Zaffaroni - Manual De Direito Penal Brasileiro (fichamento).pdf

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FICHAMENTO DO LIVRO: MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Eugênio Raúl Zaffaroni & José Henrique Pierangeli PARTE GERAL 1º BIMESTRE

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Primeira Parte: A TEORIA DO SABER DO DIREITO PENAL SIGNIFICA: QUE O SABER DO DIREITO PENAL TEM DE ESTAR COMPROMETIDO COM OS DIREITOS HUMANOS E IDEOLOGICAMENTE VINCULADO COM O AUMENTO DO ESPAÇO SOCIAL DE TODOS NA SOCIEDADE.

3 1ª AULA – 18/03/03 TÍTULO I DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO SABER DO DIREITO PENAL CAPÍTULO I CONTROLE SOCIAL, SISTEMA PENAL E DIREITO PENAL I – CONTROLE SOCIAL E SISTEMA PENAL 1 - O DELITO COMO “CONSTRUÇÃO” E COMO “REALIDADE” Qual a semelhança entre estes dois fatos sociais: um estupro e a emissão de um cheque sem fundos? O significado social é completamente distinto. A única semelhança é que ambos são descritos na lei penal como crimes, ameaçados com uma pena, submetidos a um processo institucionalizado, e que paira uma ameaça de prisão sobre ambos. CONCLUSÃO: o delito não existe sociologicamente. O delito é uma solução de uma instituição penal. O que existe na realidade social são CONFLITOS que são resolvidos institucionalmente. Mas na essência são fatos sociais distintos. Essas mesmas condutas geram conflitos com soluções diferentes: o estupro vira manchete, o cheque sem fundos não. Se fizermos um exame de consciência, veremos que várias vezes na vida infringimos normas penais: não devolvo um livro emprestado; levo embora a toalha do hotel; ultrapasso um sinal fechado etc. Os juizes também cometem crimes diários: assinam documentos como se fossem eles que fizeram e não são; afirmam que testemunhas são ouvidas na sua presença e não são etc. E o cartorário vai atrás: certifico que é verdade... Poderíamos argumentar que são infrações levíssimas. No entanto eu denuncio todos os dias pessoas porque furtaram gilete do Comper, papel higiênico do Carrefour, chinelo do Extra etc. CONCLUSÃO: A maioria dos crimes não são praticados por aquelas pessoas que chamamos de delinqüentes, bandidos, mas pelo próprio Estado. Exemplo: a) a construção de armas nucleares e biológicas pelo Iraque e Coréia são atos preparatórios de crimes de guerra (destruição em massa de civis); b) a notícia veiculada ao mundo pelos EUA de que prenderam um suposto membro do Al Quaeda e vão torturá-lo para delatar é crime de tortura. Nestes casos ninguém é criminalizado. Quem são e onde estão os chamados delinqüentes? Nos setores sociais de menos recursos. Os presídios estão cheios de pobres. CONCLUSÃO: Existe um processo de SELEÇÃO de pessoas, a quem chamamos de delinqüentes e não uma mera seleção de fatos típicos. Por outro lado, muitas ações imorais não são alcançadas pelo direito penal:

4 a) Alguém mantém relação sexual com uma prostituta e não lhe paga  não há solução institucional para isto; b) Patrão não paga o salário do empregado  ação trabalhista; c) Consumidor não paga a conta de luz  o fornecedor unilateralmente corta a luz. CONCLUSÃO: Em qualquer situação de conflito social a solução penal é só uma das possíveis. Peguemos o exemplo seguinte: 5 estudantes moram juntos. Em dado momento um deles golpeia e quebra o televisor. Haverá reações e estilos diferentes para resolver o conflito: a) Estudante 1 – furioso  Não quero mais viver com este cara - PUNITIVA; b) Estudante 2 – reclamará que pague o dano e tudo bem – REPARATÓRIA; c) Estudante 3 – ele está louco, não sabe o que faz – TERAPÊUTICO; d) Estudante 4 – para que aconteça uma violência desta aqui em casa, é sinal de que algo está errado com o grupo, o que exige um exame de consciência nosso – CONCILIATÓRIO. Vejam que a solução punitiva admite duas variáveis: a) exclusão do estudante do grupo – ELIMINATÓRIA; b) atingi-lo diretamente – VINGANÇA – RETRIBUIÇÃO. A eliminatória as vezes se confunde com a terapêutica. É uma punição com discurso terapêutico. Por outro lado, A SOLUÇÃO PARA OS CONFLITOS SOCIAIS MUDAM COM O TEMPO: a) O concubinato hoje é protegido. Já foi crime; b) A homossexualidade continua sendo um conflito, como demonstram os movimentos gays. A punição era a morte. Hoje não é formal: se faz com a arbitrariedade policial; c) As bruxas já foram mortas em fogueiras. Hoje estão na moda. CONCLUSÃO GERAL: a) Ações conflitivas de gravidade e significado sociais diversos se resolvem pela via institucionalizada do Direito Penal. Mas não são todas as pessoas que sofrem essa solução, mas uma minoria, depois de um processo de seleção que seleciona principalmente pobres; b) Muitos conflitos se resolvem por outra via institucionalizada que não o direito penal; c) A solução punitiva (eliminatória ou retributiva) é somente uma das alternativas, mas que exclui as outras (reparatória, conciliadora e terapêutica); d) As ações que abrem a possibilidade de solução penal de maior gravidade são praticadas pelo próprio Estado, que institucionaliza tais soluções. Tem-se a impressão que o “delito” é uma construção destinada a cumprir certa função sobre algumas pessoas a respeito de outras, e não uma realidade social individualizável. Nosso estudo visa esclarecer se esta impressão é verdadeira ou não. Mas esta introdução serve para desmentir aqueles que dizem que o direito penal emburrece, só serve para prender bandidos etc.

5 2 - CONCEITOS E FORMAS DE CONTROLE SOCIAL O homem se organizou para viver em sociedade. Os conflitos no grupo se resolvem de forma dinâmica, estabiliza as relações no grupo e gera uma estrutura de poder institucionalizado (Estado) e difuso (mídia, família etc.). Na sociedade se distingue uma estrutura de poder com grupos que dominam e grupos que são dominados. Com setores mais próximos e outros mais afastados dos centros de decisão. Esta estrutura precisa de formas de controle da sociedade, tanto dos setores mais afastados, quanto dos mais próximos do centro de poder. Estes precisam se controlar reciprocamente para não se debilitarem. Ex.: Castas: só se casam entre si membros da mesma casta. CONCLUSÃO: a) Toda sociedade tem uma estrutura de poder (política e econômica); b) Tem grupos mais próximos ou mais afastados do centro de poder (marginalizados), nos quais vemos graus de centralização e marginalização. Países com maior grau de democratização. Esta estrutura centralização-marginalização tem múltiplas formas de controle social. Estudando a estrutura do poder nós podemos ver de onde e quais são as formas de controle social. Analisando essas formas de controle vemos a natureza da estrutura do poder. O âmbito do controle social é muito grande e nem sempre evidente. Nos países centrais esses controles são mais escondidos, dissimulados. Nos periféricos, onde os conflitos são mais manifestos, aparecem mais, a não ser nas camadas mais elevadas, que imitam a sociedade dos países centrais. Existem vários sistemas de controle social: a) meios de comunicação de massa, que controlam dizendo que é diversão; b) família; c) educação; d) saúde; e) partidos políticos etc. O controle social, portanto, é feito através de instituições mais difusas, e também com meios mais específicos, por exemplo, o direito penal (juizes, policiais, funcionários etc.). A enorme extensão e complexidade do fenômeno controle social demonstra que uma sociedade é mais ou menos arbitrária conforme se oriente por formas de controle social variadas, e não imponha só o controle penal institucionalizado como principal. CONCLUSÃO GERAL: Para avaliar o controle social não podemos olhar só o direito penal como fator inibidor da criminalidade. Temos que ver como funcionam os outros sistemas: a) escola  métodos pedagógicos, controle ideológico de textos etc.; b) medicina  como é feita a orientação anestesiante, puramente organicista ou mais antropológica. As relações sociais, portanto, são complicadíssimas. Não dá para fazer um modelo de sociedade sem olhar para tudo isto e querer controlá-lo. É simplismo ilusório.

6 3 - SABER E CONTROLE SOCIAL (SABER E PODER) Nós aprendemos que quanto maior o saber, maior o poder. Porém, o acompanhamento histórico demonstra que é justamente o contrário: é o poder que condiciona o saber. No mundo inteiro existem ideologias que “encobrem”, que “ocultam”, ou até “criam” realidades, desde que o “saber” produza aumento de produção. Hoje se teme pela viabilidade do planeta. Ex.: bombas nucleares, desmatamento, poluição, esgotamento de recursos naturais – a guerra contra o Iraque. São 500 bilhões de dólares ao ano, com aumento de 8% ao ano, aplicados em armamentos, enquanto 40 milhões de crianças por ano morrem de fome, e outros tantos não alcançam desenvolvimento físico e mental completo por desnutrição. Some-se a isto que os países centrais realizam experiências biológicas que podem permitir ao poder central condicionar a evolução do homem, animais e vegetais. Ex.: soja transgênica, clonagem de animais e agora humana etc. Essas estruturas de poder criam poder que condicionará, fomentará, dará explicações ou versões da “realidade”, CRIAM VERDADES, em forma de ideologias, que abarcam ideologias científicas. Toda ciência é ideológica. É manipulada pelo poder, conforme convenha a sua conservação: privilegia o que lhe favorece e descarta o que lhe é perigoso. Toda ciência é ideológica porque é humana. A ciência positivista, capaz de estabelecer verdades imutáveis, isentas, é coisa do passado e ninguém mais acredita nelas. Se nem as ciências naturais são livres de ideologia, muito mais as ciências humanas. Por isto é que existem inúmeras ideologias no campo do sistema penal. A América Latina é composta de países periféricos, que sofrem com o modelo internacional de divisão do trabalho, da economia etc. Nossos países têm características próprias e o nosso controle social através do direito penal deveria se amoldar a essas características e não importar ideologias. Por outro lado, não somos capazes de construir ideologias, de modo que importamos. 4 - CARACTERÍSTICAS DA MANIPULAÇÃO IDEOLÓGICA O poder instrumentaliza as ideologias na parte em que lhe são úteis e descarta o resto: a) O racismo não tomou do evolucionismo as advertências prudentes, mas ostentou uma ortodoxia evolucionista que não foi sustentada nem pelos seus criadores; b) As tendências teocráticas – islã – tomam do espiritualismo a resignação em função da justiça do “além”. Deixam de lado que o espiritualismo tem por pressuposto obrar o justo “neste mundo”. Alguns teóricos dão um sentido pejorativo às ideologias. Para Marx às ideologias são uma superestrutura que encobre a realidade. Mas nós entendemos com o sentido que lhe dá Abbagnano: “é toda crença adotada para controle dos comportamentos coletivos, entendendo por “crença” uma noção que vincula a conduta e que pode ou não ter validez objetiva”. Assim, toda criação de idéias, das mais sublimes às mais aberrantes são ideologias. São um conjunto de idéias que buscam explicar um objeto. Jamais explicarão as “verdades absolutas”, porque isto está fora do conhecimento humano. Devemos ser humildes e reconhecer que todo conhecimento é parcial.

7 5 - OS DIREITOS HUMANOS E O CONTROLE SOCIAL Por maior que seja a atrocidade sempre houve uma ideologia para explicá-la. a) O tráfico de milhões de africanos como escravos se explicava pela inferioridade da raça; b) Hitler, com a ideologia da superioridade da raça ariana, desencadeou o maior conflito generalizado do mundo entre 1939 e 1945; c) O liberalismo do séc. XVIII e começo do século XIX, junto com a teoria da necessidade, foram a ideologia de justificação do aniquilamento nuclear da população de Hiroshima e Nagasaki. Cada atrocidade é cometida em nome da humanidade e da justiça. Cada um dizia que queria libertar o homem e construir um novo – de acordo com sua cara – acreditando num direito NATURAL. Em 1948, no auge da 2ª Guerra, a ONU proclamou a DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, como um ideal comum a ser alcançado por todos. Desde então vem se construindo um sistema internacional de garantias de direitos fundamentais – direitos humanos – que vai configurando um LIMITE positivo nas Constituições às ideologias que regem o controle social em todas as nações. Vai criando uma baliza, um paradigma. Cada país tem um escalão de direitos humanos. Pode-se argumentar que continuam as atrocidades. Concordamos, mas hoje a cara do poder está aberta. Desmascara o poder. É inegável que: a) Há ideologias genocidas  controle de natalidade nos 3º e 4º mundos, sob ameaça de interromper ajuda de alimentos; b) Ideologias de equilíbrio pelo terror. Outras declarações internacionais complementam a da ONU. Entre nós o marco é a CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS DO HOMEM de 1969, conhecida como Pacto de S. José. Servem de parâmetro para a interpretação das leis. 6 - A IMPORTÂNCIA DO CONTROLE SOCIAL INSTITUCIONALIZADO OU FORMALIZADO Claro que o direito penal tem importância como forma de controle social institucionalizado, mas menos do que lhe conferem. CONTROLE SOCIAL 1. Difuso  meios de massa, família, preconceitos, fofocas, modas, educação etc.; 2. Institucionalizado:  não punitivo = direito privado;  punitivo: - formalmente não punitivo, ou com discurso não punitivo (práticas psiquiátricas, asilos de velhos etc.) - realmente punitivo, com discurso punitivo = direito penal. Dentro do sistema penal o direito penal é só um lugar, e limitado. Importante, mas nem tanto, tanto é que a maioria dos criminosos não são punidos.

8 II - SISTEMA PENAL E DIREITO PENAL Direito penal é o controle social punitivo institucionalizado, que engloba a atividade do legislador, do público, da polícia, dos juizes, dos funcionários, e da execução penal. Num sentido mais amplo, o sistema penal abrange ações controladoras e repressoras aparentemente não penais. A punição muitas vezes não sanciona uma conduta, mas ações que denotam qualidades pessoais. É assim por causa da atividade classificadora do sistema. Por isto, também fazem parte do sistema penal: a) procedimentos contravencionais embriaguez etc.);

de

controle

de

marginalizados

(vadiagem,

b) faculdades policiais arbitrárias (batidas sempre em bares de periferia etc.); c) internação por tempo indefinido de drogados – não são produtivos; d) o asilo de velhos – sanção pela falta de produtividade e docilidade aos padrões de consumo veiculados pelos meios de massa. 7 - OS DISTINTOS SETORES DO SISTEMA SOCIAL São segmentos do sistema penal: a) policial; b) judicial; c) executivo. São três grupos humanos que têm predominância em cada etapa do processo e que podem seguir atuando um interferindo no outro. Ex.: o judicial controla a execução; o policial dá segurança à execução etc. Na América Latina a tendência é neutralizar o Poder Judiciário, para possibilitar a intervenção do executivo. Ex.: o inquérito policial é interferência do executivo no judicial. O AI5 permitia exonerar membros do STF etc. O legislador configura os tipos que selecionam condutas. Mas é o poder Executivo, através da polícia, que efetivamente seleciona as condutas puníveis. Por isto é que não existe na América Latina uma polícia judiciária, incumbida de investigar para o Ministério Público denunciar, por exemplo. O grupo humano fornecedor de promotores, juizes, policiais, funcionários da justiça, não é homogêneo, mas normalmente são de camadas da classe média baixa. 8 - OS DISCURSOS DO SISTEMA PENAL Criam-se ideologias para dar fundamento ao discurso de sustentação do direito penal: a) o discurso jurídico é garantidor. Se transforma em legalista e burocrata; b) o discurso policial é moralizador (vagabundo) e se burocratiza; c) o discurso penitenciário é terapêutico, e também se burocratiza. São todos discursos compartimentados: um ignora o outro. E na hora de apontar as falhas, um aponta o outro.

9 Em geral praticam discursos externos: justificação ao político, às autoridades. Não há discussão interna, da realidade, intrasistemática. Mas O DISCURSO GERAL É QUE O SISTEMA PENAL TEM UMA FUNÇÃO PREVENTIVA ESPECIAL E GERAL. RESSOCIALIZAÇÃO E EXEMPLARIDADE. O primeiro discurso raramente corresponde à realidade: as penitenciárias – penas – não ressocializam, ao contrário. No ambiente penitenciário aumenta a violência de pessoas normalmente com problemas de personalidade instável. Esquecem-se que o processo de marginalização já começa na infância, passa pela falta de educação, trabalho etc. Isto demonstra que o sistema penal seleciona pessoas, segundo a classe e posição social. Quanto mais incluídos, menos são pegos. Não somos todos vulneráveis ao sistema penal. Além disto a criminalização gera a “rejeição” do etiquetado “marginal”, e também daqueles que se solidarizam ou entram em contato com eles. Por fim, soltos são estigmatizados como “suspeitos”. Deste modo, o sistema penal não previne condutas criminais. A criminalidade aumenta ou diminui de acordo com as variantes do sistema penal e não da prevenção. Ex.: Nos EUA se calculou que numa cidade de 500.000 habitantes há 150.000 furtos por ano. Pouquíssimos são investigados. Quanto a prevenção especial – ressocialização – os estudos demonstram que a prisão causa deterioração psíquica no preso – as vezes incurável. Isto demonstra que o controle social é uma ideologia que serve para sustentar a necessidade da prisão, mas que não corresponde à realidade. Por isto a comunidade presa cria mecanismos de auto-proteção: organizações de presos (PCC); corrupção organizada, motins, líderes religiosos, jurídicos etc. Hoje se fala em fracasso da prisão, inclusive em países que efetivamente tentaram fazer dela um modelo de ressocialização. Suspeita-se que o sistema penal seleciona pessoas humildes para mostrá-las aos demais do bairro: comportem-se, senão lhe acontecerá o mesmo. Suspeita-se que esta ideologia também subtrai setores que estão na estrutura do poder ao sistema penal (são menos vulneráveis). Ex.: quem comanda a casta é reencarnação de espíritos evoluídos, portanto, fora da marginalização. O Estado de direito se materializa por degraus, tem graus de realização: quanto mais se respeitam direitos humanos, mais pessoas estarão incluídos em outros sistemas e se subtraem ao controle do sistema penal. 9 - CONDICIONAMENTO DO DIREITO PENAL O condicionamento do direito penal é quando o sistema penal promove condições para que os selecionados continuem no crime: a) reincidência; b) fossiliza a pessoa  Perde a referência do seu grupo social e fica submetido a obedecer o novo grupo da cadeia; c) seleciona promotores, juizes etc. dentre a classe média baixa. Cria expectativas e metas sociais da classe média alta. Em contrapartida lhe exige que não crie problemas

10 no trabalho, dando-lhes falsa sensação de poder. Incorporam a profissão, esquecem a origem e se afastam do problema. 10 - A FUNÇÃO SOCIAL DO SISTEMA PENAL É difícil dizer qual a função: a) É selecionar pessoas dos setores mais humildes, criminalizando-as, indicando à sua comunidade quais são os seus limites e espaço social; b) É sustentar a hegemonia de um setor social sobre o outro – marxista; c) Zaffaroni diz que é manter a hegemonia, mas também quando os outros sistemas não funcionam, o sistema penal criminaliza pessoas do próprio sistema, para que não desenvolvam condutas prejudiciais à hegemonia do grupo (contestadores), mas essa criminalização é rara. Ou então a criminalização não tem função. Só responde ao meio hegemônico por causa da manipulação dos meios de massa. CONCLUSÃO: A função do sistema penal é simbólica frente a marginalizados e próprios setores hegemônicos (contestadores ou conformistas). É possível que essa função social simbólica se realize por outros meios que não o direito penal: a) Socialistas extremados  que se reparta de forma igualitária o poder de forma que os conflitos diminuam; b) Verdes, ecológicos  busque-se racionalidade para resolver os conflitos. Se não é racional, não use. Ambas são correntes abolucionistas. A lógica abolucionista é incontestável: o sistema não é racional. Mas o abolucionismo radical está descartado. É politicamente inviável, porque o poder não é racional. Trabalha-se então com direitos humanos. Procura-se uma sociedade mais igualitária, mais racional para solucionar seus conflitos. Mas isto se realiza por escalões e demoradamente. Busca-se uma política criminal alternativa, menos violenta. Os direitos humanos traçam uma linha de limite da intervenção punitiva e aumenta o nivel de racionalidade – princípio da intervenção mínima. 11 - O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA NA AMÉRICA LATINA A intervenção mínima na América Latina tem mais fundamento que nos países centrais. Sofremos agressões no nosso direito humano ao DESENVOLVIMENTO – art. 22, da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Em casos concretos no Haiti e El Salvdor a OEA já reconheceu esse direito. Essa agressão faz parte do sistema planetário de repartição de poder, que internamente nos corrompe e nos leva a autodestruição – subdesenvolvimento. Se usamos o sistema penal como única forma de controle só acrescentamos violência à violência, o que é um SUICÍDIO como país. CONCLUSÃO: Precisamos de um direito penal mínimo pelas mesmas razões dos países centrais e também porque sofremos o injusto jushumanista da violência ao direito ao desenvolvimento.

11 12 - O SISTEMA PENAL E A LEI PENAL A lei penal é que define o âmbito de atuação do direito penal. Mas existem outros “pretextos” que dizem ser “não penais”: contravenções, averiguação de antecedentes etc. A lei deveria ser o norte do direito penal, determinar sua atuação. Mas na realidade o sistema opera com orientação própria, de âmbito muito maior. Existe um DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO1, resultado de uma estrutura de poder. Por isto ele não se esgota nele mesmo, mas demanda um programa, que se realiza no tempo. Zaffaroni diz que é preciso uma crítica permanente na confrontação com a realidade e a capacidade do direito penal para realizar os direitos humanos. É uma evolução da interpretação, tendo como pano de fundo os direitos humanos. O SABER DO DIREITO PENAL TEM DE ESTAR COMPROMETIDO COM OS DIREITOS HUMANOS E IDEOLOGICAMENTE VINCULADO COM O AUMENTO DO ESPAÇO SOCIAL DE TODOS NA SOCIEDADE. Mas para isto não precisamos de direito alternativo, normas supralegais, direito natural (arbitrário). Precisamos é de uma consciência jurídica universal plasmada em instrumentos positivos que formam o direito interno, numa reelaboração teórica do saber penal, orioentada pelos direitos humanos e que abarquem dados da realidade.

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O Direito Penal Subterrâneo é o exercício arbitrário da lei pelos próprios agentes da Administração Pública, através do cometimento de diversos delitos, tais como execuções sem processo, torturas, seqüestros, roubos. Noutro falar, as agências executivas exercem descontroladamente o direito de punir à margem de qualquer legalidade, consubstanciando em um Estado paralelo. Segundo Eugenio Raúl Zaffaroni (Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 52-53; 69-70), o sistema penal subterrâneo é exercido pelas agências executivas de controle – portanto, pertencentes ao Estado – à margem da lei e de maneira violenta e arbitrária, contando com a participação ativa ou passiva, em maior ou menor grau, dos demais operadores que compõem o sistema penal. O sistema penal paralelo, por sua vez, é exercido por agências que não fazem parte do discurso manifesto do sistema penal, mas que, como aquelas, exercem poder punitivo. O sistema penal subterrâneo, institucionaliza a pena de morte, desaparecimentos, torturas, seqüestros, exploração do jogo, da prostituição, entre outros delitos. Os sistemas penais paralelos punem com a mesma impetuosidade: banimento de atletas pelas federações esportivas em caso de doping, sanções administrativas que inviabilizam empreendimentos comerciais, multas de trânsito de elevado valor, entre outras. Tal fenômeno se dá em razão da ínfima capacidade operacional das agências do sistema penal (Polícia, Ministério Público, Judiciário, Agências de execução da pena) no âmbito da legalidade. Em suma, o déficit operacional é compensado pelo amplo desrespeito ao que estatuído legalmente. Não mais se investiga, tortura-se; não mais se fiscaliza; silencia-se; a tão necessária verdade real objetivada pela persecução penal transforma-se em verdade política, alimentada por interesses particulares. Há uma conivência disfarçada entre as autoridades constituídas que absurdamente administra o desrespeito às leis. Ademais, há uma troca na ordem das agências do sistema penal, haja vista que em relação à importância decisional, é dizer, à hierarquia do órgão que define o alcance do poder punitivo e que deveria seguir a ordem lógica de Poder Legislativo, Ministério Público e Magistratura, e por fim Polícia, não é isso que se observa na realidade; houve uma inversão total de papéis. (GUIMARÃES, Cláudio Alberto Gabriel. Revisão crítica da pena privativa de liberdade: uma aproximação democrática. Sobre o funcionamento do sistema penal subterrâneo, existe amplo estudo sobre o modo de atuar na solução de conflitos pela Polícia Militar do Estado de São Paulo, realizado por Caco Barcelos (BARCELOS, Caco. Rota 66. 37ª edição. São Paulo: Globo, 2002, p. 274). O Direito Penal Subterrâneo não deve ser confundido com o Direito Penal do Inimigo. O Direito Penal do Inimigo é uma teoria enunciada por Günther Jakobs, com base nas políticas públicas de combate à criminalidade nacional e/ou internacional.

