007-15 - Pre - Mun.metropolitana De Lima.doc

Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 5489825 5703507

OPINIÓN Nº 007-2015/DTN Entidad:

Municipalidad Metropolitana de Lima

Asunto:

Entidad bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado

Referencia:

a) Oficio Nº 030-2014-MML-GP/SDI b) Oficio Nº 032-2014-MML-GP/SDI

1.

ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Subgerente de Desarrollo Institucional de la Municipalidad Metropolitana de Lima formula consultas sobre las Entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento"). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2.

CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1

“De acuerdo al marco normativo que establece el literal j) del Artículo 3.1 del D.L. Nº 1017, ¿Se puede considerar como Entidad con capacidad para contratar a los proyectos, programas, órganos desconcentrados, organismos públicos, unidades ejecutoras y/o operativas con autonomía administrativa, económica y presupuestal, pertenecientes a un Gobierno Local y/o Regional?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley y de su Reglamento las contrataciones que realicen las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al contratista una retribución con cargo a fondos públicos. Ahora bien, en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley se delimita el ámbito subjetivo

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de aplicación de esta norma, precisándose las entidades públicas que, bajo el término genérico de Entidad (es), se encuentran comprendidas en el alcance de la normativa de contrataciones del Estado; entre estas tenemos: “j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal.” (El subrayado es agregado). Como se advierte, de acuerdo con el literal j) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, los proyectos, programas, órganos desconcentrados y organismos públicos del Poder Ejecutivo, así como las unidades ejecutoras y/u operativas de los Poderes del Estado, que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal, constituyen Entidades comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado. No obstante, dado que la función de la Ley no es de tipo organizativo, sino que su función es establecer el marco normativo que deben observar las Entidades para contratar los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, para determinar cuáles son los proyectos, programas, órganos desconcentrados, organismos públicos, unidades ejecutoras y/u operativas a los que hace referencia la Ley es preciso recurrir a las normas mediante las cuales se regula la estructura y el funcionamiento del Sector Público, así como a la normativa presupuestal y las normas de organización que las regulan. 2.1.2 En cuanto a los “proyectos especiales”, debe recurrirse a la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, norma que regula la estructura y el funcionamiento del Poder Ejecutivo. Así, el numeral 38.3 del artículo 38 de la referida norma define a los “Proyectos especiales” como un conjunto articulado y coherente de actividades orientadas a alcanzar uno o varios objetivos en un periodo limitado, siguiendo una metodología definida. Por su parte, el numeral 38.2 del artículo 38 de la Ley Nº 29158, define a los “Programas” como estructuras funcionales creadas para atender un problema o situación crítica, o implementar una política pública específica, en el ámbito de competencia de la entidad a la que pertenecen. Solo por excepción, la creación de un Programa conlleva a la formación de un órgano o unidad orgánica en una entidad. En lo referente a “órgano desconcentrado”, cabe señalar que, conforme al numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, “La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los órganos administrativos se desconcentra en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos”. Por ello, se entiende que los órganos administrativos pueden transferir competencias a órganos jerárquicamente dependientes, con el objeto de aproximar a los administrados las facultades administrativas que conciernan a sus intereses, como precisa el numeral 74.3 del referido artículo. Respecto a los “organismos públicos”, el artículo 28 de la Ley Nº 29158 dispone que

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son entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo, con personería jurídica de Derecho Público y con competencias de alcance nacional, se encuentran adscritos a un Ministerio y son de dos tipos: Organismos Públicos Ejecutores y Organismos Públicos Especializados. Asimismo, conforme a la Sexta Disposición Transitoria de la referida norma, las menciones a los Organismos Públicos Descentralizados contenidas en las normas vigentes, se entenderán referidas a los Organismos Públicos Ejecutores o a los Organismos Públicos Especializados, según corresponda. De otro lado, en cuanto a la “unidad ejecutora”, el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, dispone que la unidad ejecutora constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y organismos del Sector Público, con el cual se vinculan e interactúan los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, la misma que debe contar con un nivel de desconcentración administrativa que le permita: (i) Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y ordenar pagos con arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información generada por las acciones y operaciones realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda. 2.1.3 Precisado lo anterior, debe señalarse que no basta con que nominalmente un ente u organismo se denomine “proyecto”, “programa”, “órgano desconcentrado”, “organismo público” y/o “unidad ejecutora y/u operativa” para que este se considere una Entidad, sino que a la luz de las definiciones antes detalladas, debe analizarse sus normas de organización interna a efectos de determinar si cuenta con autonomía administrativa, económica y presupuestal, entre otros aspectos, que le permitan adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, sin necesidad de recurrir a la autorización de un funcionario o autoridad superior fuera del propio ente u organismo; tal como precisa el literal j) antes citado. De conformidad con lo expuesto y en relación a la consulta planteada, para determinar si un proyecto, programa, órgano desconcentrado, unidad ejecutora y/u operativa perteneciente a un gobierno regional o local califica como Entidad debe analizarse, en función de las normas de organización que la regulan, si cuenta con autonomía administrativa, económica y presupuestal, que le permitan adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta. En ese sentido, todo proyecto, programa, órgano desconcentrado, organismo público, unidad ejecutora y/u operativa perteneciente a un gobierno regional o local será considerado como Entidad de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado, siempre que así lo determine su nivel de autonomía administrativa, económica y presupuestal. 2.2

