, señala que este principio está estructurado a su vez por tres subprincipios: a) Idoneidad: Toda medida que implique una intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente válido, b) Necesidad: No debe existir otro medio alternativo que, por lo menos, muestre la misma idoneidad para la consecución del fin propuesto y que sea benigno con el derecho afectado; y, c) Proporcionalidad: el grado de intensidad en el que se realice el objetivo de la medida dictada debe ser equivalente al grado de intensidad en el que se afecte el derecho fundamental 8. En ese contexto, aplicaremos el test o canon de proporcionalidad (solución de controversias constitucionales), al controvertido artículo 260º en comento, con la finalidad de verificar si lo supera o no; y si no satisface alguno de estos tres niveles o pasos que comprende este principio, el arresto ciudadano es inconstitucional; además; teniendo como guía pedagógica o didáctica el caso de la Calle de las Pizzas 9, emblemático de la aplicación jurisprudencial del Principio de Proporcionalidad. Haciendo uso del test o canon, los derechos comprometidos, son los siguientes: Por un lado la vida e integridad física, regulado en el numeral 1 del artículo 2º de la Constitución Política; y por el otro, el deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad -combatir la criminalidad-, previsto en el artículo 44º de la norma acotada.

a) Análisis de Idoneidad.- El arresto ciudadano tiene como finalidad contribuir en la lucha contra la criminalidad, en donde el ciudadano participa activamente en la seguridad ciudadana. Esta facultad conferida a los ciudadanos, reducirá el índice de criminalidad, en donde el ciudadano 6

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Rubén Hernández Valle, Derecho Fundamentales y Jurisdicción Constitucional, Editorial Jurista Editores, Lima, 2006, pág. 88. Javier Adrián; El Principio de Proporcionalidad como Límite al Legislador Penal; Revista de la Facultad de Derecho de PUCP, pág. 51 y ss. STC recaída en el Exp. Nº 1767-2007-PA/TC, fj 13. STC recaída en el Exp. Nº 007-2006-PI/TC, Lima. Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari.

colabora con la policía, para alcanzar la paz social; por lo tanto, la medida es idónea para conseguir el fin constitucionalmente asignado al Estado.

b) Análisis de Necesidad.- Corresponde analizar si el arresto ciudadano es la única medida necesaria dado que no hay otras medidas alternativas, igualmente eficaces que posibiliten la lucha contra la criminalidad. A todas luces no resulta absolutamente necesaria, para la consecución del fin que se pretende, púes este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente necesarias, pero menos gravosas para la integridad física de las personas y su seguridad; es decir, se pueden dar otras medidas legislativas que protejan suficientemente determinados derechos fundamentales, como: i) Asignar más presupuesto a la Policía Nacional del Perú, con el fin de contar con mayor personal para combatir la criminalidad en las calles; ii) Asignar más logística a la policía – patrulleros, motos, etc-; iii) Fomente los comités de defensa en las urbanizaciones, asentamientos humanos, barrios; iv) Capacitar al serenazgo como apoyo a labor de la Policía Nacional en la lucha contra la delincuencia y a fin que no se cometan abusos; v) Aprobar o modificar leyes, como por ejemplo, en el delito de hurto, no se tenga que considerar como requisito previo para la configuración de este tipo penal, que el bien sustraído sobrepase una remuneración mínima vital; sin que sea una suma inferior. En consecuencia, al no haberse superado este sub-principio a través del análisis o prueba realizada, consideramos que la medida legislativa que dispone la vigencia del arresto ciudadano en todo el país, resulta inconstitucional, por haber afectado desproporcionalmente el derecho fundamental a la vida y la integridad física; siendo ello así, ya no se requiere pasar a la siguiente prueba (Análisis de Ponderación) por ser irrelevante. En Conclusión, vemos que no es posible encomendarle al ciudadano común, su propia seguridad, exponiendo su vida e integridad física y de los demás; cuando realmente el deber de velar por la seguridad ciudadana le corresponde al Estado, a través de la Policía Nacional del Perú, que también por mandato constitucional le corresponde combatir con la delincuencia, según lo establecido en el artículo 166º de la Constitución, siendo el principal órgano encargado de la detención de los delincuentes; tanto más, si consideramos que un efectivo policial tiene la preparación especial para enfrentar a la delincuencia como el manejo de armas y la defensa personal, habilidades que un ciudadano común no las posee. Máxime, que el Tribunal Constitucional, ha establecido que la Seguridad Ciudadana comprende uno de los tres aspectos del orden interno, señalando que: “[…] implica la protección de la vida, de la integridad física y moral de las personas, el respeto al patrimonio público y privado, entre otros” 10. Por último, teniendo la esperanza, que este breve artículo explique la nueva figura del arresto ciudadano, a fin que no se cometan excesos en contra de seres humanos, y también se exponga la integridad física de ciudadanos contra la delincuencia; ya que, en nuestra realidad, si a la policía le resulta sumamente dificultoso combatir con la delincuencia; entonces, para un ciudadano común le resultara más perjuicioso y peligroso. *Abog. Edwin Victor Torres Delgado, Asistente en Función Fiscal de la Fiscalía Superior Civil Huancavelica, egresado de la maestría en Derecho Civil y Comercial de la UNFV y maestrista de la maestría en Ciencias Penales de la Unidad de Postgrado de Derecho de la UNMSM.

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STC recaída en el Exp. Nº 00017-2003-AI/TC, fj 8.