12 2ª AULA – 25/03/03 CAPÍTULO II O HORIZONTE DE PROJEÇÃO DO SABER DO DIREITO PENAL I - O DIREITO PENAL 14 - DIVISÃO DA PARTE GERAL DO DIREITO PENAL A Parte Geral quer responder a 3 perguntas: a) O que é direito Penal? – Teoria do saber do Direito Penal. b) Que requisitos jurídicos deve ter o delito? – Teoria do delito. c) Quais as conseqüências penais do delito? – Teoria da coerção penal. A resposta à 1ª pergunta será estudada em duas partes: Teoria do saber penal a) Delimitaremos o objeto do saber do direito penal = horizonte de projeção b) Fundamentação filosófica e política deste horizonte 15 - CONCEITO GERAL DE DIREITO PENAL A expressão direito penal designa: a) O conjunto de leis penais  a legislação penal b) O sistema de interpretação desta legislação  o saber do Direito Penal. Quanto a letra “a” (Legislação Penal) definimos o DP assim: “É um conjunto de leis, que traduzem normas, que pretendem tutelar bens jurídicos, e que determinam o alcance de sua tutela. A violação dessas leis chama-se “delito”, cuja sanção é a pena, que tem por finalidade evitar o cometimento de outros delitos por parte do autor.” Quanto a letra “b” (SABER DO DIREITO PENAL) definimos o DP assim: “É o sistema de compreensão da legislação penal. O DP interpreta o próprio DP – legislação –, o que é comum às outras ciências: a física interpreta a física etc. A interpretação dá lugar a um sistema de compreensão de seu objeto (daquilo que se interpreta). No nosso caso, cria um sistema de compreensão do DP. A legislação penal se diferencia do restante da legislação, por causa da sanção: pena. Com isto procura obter de forma direta e imediata que o autor não cometa novos delitos. No restante da legislação, a sanção normalmente é reparatória. 16 - DENOMINAÇÃO Chamam de Direito Penal ou Direito Criminal. Hoje predomina DP. Ex.: Còde Penal, Codice Penale, Código Penal em Portugal, Argentina e Espanha. É o direito da pena. 17 - O HORIZONTE DE PROJEÇÃO DO SABER DO DP Toda ciência é parcial, porque tem um só objeto, que é o seu horizonte de projeção. Antes de construirmos um sistema de compreensão de uma ciência, devemos primeiro compreender qual o horizonte de projeção dela, qual o seu objeto, embora este se

13 altere freqüentemente. E se altera porque o desenvolvimento do sistema de compreensão estoura o limite do horizonte de projeção, do objeto. Ex.: antigamente o objeto do DP era regular ações de animais e coisas. Hoje se reduz à conduta humana. O DP não se ocupa do homem pelo que ele é – cor da pele. Ele só regula condutas. Quando percebemos que o DP, por exemplo, seleciona alguém pela cor da pele é necessário encontrar uma solução que exclua o sujeito da responsabilidade penal. 18 - O DIREITO PENAL E A FILOSOFIA Todas as ciências se vinculam à filosofia. Cada ciência tem um objeto, um ser, uma ontologia regional. A filosofia pergunta-se pelos seres em geral, é uma ontologia (estudo dos seres). A filosofia não estuda todos os entes, como uma super ciência. Isto não tem sentido. Como ontologia, estuda o que é comum a todos os seres, aos objetos, aos entes de todas as ciências, inclusive pelo próprio ente do ser que faz a pergunta  antropologia. 19 - O CARÁTER PÚBLICO DO DP Como o DP tutela bens jurídicos contra ataques que lesam a segurança jurídica, é um ramo do direito público, ou seja, um ramo em que o Estado intervém diretamente – não pode ser privatizado. Isto não significa que o Estado tenha um direito subjetivo de punir porque o bem lesado é seu – segurança jurídica, ou paz social. Isto levaria a afirmar que se pune o homicida não porque tirou a vida de alguém, mas porque afetou a segurança jurídica. A idéia do direito de punir do Estado existe só para limitá-lo: até onde pode punir. Esses limites vem de toda ordem jurídica. Existe um espaço livre para cada um de nós no qual o Estado não pode intervir, porque o direito reconhece que toda pessoa é capaz de autodeterminar-se de acordo com sua consciência – Art. 1º da DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM. Isto importa em que a legislação reconhece a dignidade da pessoa humana e disto advém as seguintes conseqüências: a) O Estado não pode pretender impor uma ordem moral. Ex.: limitar o número de filhos, penalizando quem tiver mais de 2. Não pode proibir manifestações artísticas etc. A moral de uma pessoa, de um povo, surge daquilo que ele livremente escolhe como moral e não do que o Estado – grupo de poder – acha que é moral. Conclusão: o Estado totalitário é imoral, porque impede a escolha pessoal – mérito moral. b) Ao invés de impor uma moral, o Estado pode reconhecer um âmbito de direito moral. Assim, ele possibilita a “conduta moral” de seus habitantes. O mérito está em poder escolher o moral e o imoral. c) A possibilidade de escolha redunda no fato de que a pena não recaia sobre condutas que recaiam sobre escolhas morais. Sobre estas temos autonomia – CF e leis garantem. Recaem sobre condutas que afetam o exercício desta autonomia ética. Exemplos: - Não se penaliza a mulher porque se prostitui. É uma escolha moral sua. Mas pune-se o estuprador, porque ele obriga ou impede a mulher de exercer sua escolha moral-sexual.

14 - Não se pune quem dilapida seu patrimônio no jogo. Esta é a sua escolha. Mas pune-se o ladrão, que obriga ou impede a pessoa de dispor de seu patrimônio livremente. d) Se optamos por um Estado moral – respeito à dignidade da pessoa humana de seus cidadãos = escolha – são delitos só as condutas que afetem bens jurídicos alheios, ou seja, aqueles necessários a que não possamos exercer a nossa livre escolha (vida, patrimônio, honra, saúde, administração pública, o Estado em si). O Estado protege direitos. e) Um direito penal assim concebido usa da pena para proteger bens jurídicos. Não tem uma função de castigo, de expiação, Zaffaroni não leva em consideração a função retributiva da pena como castigo moral. A pena garante à vítima que goze livremente de seus bens na sociedade. NÃO SE PUNE QUEM SUBTRAIU UM BEM, GARANTE-SE O USO DE BENS PELA SOCIEDADE QUANDO SE APLICA A PENA. II - O OBJETIVO DA LEGISLAÇÃO PENAL 20 - TEM SENTIDO PERGUNTAR-SE PELO OBJETIVO DA LEGISLAÇÃO PENAL? Vimos na aula passada que o direito penal tem uma função social. Esta função de controle social é estudada por sociólogos, não por juristas. Mas tanto políticos quanto juristas devem perguntar-se: qual o objetivo da lei penal? O político, levando em conta a realidade, criticará as leis e indicará reformas legislativas que aproximem as leis de seus objetivos. O jurista, levando em conta a realidade, interpretará o sentido e os limites das disposições legais de maneira compatível com o objetivo geral – afastam-se normas inconstitucionais. CONCLUSÃO: o DP tem um caráter PROGRAMÁTICO e não a mágica da solução DEFINITIVA do objeto legal alcançado porque se prendeu um criminoso. 21 - AS RESPOSTAS USUAIS Responde-se sobre o objeto do direito (legislação penal) de modo contrário e excludente: a) A meta é a segurança jurídica. A pena deve ter efeito de prevenção geral. A pena se dirige àqueles que não delinqüíram = RETRIBUIÇÃO. b) É a proteção da sociedade e a defesa social. A pena deve surtir efeito sobre o delinqüente, para que não volte a delinqüir = PREVENÇÃO ESPECIAL. A pena se dirige àqueles que delinqüíram = REEDUCAÇÃO OU RESSOCIALIZAÇÃO. c) É prevenção geral e especial. São as opiniões mais generalizadas hoje, com base na doutrina alemã. O fim da pena é a retribuição. Da execução da pena é a ressocialização. Posição “A”

Posição “B”

O direito penal para uns, a segurança jurídica (entendida por e, para outros a defesa social deve ter como uns como tutela de bens jurídicos, e, por objetivo outros, como tutela de valores ético-sociais A

pena

deve para uns, aos que não delinqüíram (prevenção e, para outros, aos que possam vir a delinqüir

15 dirigir-se

geral)

A pena deve ter para uns mais conteúdo retributivo

(prevenção especial) e, para outros, conteúdo ressocializador

A resposta parcializada – segurança jurídica ou defesa social – normalmente são ideologias importadas, baseadas em problemas concretos dos países centrais e de seus momentos políticos, que são estranhos à nossa realidade. 22 - EXISTE SEGURANÇA JURÍDICA? A segurança jurídica é meta de todo direito e não só do direito penal. Mas o que é segurança jurídica? O direito é um instrumento para viabilizar a existência humana – relação entre homens. Então, a nossa existência é uma forma de coexistência (viver com os outros, que também existem). Disso decorre que sequer temos consciência do “eu” quando não há um “tu” de quem nos distinguimos (os dois lados da forma). Para assegurar existências simultâneas (coexistências) é preciso uma ordem coativa que impeça a guerra civil, fazendo mais ou menos previsível a conduta alheia, ou seja, cada um sabe que o outro se absterá de condutas que afetem seres (entes) necessários para que o homem se realize em coexistência, que é a única forma de realizarmo-nos. Estes entes são os bens jurídicos ou direitos. Segurança jurídica é proteção de bens jurídicos como forma de assegurar a coexistência (ou seja, o viver com os outros que também existem). Só se tem segurança jurídica quando se garante que cada um possa dispor – usar – o que considere necessário para a autorealização. Sendo assim, a pena afeta um bem jurídico do autor do delito (liberdade, patrimônio ou direitos). Isto só tem sentido se garantir os bens jurídicos do resto dos integrantes do grupo social. Mas esta privação de bens não pode exceder certos limites, sob pena de causar insegurança jurídica: o que pensaríamos se cortassem as mãos do ladrão, se matassem quem falsificou uma CNH. Estes limites são determinados pelo momento histórico. Já se cortou mãos de ladrões. Mas isto era tolerável na época, como ingerência do poder nos nossos bens. A pena deve reforçar o sentimento de segurança jurídica, ou seja, proteger bens jurídicos que garantam cada um de poder dispor e usar o que seja necessário para sua autorealização. Quando ultrapassa o limite de tolerância social traz mais insegurança. Ex.: processos contra opositores do regime militar. Poder-se-ia argumentar que a lei penal tutela mais bens de uns que de outros, causam mais alarme numa sociedade que noutra, e que por isto não se pode dizer o que é segurança social. Embora isto seja verdade, devemos compreender que o DP tem um objetivo político. Ele tende a diminuir certas diferenças, a procurar igualar as tutelas. Deve contribuir para diminuir diferenças, fomentar a integração e criar condições de convivência. Essa segurança jurídica será maior na medida que a estrutura social seja mais justa e que cada homem sinta que seu espaço é maior na comunidade na medida em que ele não aumente antagonismos.

16 O sentimento de segurança jurídica é comunitário e depende da participação comunitária, o que é sempre uma questão de grau: sociedades mais ou menos desenvolvidas. Por isto que, embora o objeto do DP seja a lei, nunca se deve perder de vista o momento histórico que se está inserido para interpretar a lei. O jurista não é só um aplicador da lei. Zaffaroni acha que esta é a função do direito, qual seja interpretar a lei, a partir do momento histórico que o intérprete está inserido. 23 - O QUE É DEFESA SOCIAL É um conceito obscuro. Por sociedade pode-se entender: a) Um ente superior de que dependem os homens que o integram. - é um organismo, do qual as pessoas são celular; - é um ente (ser) composto de corpo e alma (antropomórfica); - é um ente superior ao homem. A esta sociedade corresponde um direito penal transpersonalista e autoritário, que será mais autoritário quanto mais se queira identificar a sociedade com o Estado. O direito penal transpersonalista e autoritário não busca assegurar o gozo de direitos (segurança jurídica), mas a realização desse super-ente (sociedade), do qual o homem é quase nada. O direito brasileiro não tolera essa concepção de Estado. Só tolera a limitação do homem por razões de convivência. Se a defesa social for entendida com esses limites, ela se aproxima muito da segurança jurídica. Não há porque distinguir. 24 - TUTELA DE BENS JURÍDICOS OU DE VALORES ÉTICOS? A maioria da doutrina entende que se deve tutelar bens e valores respectivamente – PREVENÇÃO E RETRIBUIÇÃO. Discute-se qual é a prioritária e, no fundo, ambas se combinam. Qual a diferença entre ética e moral? A ética se refere a comportamento social. Pautas de conduta indicadas (constituídas) pelo grupo social (sociedade). A moral é o contrário. Vem assinalada pela consciência individual. São pautas de conduta que cada um indica à sua consciência. Se ética for isto, todo direito tem uma aspiração ética, porque regula condutas em sociedade. Aspira evitar o cometimento e repetição de ações que afetem de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados. Se é assim, quanto mais se aproxima de sua aspiração tem uma função formadora do cidadão. A pena deve ter esta aspiração ética, não como um fim em si mesma, mas no sentido de que sua finalidade é a preservação de afetação de bens jurídicos. O fim do direito penal é prover à segurança, tutelando bens jurídicos. Marca um limite racional à aspiração ética do DP: a) Não se pune a mulher porque usa uma saia maior ou menor, porque contradiz a moda. Mas pune-se o casal que pratica ato sexual em via pública, porque isto afeta o sentimento de recato e reserva sexual daqueles que se vêem constrangidos a presenciar o ato sexual;

17 b) Não se pune quem se despe em casa, mesmo que alguém o observe de um lugar privilegiado, porque sua privacidade foi quebrada; c) Não se pune quem usa barba ou cabelo comprido, porque o direito penal não visa formar cidadãos barbudos ou cabeludos, mas apenas cidadãos que não afetem bens jurídicos alheios. E isto não tem nada a ver com a moral: a) Carrara já falava: o casamento é muito moral, mas não é lícito o casal colocar a cama na calçada; b) Por outro lado, pode ser imoral, mas lícito, convidar os vizinhos para partilhar o quarto conjugal, porque irão se quiserem. O direito penal desvalora (diz que é mau) um resultado que se traduz numa afetação de bem jurídico (por lesão ou por perigo) porque é resultado de uma conduta e não porque é uma mera mutação física. O direito regula condutas e não mutações físicas. Também desvalora uma conduta que produz resultado (impossível sem resultado) porque, embora o resultado seja distinto da conduta, para o DP só tem relevância o resultado acompanhado da conduta (relação de causalidade). É arbitrário, portanto, separar o desvalor da conduta do desvalor do resultado, da objetividade da conduta do da sua subjetividade. Ex.: quando o DP desvalora só conduta sem resultado, normalmente confunde ética e moral e dissimula isto com o argumento de perigo abstrato. Manipula essa norma que vai servir de serva dos grupos de poder: a) vadiagem; b) mendicância; c) embriaguez; d) a lei seca americana foi resultado da luta entre grupos estabelecidos – puritanos – frente a imigrantes predominantemente católicos. Não tinha por fim proteger bens jurídicos. Os resultados foram desastrosos. Foi um pretexto ideológico – bebida – para um grupo se sobrepor ao outro. E o DP não pode ser o símbolo de uma guerra de um grupo contra o outro, porque ele protege a realização como pessoa de todos. III - A TAREFA ASSEGURADORA DO DP NO MARCO DA ORDEM JURÍDICA 25 - O CARÁTER DIFERENCIADOR DO DP O DP como todo direito provê a segurança jurídica, é cultural, normativo etc. O que o diferencia é a sanção. Ele procura cumprir a função de prover à segurança jurídica com o uso da pena. E a pena se diferencia das outras coerções (reparação de danos, por exemplo) porque tem um fim preventivo ou particularmente reparador (multa e restritiva de direito). 26 - O CARÁTER SANCIONADOR DO DP E SUA AUTONOMIA O DP é sancionador e não constitutivo. Isto quer dizer que ele não cria a antijuridicidade. Só agrega condutas que já são antijurídicas à luz de outras normas e as sanciona com a pena. As vezes ele cria antijuridicidade: omissão de socorro, tentativas que não lesionam etc. Mas isto é exceção. Podemos dizer que o DP é excepcionalmente constitutivo e predominantemente sancionador.

18 É autônomo, ou tem autonomia científica, porque tem um objeto próprio, a proteção de bens jurídicos através da pena, o que permite que ele elabore seus próprios conceitos, a partir do particular enfoque preventivo especial ou reparador extraordinário. IV - A COERÇÃO PENAL COMO MEIO DE PROVER A SEGURANÇA JURÍDICA 27 - O CONCEITO DA COERÇÃO PENAL Nem todas as condutas antijurídicas são delitos, mas todos os delitos são condutas antijurídicas. A conseqüência penal é a pena. Ex.: art. 157 gera reparação e pena. Esta é a penal. Se distingue das outras coerções porque procura evitar novos delitos: prevenção especial e reparação extraordinária (que vira pena se não for cumprida). A pena, como conseqüência do DP, deve perseguir a segurança jurídica = prevenção de outros delitos. Uns afirmam que a prevenção é geral = exemplaridade. Outras que é especial = reparadora. 28 - CRÍTICA DA TESE DA PREVENÇÃO GERAL O meio pelo qual se pretende alcançar a prevenção geral (exemplaridade) é o exemplo. Prendendo se intimida e se vinga. O nosso inconsciente funciona assim: se eu cumpro as leis, porque o outro não cumpre. Se me sacrifico o outro deve se sacrificar também. Se não o faz, inconscientemente clamo por vingança. Nesse aspecto a prevenção geral se aproxima da vingança: a pena justa é aquela que retribui o mal causado – olho por olho, dente por dente. Este é o mecanismo de funcionamento da prevenção geral. Para um Estado autoritário tudo bem. É um instrumento de dominação. Para um Estado de direito, no qual o DP busca formar cidadãos conscientes e responsáveis, isto não é racional. Sociologicamente falando, a sociedade é uma estrutura de poder, com pessoas perto do poder e pessoas marginalizadas. Se o DP for utilizado como vingança, essa prevenção geral será utilizada por quem detém o poder em detrimento dos marginalizados, porque são mais fracos. A prevenção geral seria o instrumento de cobertura da ideologia dominadora. Que a pena tem um efeito de prevenção geral é inegável. Mas isto é matéria da sociologia. O que não pode é eleger como fim principal da pena, sob pena do Estado autoritário estar sempre aumentando a pena para intimidar marginalizados. É efeito secundário. Toda ordem jurídica tem função de segurança jurídica. Toda antijuridicidade gera sanções não penais, reparadoras, retributivas. Na medida em que a ordem jurídica retribui ela tem função de prevenção geral expressa pela norma: não devemos prejudicar o próximo. Não obstante essa prevenção geral às vezes não é suficiente. Daí a existência do direito penal aplicando uma pena, que é uma prevenção particular. Não porque o fato é mais grave que reclama uma prevenção geral mais forte, mas sim casos que se exige uma prevenção geral DIFERENTE (particular) porque a geral não funcionou. O DP não tem uma superioridade ética sobre os outros ramos do direito, de modo que só ele tem uma função de prevenção geral. Esta é função de todo ordenamento, e não só do direito penal.

19 29 - PREVENÇÃO GERAL E FUNÇÃO SIMBÓLICA DA PENA É claro que a pena tem uma função simbólica, embora a prevenção geral não seja um fim específico. O que se quer dizer é que a pena deve ter um fim específico – que a distingue de outras penas – e esta não pode ser a prevenção geral, mas a particular. Ela não pode se limitar a ser simbólica, sob pena de violar os direitos humanos: se vale de um homem como instrumento, como um meio – e não um fim. Coisifica o homem a função simbólica da pena, visto que com fulcro na prevenção geral só serve para dar o exemplo para que a sociedade não venha mais a delinquir. Desse modo, a pena deve ter uma função especial, qual seja prevenção especial, que é ressocializar o indivíduo. 30 - A PREVENÇÃO PENAL COMO OBJETIVO DA PENA A prevenção especial é a única finalidade da pena, é o que distingue a sanção penal. Mas devemos precisar o que é isto. Utilizam-se vários vocábulos para falar da função da pena: ressocialização, reeducação, readaptação, enfim, instrumentaliza a pena como um “tratamento penitenciário”. Zaffaroni usa ressocialização como prevenção penal especial. Prevenção especial: a) Não pode ser qualquer constrangimento físico – morte, prisão perpétua etc. Prisão como afastamento do meio social só, porque isto não motiva a conduta, apenas a impede, o que fere a autonomia ética do homem (art. 1º, da Declaração Universal dos DH). b) Não pode ser reeducação, nem tratamento, que visualiza o homem como um ser carente no sentido “moral” ou “médico”. O criminalizado tem plena capacidade jurídica. No plano da dignidade humana é igual a nós. Não é um ser inferior. c) Como cada delito tem significado social diferente, além do que a criminalidade é um processo de seleção, a pena não pode ser rígida, mas deve traduzir objetivos concretos: resolver o conflito que surge com a criminalização; d) A prevenção especial deve permitir uma pluralidade de soluções que permita resolver o conflito de modo mais adequado. O art. 5º, § 6º, do Pacto de S. José diz que a pena visa a “reforma” e a readaptação social do condenado”. Estes objetivos são de toda prevenção especial que se dirija ao criminalizado (tem outro que se dirige à vítima). Por reforma do condenado entendemos: Privação de algo que ele tem por valioso e que pode gerar contramotivação. Ex.: multa, prestação de serviços à comunidade, pagamento de uma quantidade de dinheiro à vítima etc. É o gênero de prevenção especial requerido para quem furta em lojas, ao estudante que furta gasolina para passear com a namorada etc. Quanto a readaptação do condenado (é em síntese apertada, uma tomada de consciência por parte do criminoso) podemos dizer que às vezes a criminalização seletiva torna o homem particularmente vulnerável ao sistema penal: reincidente. Pode acontecer isto antecipadamente: gerado por outros sistemas de controle social: Ex.: mídia/violência; desadaptação escolar, residência em ruas, desemprego etc. Nestes casos gera um condicionamento que o DP pode reforçar se cai na ficção da vingança, ou pode diminuir, se ele capta a realidade do conflito.