"En el caso que la respuesta anterior fuera positiva, conforme a lo establecido en el artículo 5 del Reglamento del D.L. Nº 1017 ¿El titular del programa y/o unidad ejecutora, podría ejercer sin excepción la autoridad que la Ley y el Reglamento le otorga aún si sus funciones para el ejercicio de su cargo fueran delegadas por el titular del gobierno Local y/o Regional?" (sic). Conforme se indicó al absolver la consulta anterior, para determinar si un programa o

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unidad ejecutora califica como Entidad debe analizarse si cuentan con autonomía administrativa, económica y presupuestal, que le permitan adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta. En relación a la autonomía administrativa, “ésta implica que quien la ejerce tiene facultad para ejercer función administrativa a través de una o más de las maneras como ésta se manifiesta. En tal sentido, se ejerce autonomía administrativa cuando se reglamentan normas con naturaleza de ley, al emitirse actos administrativos (declaraciones unilaterales que producen efectos jurídicos individuales), al realizar actos de administración interna (respecto de los diferentes sistemas administrativos), al contratar administrativamente y al ejecutar materialmente”1. (El subrayado es agregado). A mayor abundamiento, la palabra “autonomía” es definida como la “Potestad que dentro de un Estado tienen municipios, provincias, regiones u otras entidades, para regirse mediante normas y órganos de gobierno propios”2; asimismo, la “Condición de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie”3. Considerando lo anterior, puede indicarse que una entidad autónoma es aquella que independientemente del nivel de gobierno en la que esté ubicada, puede autogobernarse y dictar sus propias normas. Por tanto, para que un programa o unidad ejecutora perteneciente a un gobierno regional o local califique como Entidad deben gozar de la autonomía administrativa necesaria para efectuar la contratación de bienes, servicios y obras por cuenta propia, la misma que no existiría si sus funciones le son delegadas o asignadas por el referido gobierno regional o local del cual depende. No obstante lo anterior, cabe precisar que ello no afectaría la potestad que se tiene para que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, se delegue en el titular del programa o unidad ejecutora perteneciente a un gobierno regional o local las funciones determinadas en la referida normativa, salvo las excepciones previstas en el artículo 5 del Reglamento. 2.3

“En ese sentido, de acuerdo al artículo 5 del D.L. 1017, ¿El titular de un programa y/o unidad ejecutora podría ser competente para aprobar exoneraciones, declarar nulidades de oficio, autorizar prestaciones adicionales de obras, entre otros?” (sic). El segundo párrafo del artículo 5 de la Ley precisa que el Titular de la Entidad puede delegar, mediante resolución, las funciones de su competencia, con excepción de “(…) la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las

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Ricardo Salazar Chávez. Municipalidades y Contratos de la Administración Pública. En Guía Maestra de la Gestión Municipal y de la Descentralización. Instituto Peruano de Gestión Municipal y Regional y Editora Jurídica Grijley. Edición 2005. Pág. 205. 2

Según el diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, en su primera acepción. http://lema.rae.es/drae/?val=autonom%C3%ADa 3

Según el diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, en su segunda acepción. http://lema.rae.es/drae/?val=autonom%C3%ADa

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autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento”. De acuerdo con la disposición citada, el Titular de la Entidad, definido como la más alta autoridad ejecutiva de una Entidad, puede delegar, mediante resolución, la autoridad que la normativa de contrataciones del Estado le otorga, con excepción de: (i) la aprobación de exoneraciones; (ii) la declaración de nulidad de oficio; (iii) la autorización de prestaciones adicionales de obra; y (iv) otros supuestos que indique el Reglamento. Asimismo, conforme se indicó en la absolución de la consulta 2.1, para que un programa o unidad ejecutora sea considerado como Entidad debe contar con autonomía administrativa, económica y presupuestal. En ese sentido, el titular de un programa o unidad ejecutora que no cuente con autonomía administrativa, económica y presupuestal no sería competente para aprobar exoneraciones, declarar la nulidad de oficio, autorizar la ejecución de prestaciones adicionales y otros supuestos previstos en la normativa de contrataciones del Estado. 3.

CONCLUSIONES

3.1

Todo proyecto, programa, órgano desconcentrado, organismo público, unidad ejecutora y/u operativa perteneciente a un gobierno regional o local será considerado como Entidad de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado, siempre que así lo determine su nivel de autonomía administrativa, económica y presupuestal.

3.2

Para que un programa o unidad ejecutora perteneciente a un gobierno regional o local califique como Entidad deben gozar de la autonomía administrativa necesaria para efectuar la contratación de bienes, servicios y obras por cuenta propia, la misma que no existiría si sus funciones le son delegadas o asignadas por el referido gobierno regional o local del cual depende.

3.3

El titular de un programa o unidad ejecutora que no cuente con autonomía administrativa, económica y presupuestal no sería competente para aprobar exoneraciones, declarar la nulidad de oficio, autorizar la ejecución de prestaciones adicionales y otros supuestos previstos en la normativa de contrataciones del Estado. Jesús María, 21 de enero de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo RAC.