20 A função de prevenção especial nestes casos é de diminuir a vulnerabilidade ao sistema penal, a ensiná-lo a não dar a cara ao controle social institucionalizado. Não podemos condicionar, treinar, o criminalizado no trabalho, no estudo, na religião etc., para que ele crie o hábito social. O que se deve fazer é fazê-lo tomar consciência de que se ele continuar fora dos sistemas, acabará sendo capturado pelo sistema penal. Não é um aprendizado, um adestramento, MAS UMA TOMADA DE CONSCIÊNCIA. Para isto existe assistência social, a psicologia aconselhadora etc. Se a finalidade de prevenção especial fosse só fazer com que o criminalizado não voltasse a delinqüir, a medida da pena deveria ser a da periculosidade, justificando-se até a pena de morte. Mas como a finalidade da prevenção especial é prover a segurança jurídica principalmente, é preciso que haja proporção na pena, cujos limites são os direitos do homem, porque só isto reforça o sentimento de segurança jurídica. Ex.: se um vizinho bêbado chuta minha lata de lixo toda noite, concordo que ele passe uns dias na cadeia, mas não compreenderia se lhe cortassem o pé fora. Imagino que poderia ser no lugar dele e procuraria me afastar de uma sociedade assim. O sentimento seria de medo, terror, afastamento, não segurança. Por isto que a prevenção especial deve ser um meio para prover a segurança jurídica no meio social, e não um meio para impor o terror, com base na periculosidade. A pena deve guardar proporção com: a) o grau de afetação do bem jurídico; b) o grau de culpabilidade, reprovação que cabe ao autor da conduta. 31 - A PREVENÇÃO ESPECIAL EM RELAÇÃO À VÍTIMA O DP pouco faz pela vítima. Preocupa-se em penalizar o autor de uma lesão ou perigo, mas nada faz pela reparação do dano pela via penal. Isto demonstra que o DP está mais preocupado com a imposição de pautas do que com a proteção de bens jurídicos. Neste aspecto, durante séculos se defrontaram o direito penal romano e o direito penal germânico. Para o primeiro o fim era a afirmação do Estado. Para o segundo o fim é a paz social mediante a reparação do dano. É uma lástima que a reparação não seja prestigiada pelo nosso DP, pois: a) previne delitos, pois desestimula a vingança privada; b) previne delitos, na medida em que sujeita o réu a indenizar a sua própria vítima. Efeito moral. No caso penal, a não reparação não seria uma obrigação de fazer, porque seu descumprimento redundaria numa pena. V - DIREITO PENAL DE CULPABILIDADE E DE PERICULOSIDADE 32 - DIREITO PENAL DE CULPABILIDADE E DE PERICULOSIDADE Partidários da segurança jurídica e da teoria retributiva defendem um direito penal da culpabilidade. Partidários da defesa social e da teoria reeducativa ou ressocializadora defendem um direito penal da periculosidade. a) Direito Penal da culpabilidade:

21 - Para admitir a possibilidade de censura a um sujeito é necessário supor que o sujeito tem a liberdade de escolher, isto é, de autodeterminar-se. Ex.: quem escreve uma carta injuriosa a alguém, coagido por uma arma, não é reprovado, não é culpável, pois não lhe era exigível outra conduta. - O homem tem uma autonomia ética, é uma pessoa. - A pena é determinada pelo grau de reprovação da conduta. b) Direito Penal da periculosidade: - O homem se move por causas. Não tem liberdade de escolha; - A escolha é só uma ilusão; - Não há culpabilidade porque não há autonomia ética, pessoa; - A pena é determinada pelo grau de determinação do homem para o delito = periculosidade. Direito penal de culpabilidade O homem pode escolher

Direito penal de periculosidade O homem está determinado

Se pode escolher, pode ser censurado (culpabilidade)

Se está determinado, pode-se constatar em que medida o está (periculosidade)

A pena retribui a culpabilidade

A pena ressocializa neutralizando a periculosidade

O limite da pena é o grau da culpabilidade

O limite da pena é o grau da periculosidade, o que pode redundar até em pena de morte.

CONCLUSÃO: O homem, embora determinado pelo meio, jamais perde a sua capacidade de escolha. O excluído, marginalizado, a mantém, embora restrita. Ex.: a favela não é feita só de criminosos. Daí que o problema deve ser resolvido em cada caso concreto, graduando a culpabilidade, não tomando o sujeito sem mais sem menos por perigoso, porque condicionado, que merece uma pena sem limite, um tratamento. 33 - DIREITO PENAL DE AUTOR E DIREITO PENAL DO ATO/FATO Direito penal do autor: a) Revela uma forma de ser do autor – delitiva; b) O ato criminoso é sintoma da personalidade; c) Pune-se a personalidade e não o ato. Ex.: não se condena tanto o furto, como o ladrão; d) É apropriado ao direito penal da periculosidade – personalidade perigosa, que deve ser consertada como uma máquina. Há um direito penal de autor, mas também de ato/FATO (é o mais difundido): a) Não nega a autonomia moral do homem, mas entende que isto o leva à destruição; b) Há personalidade inclinada ao delito, que é gerada pela repetição de condutas, num momento livremente escolhido;

22 c) A reprovação é feita ao autor, à sua personalidade, e não em virtude do ato. O direito penal do ato não se realiza plenamente em nenhum país. O que não se pode fazer é penalizar o homem por ser como escolheu ser, sem que isto violente sua autodeterminação. VI - AS “TEORIAS DA PENA” 34 - AS CHAMADAS TEORIAS DA PENA Devemos saber que uma teoria da pena é uma teoria do DP. Teorias: a) Absolutas: - A pena tem um fim em si mesma, não um fim ulterior. É a retribuição pura e simples (Kant e Hegel). - Hoje não possui adeptos. b) Relativas: - é o contrário: a pena é um meio para obter determinados fins – utilitarismo; - Se dividem em: - prevenção geral  surte efeitos sobre os membros da comunidade que não delinqüíram. Feuerbach dizia que é uma coação psicológica a possíveis autores de crimes. - Prevenção especial  A pena age sobre o apenado. - Positivistas em geral. c) Mistas: - Partem das teorias absolutas e se socorrem das relativas para cobrir falhas; - Hoje são as mais difundidas; - Alemanha: prevenção geral, mediante retribuição justa; - Zaffaroni obviamente não concorda com elas. 35 - SISTEMAS UNITÁRIOS E SISTEMAS PLURALISTAS a) Unitário: - Sustentada tanto por adeptos do direito penal da culpabilidade pura  a única conseqüência penal é a retribuição. E também por adeptos do direito penal da periculosidade  a pena é a medida neutralizadora da periculosidade. b) Pluralistas: - Procuram combinar as partes, conciliá-las; - Não são racionais, pois aplicam penas junto com medidas de segurança, tentam compatibilizar idéias incompatíveis; - Foi adotada pelo CP/40. - Na medida de segurança aplica o sistema vicariante, chamado também de UNITÁRIO.

23 36 - MEDIDAS DE SEGURANÇA Integram as sanções penais com base na periculosidade e tem categoria distinta da pena. Aplicam-se: a) Antes do delito: - para prevenir delitos; - estado perigoso sem sentido; - estados ou condutas que revelam periculosidade, mesmo sem cometer delitos; - vadiagem, mendicância, embriaguez, prostituição, jogo. No Brasil é pena. - Violam o princípio da legalidade também no Brasil. b) Depois do delito, para ressocializar: - junto ou em lugar da pena; - algumas se dirigem a reincidentes (CP/40); - chamadas de “medidas”, na verdade são penas; - com o pretexto de ressocializar, confinam, penalizam, e isto é pena; - as vezes se cumprem nas próprias prisões, pois não há local adequado. Chamamos de embuste de etiquetas. c) Se destinam a incapazes: - sem capacidade psíquica suficiente; - Não tem caráter materialmente penal, só formalmente porque é lei penal; - Não são sanções, ainda que o sistema as distorça e as aplique algumas vezes como sanção; - A periculosidade que a justifica não é da personalidade, mas de autolesão, que não é delito; - As medidas de segurança são experimentadas como penas, severíssimas, porque não tem prazo e implica em internação em manicômio comum. 3ª AULA – 31/03/03 INTRODUÇÃO Falamos na 1ª aula que: a) A sociedade, ou seja, nós, somos controlados por sistemas de controle social e que o direito penal é só um destes sistemas – menos racional e mais violento; b) Vimos que quem exerce o controle social é uma estrutura de poder que, se não for limitada, extrapolará – política. Estes limites estão nos direitos fundamentais do cidadão, que vêm sendo construídos e estudados desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, passou pelo Pacto de S. José da Costa Rica, está na C.F. do Brasil; c) Vimos que a A.L. é um continente marginalizado, longe das estruturas universais do poder e, portanto, mais susceptível à manipulação e violência. Por isto os direitos humanos levam a um direito penal mínimo, para não acrescentar mais violência à violência social da marginalização. Precisamos criar uma ideologia própria do direito

24 penal, que só se desenvolve no contexto do estudo aos direitos humanos, embora a conclusão possa ser por um DP repressivo ou humanista. É só uma ideologia. Vimos na 2ª aula que: a) O DP pode ser conceituado a partir da legislação (conjunto de leis, com finalidade de reprimir crimes, através da pena, que tem a função de prevenção especial); b) O DP é um ramo do direito público, que busca a segurança jurídica – como todos os outros ramos do direito – isso é igual a prevenção geral. E faz isto através da pena, que tem uma função de prevenção especial, que nada mais é do que formar cidadãos pela: REFORMA (privação de algo para contramotivar. Pequenas penas, multa, prestação de serviços à comunidade, reparação direta à vítima etc.), e READAPTAÇÃO, que é uma tomada de consciência pelo criminalizado para não dar mais a cara ao sistema penal. (Pacto de S. José, art. 5º, § 6º); c) O delito é uma intromissão proibida no gozo de meus direitos (bens jurídicos) e não a prática de um mal (moral). Por isto que a conduta e o resultado são desvalorados e não só a conduta (art. 13, do CP); d) A pena só tem sentido se trouxer segurança jurídica = sociedade equilibrada pelo gozo de direitos em igualdade, e não pelo terror; e) O caráter diferenciador do DP é que ele age com a pena, que tem a função de prover a segurança jurídica (como todos os outros ramos do direito = prevenção geral), que tem um fim específico, que é preventivo especial ou particularmente reparador. Por isto o DP não tem como função principal ser simbólico = prevenção geral; f) A prevenção específica, respeitada a dignidade da pessoa humana, não pode ser: - qualquer constrangimento físico; - tratamento ou condicionamento social, porque não existem seres inferiores no plano da dignidade humana; - a pena não pode ser rígida, inflexível. Deve ser maleável (sistema de progressão, substituição, e penas alternativas). A reparação de dano diretamente à vítima como pena é uma boa alternativa. CAPÍTULO III FONTES, LIMITES E RELAÇÕES DO DIREITO PENAL I - AS FONTES DO DIREITO PENAL 37 - FONTES DE PRODUÇÃO E DE CONHECIMENTO DA LEGISLAÇÃO PENAL Fontes de produção da Das quais emerge a legislação penal: a União legislação penal Fontes de cognição da legislação penal

Representadas pela própria legislação (leis federais) São elementos legislativos que o saber penal deve interpretar e explicar

Fontes de conhecimento do São aquelas empregadas pelo saber penal para a elaboração de saber jurídico-penal seus conceitos (legislação, dados históricos, jurisprudência, informação fática etc.) Fontes de informação do saber jurídico-penal

De onde obtemos informações do passado ou presente deste saber penal (tratados, monografias etc.).

25 38 - FONTE DE PRODUÇÃO DO DP DO BRASIL É A UNIÃO O art. 22, I, da CF diz que só a União pode legislar sobre o DP. Estabelece também o princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX) e como seu corolário: a) o princípio da irretroatividade (inc. XL); b) o devido processo legal (LIV); c) o contraditório e a ampla defesa (LV). Estes princípios tem por origem a Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. XI, n. 1 e 2). O princípio da legalidade está também no art. 1º, do CP desde 1940 (Costa e Silva). O princípio da legalidade deve respeitar a democracia – tripartição de poderes –, mas, através da ideologia da necessidade – injustificável numa democracia –, entram leis penais para o ordenamento através de decretos. Ex.: a Parte Especial do CP e a L.C.P. são exemplos. A Lei das Pequenas Causas foi objeto de legislação estadual no Mato Grosso do Sul. São atos de força que às vezes pegam. 39 - FONTES DO CONHECIMENTO DO SABER JURÍDICO PENAL O saber – o que é ciência do DP – não se configura só com dados legislativos. É muito mais que isto. Ex.: são fontes do saber: a) a filosofia  crítica do saber; b) dados históricos c) jurisprudência; d) dados políticos e econômicos. Se os sistemas, embora independentes, se comunicam, é óbvio que um interfere no outro. Mas se comunicam através de um filtro. Hoje ainda se fala – teorias idealistas e tecnocráticas – que o DP se resume à interpretação das leis penais dentro de um sistema penal. A crítica é que isto reduz o DP a uma técnica separada da realidade. Não é uma sociologia, mas também não possui verdades fechadas. Zaffaroni: O DP deve se comunicar com a realidade através da filosofia – o centro onde se formam suas raízes – e é onde devem ter raízes todas as ciências. 40 - AS FONTES DE INFORMAÇÃO DA CIÊNCIA DO DP Nós chamamos de bibliografia penal. São todas as obras que falam sobre direito penal. É monstruosa e inabarcável. A biblioteca mais completa do mundo, que é a do Instituto Max Planck, Friburgo, Alemanha, tem mais de 100.000 volumes. A nossa literatura é influenciada pela Europa, mas possui desenvolvimento original. Reconhecemos através dela: a) diferenças; b) períodos históricos; c) correntes ideológicas etc., positivismo, principalmente.

26 O positivismo penal brasileiro teve representantes de nome na literatura penal e são oriundos da “Escola do Recife”, cujo principal interlocutor foi Tobias Barreto, influenciado diretamente pela obra de Darwin. (Obras: Fundamentos do Direito de Punir, Comentários ao CC do Império etc.). Escritores do positivismo penal: a) Filinto Bastos (começo do séc. XX); b) Viveiros de Castro; c) Moniz Sodré; d) Evaristo de Morais etc. Mais jurídico: a) Galdino Siqueira (1921); b) Antônio José da Costa e Silva (1930). Com estes dois encerrou-se a ideologia positivista. Começa-se uma época influenciada pelo tecnicismo jurídico italiano e o neokantismo alemão. Estão nessa linha os grandes comentadores do Código de 1940: a) Nelson Hungria; b) Roberto Lyra; c) Aloysio de Carvalho Filho; d) Magalhães Noronha; e) Basileu Garcia; f) Everardo Cunha Luna; g) Anibal Bruno; h) Paulo José da Costa Jr. etc. Uma outra corrente idealista foi a do REALISMO FILOSÓFICO, que viria desembocar no FINALISMO, até hoje seguido de perto ou de longe pela literatura penal brasileira: a) José Frederico Marques; b) Heleno Cláudio Fragoso; c) Francisco de Assis Toledo  Ministro do STJ e coordenador da Reforma de 1984; d) Júlio F. Mirabete; e) Luís Luisi; f) René Ariel Dotti g) Damásio de Jesus; h) Manoel Pedro Pimentel; i) Alberto Silva Franco; j) Juarez Tavares; k) Miguel Reale Jr.; l) Luiz Régis Prado;

27 m) Celso Delmanto; n) César Roberto Bitencourt etc. Hoje temos: a) Revista do IBCCrim; b) Cadernos de Advocacia Criminal (Porto Alegre); c) Discursos Sediciosos (revolta, motim, perturbador – RJ); d) Ciência Penal (nova em SP). II - LEGISLAÇÃO PENAL, CIÊNCIA DO DP E POLÍTICA CRIMINAL OU CRIMINOLÓGICA 41 - POLÍTICA CRIMINAL É a arte ou ciência do governo com respeito ao fenômeno criminal. Sua função é de GUIA e de CRÍTICA às decisões tomadas pelo poder político quando seleciona bens (ou direitos) que devem ser tutelados e escolhe os caminhos para efetivar tal tutela (penas). O problema é não ser influenciada pelo discurso de justificação da política. 42 - POLÍTICA CRIMINAL E LEGISLAÇÃO PENAL Toda norma surge de uma decisão política, traduz uma decisão política. Mas: a) Isto não implica que a norma jurídica fique submetida absolutamente à decisão política. Ex.: controle de constitucionalidade. b) Quando a decisão política gera (produz) a norma jurídica, esta é adotada pelo princípio da legalidade. Ex.: não se cria crime por analogia, dizendo que foi a vontade do legislador. c) A decisão política elege o bem jurídico tutelado e este componente político indica o fim da norma na interpretação, muito embora a norma tenha vida própria. É um elemento orientador da proibição e da permissão. Ex.: o Estado não pode fomentar em leis aquelas atividades que proíbe em outras leis: ou não há proibição ou há permissão, como sucede com as atividades desportivas perigosas. A atividade política tem de fazer parte de um todo, do ordenamento. Não pode ser diferente num caso e noutro sob pena de não existir como sistema. 43 - POLÍTICA CRIMINOLÓGICA E SABER PENAL A política criminal se relaciona com o saber penal: a) Proporciona o componente teleológico interpretativo. b) O saber penal interpreta o seu objeto de conhecimento conforme a ideologia vinculada à política, aplicando-se no caso concreto. c) Não existe interpretação/ciência sem o componente ideológico, político. Existe um compromisso ideológico do penalista e não só a subsunção do caso à norma pura. Devemos tomar cuidado com as políticas criminológicas que nos são impostas para criticar a sua ideologia – filosofia – e construir o conhecimento conforme a CF – ciência –, já que o jurista não cria a ideologia, só interpreta a norma.

28 III - O DIREITO PENAL E AS OUTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS a) Princípio Republicano (ou democrático) (art. 1º)  Determina a interpretação lógica e coerente as leis; b) Princípio da Legalidade (art. 5º, XXXIX) cujo corolário é o princípio da Reserva legal (II)  Só é crime aquilo que é proibido por lei. DIREITO CONSTITUCIONAL (Dita a política penal e vincula a legislação penal)

c) Princípio da Retroatividade  A lei mais benéfica retroage para beneficiar o réu. d) Princípio da Personalidade ou da Transcendência da pena (XLV)  nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente; e) Princípio da Racionalidade (XLVII, letra a, b, c, d, e) e da Humanidade da pena (XLIX)  proibição de penas cruéis, morte, prisão perpétua etc.; f) Competência exclusiva da União para legislar sobre direito penal (Art. 22, I)

DIREITOS HUMANOS (Fonte de conhecimento do DP – Declaração DH)

a) Princípio da igualdade de todos perante a lei e da dignidade da pessoa humana (Arts. I e II da DUDH e 5º, I, VI, VIII); b) Direito à vida, à segurança pessoal e à liberdade (art. III). Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado – art. IX; c) Princípio da legalidade (XI, n. 2 e CF 5º, XXXIX e XLI e XL); d) Princípio da humanidade (art. V e CF 5º, III)  proibição de tortura etc.; e) Direito à privacidade ou à intimidade (XII e art. 5º, X, XI, XII, CF).

DIREITO PROCESSUAL PENAL

a) O DP impõe uma sanção a um delito e o processo penal põe em funcionamento a ação penal; b) A sanção penal é a pena e a processual a nulidade; c) Quando o DP não pode criminalizar uma pessoa ele absolve, quando o DPP não tem provas ele não permite o início da ação. a) Faz parte do direito penitenciário, que aspira ser um ramo do conhecimento do DP – objeto próprio com princípios próprios;

DIREITO DA EXECUÇÃO PENAL

b) O DP fixa o objetivo da pena, a execução penal a forma como se chegará a esse objetivo; c) O embasamento legal do direito penitenciário está na CF – art. 24, I (competência da União em concorrência com Estados e DF para legislar – Lei 7.210/84). a) É o ramo mais importante do DP especial, porque tem penas graves;

DIREITO MILITAR

b) Trabalha com princípios próprios, de acordo com sua função particular; c) Tem um Código Penal Militar, que é de 1969. a) É uma ordem de menor gravidade do DP;

DIREITO CONTRAVENCIONAL

b) Não existe diferença ontológica entre delito e contravenção, só de pena; c) É um avanço imperialista do direito administrativo (poder executivo)

29 sobre o DP; d) São reguladas pelo Decreto-Lei 3.688/41; e) A tentativa não é punível (art. 4º, LCP); f) Para a existência da contravenção basta a culpa como regra geral (art. 3º, LCP). a) Em muitos países é legislado com o DP. Não tem autonomia; b) As medidas que se aplicam a menores não são penas, tendem a tutelar o menor, protegê-lo, porque é um ser em inferioridade de condições em relação a um adulto. c) Aspira à formação do homem e não à prevenção especial; DIREITO DO MENOR

d) É chamado a intervir diante do fracasso da família. Mas isto não pode degenerar para paternalismo; e) Na A.L. a situação do menor é pior do que a do adulto: sob o pretexto de formar, retiram-se garantias constitucionais de liberdade, segrega-os influenciando muito mais em sua personalidade do que a um adulto; f) Sob o manto de um paternalismo exagerado (ECA) o que se tem na prática é uma discricionariedade quase que absoluta para tratar do menor. a) Existe uma tendência – autoritária – do direito Administrativo se ampliar às custas do DP; b) Quer-se levar ao direito Administrativo o direito militar e o direito contravencional; c) Outra tendência é penalizar questões administrativas = ações sem resultados;

DIREITO ADMINISTRATIVO

d) O direito Administrativo prevê sanções disciplinares para integrantes de um corpo (advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade); e) As sanções tem caráter reparador e não de prevenção especial – repara a imagem da administração; f) Tanto o DP Administrativo, fiscal, econômico, são ramos do direito penal e não do direito administrativo, e por isto devem obedecer aos princípios do direito penal; g) O direito Administrativo invade o direito Penal. Ex.: detenção para identificação (contraria o art. 7º, § 3º, do Pacto de S. José). É um sistema de controle e de conduta de massa, embora ilegal. a) O DIPúblico regula as relações entre Estados e o DIPrivado a legislação e a jurisdição nacional que deve ocupar-se de cada caso;

DIREITO INTERNACIONAL

b) O DIPenal (relação do DIPúblico com o DP) estuda a tipificação internacional de delitos por via de tratados e o estabelecimento da jurisdição penal internacional (cortes internacionais de justiça penal); c) O DPInternacional (relação do DIPrivado com o DP) determina o âmbito de validade da lei penal de cada Estado e a competência de seus tribunais penais. d) Ambas as modalidades de DP Internacional são ramos do Direito

30 Internacional e por isto obedecem a seus princípios; e) O Tribunal de Nuremberg – Tribunal Militar Internacional – foi o 1º Tribunal Internacional; f) Não violou o princípio da legalidade porque os crimes já eram definidos nas leis internas dos países (crimes contra a humanidade) e convenções internacionais (crimes de guerra); g) Violou a competência e a anterioridade da pena. Foi um Tribunal de vencedores contra vencidos – de exceção; h) Positivistas o criticam. Jusnaturalistas o elogiam. Mas a verdade é que nem no direito Anglo-saxão se permite mais fixar delitos por jurisprudência, como quiseram fazer em Nuremberg. Observações sobre o Direito Penal Internacional, que é ligado ao Direito Internacional Privado: Existem 4 princípios reitores do Direito Penal Internacional que procuram determinar o alcance da validade espacial da lei penal: 1. Territorialidade  A lei vigora no território e nos lugares submetidos à sua jurisdição; 2. Nacionalidade ou personalidade  A lei aplicável é a do país de que é nacional o autor do fato; 3. Princípio real ou de defesa  aplica-se a lei penal da nacionalidade da vítima ou do bem jurídico, não importando o local do crime ou a nacionalidade do sujeito ativo. 4. Princípio universal ou justiça universal  É aplicada a lei do Estado que efetuou a detenção do autor do fato. O CP ocupa-se da matéria nos arts. 5º, 6º, e 7º. ARTIGO 5º  Princípio da Territorialidade como regra geral: a) O território é definido pelo DIPúblico: espaço aéreo, mar territorial etc.; b) O § 1º estendeu a noção de território; c) O § 2º diz que a lei brasileira terá efeito sobre estrangeiros... ARTIGO 6º  Trata dos crimes à distância (a conduta tem lugar num território e o resultado noutro), de acordo com a teoria da ubiqüidade. O Brasil não optou nem pela teoria da ação, nem pela do resultado, pois poderia gerar um conflito negativo de competência. Agora pode gerar um conflito positivo, que não se explica. ARTIGO 7º  Exceções ao princípio da territorialidade: a) Princípio real ou de defesa  os crimes: - contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; - contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; - contra a administração pública, por quem está a seu serviço; - de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; - que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; - praticados por brasileiro;

31 - praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados; b) A aplicação da lei nos casos de justiça universal (tratados e convenções) e princípio da nacionalidade ficam sujeitos a 5 condições: - entrar o agente no território nacional; - ser o fato punível também no país em que foi praticado; - estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; - não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; - não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. 46 - O PROBLEMA DOS CRIMES HEDIONDOS E OUTRAS DISCRIMINAÇÕES CONSTITUCIONAIS A CF, no art. 5º, XLII (racismo), XLIII (crimes hediondos, tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo), XLIV (ação de grupos armados contra a ordem constitucional e Estado democrático) impede a liberdade durante o processo de pessoas que praticam esses crimes. Sem se preocupar se isto é racional ou humano. Estas disposições se consubstanciaram na Lei 8.072/90 e 8.930/94, que etiquetaram alguns crimes como hediondos e restringiram direitos constitucionais. O problema é que o direito à liberdade não pode ser limitado por disposições sem racionalidade: a) gravidade do fato; b) ameaça de pena in abstrato e in concreto (se a acusação for fraca); c) tempo razoável de prisão. Estas disposições trazem à tona graves distorções constitucionais do Estado Democrático de Direito, levantam o problema de normas constitucionais inconstitucionais e se contrapõem a Convenções Internacionais de Direitos Humanos. São problemas de vários países, que podem ser levados à julgamento por órgãos internacionais. O certo seria derrogar as leis que tratam desses crimes e processo, mesmo que ficassem sem lei e sem regulamentação parte da constituição. IV - RELAÇÕES E DELIMITAÇÃO DO DIREITO PENAL COM A CRIMINOLOGIA E OUTRAS DISCIPLINAS 55 - A CRIMINOLOGIA São chamadas “ciências da conduta” as que estudam a conduta humana do ponto de vista do SER desta conduta. O DP só determina que condutas devem ser desvaloradas e como se traduz este desvalor em conseqüências jurídicas. Não se pergunta acerca do SER desta conduta: a) o que ela representa na biografia do sujeito; b) que problemas sociais surgem com condutas criminosas. Estas são questões de outras ciências: a psicologia e a sociologia, ou seja, das ciências que estudam a conduta humana.

32 Não se trata de ciências com OBJETOS distintos, mas disciplinas com um mesmo objeto (a conduta humana) e 3 níveis diferentes de complexidade. A relação entre estas três ciências tem sido tormentosa, existindo mais choques do que aproximação, e a gente fica sem saber muito bem o que é o DP, a psicologia, a sociologia penal. Está na moda hoje reduzir o DP à sociologia e de outro lado dizer que ele não tem nada a ver com ela: é uma técnica. Nesse contexto surgiu mais uma ciência que tem por objeto a conduta humana, que é a CRIMINOLOGIA: É a disciplina que estuda a questão criminal do ponto de vista biopsicosocial, ou seja, integra-se com as ciências da conduta aplicadas à condutas criminais. Oferece dados de utilidade ao DP e para a política criminal, possibilitando uma atuação mais racional no aspecto do controle social. 56 - A CRIMINOLOGIA POSITIVISTA Até pouco tempo atrás afirmou-se que a criminologia era uma ciência causalexplicativa  explicava as causas e as origens das condutas delituosas. Primeira dificuldade: a) estabelecer o objeto da sociologia, que vinha dado pela lei penal, ou seja, por um ato do poder público; b) esta era a sua primeira contradição: como poderia ser uma ciência asséptica e objetiva ideologicamente se o seu objeto era dado pela política? c) Procuraram construir um conceito de delito natural/universal, mas caíram numa criminologia de valores, ideológica. 57 - A CRIMINOLOGIA DA “REAÇÃO SOCIAL” As várias explicações que foram dadas pela criminologia positivista acabaram por romper o seu horizonte de projeção – OBJETO (conduta de criminalizados). Passa a abarcar o mecanismo mesmo da criminalização e o funcionamento de todo sistema penal como parte do controle social. Surge a criminologia da “reação social”, superando a “conduta criminalizada”, a partir do reconhecimento de que sem criminalização não há crime. Novamente a criminologia rompe este objeto e procura explicar todas as “violações aos direitos humanos”. É a briga hoje das chamadas escolas criminológicas: qual é nosso objeto? O que importa é que: a) Há uma criminologia positivista ou tradicional que estuda a conduta dos criminalizados  Deixa o DP fora de seu objeto e com isto aceita a ideologia veiculada por ele através das leis. Acaba justificando o sistema penal e de controle social de que faz parte. b) Há uma série de conhecimentos tecnológicos e psicológicos que demonstram o processo de seleção estigmatizante, corrupção e compartimentalização que denunciam o conteúdo ideológico dos discursos jurídicos e criminológicos tradicionais. Não é asséptica. c) A criminologia positivista deixa fora de seu objeto o poder criminalizante e só

33 estuda os criminalizados  é incompatível com o direito penal da culpabilidade e de ato, mas se enquadra com um DP repressor, porque justifica e não critica a ideologia. d) A conclusão é que é uma ciência nova que faz a crítica do poder criminalizante e quebrou o isolamento que existia entre criminologia, o DP e a política criminal. 58 - AS CIÊNCIAS PENAIS A criminologia abarca a biologia criminal, a psicologia criminal e a sociologia criminal. Estas são aportes feitos à análise e crítica da criminalização a partir de disciplinas distintas, mas se reúnem numa disciplina chamada criminologia: TENTAM COMPREENDER A CRIMINALIZAÇÃO A PARTIR DE SEUS ESTUDOS. Todas estas matérias estão vinculadas à filosofia, à história, e à política, como pano de fundo de interpretação. Direito penal (ordinária e penal) Direito processual penal Todas Elas Direito de execução penal - biologia Criminologia - psicologia criminal Vinculam-se - sociologia necessariamente à Medicina legal (incluída a psiquiatria forense) filosofia, à história e à política Psicologia ou sociologia judicial (processo) Criminalística

Normativas

Não normativas

4ª AULA – 01/04/03 CAPÍTULO IV O MÉTODO E OS PRINCÍPIOS INTERPRETATIVOS DO SABER DO DP I - O PROBLEMA DO MÉTODO NO DIREITO PENAL 59 - A DOGMÁTICA A metodologia do DP como ciência é a metodologia jurídica em geral. Método significa caminho e está condicionado pela meta que se pretende atingir. Exemplo: a) Quando para Feuerbach a meta era a tutela dos direitos subjetivos, o método era partir de tais direitos e reconhecer como fonte do saber penal a filosofia, que era a que permitia acesso aos mesmos. b) Se invertermos a proposição, o que vai ser tutelado é o direito objetivo em lugar do subjetivo. O método tende a reduzir-se a uma sujeição à vontade do legislador. Depois de Feuerbach surgiu: O método exegético  redução da ciência a uma mera técnica da análise da letra da lei. Exemplos: a) O enciclopedismo francês do séc. XVIII pretendeu compilar em certas obras o saber humano sobre determinados campos do conhecimento. No campo jurídico essa tendência levou à codificação: reunir numa lei tudo o que se refere a determinada matéria, ordenando-os de forma sistemática.

34 b) Ao juiz cabia aplicar a lei. Bastava que entendesse seu sentido literal. Ações extremadas chegaram a proibir obras que comentassem códigos. c) A ciência jurídica ficou reduzida à interpretação gramatical do texto legal. O método era a interpretação gramatical. Esse realismo ingênuo reduziu o direito a algumas leis. Também quis explicar o direito como um conjunto de proposições sociológicas. Exemplos: a) A Escola Histórica  defendia que o direito é produto espontâneo do “gênio” de um povo. Tendência claramente romântica, porque as normas são influenciadas pelo mundo. b) Método dogmático  É o mais difundido a tal ponto que se chega a confundir a ciência penal com a dogmática penal. Quem expôs o método dogmático foi um alemão chamado Rudolf von Ihering (1818-1892), surgindo no âmbito do direito privado. O método dogmático consiste: a) Numa análise da letra do texto; b) Sua decomposição analítica em elementos (unidades ou dogmas); c) E a reconstrução destes elementos de forma coerente, produzindo uma construção, ou teoria. Exemplo: excesso na legítima defesa. Lemos o texto do art. 21. Decompomos: o que é legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal. No que consiste o seu excesso. Qual sua natureza jurídica. Quais as formas de excesso que podem existir. Como é punido. Reconstruímos tudo isto e temos uma teoria sobre excesso na legítima defesa. A conclusão do método dogmático é que se o intérprete parte de dogmas (leis) como são reveladas pelo legislador, a ciência jurídica não pode alterar o conteúdo dessa lei. Você não pode “ajeitar” uma lei inconstitucional para virar constitucional. O máximo que podemos fazer é considerá-la inconstitucional. 60 - O MÉTODO DOGMÁTICO COMO MÉTODO CIENTÍFICO Ciência é um conjunto de proposições que recebem o qualificativo de verdadeiro (também poderiam ser falsas). O “V” ou “F” se estabelece pela verificação, no caso das ciências naturais. Ex.: a física me diz que as pedras caem. Pego 10 pedras e solto-as. Verifico que elas caem. Estabeleço então um valor para essa proposição de “V”. Mas há ciências que não permitem a experimentação, como as ciências humanas. Então a verificação se dá pela observação. Devo olhar a sociedade e ver se aquilo que construí como teoria científica, ou seja, a explicação de uma norma, serve para controlar a sociedade e para os fins que ela se destina: prevenção especial através da pena que gera tomada de consciência. Exemplos: a) A astronomia tem um alto grau de precisão, muito embora eu não possa experimentar as afirmações acerca de buraco negro, constelações, formação de estrelas etc. Posso dizer que a luz das estrelas são brilhos de uma explosão que aconteceu a milhares de anos e que só agora está sendo vista da terra. Não estive lá para ver. Mas os cálculos que utilizam dão um grau de certeza muito grande para essa proposição.

35 b) A afirmação “furtar é mau” não é uma proposição e sim um juízo subjetivo de valor. Não posso dizer que “furtar é mau” possui um valor de “V” ou “F”, só concordar ou não com essa afirmação. E este enunciado de “valor” não tem valor científico. Agora, a proposição: “O Código Penal diz que furtar é mau” é tão verificável como a proposição “as pedras caem” e, portanto, capaz de fazer parte de um sistema de proposições científicas. CONCLUSÃO: “A ciência do direito não se ocupa de estabelecer juízos subjetivos de valor, e sim de determinar o alcance dos juízos de valores jurídicos, razão pela qual é possível falar-se em ‘ciência’ neste sentido.” Busca-se alcançar o alcance do PROIBIDO e desvalorado em forma lógica (não contraditória), fornecendo ao juiz um sistema de proposições que, aplicadas por este, faz previsíveis suas decisões e, por conseguinte, reduz a margem de arbitrariedade. A ciência jurídica projeta a jurisprudência. 61 - A

NECESSIDADE PRÁTICA DA CONSTRUÇÃO QUE PRETENDE SER LOGICAMENTE COMPLETA

Por mais completa que seja uma legislação, ela nunca vai esgotar o assunto, ou os casos concretos. De outro lado, a legislação não pode ser muito “casuísta”, sob pena de perder a cientificidade. A solução é inferir as respostas aos casos particulares a partir de uma série de princípios gerais – conceitos – construídos com base no próprio texto legal. Não há como desconsiderar o método dogmático, sob pena de cairmos no campo das soluções arbitrárias. Ex.: o art. 121 pune o homicida. O art. 25 estabelece que não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa. 62 - O MODUS OPERANDI DO MÉTODO DOGMÁTICO Frente a um conjunto de disposições legais, o jurista se comporta como o físico: a) Toma os dados; estabelece as semelhanças e diferenças; e reduz o material a um conceito único; b) Com estas unidades elabora uma construção lógica = teoria, em que cada uma dessas unidades ou dogmas encontra o seu lugar e sua explicação; c) Feito isto, estabelece uma hipótese para testar a teoria, ou seja, se não há elementos que se encontram sem explicação – contradição. CONCLUSÃO: O jurista, como qualquer outro cientista, deve elaborar um sistema, não contraditório, de proposições, cujo valor de “V” deve ser verdadeiro e que expliquem os fatos de seu horizonte de projeção científico  o delito. Exemplos: a) Temos uma quantidade de disposições legais simultaneamente vigentes. Estas precisam ser explicadas de acordo com um sistema de proposições universais que, além de ter sentido, precisam ser verificadas  servir para resolver casos concreto = prevenção específica  pena  tomada de consciência. b) Da análise do texto legal surge que toda pena pressupõe a culpabilidade. Se encontrarmos um caso em que se pode aplicar a pena sem culpabilidade, a proposição: “não há pena sem culpabilidade”, seria falsa.

36 Não há certeza absoluta das proposições porque não conhecemos todos os dados concretos. É desprezível a possibilidade de largarmos uma pedra e ela não cair, mas não é impossível. Se acontece o fato físico de largar a pedra e ela subir, ao invés de cair, provavelmente o físico não dirá que o erro está na natureza, mas na sua teoria. Com o jurista às vezes acontece o contrário: ao invés de descartar a sua teoria, fala que a lei está errada. OBSERVEM! Exemplo: a) Estabelecemos a proposição: furtar é crime. Embora seja proibido furtar, há uma permissão para fazê-lo no caso de estado de necessidade. b) Formulamos hipóteses e vemos que são resolvidas pela proposição, sem nenhuma contradição com o restante do sistema de leis penais. c) Atribuímos a essa proposição o valor de “V”. A construção dogmática deve ser conforme a lei (não contraditória). Não pode dizer (p . –p) = furtar é crime e furtar não é crime, porque nisto não há estrutura lógica interna. Esta é a primeira lei da lógica. Segunda: A construção não deve ser contrária ao texto da lei, porque não resiste à verificação. Terceira: Diz respeito à lei da estética jurídica (Ihering)  A construção deve ser simétrica, natural, não artificial e não afetada. 63 - OS FATOS QUE O DOGMÁTICO DEVE LEVAR EM CONTA PARA A CONSTRUÇÃO Prestemos atenção, que o sistema não é fechado e auto-suficiente, no sentido de que não se resume à lógica – jurisprudência dos conceitos de Ihering . Se entendemos que o fim último do DP é realizar os DH, possibilitando nossa existência (coexistência), quando estabelecemos os limites do proibido, devemos perguntar também se isto é compatível com o fim geral do DP  segurança jurídica, entendida como forma de tutela a bens jurídicos (que são os DH). Para isto, devemos incorporar na operação os fatos sociais. O problema é como fazer isto sem cair na sociologia etc. Por isto é que o DP tem um caráter programático, discurso de assegurar o livre uso e gozo de bens jurídicos, realizadores dos direitos humanos. A existência de um direito penal subterrâneo leva à conclusão que na história os DH se realizam por graus. Mas isto não pode desanimar o cientista, que vê sua ciência ser manipulada de acordo com conveniências práticas e imediatas. Deve, ao contrário, animá-lo para que a meta do discurso – que é científica – fique próxima da realidade. A ciência denuncia arbitrariedades – não lógica. Nesse aspecto é que a dogmática deve incorporar dados da realidade para construir seus conceitos, mas não como a sociologia que estuda a conduta criminalizada. Os dados da realidade do DP são estudados assim: a) Os dados sociais servem para constatarmos se na realidade não se inverte ou separa o valor proclamado com o mero dado legal e que nos seja permitido corrigir o alcance deste dado, com fundo nos direitos humanos (declaração de inconstitucionalidade ou aplicação precisa da lei ao caso concreto).

37 b) Assim supera-se a tecnocracia que afeta a segurança jurídica pelo descrédito no DP como meio de resolver conflitos, ou seja, que faz dele um instrumento de incremento à violência social, acrescentando a violência do sistema. c) Não se resolve o problema da violência ignorando-a (técnica), passando por cima dos conflitos, utilizando da lei que existe justamente para resolver conflitos, como se a lei fosse uma coisa e a realidade outra coisa completamente distinta. A dogmática é um método de conhecimento. Mas não delimita o que deve ser conhecido (a lei). Recebe pronta a ideologia. Mas permite e necessita da interpretação de dados concretos, sob pena de converter-se num legalismo formal. A dogmática estabelece limites e constrói conceitos. Possibilita uma aplicação do DP de forma segura e previsível, o que subtrai a irracionalidade, a arbitrariedade e a improvisação. 64 - DOGMÁTICA E IDEOLOGIA A lei responde a uma ideologia, é fruto de um conjunto de idéias. A dogmática não fica vinculada ao conteúdo ideológico de cada lei, porque pode ser aplicada à interpretação de leis com conteúdos ideológicos diferentes. No entanto, a dogmática não se concilia com as ideologias que conduzem à insegurança jurídica na aplicação do direito. Essas ideologias entram para o direito como conceitos difusos, do tipo de componentes autoritários que fecham o discurso, com a intenção de emudecer o oponente: a) Sentimento do povo; b) Supremo interesse do Estado; c) Interesses do proletariado; d) A moral; e) A ética; f) Defesa da sociedade; g) Segurança nacional etc. São expressões nas quais cabe o que quiser colocar. 65 - O MÉTODO COMPARATIVO NO DP É utilizado para o direito penal comparado. Há institutos que se dedicam a isto: a) Instituo Max Planck  Alemanha; b) Centre Français de Droit Comparé; c) Instituto Penal Comparado da Universidade de Nova York. Não é um método em sentido estrito. É uma atividade auxiliar do DP. Ajuda: a) Na elaboração das leis  mostra-nos os graus de tecnização dos textos e a forma de encarar legislativamente os problemas; b) Na atividade científica (dogmática)  Enriquece o trabalho construtivo pela comparação das legislações.

38 II - PRINCÍPIOS A QUE DEVE AJUSTAR-SE TODA INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL 66 – PROSCRIÇÃO (VEDAÇÃO) DA ANALOGIA Se permite no Direito Civil – art. 4º, da Lei de Introdução ao CC e art. 126, do CPC, e é vedada no DP. É vedada porque só a lei do Estado pode dizer onde ele pode ter ingerência ressocializadora, afetando bens jurídicos com a pena. Daí o princípio da legalidade. Nem na Inglaterra da common law se permite a analogia para criar delitos. Em 1972 uma decisão da Câmara dos Lordes sacramentou isto. Só vale in bonam partem a analogia no direito penal. 67 - A INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA OU O PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO Este princípio não é um critério de interpretação, mas um critério de valoração da prova. A principal conseqüência é que a chamada interpretação extensiva não pode extrapolar o limite da resistência semântica para incluir hipóteses não previstas, sob pena de se tornar analogia. 68 - O PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA OU DA PERSONALIDADE DA PENA A pena é uma medida de caráter pessoal, em virtude de ser uma ingerência ressocializadora sobre uma pessoa determinada – art. 5º, XLV e 5º, do Pacto de S. José. Hoje isto é respeitado, apesar dos efeitos recaírem sobre a família. 69 - O PRINCÍPIO DA HUMANIDADE Exige uma vinculação entitativa entre o delito e a pena e é corolário do princípio republicano. Na CF está na proibição de penas cruéis – art. 5º, XLVII – O antônimo de pena cruel é pena racional  não pode existir pena que desconsidere o homem – capaz de decisões – autônomo e ético. Devo lembrar que pena racional é aquela que não desconsidera o homem, portanto, pena racional é o oposto de pena cruel. Este princípio impede: a) Impedimento físico permanente  castração nos casos de estupro; b) Morte; c) Intervenção neurológica. Jack o estripador. Não existe numa República cidadão de 2ª categoria, considerados assim por toda vida por causa de uma pena que deve cessar em algum momento. Numa república há apenas um direito penal, ou seja, não cabe a idéia de Günter Jakobs de que existe um direito penal para o cidadão e o outro para o inimigo. A criminalidade é subproduto da sociedade de consumo. Para manter o cachorro da Vera Loiola é preciso mais dinheiro do que para manter um filho na escola. Os impérios trabalham com a idéia da libertação do homem e igualdade social, eliminando os mais fracos. Zaffaroni diz que em casos extremos de doença do réu, desamparo da família, o juiz, para não afirmar o antijurídico, violar o princípio da humanidade, pode deixar de aplicar a pena, sem autorização na lei ordinária.

39 LEITURA COMPLEMENTAR  Obras que tratam de metodologia do ensino do direito (Tércio, Maria Helena Diniz, Luhmann, Herbert Hart, Bobbio etc.). 5ª AULA – 07/04/03 CAPÍTULO V EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO PENAL I - O DIREITO PENAL ANTIGO 70 - O OBJETO DO ESTUDO DA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA É indispensável o estudo da evolução legislativa penal para que possamos ter uma compreensão melhor da política criminal propriamente dita. O objeto – horizonte de projeção da ciência penal – teve os limites modificados e precisamos saber porque, para compreendermos a ciência de hoje. Não há uma continuidade evolutiva na história do DP, mas uma luta árdua, com avanços e retrocessos, de onde vai surgindo a concepção do homem como pessoa, como dotado de autonomia moral. A luta hoje continua árdua e encarniçada. A história do DP nos mostra um dos aspectos mais sangrentos da história da humanidade. Morreu muito mais gente vítima dos sistemas penais, do que em guerras. Além disto, o DP é construído não num ambiente de guerra, mas de tremenda frieza, em palácios, premeditada e racionalmente, o que fere ainda mais a nossa sensibilidade. Vamos estudar a evolução de acordo com a teoria progressiva (não circular), apesar de que o caminho não foi, nem é linear: vingança privada, vingança pública, tendências humanitaristas, são termos que encontramos em todas as épocas. Estudaremos assim: a) vingança privada; b) vingança pública  quando o Estado chama para si o encargo de punir; c) humanização da pena a partir do séc. XVIII; d) período atual  cada autor dá como triunfante as suas idéias. 71 - O DP DAS CULTURAS DISTANTES I – CHINA Nos primórdios históricos conhecia-se a lei das cinco penas: a) morte  homicídio; b) amputação de um ou ambos os pés  furto e lesões; c) castração  estupro; d) amputação do nariz  fraude; e) marca na testa  delitos menores. Posteriormente vieram penas mais cruéis: a) abraçar coluna de ferro incandescente; b) esquartejamento; c) espancamento; d) furar o olho com ferro em brasa;

40 e) diversas formas de morte; f) extensão das penas aos parentes, inclusive morte. Séc. VII a.C.: a) suprimiu-se a extensão da pena de morte aos parentes; b) reduziram-se a 5 as penas novamente: - morte; - deportação (expatriar, exilar, banir); - desterro (degredo para algum lugar específico); - espancamento; - açoitamento. Séc. X a.C.: Nenhuma província podia executar a pena de morte sem o cumpra-se do Imperador. Em 1312 veio o Código da Dinastia Ming: reconhecia 5 categorias de infrações e 5 tipos de penas. Em 1647 veio o Código da Dinastia Ching: voltou o sistema das 5 penas. E, por fim, em 1912 veio a República e a modificação das leis. II - ÍNDIA Código de Manu  Século XIII ou V a.C. (controvertido): a) A pena tinha função moral, porque purificava aquele que a suportava; b) Distinguia o dolo, a culpa e o caso fortuito; c) O deus Brahma delegava a faculdade de punir, numa sociedade altamente estratificada; d) Dependendo da hierarquia do grupo social algumas pessoas não eram punidas; e) O homem de casta superior – conhecia de cor as leis – podia cometer impunemente qualquer fato – mistura com religião. III - EGITO Também tinha uma organização teocrática. Penas: a) morte simples ou qualificada  conduta contra a religião ou Faraó e perjúrio (juramento falso). A pena se estendia a ascendentes, descendentes e irmãos; b) amputação de mãos  falsificação; c) castração  estupro; d) amputação da língua  revelação de segredos; e) mutilação, desterro, confisco, escravidão, trabalho forçado em minas eram outras penas aplicadas. Mais tarde a pena de morte foi substituída pela amputação do nariz, e, depois, esta pelo desterro. IV - CALDÉIA DP com matiz ético-religioso:

41 a) Maldição (pena mais grave)  invocação aos deuses para que descarregassem desgraças sobre a pessoa; b) Um dos maiores delitos era a negação do vínculo de sangue; c) Conheciam a pena de multa. V - BABILÔNIA É o DP mais antigo conhecido, através do célebre Código de Hamurabi, do século XXIII a.C.: a) admitia a composição para delitos patrimoniais, com a devolução do triplo do que havia sido tomado; b) morte  ladrão surpreendido em flagrante; c) morte nas chamas  ladrão que roubava durante incêndio; d) morte por afogamento  mulher adúltera; e) introduziu o talião  lesão por lesão, morte por morte. VI - HEBREU O talião era a característica principal da pena: alguns dizem que só queria dizer que a pena era proporcional, outros dizem que é literal: olho por olho, dente por dente. Conheciam mais de 20 tipos de penas de morte, dentre elas: a) cruz (Jesus); b) serra; c) apedrejamento (prostitutas); d) animais ferozes (primeiros cristãos); e) pisoteamento por animais; f) flecha (S. Sebastião); g) excomunhão etc. Admitiam também a composição: além do pagamento do prejuízo, mais um sacrifício religioso. Os crimes foram baseados nos mandamentos: a) Primeiros mandamentos  idolatria, blasfêmia, feitiçaria, falsa profecia, conjunção carnal com mulher durante o período menstrual etc.; b) Guardar o sábado e honrar pai e mãe  morte; c) 5ª mandamento (não matarás) talião; d) 6º (não pecar contra a castidade) e 9º mandamentos (não desejar a mulher do próximo)  delitos contra os costumes (adultério, incesto e furto = morte, ou devolução no triplo para o furto se não houvesse flagrante); e) A partir do 8º (não levantar falso testemunho) e 10º (não cobiçar as coisas alheias) mandamentos  falso testemunho e perjúrio = talião. ASTECA – CÓDIGO NETZAHUATCÓYOTL Conheciam a vingança, o talião, vários tipos de morte, escravidão, desterro e prisão domiciliar.

42 INCAS a) Relações sexuais com mulher de outra tribo  arrasava a tribo; b) Nobres tinham penas mais leves; c) O direito era oral, porque não usavam a escrita. 6ª AULA – 15/04/03 CAPÍTULO VI A LEI PENAL EM RELAÇÃO AO TEMPO E A PESSOAS QUE DESEMPENHAM DETERMINADAS FUNÇÕES I - A LEI PENAL NO TEMPO 95 - O PRINCÍPIO GERAL E A EXCEÇÃO A regra é que a lei penal não retroage e isto em virtude do princípio da legalidade (art. 5º, II e XXXIX). Mas existe uma exceção e está na retroatividade da lei mais benigna, ou seja, aquela que de qualquer modo favorece o réu que está no: a) art. 9º, da C.A.D.H.; b) art. 5º, XL, da CF; e c) art. 2º, parágrafo único, do CP. O fundamento é que se o Estado entendeu em tratar com menor rigor um fato, não tem porque a pessoa ser processada ou cumprir pena por este mesmo fato. Observação: a) Pode ocorrer que aconteçam várias leis intermediárias entre o fato e o fim da pena. Tem duas correntes: uma diz que combinam-se as leis; outra que aplica a lei mais benigna. Esta é que prevalece. b) Lei mais benigna não é só a abolitio criminis, mas aquela que de qualquer modo beneficiar o réu. 96 - LEIS TEMPORÁRIAS E LEIS EXCEPCIONAIS a) Excepcional  Limita sua vigência a um tempo determinado pela presença de uma circunstância excepcional. Perde a vigência passada a circunstância excepcional. b) Temporária  Traz em seu próprio texto o tempo de sua vigência. Vige por um tempo certo e determinado. Observação: a) O art. 3º, do CP, excepciona o princípio da retroatividade da lei mais benigna posterior nesses casos. O fundamento é que se houver retroatividade essas leis perdem a eficácia. A sua constitucionalidade é duvidosa por dois motivos: a) A CF não traz essa exceção, ao contrário, diz que em todos os casos retroage a lei mais benigna;

43 b) Se o fim da pena é a prevenção especial, vindo leis mais benigna, passado o tempo excepcional, qual o fim da pena? É ciência ou não é? A ciência não trabalha com exceção. A RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA ATINGE A MEDIDA DE SEGURANÇA, PORQUE ESTA PRATICAMENTE EQÜIVALE À PENA. 98 - O MOMENTO DA AÇÃO OU DA OMISSÃO O art. 4º, do CP, diz que se considera praticado o fato no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. (Teoria da Atividade) O art. 4º não serve para estabelecer competência – matéria processual –, mas para que saibamos que lei vigora para aquele crime. Exemplos: a) Delitos permanentes  o tempo do cometimento do delito é o da atividade voluntária; b) Mata outro com 10 doses de veneno em dias sucessivos. Em que momento se consideram praticados esses delitos, para efeito da aplicação da lei mais benigna? Resposta: Uma parte da doutrina diz que é com o início da atividade delitiva. Zaffaroni diz que é no final, no momento em que ela cessa, porque a conduta só se forma integralmente após o último ato capaz de produzir o resultado. 99 - AS LEIS DESCRIMINALIZADORAS ANÔMALAS: LEI DA ANISTIA (ESQUECIMENTO) A anistia é uma lei descriminalizadora anômala, porque é temporária (art. 21, XVII, da CF). A anistia deve ligar-se a fatos e não as pessoas, ou seja, deve ser impessoal, isto é, com ausência de subjetivismos. Ex.: anistia-se todos os delitos patrimoniais durante período determinado, e não as pessoas A, B, C... Efeitos da anistia: a) Extingue a ação penal, posto que não pode continuar a pretensão punitiva acerca de um fato que perdeu a tipicidade; b) Quando existir decisão condenatória, a anistia eliminará a condenação e todos os seus efeitos, inclusive reincidência, MAS NÃO RETIRA OS EFEITOS CIVIS DE REPARAÇÃO DO DANO; c) Persiste o direito à indenização, já que a descriminalização não afeta a responsabilidade civil (antijuridicidade); d) A anistia não pode ser repudiada pelo beneficiário, porque a lei de anistia opera de pleno direito e não condicionada a aceitação; e) A concessão de anistia não impede a concessão do sursis em outro processo; f) A parte da pena cumprida até a anistia é tida como cumprida efetivamente, de modo que não pode ser pedida a restituição da multa paga, por exemplo, antes da anistia; g) A anistia não pode ser revogada.

44 II - O DIREITO DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL EM RELAÇÃO A PESSOAS QUE DESEMPENHAM DETERMINADAS FUNÇÕES 100 - INDENIDADES E IMUNIDADES O princípio da igualdade determina que a lei se aplica a todos (art. 5º, I, da CF). As exceções existem para preservar funções, e são de duas classes: a) Processuais  imunidade relativa. Ex.: a) licença da Câmara para processar Deputados; b) foro privilegiado. b) Indenidade/ Imunidade Material  Há exclusão absoluta da responsabilidade penal = imunidade absoluta. Ex.: Deputados por opinião manifestada na Tribuna da Câmara. 101 - INDENIDADES OU IMUNIDADES ABSOLUTAS PARLAMENTARES. O art. 53, da CF estabelece que... Natureza jurídica: a) Causa pessoal de exclusão da punibilidade  Não é porque protege o cargo e impede que a conduta seja típica; b) Exclusão da antijuridicidade  Não é porque permanece a responsabilidade civil e funcional. E a antijuridicidade não é só penal. c) A tipicidade da ação  Zaffaroni entende que é assim porque é uma nãoincriminação ou exclusão de total relevância penal. Se for atípica, os autores e partícipes (secretários e assessores) têm as condutas excluídas também. Do contrário, não. O STF adota que a indenidade (ou imunidade material absoluta) é causa de exclusão da tipicidade, como o Brasil em relação ao partícipe adota a teoria da acessoriedade limitada (para punir o partícipe a conduta tem que ser típica + ilícita apenas) a conduta dos partícipes do parlamentares será atípica. 102 - IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS O art. 5º, CF, limita a territorialidade pelos tratados, convenções e regras do direito Internacional. Vige nesse campo a Convenção de Genebra, firmada em 1961, e ratificada pelo Brasil em 1965. Os princípios são de Direito Internacional Público: a) Art. 23, da CG; b) Art. 32, da CG; e c) Art. 37, da CG. A imunidade se estende aos membros do pessoal administrativo e técnico da missão, e às suas famílias, desde que: a) A família seja do Estado da missão; b) Aqui não tenham residência permanente; c) Sejam atos realizados no desempenho da função.

45 7ª AULA – 22/04/03 TÍTULO II FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICO-POLÍTICA DO HORIZONTE DE PROJEÇÃO DO SABER DO DIREITO PENAL (AS IDEOLOGIAS PENAIS) CAPÍTULO VII O SURGIMENTO DO PENSAMENTO PENAL MODERNO: O INDUSTRIALISMO I - AS IDEOLOGIAS PENAIS ANTERIORES AO INDUSTRIALISMO 103 - A INELUDÍVEL REFERÊNCIA ÀS IDEOLOGIAS O direito penal sempre esteve vinculado a correntes gerais do pensamento, especialmente à filosofia, de modo que a uma determinada explicação sobre o mundo correspondia determinada concepção do direito penal. Nos fins do século XX o direito penal tornou-se mais uma técnica, desvinculada de uma idéia central, o que costuma causar confusão nas soluções encontradas pelos técnicos, já que tais soluções por vezes se mesclam com ideologias contrastantes. Como o direito penal esteve vinculado sempre à ideologias relacionadas à estrutura social e às formas de controle da sociedade, nós temos que levar em conta essas idéias para poder compreender o direito penal de cada época. Vamos estudar as ideologias anteriores ao industrialismo, o que este pegou dessas ideologias e como construiu o conceito de direito penal, até nossos dias. 104 - O PENSAMENTO ORIENTAL E SUA INFLUÊNCIA SOBRE O SABER PENAL Sabe-se hoje que a civilização ocidental não foi a precursora da filosofia e das idéias, de modo que o que estava no oriente se confundia com misticismo e com religião. Separou-se, então, o ocidente que desenvolveu o que se originou na Grécia, e o oriente, que desenvolveu o que era religião. Diz Zaffaroni que as primeiras manifestações do pensamento filosófico são oriundas da Índia. Perguntas fundamentais sobre a existência humana foram lá formuladas pela primeira vez e depois reformuladas pelos gregos. No pensamento indiano desenvolveram-se pensamentos idealistas, mas também correntes realistas e materialistas que influenciaram idéias ocidentais modernas, como o realismo e o marxismo. Mas existe uma manifestação idealista do pensamento indiano que preponderou e que se chamou hinduísmo, que depois foi tomada pela ideologia do controle social institucionalizado como justificação de uma estrutura de poder altamente estratificada, ou seja, as castas. Idealista é aquele que sustenta que a verdade, o real, são as formas ou as idéias. A realidade não existe. O que existe é a idéia, a forma, que temos da realidade. Por exemplo, o real não é a cadeira ou a mesa que vemos, mas a idéia que temos do que é uma cadeira ou uma mesa. O conhecimento do que seja uma cadeira e uma mesa é que cria a cadeira e a mesa. Se não temos a idéia do que seja uma cadeira ou uma mesa de nada adianta vermos na nossa frente tais objetos, pois para nós eles não existem.

46 Isto levou à ideologia penal antidemocrática, que corresponde a uma sociedade altamente hierarquizada e marginalizante, que no hinduísmo foram as castas. Os que sabem, ou seja, os que tem acesso à idéia são os donos da verdade e portanto são superiores aos cegos, que nada sabem, que estão nas trevas e que não tem acesso às idéias. No hinduísmo construiu-se a teoria da reencarnação, instrumentalizada para afirmar que quanto maior a evolução espiritual, obtida através de sucessivas reencarnações, mais a pessoa subia nas castas, até chegar à casta superior que, por tudo saber, não poderia jamais errar ou cometer crimes. Quando a religião é instrumentalizada dessa forma perde seu valor religioso e tende a reduzir-se a um ritualismo, cujo fim é a perda de legitimidade que leva à crise. Na Índia isto teve lugar com Buda, que se dá conta dessa instrumentalização da religião e vem afirmando que o homem encontra a liberdade na verdade, e que esta verdade pode ser buscada por qualquer homem, só pelo fato de ter a dignidade de ser homem. Sendo assim as castas já não têm nenhum valor. Na civilização ocidental, o pensamento estóico teve um papel similar ao do budismo na Índia. 105 - O PENSAMENTO GREGO Quase todos os pensamentos político-penais suscitados ao longo da história, foram abordados antes pelo pensamento grego. 106 - OS SOFISTAS São filósofos gregos contemporâneos de Sócrates que chamavam a si a profissão de ensinar a sabedoria e a habilidade. Os sofistas desenvolveram especialmente a retórica, a eloqüência e a gramática. Três sofistas representam respectivamente o direito penal democrático, autoritário e socialista. a) Protágoras de Abdera (séc. V a.C.)  A capacidade do homem para participar na vida pública não emerge do fato de que uns saibam mais que os outros, mas que todos podem conhecer e fazer o bem e, por isso, podem decidir acerca do bem e do mal. Sugere uma sociedade democrática entre homens. Antecipa o contrato social, pois define a sociedade como uma sociedade de homens. O homem é a medida de todas as coisas. Isto quer dizer que a verdade é relativa, ou seja, no âmbito do bem e do mal não há valores objetivos que possam ser demonstrados empiricamente. É o homem que dá a medida desses valores. Antecipa o relativismo valorativo, que não é nada mais do que um princípio a ser considerado na coexistência: o meu semelhante é tão capaz de decidir acerca do bem e do mal como eu. É o respeito à consciência individual. Ex.: dependendo do nosso gosto e entendimento sobre filmes, podemos sustentar que um filme é bom ou é uma calamidade. Isto não significa que todos os filmes tem um valor igual. Significa que consideraremos bom o que para nosso entendimento tem valor artístico, sem condenar aqueles que sustentam que o mesmo filme não tem valor artístico algum. Protágoras sustentava que a pena tem função preventiva. b) Cálicles tio de Platão, pertencia à nobreza. Personifica o direito penal autoritário, ao lado de uma teoria contratualista da sociedade. A sociedade é o acordo dos fracos para serem dominados pelos fortes, os que devem governar. Quem tem a força deve governar e por isto pode impor as regras. Esta teoria se chama pleonexia: o mais forte deve governar o mais fraco; se impõe pela força. Nietzsche, no séc. XIX, diz a mesma coisa: “aquele que tem a força tem o direito de fazer o que sua força lhe permite, e se não o faz contraria a natureza”. Mais tarde essa

47 mesma afirmação serve de suporte a teorias positivistas, evolucionistas e materialistas. Ex.: se o homem é um macaco complexo, ou um aparato com finos transistores, não passa de uma coisa que pode ser manejado pela força. c) Trasímaco. O direito é a expressão de poder da classe dominante, que impõe seus valores do bem e do mal às classes dominadas. No séc. XIX estas vão ser as idéias de Marx: o direito é uma superestrutura ideológica da classe dominante para submeter as classes exploradas. 107 - SÓCRATES Embora Sócrates não fale sobre direito penal, ele constrói uma teoria afirmando que o homem livre não é aquele que faz o que quer, mas aquele que faz triunfar a razão sobre suas paixões. Quem não faz isto não é livre, é escravo de seus instintos, é ignorante, não conhece o que é bom e mau. Se soubesse não agiria mal. ISTO SE CHAMA INTELECTUALISMO, que vai ser aproveitado por teorias idealistas para afirmar que o homem pode ser ensinado, corrigido, fazendo-o ver a verdade, como por exemplo o correcionalismo de Röder no séc. XIX. 108 - PLATÃO Platão criou o idealismo: o real são as idéias e as idéias do bem e do mal são absolutas, imutáveis. Só alguns iluminados tem acesso às idéias, que depois impõem aos outros menos iluminados. Esses iluminados são os filósofos. A República de Platão é estratificada, organizada como um corpo, no qual os que vêem têm a condução do corpo, e os que não vêem devem obedecer (mãos, pés etc.). A pena deve ser corretiva e quando não consegue corrigir (fazer com os que não vêem vejam) deve-se eliminar essas pessoas: corrige-se o corrigível, elimina-se o incorrigível. Frisar, como Zaffaroni, que o direito penal autoritário circula sobre o OBJETIVISMO VALORATIVO: os valores estão fora de nós e são independentes de nossa valoração as conduta boas ou más. Isto se faz pela força ou pelo conhecimento maior de alguns acharem que são seres superiores. 109 - ARISTÓTELES Para Aristóteles a origem da sociedade não está no contrato, mas é explicada pela natureza gregária do homem. Este mesmo fundamento será utilizado mais tarde por Montesquieu, Carmignani e Carrara. Corolário disto, Aristóteles quis estabelecer o que é comum a todos os seres, ou seja, a ontologia, e fixou a metafísica. O ser é um ser de entes e não tem sentido sozinho. 110 - O PENSAMENTO PÓS-ARISTOTÉLICO A escola pós-aristotélica mais importante é a dos estóicos, cuja escola apareceu na Grécia e se estendeu até o Império Romano. Criam num grande ciclo que já está predeterminado, que segue um curso que ao final se repete. Isto é influência do pensamento oriental, depois repetido por Nietsche. Se existe o destino, de nada adianta lutar contra ele. A sabedoria está em descobrir como ele funciona e seguir o seu curso. Como viviam numa época de decadência e ditadura, a atitude normal seria se isolar em busca de uma perfeição espiritual. A ação estóica é quase egoísta, do que se distinguia da ação cristã. Mas ambas as correntes entendiam que qualquer homem pode chegar à compreensão, e por isto, ambas têm vocação democrática.

48 A atitude estóica costuma reaparecer em correntes de pensamento de épocas de crises como a nossa, como uma espécie de isolamento defensivo. 111 - O PENSAMENTO MEDIEVAL EM GERAL Em geral os românticos costumam dizer que o pensamento medieval foi o mais brilhante da humanidade, e os positivistas o chamam de época das trevas, principalmente porque para estes a idéia de ciência está fora da idéia de Deus. Mas a verdade é que na Idade Média, cujo pensamento era teocrático, desenvolveu-se a idéia de homem como filho de Deus e, portanto, semelhante a ele. Daí que ele se distingue na natureza de todos os outros seres e tem uma dignidade própria. Existem várias visões do homem na Idade Média. Veremos através de Santo Agostinho, Santo Tomás e Duns Escoto e a mística. 112 - SANTO AGOSTINHO Era um neoplatonista, cujas idéias foram influenciadas por Plotino. Embora platonista era respeitador da dignidade da pessoa humana. Rejeitava qualquer tipo de coação em nome da fé. Para ele o Estado e o direito são um mal necessário, que resolvem problemas práticos e coexistência. Mas em si são corruptos. Carnelutti foi discípulo de Sto. Agostinho e dizia que o direito só é necessário por falta de amor cristão. A pessoa humana é livre, é dotada de autonomia. Mas liberdade não quer dizer o poder de fazer qualquer coisa: isto é arbítrio. A liberdade está no exercício do arbítrio para o bem. Não é conhecimento do bem, mas a vontade para o bem que direciona a ação. O problema de Sto. Agostinho é que ele era idealista, como Platão. Portanto, a idéia do bem era objetiva e o mal era só a ausência do bem, não tem existência própria. Com isto admitia o castigo dos hereges, como modo de “obrigá-los a entrar” para o bem (Evangelho de S. Lucas). 113 - A ESCOLÁSTICA MEDIEVAL Dentro da escolástica (doutrinas teológico-filosóficas dominantes na Idade Média, dos sécs. IX ao XVII, caracterizadas sobretudo pelo problema da relação entre a fé e a razão, problema que se resolve pela dependência do pensamento filosófico, representado pela filosofia greco-romana, da teologia cristã) medieval destacam-se Sto. Tomás de Aquino, que se propôs compatibilizar o racionalismo aristotélico com as verdades da fé e o monge franciscano John Duns Escoto, que coloca o acento no intelectualismo, ou seja, a vontade não depende do conhecimento, é uma realidade autônoma. Para Santo Tomás a vontade depende do conhecimento para que possa haver motivação, porque não se pode querer o que não se conhece. O existencialismo contemporâneo é influenciado pelo pensamento tomista: frente ao próximo há duas atitudes possíveis. A atitude positivista consiste em procurar pelo outro, ou seja, fazer algo para que ele se realize como ser humano. A isto se chama de ato de amor ao próximo, fazer com que o outro encontre sua liberdade. Mas esse ato de amor deve ser guiado pela razão, porque não se pode levar à procura pelo outro ao extremo de retirar-lhe a possibilidade de busca própria pela liberdade. Não se pode escolher pelo outro. Não se pode a propósito de amar, aniquilar a vontade do próximo, escolher por ele. São filósofos existencialistas: Kierkgard, Heidegger, Sartre etc.

49 115 - O ENSINAMENTO DO PENSAMENTO MEDIEVAL A caracterização de uma dignidade humana, diferente de coisas, por via teológica não nos garante um adequado fundamento antropológico para o direito penal. A teologia ao ser manejada como um dever-ser (com postulados idealistas ou intelectualistas) levará a uma verdade moral objetiva, com resultados penais arbitrários. O problema deve ser resolvido não no plano teológico, mas no filosófico. O plano teológico é o plano da fé, cuja verdade não pode ser demonstrada e evidenciada pela razão. Por isto não pode servir de base ao direito penal. Mas os valores espirituais não são descartados pelo direito penal. Há verdades de fé compartilhadas pela maioria da população e o Estado tem direito de defender a forma de vida e as normas de conduta do setor majoritário, o que na nossa cultura seria a defesa do culto católico. Não obstante o Estado não se funda sob verdades de fé, mas sim sobre a razão, daí que a CF garanta a liberdade de cultos (art. 5º, IV) e por isto é impossível fundar o direito penal sobre a caracterização teológica do homem, sem prejuízo, no entanto, que por via da fé criemos pautas individuais de conduta que virão a ser respeitadas pelo Estado. II - O INDUSTRIALISMO: MUDANÇAS ESTRUTURAIS E CONSEQÜÊNCIAS PENAIS 116 - REVOLUÇÃO INDUSTRIAL E CONTROLE SOCIAL A revolução industrial marca a passagem do sistema feudal de produção para o sistema capitalista. Demorou três séculos para que isto acontecesse. Também se chama a revolução industrial o fenômeno que teve lugar na segunda metade do séc. XVIII. A revolução industrial acarretou uma transformação sócio-econômico que ocasionou uma transformação cultural importante cujas conseqüências perduram até nossos dias. Da forma de produção feudal – relação servo-senhor, sendo o servo ligado à terra e ao senhor. Este tinha dever de proteção ao servo – passou-se para o produção industrial – baseada na ficção de igualdade entre todos os homens –, que pressupõe que o mercado é regido pela oferta e pela demanda. Quem não tem objetos para oferecer, oferece seu próprio trabalho. A igualdade é só uma ficção, porque em toda sociedade há pessoas que dominam e outras que são dominadas. Há os dominantes e os marginalizados. Essa ficção encobre uma mudança estrutural da sociedade muito importante: a) A produção até então agrícola, passa a ser manufatureira; b) O setor hegemônico não é mais o senhor feudal, e sim o dono do capital, ou dos bens de produção; c) O servo não dispõe da proteção do senhor e é deslocado para a cidade, sem qualquer treinamento para a produção industrial; d) Com o fim de racionalizar a produção da terra, obriga-se que os proprietários cerquem seus terrenos. Quem não tem terra, ou não tem dinheiro para cercá-la é obrigado a vendê-las – barato – e ir para a cidade. Esse fenômeno gera: a) concentração de população nas cidades; b) oferta de mão-de-obra barata à proprietários de bens de produção; c) como a oferta de mão-de-obra era muito grande, trabalhavam só pela comida;

50 d) os proprietários dos bens de produção, gananciosos, precisam da mão-de-obra barata para equiparem suas fábricas de máquinas, baratear o custo e se manter perante a concorrência; e) Há uma acumulação de bens nas mãos dos industriais, que é reinvestida em máquinas, sobrando mão-de-obra; f) A mão-de-obra que fica é mais bem paga. Essa mudança é lenta, e a população concentrada nas cidades torna-se perigosa: a) Não tem trabalho, tem fome; b) Não tem mais o controle social do senhor feudal, nada mais tem a perder; c) Está no mesmo espaço geográfico onde está a riqueza; d) Os crimes aumentam e é preciso apelar para um sistema de controle social exemplar de contenção. O problema era que pessoas que cometiam crimes colocavam em perigo a riqueza. Quem deveria controlar essa sociedade de famintos e criminosos era o Estado, que estava nas mãos da nobreza a qual poderia manobrar essas forças contra a burguesia rica – os capitalistas. Acudiram-se da ideologia do contrato social, que dava poder ao Estado para controlar a natureza selvagem natural do povo. O direito penal no industrialismo é um direito penal fundado sobre o contrato: a sociedade era livre para contratar e o direito penal punia aqueles que não se ajustassem a esse contrato: deu origem ao que chamamos de contratualismo. É dentro desse contexto que Hobbes (1588-1679) concebe o Estado como um produto gerado pelo medo do “estado natural” caracterizado pela guerra de todos contra todos. O Estado absolutista era quem podia controlar esse medo e dar segurança a todos. A concentração de poder no Estado garantia a perda do poder de anarquia, de guerrear e de semear a discórdia. Mas os capitalistas não podiam ficar a mercê daquilo que o rei elegia como crime na hora que entendesse. Daí criaram a ideologia do nullum crimen sine lege, como meio de limitar a monarquia. Para o direito penal importa que esse movimento se sustentava num sistema de valores em que os direitos individuais passavam para um primeiro plano, em que pese, não pudesse penetrar nos chamados direitos sociais, exercidos pela nobreza e pela burguesia. Na Idade Média a origem da sociedade está na natureza social do homem, baseada em Aristóteles. Rousseau se contrapõe a esse pensamento, como apoio dos contratualistas, afirmando que a natureza social é contratualista. Criava-se uma sociedade artificial – criação humana – que tinha por fim tutelar e proteger o homem dele mesmo e por isto seu poder era limitado pelo seu próprio objeto. Montesquieu se contrapôs à teoria contratualista e fundava a sociedade na natureza gregária do homem, tal como Aristóteles. No entanto, não retroagia ao pensamento medieval, porque separava o Estado da religião e combatia a idéia de delito como pecado. Hoje prepondera o pensamento de que a sociedade não pode ser separada do homem, porque o homem só existe coexistindo: é um ser gregário. As teorias contratualistas serviam para simplificar explicações e limitar o poder estatal a partir de “direitos naturais” do homem anteriores à sociedade, pertencentes exclusivamente ao indivíduo e que não faziam

51 parte do contrato social. Daí surgiram as correntes do chamado direito natural baseado na natureza do homem, hoje não mais utilizadas. III - O CONTRATUALISMO RETRIBUTIVO: A DEFESA DO CAPITALISMO INCIPIENTE FRENTE À NOBREZA 117 - O TALIÃO: A INDENIZAÇÃO PELA VIOLAÇÃO DO CONTRATO Até o contratualismo a limitação do poder estatal se dava pelo dever do Estado em estabelecer rigidamente o que era proibido (Hobbes) e o reconhecimento e limites ao poder estatal pela via do objeto da sociedade. Mas a pena precisa de uma explicação contratual. Qual a sanção para quem viola um contrato? A reparação, uma indenização. Mas os homens criminalizados por esse sistema de controle social não tinham nada para ser expropriado a título de indenização. Daí a noção da privação da liberdade como privação da capacidade de trabalho (a capacidade de trabalho era a única coisa que os marginalizados tinham para perder, por isso nasce a idéia de pena privativa de liberdade). Até então a privação de liberdade era só preventiva, pois as penas eram corporais. A pena privativa era ideal, pois podia ser medida em tempo – linear –, da mesma forma que as mercadorias e a moeda. Qual a medida para a pena? O talião, como aquela necessária para reparar o mal causado com o delito. Kant desenvolveu isto com perfeição. A pena para Kant não é imoral, ou seja, não instrumentaliza o homem, ou seja, torna-o um meio de alcançar um fim. A pena tem um fim em si mesmo, derivado da violação do dever jurídico. E a medida da pena será o talião, devolução da mesma quantidade de dor injustamente causada. Existe uma ordem moral que é corrompida pelo homem com a prática de um delito – contra um imperativo categórico. Esta ordem deve ser recomposta com o castigo, que deve ter a medida do crime. 118 - AS (MARAT)

RESPOSTAS AO KANTISMO, DO LIBERALISMO

(FEUERBACH)

E DO SOCIALISMO

Feurbach foi um grande pensador e jurista. Foi ele quem fez o Código da Baviera de 1813. Era contemporâneo de Kant e seguidor de uma corrente contrária. Era contratualista, mas não reconhecia no direito uma razão prática moral, mas jurídica. O direito não nos indica quais são nossos deveres morais, como em Kant, mas nossos direitos subjetivos. O Estado para Feurbach era só tutor de nossos direitos já preexistentes, enquanto para Kant o Estado criava direitos. Foi o fundador da ciência penal alemã e é conhecido pela sua teoria da pena. Para ele a pena é aplicada em razão de um fato consumado e passado e tem por objeto conter todos os cidadãos para que não cometam delitos, isto é, almeja coagi-los psicologicamente. Daí que é necessário não só uma cominação de pena, mas sua execução e que a conexão do crime com a pena seja feita por uma lei. Jean Paul Marat (1743-1793) admite a tese contratualista tal como Kant, mas não o talião, que só teria sentido se a sociedade fosse justa. Diz que, no início do contrato social havia igualdade. Mas com o passar do tempo uma classe de homens preponderou sobre a outra: detinha riquezas enquanto outra muito maior ficava com a pobreza. Perguntava então se aqueles indivíduos que nada obtém da sociedade além de desvantagens estão obrigados a

52 respeitar as leis, e responde que não, porque se a sociedade os abandona retornam ao estado de natureza e recobram pela força o direito que alienaram no contrato social para obter vantagens maiores. Toda autoridade que se contraponha a esses homens é tirana e todo juiz que lhes decrete a morte é um assassino. Denunciava a falácia da pena retributiva dos iluministas numa sociedade sem justiça retributiva. Assim o contratualista dava argumentos para três posições políticas bem diferentes: o despotismo ilustrado defendido por Kant – conservação do controle da situação por setores hegemônicos; revolução capitalista – acesso dos capitalistas à hegemonia social; e a revolução total – destituição dos dois setores em briga pela hegemonia e estabelecimento da igualdade. IV - OS PENALISTAS DO CONTRATUALISMO O direito penal contratualista se desenvolveu no século XVIII e XIX e dentre vários autores influenciados por ele temos: 119 - BECCARIA (1738-1794) Considerado o autor que lançou as bases do direito penal contemporâneo, pois conseguiu incrustar as idéias iluministas ao direito penal da época. Entendia que deveria haver o princípio da legalidade do crime da pena. Que a pena devia ser proporcional ao mal social causado, rejeitando penas cruéis e a tortura como meio de prova. 120 - MELLO FREIRE (1738-1798) Professor da Universidade de Coimbra e tem uma obra chamada de instituições de direito criminal. Sofreu influência de Beccaria e outros liberais. O fundamento de seu pensamento é contratualista: “o direito de impor uma pena nasce da renúncia aos direitos que competem aos cidadãos entre si e na sua relação com os outros, que têm por fundamento o pacto social”. A pena deve ser proporcional ao delito. Tem por finalidade fazer com que se emende aquele contra quem se aplica, ou para que sua pena torne melhor os outros, ou para que outros vivam mais tranqüilamente – função preventiva da pena. Influenciou mais o Código Criminal do Império do Brasil que a legislação portuguesa, porque um de seus autores foi seu discípulo em Coimbra. 121 - LARDIZÁBAL (1739-1820) Nasceu no México, mas desenvolveu sua obra na Espanha. Considerado o primeiro penalista da América espanhola. Combina o contratualismo com o pensamento de Aristóteles, pois diz que o contrato social nasce da inclinação do homem para viver em sociedade. 122 - ROMAGNOSI (1761-1835) Sua obra mais importante no DP é Gênese do DP. Inaugura a teoria da defesa social. Segundo ele a medida da pena era necessária para fazer oposição à tendência ao delito. 123 - A “ESCOLA TOSCANA” (CARMIGNANI – 1768-1847 – E CARRARA – 1805-1888) Carmignani foi professor em Pisa. A mais importante obra no direito penal foi Elementos de Direito Criminal.

53 Ele faz parte de um grupo de pessoas que já expôs um sistema completo de direito penal. Para isto separa política criminal de jurisprudência criminal, ou seja, a ciência do direito criminal já constituído. Fundamenta a necessidade da pena em considerações estritamente práticas, no que parece se aproximar de Bentham (utilitarista). Afasta-se do contratualismo e afirma que a estrutura jurídica é artificial e tem uma finalidade prática. Mas requer que se aceite o homem como pessoa para fundamentar o direito penal. Carrara é seu discípulo e o substituiu na cátedra de Pisa. Escreveu Programa do Curso de Direito Criminal e Opúsculos de Direito Criminal. Costumam chamá-lo de o sumo mestre de direito penal. Ferri, quando se produziu o enfrentamento do positivismo com as demais correntes de pensamento, chamou estes autores de Escola Clássica, fundada por Beccaria e cujo maior expoente foi Carrara, que, na verdade, nunca existiu. Carrara não foi um filósofo, mas um grande jurista que fez sua obra sempre com grande respeito à pessoa humana. É difícil qualificá-lo filosoficamente a que escola pertence. Diz-se que foi um católico liberal. V – A IDEOLOGIA DO TREINAMENTO PARA A PRODUÇÃO INDUSTRIAL (A IDEOLOGIA DA DEFESA DO CAPITALISMO INCIPIENTE (que está começando) FRENTE ÀS MASSAS) 124 - AS PENAS: DO “CORPO” À “ALMA” É claro que entre os séculos XVIII e XIX opera-se uma transformação na pena, que passa das penas corporais para as penas privativas de liberdade, e do mero castigo à correção. Essa humanização não é gratuita, nem é uma generosa humanização do direito penal, mas da culminação desse longo processo histórico. O paradigma contratual permitia uma ideologia justificadora da prisão para expropriar o apenado em sua capacidade laboral ou mão-de-obra. O problema é que as massas de despossuídos que vinham do campo não tinham sequer capacidade laboral, pois não eram treinados para trabalhar nas manufaturas. O encarceramento deles tinha um sentido simbólico, mas nunca prático. Era preciso controlar a massa e se fez isto de um lado: a) diminuindo-a  através da facilitação da imigração para a América; b) disciplinando-a para o trabalho. Isto se fez de dois caminhos: b.1  os pobres não culpáveis eram internados em asilos de beneficência e ajustados ao sistema; b.2  os pobres culpáveis eram recolhidos em prisões e ajustados. Entre esses dois sistemas criaram os manicômios para bêbados, vadios, prostitutas etc. Acreditava-se que a acumulação de capital por parte da burguesia iria assimilar a massa. Mas esta massa procriava velozmente e não era absorvida pelo sistema capitalista, de modo que tinha de ser controlada e diminuída. Essa massa se tornou perigosa no curso do século XIX, ao se incorporar ao sistema de informação da cidade:

54 a) Organizaram-se os sindicatos e protestos de trabalhadores em greves, sabotagens. Todas essas formas foram consideradas criminosas por lesar as “leis do mercado”, interferindo no jogo “livre” da oferta e da procura, alterando as regras do contrato social. b) Antes disso já se organizou a polícia em sua forma moderna, para custodiar os ricos, ou seja, quem detém o capital. Não foi por acaso que a legítima defesa passa para a parte geral do CP, admitida para a defesa da propriedade, inclusive à custa da vida do infrator, e consagra-se o homicídio privilegiado para quem mata o ladrão nos limites de seus domínios ou escalando muros. A ideologia do contrato social havia proporcionado só um limite à nobreza. Mas os capitalistas incipientes sofriam pressões das massas também, de quem deviam se proteger. Era necessário: a) reduzi-las, o que se fez pela emigração; b) enquanto se desenvolvia o sistema de incorporação da massa pelo sistema de consumo, se fez necessário controlá-la pelo treinamento e pela moralização. 125 - BENTHAM E A “IDEOLOGIA PANÓPTICA” (1748-1832) Bentham foi um pensador inglês que influenciou a legislação penal de seu país e do Código Napoleônico. Criou os melhores argumentos ao controle social das massas marginalizadas. Era pragmático, utilitarista, o que no fundo é uma posição precursora do positivismo. É curioso: o capitalismo serviu-se do idealismo do contrato social para limitar a nobreza. Quanto as massas serviu-se de argumentos práticos e positivistas, reagindo à ameaça das massas despossuídas. Para Bentham não existe direito subjetivo anterior ao Estado. É este que os fixa seguindo um critério de utilidade, sancionando-o com uma pena. A pena é um mal, porque não produz felicidade em quem a sofre, mas do ponto de vista da utilidade pública (felicidade suprema) é um bem, porque poupa a dor mediante prevenção geral e especial. A pena justifica-se pela utilidade pública. A felicidade é claro é dos setores capitalistas incipientes de sua época, que prometem incorporar a massa ao capital. Não existem direitos subjetivos individuais. A pena é uma moralização que importa num treinamento para a forma de produção. Constrói a idéia de estabelecimento penitenciário panótico: construção circular que pode ser controlada por um só guarda. Os presos não têm a mínima intimidade. São vigiados de dia e de noite com um mínimo de esforço. Esta ideologia de controle é expandida depois para os sistemas de progressão do regime da pena que no fundo são: vigilância, arrependimento, aprendizagem, moralização (trabalhar para a felicidade do grupo). Corresponde à forma de trabalho da época: havia vigilância dos trabalhadores permanentemente pelo capataz, não disposição de tempo livre etc. O cárcere foi concebido como um treinamento de desordeiros para a fábrica. O pensamento de Bentham foi muito aceito na Inglaterra e influenciou todo o mundo, porque ela já tinha um sistema de acumulação de capital desenvolvido mais que em outros países.

55 8ª AULA – 28/04/03 CAPÍTULO VIII AS IDEOLOGIAS PENAIS DA CONSOLIDAÇÃO DO PODER DO CAPITAL NOS PAÍSES CENTRAIS E SUA CRISE I - O GIRO PARA O ORGANICISMO 126 - O DESLOCAMENTO DO CONFLITO Vimos que o contratualismo foi uma ficção formulada pelos capitalistas em ascensão para limitar o poder da monarquia. Acontece que na medida em que os capitalistas iam acumulando capital, ia dependendo menos da nobreza. Acontecia o contrário, a nobreza tornou-se dependente do dinheiro e freqüentemente tinha necessidade de transacionar com os donos do dinheiro. A nobreza foi dominada com a ficção do contratualismo. O problema agora estava nas massas de pobres que ameaçavam o capitalismo incipiente de perto, que estava em fase inicial de acumulação de riqueza, pois viviam na periferia das cidades. Era esse povo que precisava ser contido e disciplinado para o trabalho nas fábricas. A ficção do contratualismo não servia para dominar as massas, pois conforme já demonstrara Marat, ele não funcionava na realidade e desobrigava a pobreza. Além disso, já não interessava aos capitalistas uma ideologia que impusesse limites ao poder, porque eram eles que estavam agora no poder. A burguesia parte, então, para demonstrar que a sociedade é algo “natural” e que o poder era exercido por aqueles que “naturalmente” eram os melhores, ou seja, aqueles que detinham o capital e que estavam mandando. (Isto vai causar um giro

do

racionalismo (a razão é finita e está em valores, por exemplo, para Kant a filosofia busca tais limites), para o romantismo o princípio da razão está no infinito e a filosofia deve compreender e buscar o princípio infinito). 127 - O ORGANICISMO SOCIAL Substituíram (a burqguesia) o paradigma do contrato social pelo paradigma do organicismo. A sociedade é um todo orgânico. As células cerebrais são menos numerosas, mas são as mais importantes e as que mandam. O resto do organismo obedece e é até descartável, se for para manter o corpo. Diminui o conceito de pessoa humana como uma individualidade. O organicismo é derivado do idealismo e vai gerar o positivismo. Produziu inúmeros ideólogos que construíram teorias refinadíssimas da sociedade. Hegel, um dos maiores, constrói a idéia de “espírito da humanidade”. Parece que toda a humanidade é uma unidade orgânica (conceito antropomórfico da sociedade). No decorrer da história este “corpo” tende a amadurecer e a se desenvolver, como se fosse um homem. II - A IDEOLOGIA PENAL HEGELIANA 128 - HEGELIANISMO PENAL Hegel foi um dos grandes filósofos da humanidade e nós não vamos estudá-lo aqui. O que vamos fazer é tentar compreender como a ideologia daqueles que detinham o poder apropriou-se da filosofia de Hegel para construir o sistema penal de controle das massas.

56 No contratualismo, nós vimos que a pena devia ter um limite, respeitando-se os direitos humanos, pois o homem mantinha alguns de seus direitos naturais que deviam ser respeitados pelo Estado. O princípio da legalidade, do não às penais cruéis e à pena de morte surge do contratualismo. Beccaria é contratualista. O problema para os capitalistas é que viram que haviam pessoas que eram totalmente inúteis como mão-de-obra potencial ao mercado e ainda outras que eram altamente perigosas para os setores hegemônicos, por suas ações e pensamentos. Era necessário que se construísse uma ideologia que justificasse a neutralização dessas pessoas, já que a eliminação estava fora de moda. A pena não podia ser somente retributiva – talional, pois certas pessoas não se adaptavam para voltar para a sociedade capitalista. Aí é que surge Hegel. Hegel – romântico – diz que a razão está no infinito. Desenvolve-se na história, fazendo avançar o espírito da humanidade. Esse avanço se dá de um modo dialético (processo racional que procede pela união incessante de contrários – tese e antítese – numa categoria superior, a síntese – conceito platônico e orientalista). Assim, a razão vai contrapondo a cada tese uma negação (antítese), sem que ambas se destruam, mas evoluam conservando-se numa síntese. O espírito da humanidade de Hegel também avançava assim, conservando-se e desenvolvendo-se em três estágios: a) Subjetivo  (tese) o homem alcança a liberdade ao tomar consciência de si mesmo (autoconsciência); b) Objetivo  (antítese) o homem já livre relaciona-se com outros homens também livres Ex.: O direito; c) Estágio do espírito absoluto  o espírito da humanidade eleva-se sobre o mundo. Ex.: religião, artes etc. Como o capitalismo utilizou isto: a) Existem pessoas que não conseguem ultrapassar o estágio subjetivo, ou seja, alcançar a liberdade, portanto, não poderia atuar com relevância jurídica – o direito está no campo objetivo; b) Portanto, existem homens que fazem parte de uma “comunidade espiritual” e outros que não alcançaram este estágio e que, por isso, devem ser tratados de modo diferente; c) Quem não alcançou o estágio objetivo não é capaz de cometer crimes, pois não atua no campo jurídico e, portanto, não pode sofrer pena; d) Assim, os “loucos” não cometem delitos, nem os reincidentes, nem aqueles que são inadaptados para viver em sociedade, ou seja, que não compartilham os valores da “comunidade jurídica”, ou seja, do capitalismo. A pena para Hegel é uma necessidade moral. Ao mal do delito contrapõe-se o mal da pena. À negação do direito contrapõe-se a afirmação do direito pela pena. A justificação da pena é a afirmação do direito. Mas só homens “livres” podem sofrer penas retributivas. Aqueles não-livres estão fora do direito (inclusive legítima defesa, por exemplo) e devem sofrer medidas por tão só estarem à margem – fora – do campo jurídico. Justificada a neutralização dessas pessoas, bastava agora etiquetar os assemelhados e loucos – aqueles que não servem ao sistema de produção e consumo capitalista (racionalismo produtivo) – e criar as “medidas” de neutralização. Permitia uma classificação de homens: os adaptados, os adaptáveis pela pena ressocializadora, e os

57 inadaptados, que merecem medidas de segurança. Estes não importam se cometeram condutas graves ou não, a medida é a mesma: neutralização. No Brasil criou-se em 1940 o sistema vicariante: aplicação de penas e medida de segurança em conjunto. “Art. 77. Aplica-se medida de segurança a perigosos. Art. 78. Presumem-se perigosos: os que cometeram crimes embriagados, os reincidentes, os que tem culpabilidade, antecedentes e personalidade que, no entender do juiz, devam assim ser considerados, além dos presumivelmente por lei perigosos” (Lei de Segurança Nacional). 129 - A PROJEÇÃO DO PENSAMENTO HEGELIANO O pensamento de Hegel se prestou a inúmeras interpretações. Justificou desde pensamento de filósofos liberais até revolucionários marxistas. O que interessa para nós é que ele e seus seguidores são românticos, no sentido de que, embora considerem que o que prevalece é a razão absoluta, esta razão não é racional, é uma intuição primária no homem, uma força criadora que a tudo impulsiona e que determina as conseqüências do sistema. O pensamento de Hegel influenciou Berner e Karl Larez na Alemanha, e Pessina na Itália, entre outros. Na atualidade influenciou o penalista Helmuth Mayer e o filósofo Herbert Mancuse. III - AS IDEOLOGIAS PENAIS DAS RESPOSTAS AO HEGELIANISMO 130 - O KRAUSISMO PENAL (CORRECIONALISMO) (1781-1832) O hegelianismo forneceu elementos úteis para o fortalecimento do Estado, porque o homem se via dissolvido no Estado, que por sua vez se dissolvia na História. Prosperou na Alemanha e na Itália, que lutavam pela unificação do Estado. Como foi um pensamento complexo, elaborado, forte, surgiram logo reações a ele. Uma dessas reações foi proporcionada pelo filósofo alemão Krause (1781-1832), de cunho romântico e que teve seu pensamento ignorado na Alemanha, pois não servia aos propósitos da unificação nem do capitalismo. Desenvolveu-se na Espanha, onde se buscava contrapor uma ética política ao Estado forte dos Bourbon. No sistema idealista de Krause, no “eu” coincide a natureza e o espírito, ambos abarcados pela humanidade. São três infinitos relativos que demandam um infinito absoluto, que é Deus. Daí que o homem tende a Deus. Tudo está em Deus. O sistema está em Deus. O fim da humanidade é a felicidade, que é alcançada pelo amor entre os homens, pois tudo se inclina para Deus. O fim do direito penal (para o correciolnalismo – KRAUSISMO PENAL) é facilitar o caminho do homem para Deus, mostrar ao homem que esta é sua tendência. É um “organicismo cósmico” onde tudo e todos tendem a Deus. O expositor da teoria de Krause para o direito penal foi Karl Röder, que sustentava um direito natural de conteúdo idealista. Esta teoria chamou-se de correcionalismo. O direito penal e seu instrumento, a pena, tem uma missão moral: mostrar ao homem que o caminho para sua liberdade se encontra na sua aproximação com Deus. Busca o melhoramento do homem entendido dentro do idealismo. Embora pareça estranha hoje, na época, fez críticas às penas de morte e perpétua e fundamentou a liberdade condicional. Esta e outras teorias semelhantes não foram difundidas e não estão nos manuais, porque não ofereciam qualquer atrativo ao esquema de poder. Só utilizaramna quando precisaram justificar um direito penal moralizante.

58 131 - A REAÇÃO ANTI-HEGELIANA DO “DIREITO PENAL POPULAR” – DAQUI NASCE A IDEIA DE UM DIREITO PENAL SIMBÓLICO. A nobreza do século XIX, refugiada nos latifundiários, não podia deixar passar em branco a ascensão dos capitalistas, apelando à tradição. Criou-se uma teoria segundo a qual o direito surgia e devia surgir do povo, de maneira espontânea. O Estado só reconhecia esse direito, favorecia o seu desenvolvimento e o normatizava. Ninguém pode pensar que a complexa estrutura jurídica de um Estado pode ser um produto espontâneo e anônimo. É um romantismo sem o menor fundamento. Ihering contestou-o, mandando que o juristas que diziam que a sociedade pode passar sem advogados, vão ser sapateiros ou alfaiates. As botas e os vestidos vão lhes ensinar que até para exercer uma profissão simples há necessidade de uma técnica, que nada mais é do que o depósito acumulado do conhecimento humano e que não pode ser exercida senão por aqueles que se dão ao trabalho de estudá-la. Este direito popular é utilizado ainda hoje quando se quer um direito repressivo. O Estado é paternalista. É preferível um bom ditador que uma democracia desordenada. É preferível deixar como está, pois é a tradição que levará a que tudo se ajeite, do que mudar com essas idéias desordenadas que aparecem de vez em quando. 132 - A REAÇÃO NIETZSCHEANA (1844-1900) Para Nietzsche o único valor objetivo é a força, é o mais forte que deve mandar: isto acontece entre animais e vegetais e não tem porque ser diferente entre os homens. A democracia é uma invenção do cristianismo, para favorecer os fracos. O mais forte é o seu “super-homem”, que é combatido pela democracia, que quer dominá-lo colocando no poder os fracos. É uma corrente romântica que não respeita limite algum. Seu pensamento não chegou a influenciar o direito penal, a não ser em épocas em que a repressão precisa se afirmar e se socorre de todo quanto é pensamento repressivo, do tipo: o Estado é o mais bem dotado, o capital resolve tudo, os delinqüentes são fracos no seu desenvolvimento e querem dominar a sociedade, que aqui representa o super-homem etc. Para Nietzsche a sociedade representa o super-homem. 133 - A REAÇÃO MARXISTA (1818-1883) Marx também é considerado romântico, pois lança-se ao infinito, postulando uma dialética materialista em oposição ao idealismo de Platão e Hegel. Para Marx o homem nasce condicionado pelas relações de produção, mas pode agir sobre elas. Essas relações de produção alienam o homem e o torna distante de si mesmo. Se coisifica. Deve-se superar a economia capitalista para que o homem entre em sua própria história e isto se faz pelo comunismo. Para se chegar a uma sociedade sem classes, primeiro devemos passar por uma sociedade organizada sob a ditadura do proletariado, a fim de suprimir as classes sociais, até restar somente o proletariado. Na medida em que isto fosse acontecendo o Estado e o direito iriam sumindo, pois iam desaparecendo os conflitos de classes. O direito para Marx é uma superestrutura ideológica de domínio da classe opressora. O delito é resultado das tensões sociais (o que tem um grande conteúdo de verdade). Por isto não se deve castigar o crime no indivíduo, mas destruir as raízes anti-

59 sociais do crime e dar a cada qual a margem social necessária para exteriorizar a sua vida de um modo social. O problema é a utopia de sonhar com uma sociedade sem classes e em tensões, na qual o delito desaparecerá. E que no final a humanidade será uma unidade. A pena para Marx, também, tem um sentido correcionalista – Röder. O problema são as correntes marxistas, que nos levam a confundir o pensamento de Marx, o que serve para o pensamento simplista de desqualificá-la. Devemos atentar: a) A consideração econômica de qualquer fenômeno social – o delito e a criminalização o são – não pode ser ocultada, ao lado da dimensão psicológica, física, biológica etc.; b) A dimensão econômica de um conflito social, como é o delito, pode ser analisada de uma visão marxista ou não. Mas não se pode ignorá-la, porque se perde um ângulo da análise. IV - O ORGANICISMO POSITIVISTA 134 - O

POSITIVISMO COMO IDEOLOGIA DO CAPITALISMO INCIPIENTE CONSOLIDADO NO

PODER

Consolidado o poder hegemônico do capitalismo urbano, o organicismo social se radicalizou. Escondeu sua natureza idealista e pretendeu ser evidentemente racionalista. Conseguiu fazer isto através do positivismo: corrente de pensamento que pretende interpretar o mundo unicamente com base na experiência. É uma forma romântica de pensamento, pois pretende atingir o infinito através da experiência, o que é impossível. Sua origem está no organicismo de Augusto Comte (1789-1857) o qual, como Hegel, concebia o desenvolvimento da raça humana como o de uma grande família. O grupo do poder nega problemas metafísicos. O conhecimento se esgota naquilo que pode ser experimentado (não existe nada além do conhecido que impulsione o homem). O homem está subordinado ao saber técnico. É uma célula do organismo social (sem direitos humanos) e o poder social é produto da evolução orgânica (método natural que seleciona os melhores e leva-os ao poder). Com isto: a) ocultava uma metafísica que impulsionasse à mudança social – é natural; b) não existem direitos humanos, mas direito do organismo social; c) na cabeça do organismo estavam eles, que eram os melhores. Como não precisam mais do idealismo organicista, baseado no contrato social, porque a nobreza não existia mais, passaram ao que chamaram de “materialismo organicista”, ao biologismo organicista, onde a superioridade de idéias foi substituída pela superioridade das células de seus próprios organismos: consideravam-se melhores biologicamente. Surge a idéia falsa de que em um século a humanidade caminhou mais que em toda a história da humanidade. Os melhores, os mais evoluídos, passam a ter um direito natural de domínio não só em nível nacional, mas em nível internacional. Não se explicou mais através da bíblia a inferioridade do povo negro, mas cientificamente: são uma cultura subdesenvolvida que por isto pode ser dominada, pois geneticamente inferiores. A mulher, por não ter certos órgãos e produzir certos hormônios era inferior ao homem, e por isto não tinha capacidade. As pessoas que ficaram à margem da sociedade, sem emprego e praticando crimes, não são assim pela violência gerada pelo próprio sistema de produção, mas porque são

60 inferiores geneticamente. Os delitos cometidos pelas classes superiores era um acidente, daí porque merecem “prisão especial”. A medida da pena é o perigo que o delinqüente representa para o organismo (setor hegemônico). Daí surgem as medidas de segurança. Apenasse todos os que cometem delitos, inclusive os da classe hegemônica. Aos etiquetados perigosos vai também a medida de segurança. Na Europa a classe humilde era muito perigosa para o poder hegemônico. Criouse uma nova forma de controle social impulsionando a emigração para a América Latina. Aqui estas pessoas também foram marginalizadas no início, lotando nossas prisões. Não é à toa que se fecharam em colônias. 135 - A ANTROPOLOGIA CRIMINAL DE LOMBROSO Lombroso foi um médico judeu italiano. Positivista, realizou diversas experiências em animais e seres humanos, acabando por afirmar que o delinqüente era uma espécie humana subdesenvolvida. Daí o delinqüente nato, que tem algumas características próprias: orelha em asa, testa inclinada, baixa sensibilidade à dor (tatuagens) etc. Criticado pela sociologia positivista de Ferri, Lombroso acabou admitindo que o criminoso nato, em ambiente favorável, pode não desenvolver sua periculosidade. O que pode ser aproveitado de suas observações é que hoje notamos que pessoas submetidas a carências alimentares e outras privações sociais – em qualquer nível social – apresentam graves alterações neurológicas que, embora não hereditárias, levam ao crime. 136 - O POSITIVISMO PENAL SOCIOLÓGICO: FERRI (1856-1929) O expositor mais claro da chamada escola positivista. Fez um projeto de Código Penal em 1921 e, depois, como político, acabou aprovando o Código Rocco de 1930, que vige até hoje. Reduziu o DP a uma sociologia (tem uma obra com esse nome). A responsabilidade penal deriva do mero fato de se viver em sociedade. Daí que existem valores objetivos que devem ser protegidos pelo DP para que a sociedade possa subsistir. O fim do DP é a defesa social. Daí que não importa se o delinqüente é doente ou não é. Importa que ele se voltou contra a sociedade e por isto a sociedade precisa defender-se dessa pessoa. Não há pena, mas medidas aplicadas a imputáveis e inimputáveis indistintamente. 137 - A “LUTA DE ESCOLAS” Ferri era um jurista e político com uma oratória brilhante. Inventou que todos antes dele formavam o que chamou de Escola Clássica, fundada por Beccaria e capitaneada por Carrara. Na verdade isto não existiu, porque todos os autores anteriores, como vimos, foram influenciados pelo pensamento revolucionário francês, mas desenvolveram teorias próprias, com teorias idealistas, aristotélico-tomista, kantiano etc. Não há uma unidade de pensamento que caracteriza uma escola. Ficava mais fácil para ele etiquetar uma escola do que se contrapor contra todos os pensamentos. Aconteceu que na discussão suscitada por Ferri, surgiram na Itália alguns teóricos que procuraram harmonizar os pensamentos. Fundaram o que se chamou de Terza Scuola.

61 O enfrentamento entre as teorias filosóficas e a teoria biológica (positivista, p.ex., Lombroso) do homem é no sentido de que: a) Os primeiros entendem o homem como um ser que tem dignidade de pessoa em si mesmo, enquanto o positivismo entende o homem como uma máquina, um animal em escala maior de evolução – uns mais evoluídos, outros não; b) Para a filosofia o delito é resultado de uma conduta humana. Para o positivismo romântico é um sintoma de periculosidade de um mecanismo que não funciona bem. Ex.: quando um carro estraga levo à oficina para consertar e fica lá o tempo necessário. Pode até ser eliminado; c) O DP antropológico trabalha com a pena com um fim ressocializador, enquanto o positivismo trabalha com a pena no sentido da periculosidade – extirpa o que é ruim; d) O positivismo e a criminologia de Ferri ganharam adeptos no mundo inteiro. 138 - O PLATONISMO RUDIMENTAR DE GAROFALO (1851-1934) Junto com Ferri2 e Lombroso, Garofalo forma a cabeça da escola positiva italiana. Diferencia-se de Ferri, que é político, de Lombroso que era um judeu médico. Garofalo era um aristocrata, que pretendeu construir um conceito de delito natural, partindo de idéias platonistas incorporadas ao conceito organicista da sociedade. Como o organicismo não é “experimentável”, teve dificuldade para construir sua ciência. Garofalo percebeu que o relativismo valorativo é uma verdade histórica, enquanto o organicismo não é. Por isto não podia construir a idéia de um delito natural. Constrói um sistema baseado no sentimento. A sociedade tem uma pauta valorativa baseada no sentimento dos homens (irracional – nada a ver com o positivismo). Como existiam sociedades que não tinham o mesmo sentimento da Europa, chamou-a de tribos degeneradas, povo inferior, assim como os delinqüentes eram humanos inferiores, degenerados, sem sentimento dos valores sociais. Estes devem ser expulsos da sociedade e a pena de morte é mais piedosa que a prisão perpétua no caso dos irrecuperáveis. Essa ideologia foi aproveitada na Alemanha, pelo nacional-socialismo de Hitler, como justificação para eliminação dos judeus. O DP deve proteger a sociedade de quem quer corrompê-la, ou seja, dos degenerados. V - AS VARIANTES DO POSITIVISMO 139 - O EVOLUCIONISMO ESPIRITUALISTA DE VON LISZT Von Liszt foi professor da Universidade de Berlim. Sustenta que a pena não tem função retributiva, mas preventiva, principalmente a especial, ou seja, ação terapêutica sobre o próprio delinqüente. Diz que o direito não é uma ciência, mas uma prática de juristas, pois defendia interesses individuais e não sociais, que era objeto da política criminal. O direito penal era a “Carta Magna do delinqüente”, porque estabelece limites no direito de punir do Estado. Fundou, com Adolph Prins e von Hamel a Escola Internacional de Direito Penal, que tratava de buscar soluções práticas para política criminal, prescindindo de raízes teóricas. Influenciou o código argentino, e o brasileiro de 1940 e vários juristas brasileiros. Não é à toa que nossos manuais são uma técnica de combate ao crime.

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OBS: Ferri era positivista, não obstante etiquetava seus antecessores de escola clássica.

62 140 - O POSITIVISMO CORRECIONALISTA: DORADO MONTERO Professor de Salamanca. Positivista coerente defendia a pena como correção, educação de delinqüente. 141 - O POSITIVISMO JURÍDICO O positivismo apegou-se ao organicismo3 para veicular suas idéias. Essa tensão entre o que se determinava como ciência experimental e a ficção da sociedade como um órgão devia explodir logo. Essa tensão foi percebida pelos positivistas e gerou uma crise, que tentou separar o que era efetivamente saber jurídico do conhecimento social: separar o que é jurídico do que é sociologia. A isto chamou-se positivismo jurídico-penal, contrapondo-se ao positivismo naturalista (o delito é natural). Delito é o fato descrito na lei como delito. O único direito e toda a sua base de interpretação está na lei, a letra da lei. Existem várias correntes do positivismo jurídico, inclusive aqueles que pretendendo usar a metodologia positivista ocultam uma ideologia diferente. O problema do positivismo pretensamente asséptico é que ao mesmo tempo em que não tem uma ideologia, debilita todas elas e facilita a entrada de qualquer uma. As ideologias estão sempre ocultas. Um positivista destacado foi Manzini: O direito penal nada tem de filosófico. Portanto, a interpretação é literal, quando muito permeada de elementos da história. 142 - BINDING É fácil ser positivista quando o legislador é consciente. O problema é quando descamba a repressão e temos de permanecer positivistas – respeitar leis. Binding viveu numa época feliz, antes das guerras. Binding foi um grande jurista alemão, que combateu a versão de delito natural, criticando-a por ser seletiva, em base social, e tender para um direito da culpabilidade, repressivo, que oculta as mazelas sociais da sociedade e despreza a dignidade da pessoa humana para determinadas pessoas. Criou a famosa teoria das normas. Para Binding quem comete um delito não viola a lei, mas sim a norma que está contida na lei. Não está escrito: não matará. Viola a norma que é veiculada através da lei. Norma, portanto, são proibições ou mandatos de ação. As normas estão fora da lei, mas as conhecemos através das leis e por isto tem caráter jurídico. Não há normas penais, mas normas jurídicas, algumas sancionadas com uma pena. Com isto você pode trabalhar a idéia de norma dentro do ordenamento. VI - A CRISE DO POSITIVISMO ORGANICISTA 143 - A PRIMEIRA VISÃO MACROSSOCIOLÓGICA MODERNA DO CRIME (DURKHEIM) A impressão de que o desenvolvimento econômico era linear e regulado automaticamente pela concorrência, sempre gerando progresso guiado pela ciência, onde naturalmente se achavam os melhores, entra em crise em 1890-1896, com a crise econômica da Europa e dos Estados Unidos. O organicismo representa uma tendência do pensamento que constrói sua visão do mundo sobre um modelo orgânico e tem origem na filosofia idealista. 3

63 A quebra da casa Baring de Londres (Argentina não pagou) desencadeia a depressão naquele país, que atinge toda a Europa. Nos Estados Unidos buscou-se a formação de cartéis como meio de eliminar a concorrência. A concorrência se acirrou na Europa e entra países da Europa e Estados Unidos. As colheitas européias foram ruins. Enfim, veio a crise econômica e a tensão com os marginalizados. Viu-se que: a) A competição livre leva ao desaparecimento da própria classe hegemônica – os mais fracos devem ser eliminados; b) Não se pode confiar cegamente nesse sistema de produção que incluiria a massa, porque há crises. Este panorama também coloca em crise a idéia de que a sociedade é um organismo, cujas células sãs expulsam as más, porque agora as células sãs também deixaram de produzir e são expulsas. Durkheim (1855-1917) foi um ideólogo que se apercebeu disso e escreveu sobre isto uma sociologia. Diz que: a) O delito não é uma agressão à sociedade, mas um fenômeno que no fim das contas tem um efeito positivo sobre ela, pois fortalece a consciência coletiva na medida em que gera reação pública; b) Como o trabalho é dividido em forma de integração orgânica (por funções) e não mecânica (individual). Quando ocorrem mudanças sociais abruptas as pessoas ficam perdidas culturalmente. O delito, neste aspecto, é uma resposta desses perdidos, fora de contexto, e provoca uma reafirmação social das respostas lícitas; c) É a primeira visão do delito não como um corpo estranho, nocivo à sociedade, mas com uma função positiva macrossociológica. Seria um elemento funcional da sociedade. Não é uma posição anti-organicista, mas uma mudança da abordagem organicista; d) O delinqüente não é o agressor socialmente danoso, e sim o que dá reforço à consciência coletiva; e) Fortalece a prevenção geral como função da pena. A pena tem de melhorar o sentimento coletivo de coesão social. 9ª AULA – 29/04/03 CAPÍTULO IX A IDEOLOGIA PENAL NO “ESTADO DO BEM-ESTAR” NOS PAÍSES CENTRAIS I - A IDEOLOGIA CRIMINAL A PARTIR DA CRISE DO POSITIVISMO ORGANICISTA 144 - A SEPARAÇÃO DAS IDEOLOGIAS Entre a segunda e terceira metade do séc. XX separam-se as ideologias penais, gerando um discurso jurídico e um criminológico sem maiores contatos. Isto ocorreu por fatores sócio-econômicos diferenciais nos países centrais:

64 a) Sociedade norte-americana Necessidade: Precisava resolver os conflitos gerais pela acumulação rápida de capital, por causa da imigração massiva e não integração de toda essa massa. Resposta: desenvolveu-se a análise sociológica do fenômeno do crime (criminologia norte-americana) b) Sociedades européias Necessidade: Precisava disciplinar a sociedade para o consumo como condição para formar um Estado do Bem-Estar. Cai no simplismo: neutralizando as causas do crime através do Estado do bem-estar, o que resta de criminalidade é uma manifestação de patologia individual. Resposta: Análise psicopatológica do fenômeno do crime (criminologia européia – clínica criminológica – que se traduz numa criminologia do tratamento e numa escola da nova defesa social). A resposta não satisfaz a necessidade, porque é financeiramente impraticável. Além disso coloca-se em perigo os direitos humanos e as próprias condições de consumo. Autores de direito penal na Europa procuram criar um direito penal compatibilizando a função retributiva e preventiva geral e especial do direito penal, mas um direito penal técnico, sem embasamento filosófico, compatibilizando tratamento e prevenção. Por outro lado ficou evidente a contradição entre organicismo e positivismo. O organicismo ficou claramente identificado com o idealismo ou o chamado materialismo ingênuo. O positivismo deu lugar ao neopositivismo. II - AS IDEOLOGIAS DA CRIMINOLOGIA NORTE-AMERICANA 145 - AS TEORIAS SOCIOLÓGICAS DA UNIDADE CULTURAL Surgem vários grupos de teorias criminólicas nos EUA. Concebe a sociedade como uma certa unidade cultural, ou seja, todos os seus integrantes compartilham uma série de pautas básicas de conduta, que se materializam na lei penal. Divide-se em dois grupos: a) Explicação funcionalista da criminalidade  é o mais difundido e remonta a Durkheim, mas foi exposta por um grande sociólogo contemporâneo chamado Robert Merton. Para estes a criminalidade é o resultado da desproporção entre os objetivos socialmente fomentados e os meios postos ao alcance das pessoas para alcançar tais objetivos. Quando a pessoa não tem meio lícito para alcançar tais objetivos, posto pela sociedade como vantajoso, provoca uma série de reações, dentre elas o crime, ou seja, a tentativa de alcançar objetivos sociais por meios ilícitos. Pressupõe que há um acordo cultural acerca de quais são esses objetivos fomentados, o que corresponde a uma visão unitária da sociedade. O problema é que a realidade mostra que há numa sociedade complexa inúmeros grupos minoritários que não compartilham dessas pautas sociais. A vantagem é que põe de manifesto que o fomento de metas não são alcançáveis para todos, o que dentro da sociedade de consumo adquire grande importância. Ex.: depressão para a classe média.

65 b) Existência de subculturas criminais ou violentas  Seus expositores são Cohem e Cloward-Ohlin, entre outros. Da mesma forma a sociedade é uma unidade cultural, mas existem subculturas que se apartam da cultura geral, sobrevalorando exageradamente alguns aspectos negativos, como a violência e o crime. Ex.: grupos de jovens violentos. O problema é sustentar a existência de uma unidade cultural, superior em relação aos grupos que não compartilham dos seus valores. c) Crítica  Demonstrou-se que a chamada unidade cultural é uma criação da mídia, dos meios de comunicação de massa, que pretendem controlar a conduta de consumo. Ex.: todos vestem a mesma roupa, participam de clubes sociais etc. Isto funciona em sociedades com muito dinheiro, pois uma grande maioria tem acesso aos mesmos “valores” e a minoria que se desvia pode ser controlada. O problema está em considerar desviada toda conduta que não corresponde aos padrões de consumo. São valores objetivos que correspondem a um idealismo mais bem elaborado, e a um positivismo psicológico que se aproxima do que se chamava ideologia do tratamento antiga. A vantagem é que estas escolas prepararam o caminho para um novo entendimento da criminalidade que tem raízes na conformação da sociedade. Mais tarde a Escola de Chicago demonstrou que não existe essa unidade cultural e que existe uma estratificação social e os diversos grupos não compartilham dos mesmos valores. 146 - AS TEORIAS EM CONFLITO Concebem a sociedade não como uma unidade cultural, mas como uma pluralidade de grupos com pautas culturais diferentes, com sistemas de normas em colisão. A conduta criminosa é o resultado de uma aprendizagem, como o respeito à lei é. Dependendo da forma com que o indivíduo é colocado em contato com o grupo da lei ou da criminalidade vai preponderar sua conduta. Se dividem em: a) Teoria da associação diferencial ou do etiquetamento Um de seus expositores foi Sutherland. Há uma desorganização social e certos grupos em determinada época assumem a hegemonia do grupo. Estes escapam à criminalização de massa, embora pratiquem a criminalidade do poder, que chamaram de “crimes do colarinho branco”, hoje um dos temas mais importantes da criminologia tendo em vista a criminalidade transnacional. O problema é que essas teorias se limitaram em detectar essa criminalidade, mas não explicaram como se formam esses grupos e seus interesses. b) Teoria do interacionismo sociológico criminal  alguns de seus autores são Beker, Goffman, Lemert, entre outros. A sociedade é sim formada por grupos sem unidade cultural. O grupo que tem o poder, através de um processo de interação com os demais grupos, impõe o etiquetamento de condutas como criminosas, ou a criminalização de certos grupos. Tem o poder de etiquetar (labelling approach (aproximação, avizinhar-se)). Pôs em relevo: a) o condicionamento de carreiras criminosas como parte do processo interativo de criminalização; b) criação de um estereótipo criminoso com que se orienta a criminalização.

66 A crítica que se faz ao interacionismo é sua superficialidade, pois não explica a estrutura condicionadora desses fenômenos de criminalização. Peca pelo agnosticismo. O problema é que a questão não é mesmo fácil de ser definida, de ser objeto de um ramo do conhecimento: se a criminologia é um ramo do conhecimento. Mas ao se tratar de crime hoje não se prescinde dessa explicação. Os interacionistas são pragmáticos e, pelo menos nos EUA, não foi alcançado por teorias idealistas  objetividade moral. III - A IDEOLOGIA DO TRATAMENTO 147 - A IDEOLOGIA DO TRATAMENTO Verificou-se que as políticas que pretenderam fazer desaparecer as “causas” do delito fracassaram: a) Na Europa o Estado do bem-estar social não fez desaparecer o delito, nem diminuiu muito o número de criminalizados; b) O socialismo, com economia centralizada, afirmando que a criminalidade é resultado do capitalismo, também não resolveu a questão. Os países centrais buscam explicar o delito em causas individuais, como uma doença psicológica, baseados numa certa interpretação da psicologia de Freud. Acatam mais ou menos o que disse Durkheim quanto a utilidade social da punição. Essa tendência foi se direcionando para uma finalidade terapêutica da pena, mas os resultados não foram positivos sempre, muito embora tivessem muitos casos positivos. Problemas: a) custo financeiro não suportável nem pelos países centrais; b) a Suécia, que foi mais longe nesta experiência, hoje volta a outros sistemas. Ex.: liberação da droga para fins de tratamento. c) Insiste-se em estabelecimentos terapêuticos para habituais, mas este é um número muito pequeno – casos de pessoas contra a vida; d) Também para os delinqüentes sexuais; e) Também para os crimes contra a propriedade. Os resultados não são alentadores. Mas esta não pode ser uma solução simplista, afastando todos os demais problemas até aqui vistos. 148 - A NOVA DEFESA SOCIAL São teorias defendidas por Marc Ancel e de outro lado por Filippo Gramática. Confusas e reclamam um estado perigoso para certas pessoas que cometem crimes e por isto penas e medidas de segurança devem se confundir. Pedem tipificação das condutas perigosas. IV - A IDEOLOGIA DO DIREITO PENAL RETRIBUTIVO EUROPEU 149 - O NEOCRITICISMO PENAL Na Europa desenvolveu-se um movimento chamado de neokantismo, afirmando que o conhecimento das coisas em si não existia. As coisas só existem no tempo e no espaço que conhecemos. É uma posição idealista que divide-se em várias escolas:

67 a) Escola de Marburgo  Kelsen Como o conhecimento não existe, é o método que cria o objeto. O conhecimento é uma lógica do método. Não teve repercussão no direito penal. b) Escola de Baden  Max Ernest Mayer (1875-1924) e Gustav Radbruch (1875-1924) São os valores que criam e ordenam as coisas. A realidade é um caos. Penetramos nela valorando coisas: a propriedade etc., recriando uma realidade agora organizada. O valor não respeita a realidade. Só conhece a realidade que criou: uma realidade de valores. Mayer dizia que a cultura é uma mistura de realidade e valores. Realidade valorada. Daí que as normas são normas de cultura. O delito é uma contradição com as normas de cultura reconhecidas pelo Estado. Criou o conceito de antijuridicidade material: não em choque com a lei, mas com a norma de cultura reconhecida pela lei. Liszt já falava que a antijuridicidade era o dano social. Radbruch dizia que era ao direito que criava a conduta. Era positivista neokantiano. Mezger cria um novo conceito de causalidade no que chamou de neoclassismo penal. 150 - O NEOPOSITIVISMO (OU POSITIVISMO LÓGICO OU “CÍRCULO DE VIENA”) Por volta de 1923 surgiu em Viena um grupo formado por teóricos de várias ciências, tentando descobrir o que era comum a todas as ciências. Na verdade era um círculo filosófico chamado de Círculo de Viena, liderado por Moritz Schilick e integrado por Carnap, Wittgenstein, Neurath, e outros. Propunham uma ciência unificada, chamada de fisicalismo: tudo que não é verificável não é um problema, mas um pseudoproblema, uma metafísica. Perguntas sobre o ser, a liberdade etc., são problemas vazios, metafísicos, que não interessam às ciências. São perguntas sem conteúdo. A ciência jurídica é uma sociologia empírica, dando lugar a realismos jurídicos. Termos éticos tem só valor emotivo. A metafísica é uma atitude emotiva frente à vida. Ex.: arte, música etc. Tem para o direito penal os mesmos efeitos de qualquer positivismo. Sua contribuição está em que: a) afastou-se do irracionalismo organicista; b) aperfeiçoou o estudo do método; c) depurou a linguagem até chegar à linguagem lógica; d) aperfeiçoou a lógica simbólica. São problemas: a) o homem não é só ciência experimental; b) as ciências não explicam tudo, até porque hoje são revistas quotidianamente; c) as teorias veiculam ideologias políticas que o homem do direito não pode deixar passar simplesmente sob pena de servir de joguete de ideologias sejam quais forem; d) a depuração da linguagem não é suficiente para resolver os problemas do cotidiano;

68 e) relega ao direito penal o papel de selecionar condutas sob o ponto de vista idealista e retribuir a infração com uma pena que é retributiva e preventiva, reformadora. 151 - O NEO-ESCOLASTICISMO O neotomismo foi uma reação ao neokantismo. Foi Vicktor Cathrein no início do século quem iniciou o movimento. Parte da afirmação de uma natureza humana que outorga a todos os homens igual dignidade e por isto não é possível uma ideologia do tratamento. Depois Jacques Maritain quem desenvolveu estas idéias. A culpabilidade está na base do direito penal, tanto a do autor como a do fato. 152 - A ÉTICA MATERIAL (SCHELER- HARTMAN) A ética material foi uma reação também ao objetivismo valorativo. Seus representantes são Max Scheler (1874) e Nicolai Hartmann (1882-1950). Sheler diz que os bens são portadores de valor que, portanto, precedem os atos. Portanto, os valores são objetivos porque podem ser captados pelo sentimento. Esta teoria desemboca num direito natural ideal. Hartmann também chega a um objetivismo valorativo. No plano ideal se chega a uma idéia do homem como um ser naturalmente bom (irracional). Afirma-se que essa idéia é natural, fundada na natureza da imagem. Da bondade do homem são deduzidos racionalmente tudo o que para essa imagem é bom e mau. Um homem que pratique o bem será mais homem que o que pratique o mal. O ser é na medida em que vale para aquele que valora. No direito penal quem valora é o detentor do poder político. Por aqui transitam direitos penais autoritários 10ª AULA – 06/05/03 CAPÍTULO X A IDEOLOGIA PENAL EM PAÍSES CENTRAIS COM DIFICULDADE DE ACUMULAÇÃO DE CAPITAL PRODUTIVO I - A ATITUDE GERAL DO DIREITO PENAL “DE ACUMULAÇÃO RÁPIDA” 153 - A CRÍTICA AO “DIREITO PENAL LIBERAL” O processo de acumulação de capital produtivo não se deu da mesma forma em todos os países. Alguns não conseguiram (Rússia), outros se atrasaram (Itália). A solução foi formar um governo autoritário para gerar acumulação rápida de capital, seguindo uma planificação que não poderia ser discutida: não dava tempo. O direito penal desempenhou uma função importante, punindo autoritariamente quem se contrapunha a essa política. O resultado foi que o direito penal humanitário passou a ser criticado como direito penal liberal. 154 - O CONCEITO DE DIREITO PENAL LIBERAL Devemos esclarecer o que é direito penal liberal, para não confundirmos com a crítica simplista que é o direito penal que deixa fazer, deixa passar.

69 DIREITO PENAL LIBERAL é aquele que está vinculado ao Estado de Direito, ou Direito Penal dos Direitos Humanos no sentido técnico, ou seja, cujas características são: a) respeito à autonomia ética da pessoa humana; b) delimitação precisa do poder público; c) seleção racional dos bens jurídicos penalmente tuteláveis; d) previsibilidade das soluções; e) a racionalidade, humanidade e legalidade das penas etc. A este direito penal contrapõe-se um direito penal autoritário, que não é defendido por ninguém – não há uma teoria de direito penal não-liberal –, mas que é utilizado politicamente como meio de repressão de esconder a incapacidade política de realizar um Estado de direitos humanos. II - AS POLÍTICAS PENAIS DOS AUTORITARISMOS DE PRÉ-GUERRA 155 - AS POLÍTICAS PENAIS FASCISTA E NACIONAL-SOCIALISTA Existiram outras políticas autoritárias, mas a que seguem enumeradas abaixo são as mais importantes. 1) Política fascista O direito penal fascista tinha por finalidade proteger o Estado, e fazia isto: a) estabelecendo penas gravíssimas para os delitos políticos, que eram definidos subjetivamente; b) protegendo o partido oficial; c) predomínio da prevenção geral pela intimidação com penas graves. O exemplo na Itália é o Código Rocco, de 1930: a) trata de delitos políticos baseado na motivação e o penaliza gravemente; b) confunde delitos contra o Estado com delitos contra o sistema político e o partido governante (partido único). Ex.: Art. 282  Injuriar a honra ou o prestígio do chefe do governo; c) esses delitos eram julgados por um tribunal de exceção – político. Quando tipifica delitos que estão previstos em qualquer código, o faz com um sentido autoritário: a) estupro não é um delito contra a liberdade sexual da mulher, mas contra a moral pública e os bons costumes (elemento de nacionalidade); b) aborto não é crime contra a pessoa, mas contra a saúde e contra a integridade da estirpe (bem jurídico da nação); c) sanciona-se a blasfêmia como delito contra a religião do Estado (não se protege o sentimento religioso, mas a religião do Estado); De outro lado: a) não distingue entre atos preparatórios e executórios. Ex.: pune os que conspiram contra o Estado;

70 b) agrava a pena dos delinqüentes habituais ou com tendência para delinqüir, com medidas de segurança; c) estabelece a pena de morte para delitos contra o Estado. O direito penal fascista é o que assegura um Estado que pretendia atingir um desenvolvimento acelerado para superar o subdesenvolvimento (milagre econômico brasileiro) e para garantir a própria unidade do Estado na Itália, desfalcado por emigrações e pelo subdesenvolvimento de determinadas regiões. Isto degenerou para a guerra. O positivismo e o idealismo neo-hegeliano foram utilizados como ideologia desse Estado. 2) Política nacional-socialista O nazismo, partindo do Estado como “comunidade do povo”, fundada sobre a comunidade de “sangue e solo”, e sustentada pelo mito da raça ariana, embora não construísse um Código Penal, gerou leis de alta repressão. A pena não tinha conteúdo vingativo, nem de prevenção. Sua finalidade era segregar quem atacava a integridade do povo alemão. Algumas leis: a) 1933  sancionado o mero planejamento de delitos (nem era ato preparatório); b) 1935  planejar homicídio de dirigentes do partido recebia a pena de morte; c) 1936  sancionada a relação sexual entre arianos e judeus; d) 1936  criaram-se graus de pena de morte: fuzilamento para militares; decapitação com machado para delinqüentes comuns, forca para crimes políticos; e) 1936  delitos políticos eram julgados por tribunal de exceção; f) 1933  introduzida a esterilização como medida de segurança e a castração para certos delitos sexuais; g) 1935  foi eliminado na Alemanha o princípio da legalidade, de modo que passou a ser crime qualquer ato contra a idéia fundamental de uma lei penal e ao sentimento do povo, que eram punidos por analogia com uma lei parecida. 156 - A POLÍTICA PENAL SOVIÉTICA DE PRÉ-GUERRA No início da revolução marxista na União Soviética (1929), o direito penal seguia uma interpretação positivista do marxismo, que depois foi utilizado por cada governante com sua concepção particular de marxismo (Lênin e Stalin principalmente). O direito penal do Código de 1922 não respeitava o princípio da legalidade e sua função é de defender o Estado de camponeses e trabalhadores na transição para o comunismo. Os julgadores (também de exceção) eram livres para estabelecer o que era delito e qual era a pena, com base no perigo social conforme a consciência socialista. O direito penal ajudou o Estado a desarmar uma estrutura econômica de produção, instalando um comunismo de guerra, que demandava arbitrariedade judicial e polícia forte para fortalecer o estado e conter a população faminta.

71 III - A POLÍTICA PENAL SOVIÉTICA 157 - O DIREITO PENAL SOVIÉTICO DA ÚLTIMA ETAPA Em 1958, com o argumento de que a URSS estava madura para partir para a instalação do comunismo, sancionou-se pelo Soviete Supremo os “Princípios de legislação penal”. Surgiu o Código Penal da Rússia de 1960, cujas características são: a) desapareceram os tribunais especiais; b) restabeleceu-se o princípio da legalidade; c) as penas tornaram-se mais leves – menos pena de morte. No entanto, alguns meses depois a pena de morte voltou para vários delitos. A pena tem um fim retributivo e de persuasão (Platão), podendo-se inclusive abdicar da pena, trocando-a por medida de influência social. Se o réu demonstra rebeldia (reincidência em furto por exemplo) justificava-se a eliminação, porque a pena de prisão não pode ser prolongada quando não tem um fim reeducador. Era um direito penal apegado ao positivismo, preenchido com conceitos políticos. Estava fundamentado na periculosidade social de Ferri: o inimputável vive fora das relações, não participa da luta de classes (Hegel). Daí que merece ser eliminado. IV - OS PRINCÍPIOS POLÍTICO-PENAIS DA IGREJA CATÓLICA 158 - A CONSIDERAÇÃO DOS PROBLEMAS PENAIS PELOS ÚLTIMOS PONTÍFICES A reação política aberta contra um direito penal humanitário não se limitou ao totalitarismo entre as guerras. Avança hoje em dia com ideologias de segurança urbana etc. Contra este atentado contra a dignidade da pessoa humana houve sempre denúncia da Igreja Católica, que tem chamado a atenção para este fator em nível mundial. Além dos documentos oficiais da Igreja, chamados Encíclica, a posição dos papas sempre foi bastante forte em favor do respeito à dignidade da pessoa humana aos autores de delitos: 1) Pio XII  Em mensagem aos participantes do VI Congresso Internacional de Direito Penal (outubro de 1953), entre outros conceitos importantes: a) reafirmou a distinção entre pecado e crime: o direito penal não pode ter por objeto todos os atos contrários à moral, mas somente aqueles que ameacem seriamente a ordem da vida comunitária; b) rejeitou o direito penal da periculosidade: a pena pressupõe sempre a culpa; c) disse que o princípio da causalidade puro e simples não é suficiente como princípio jurídico. É necessário que se prove a intenção perversa; d) é preciso que se reconheça que o homem se autodetermina, embora possa sofrer influências externas ou internas, mas tem capacidade de superá-las. Daí a pena ressocializadora; e) critica o positivismo que dizia que não pode ser justificado perante a razão, bem como o autoritarismo do pós-guerra como um cinismo utilizado para alcançar a neutralização do adversário. 2) João XXIII  Gostava de visitar prisões e institutos de menores. Por ocasião de uma dessas visitas salientou: a) A importância da antropologia criminal: o delinqüente precisa ser compreendido, para o que precisa ser estudado;

72 b) Somente compreendidas é que as pessoas delinqüentes podem ser julgadas e reeducadas para uma serena inserção na vida social. 3) Papa Paulo VI  Dirigindo-se aos assistentes do X Congresso Internacional de Direito Penal de 1969, disse que: a) Há na obra do penalista um ponto capital que é a salvaguarda dos direitos do homem; b) A responsabilidade é de assegurar os direitos do culpado como também do inocente; c) O delinqüente conserva sempre uma dignidade e direitos que é necessário garantir de forma absoluta contra a arbitrariedade; d) A pena deve tender à reeducação do delinqüente e à reintegração do culpável à sociedade, com sua inteira dignidade de pessoa humana. 4) João Paulo II  Afirmou em suas inúmeras preleções: a) todas as formas de injustiça que se manifestam em nossa época sejam sujeitas a consideração e sejam realmente remediadas, e que todos possam ter uma vida digna de homem. 11ª AULA – 12/05/03 CAPÍTULO XI PANORAMA ATUAL DO PENSAMENTO PENAL E A PROBLEMÁTICA PERIFÉRICA I - BASES FILOSÓFICAS REALISTAS PROVENIENTES DOS PAÍSES CENTRAIS 159 - EXISTENCIALISMO Também hoje temos o confronto de teorias idealistas e realistas, com tendência ao idealismo, tendo em vista a crise do Estado do bem-estar social. Os Estados estão impedidos de investir no social e precisam preservar suas pautas de produção e controlar o desemprego. O sistema de produção mundial se estruturou em cima do petróleo, combustível natural não-renovável, e a guerra do Iraque é um exemplo do que se pode fazer para garantir energia por mais alguns anos. De outro lado, a oscilação de seu preço faz com que mude todo o rumo de uma economia, com sofrimento evidente de países pobres. O aumento do consumo por parte de 1/3 da população não pode se sustentar indefinidamente para aumentar a produção num mundo de recursos limitados. De outro, outro terço sequer tem acesso a consumir o necessário para viver. Diante desse quadro parece inevitável que o controle social através do direito penal se oriente pelo idealismo. Há muito mais teoria do que propostas empíricas para melhorar o sistema penal de controle social. Uma corrente realista que se desenvolveu na Europa e que hoje está em crise, justamente por causa da crise econômica, foi o realismo, cujo pensador original foi Kierkegaard, para quem, de um modo simplista, o homem em relação com sua existência é o centro do seu problema filosófico. Martins Heidegger (1889-1976) foi um filósofo alemão que elaborou uma corrente de pensamento dentro do existencialismo. Alguns conceitos dele são importantes para o direito penal:

73 a) A pergunta das perguntas: Ele pergunta pela ontologia, ou o que é o “ser”. Diz que o homem é o único que a si elege o que quer ser e o chama de “ser-aí”; b) A existência é para o homem sempre uma possibilidade: o homem escolhe e na escolha elege ser ou não-ser. Mediante a escolha, o homem se projeta no mundo, porque é um ser-no-mundo das significações, que é a soma dos “para que” de cada uma das coisas; c) O mundo: Heidegger diz que o mundo é formado por entes que têm a forma de coisas que são “para” algo e de outros entes que não têm essa forma, porque nunca se pode considerá-los como “ser para”. Os primeiros são as coisas e os segundos são os homens. As coisas são para o homem. Os “para” das coisas são o que elas “significam”. As coisas já existem materialmente antes que os homens lhes atribua uma significação. Mas as significações não estão nas coisas, é o homem que dita este significado. Daí a diferença do idealismo: o conhecimento não cria o objeto, mas apenas dá significação ao objeto. d) A coexistência: O homem usa as coisas. Mas frente a outros homens pode ter uma atitude negativa (ignorar o tu) ou uma atitude positiva (procurar o outro). Ao procurar o outro pode fazê-lo facilitando-lhe a escolha, ou privando-lhe da escolha. No primeiro caso há uma existência autêntica, no segundo, uma existência inautêntica. Um pai proporciona ao filho instrumentos para que ele siga a carreira que escolheu, mesmo sabendo que será difícil. Outro pai escolhe uma carreira para o filho e proporciona os meios para que a siga. e) A autenticidade e a inautenticidade: O homem é lançado no mundo, de tal forma que não existe sem o mundo. No entanto, pode mudar as significações do que encontra no mundo no qual está lançado. Tem a possibilidade de transcender, de projetar-se no mundo. Mas a existência pode ser de dois modos: forma de existir inautêntico: o homem se deixa arrastar pelo mundo, não se projeta, renuncia à eleição. Isto não tem conteúdo pejorativo, mas é o pressuposto necessário para o existir autêntico. f) A angústia e a morte: Angústia é a força que leva do existir inautêntico ao autêntico. O homem se deixa arrastar pelo mundo e através da angústia chega a eleger o ser autêntico. A angústia é gerada diante de um acontecimento certo, que é a morte, a própria morte. Não é medo da morte, mas angústia ante o limite terreno. Ninguém pode experimentar a morte de outro, mas só a própria morte e esta experiência é irrepetível, é assumir plenamente a própria existência na forma autêntica. Daí que o homem é “um ser para a morte” e isto o leva a assumir o limite radical da própria existência, e não ser uma pessoa mórbida. O homem “vai sendo” enquanto existe. Nunca é um ser completo, vai se completando até a morte, quando deixa de ser. Tem de ser capaz de antecipar a própria morte para compreender sua existência, porque na morte o homem não pode ser substituído por ninguém. Heidegger eleva o homem além da concepção biológica, mas não se eleva até a teologia: cria uma antropologia existencial. g) Os valores: Heidegger critica o objetivismo valorativo e as posições idealistas. O homem se constrói. E isto é sua maior contribuição para o direito penal. Não existe uma imagem perfeita e acabada do que o homem é. Ele se constrói no mundo em que é jogado, numa existência que pode ser autêntica ou inautêntica. 160 - A TEORIA DAS ESTRUTURAS LÓGICO-OBJETIVAS OU LÓGICO-REAIS É um movimento que tende a buscar uma limitação ao legislador, baseandose na “natureza das coisas”, como reação ao positivismo anterior à Segunda Guerra. Foi difundida nos anos 60 na Alemanha e não é mais defendida.

74 Em resumo diz que: a) o objeto desvalorado não é criado pela desvaloração. Existe independente dela. O direito quando desvalora uma conduta não a cria: a conduta existe independente do desvalor jurídico; b) A valoração deve respeitar a estrutura do ser que valora. Se não conhecer o ser, a valoração pode recair sobre um ser diferente: Ex.: descrevo como é belo um cisne, dando as características de um porco; c) O legislador se liga ao ser que ele desvalora através de “estruturas lógico-objetivas”. Não pode alterar o ser da conduta que desvalora; d) Quando o legislador não conhece o que desvalora, faz leis imperfeitas, fragmentárias, mas que são leis válidas embora a desvaloração recaia sobre um objeto diferente; e) Quando o legislador ignora o homem como pessoa na norma, esta norma é inválida. Deste modo, esta teoria traz uma certa limitação ao direito penal, indica o que não é direito, mas não diz o que é direito. Modestamente nos dá uma base para estabelecermos algumas coisas que podem ser direito. Antes de mais nada, partindo de uma posição realista, nos esclarece que o direito não é a única ordem do universo. Há outras ordens a que o legislador está vinculado. Por isto, são inválidas regras que: a) Alterem a ordem física; b) Exijam o fisicamente impossível; c) Desconheçam o homem como pessoa; d) Estabeleçam valorações contraditórias. Welzel foi um defensor desta teoria. Ele diz que todos os jusnaturalismos são idealistas e, por isto, veiculam ideologias. Só com base num direito penal realista, conseguiremos para ele uma fundamentação antropológica. Uma fundamentação idealista sempre tenderá para defesa do grupo dominante e do sistema de produção vigente. A partir desta concepção das estruturas lógico-objetivas podemos saber o que é e o que não é direito. Ex.: uma faca sem fio continua sendo uma faca. Quando está afiada ou não será determinado pelo grau de fundamentação antropológica do direito. Mas se a faca perder muitas de suas características, não será mais faca, mas sim um monte de aço. É a teoria das estruturas lógico-objetivas que pode esclarecer isto de modo razoável. 161 - A TEORIA CRÍTICA DA SOCIEDADE É uma teoria que está sendo difundida pela chamada Escola de Frankfurt, cujos expoentes são Max Horkheimer, Theodor Adorno e Herbert Mancuse. Pretende fazer a crítica da nossa sociedade e chegar a uma sociedade “sem opressão”. Para isto dizem que nós que estamos dentro da sociedade, não podemos compreendê-la, porque estamos sujeitos e condicionados pelo sistema de produção – contato com marxismo. O homem não tem natureza e está historicamente condicionado. Mas não fala o que seria essa sociedade sem opressão de homens condicionados. Acaba num jusnaturalismo nebuloso, sem explicar em que consiste a sociedade ideal. Zaffaroni diz que filosoficamente a teoria crítica é bastante confusa e inacabada. De um lado se contrapõe ao positivismo, ao dizer que a técnica não é tudo. Mas isto todos os não positivistas dizem. Misturam Marx, Freud, Hegel e Heidegger. Quanto ao direito penal:

75 a) consideram que o delinqüente é um doente, cuja debilidade está na resistência à destruição do “eu” socialmente imposta; b) uma vantagem desta teoria foi mostrar que existe uma conexão entre o científico e o político no direito penal, destruindo todas as pretensões positivistas, embora isto não seja original; c) criou um “clima” acerca da própria teoria que ajudou a difundi-la; d) Roxin, influenciado por esta teoria, pretende construir um sistema dogmático do delito a partir da política criminal: na antijuridicidade se resolvem conflitos sociais com critério político-criminal e na culpabilidade (associalidade) é uma questão de oportunidade e conveniência política para a aplicação da pena. Isto nos leva de novo ao positivismo jurídico, porque se todos são critérios políticos, o problema está em reconhecê-lo (através de normas?) e qual o limite para a razão política. O problema é suprimir a culpabilidade normativa, ensaia-se um positivismo evolucionista e para a periculosidade. Andam juntos nesta teoria o positivismo jurídico e o evolucionismo penal. II - LINHAS POLÍTICO-CRIMINAIS ENUNCIADAS NOS PAÍSES CENTRAIS 162 - TENDÊNCIAS PENAIS UTÓPICAS Na década de 60 o movimento anarquista foi revitalizado na Europa através de movimentos universitários principalmente na França e na Alemanha, através de um teórico chamado Fourier especialmente. O anarquismo não é a negação do direito, mas o extremo otimista de um qualquer jusnaturalismo idealista: se há uma lei superior à humana e reconhecível (por observação, revelação etc.) nada mais justo que pensar que um dia essa lei vai nos reger. Se os jusnaturalismos todos não radicalizaram neste sentido foi porque pararam no desenvolvimento da sua teoria antes de chegar lá. Os anarquismos todos partem da suposição de que suprimido o Estado, sua ideologia jusnaturalista reinará. Todos têm imensa fé na condição moral do homem, que chegam a unificar direito e moral. Não suspeitam que esse controle mútuo numa sociedade ideal pode degenerar para uma ditadura moralista. Não acreditam nisto porque crêem numa mudança moral do homem. No entanto, dizem que não podem afirmar como seria essa sociedade, porque vivem na atual, altamente condicionados e com limitação do conhecimento – teoria crítica. Por isto não há como sistematizar como seria essa sociedade. Carnelutti, um penalista católico, enunciou idéias anarquistas no campo penal. Dizia que não haveria necessidade do Estado se as relações humanas se baseassem no amor. O direito só intervém quando acaba o amor. É assim que se dá na família, por exemplo. Fourier (1772-1837) acreditava que se as paixões não fossem inibidas, se produzia uma concórdia passional geral. Onde a libido governasse não haveria monstros sádicos. O crime é produto da supressão das paixões e não das paixões em si, que quando liberadas levam à harmonia. Esse pensamento pesou e pesa sobre as considerações de um direito penal mínimo que se procura hoje.

76 163 - A NOVA DIREITA PENAL A crise fiscal dos anos 70 levou a necessidade de diminuir o gasto público. O nível de consumo das sociedades centrais diminuiu e este foi o momento oportuno para a eclosão de uma ideologia de ultradireita, que imputou a responsabilidade da crise aos governos de centro e à própria democracia. Surgiu uma corrente inorgânica irracionalista (idealista), conhecida como “nova direita”, cujos autores foram saudados demasiadamente e isto não correspondeu a seu peso filosófico, especialmente na França. No direito penal, a tendência foi ressurgir a pena de morte na Europa. Nos EUA chamou-se essa corrente de “novo realismo criminológico”, cuja bíblia é o livro de Ernest van der Haag. Ele identifica a “ordem” como uma “utilidade” e afirma que ao fazer a lei penal é o valor que deve prevalecer. A caridade e a justiça estão subordinadas a esse valor, que atuam na medida tolerada pela “utilidade”. A pena tem uma função vinculada à ordem utilitária. Estatísticas são manejadas como indicadores de criminalidade, sem qualquer crítica, observando que alguns casos são sensíveis ao aumento de pena, outros ao aumento de prisão, outros ao número de condenações etc. A partir daí aconselham a adoção de uma política adequada a cada caso, sem importar-se com as conseqüências dessas arbitrariedades. Ex.: os negros representam só 12% da população mundial, mas é entre eles que registram-se 60% das detenções (dados de 1970) e isto nada tem a ver com as condições de vida, nem com a seletividade do direito penal. Criase uma política então para controlá-los. A seletividade é normal no sistema penal. É necessário que se golpeie mais duramente os setores da sociedade que, por estarem em inferioridade de condições sociais e individuais, estão mais tentados a cometerem crimes e, portanto, violam a lei com mais freqüência. As objeções à seletividade são objeções a Deus, que no fundo é o autor dessa justiça distributiva. Não é à toa que baseados na “teoria da necessidade” os americanos soltaram as bombas atômicas. São razões práticas e de ordem (utilidade) que levam à necessidade – necessidade de defesa do poder. Assim constrói-se um mundo melhor. Na Europa criou-se a TEORIA DO NOVO RETRIBUCIONISMO PENAL: A PENA É UMA RETRIBUIÇÃO QUE TEM UM FIM EM SI MESMA. Penalistas com base em Luhmann trabalham com um direito cuja única finalidade da pena é reforçar a confiança nos organismos e instituições do Estado, com o que considera o valor “ordem” como único bem jurídico. 164 - A “POLÍTICA CRIMINAL VERDE” Nos países centrais nos últimos anos tem surgido partidos políticos minoritários que vêm aumentando sua participação na política e, portanto, sendo ouvidos. Partem da inegável catástrofe ecológica em andamento pela civilização industrial e pelo armamentismo. Propõem planos de redução de consumo alternativos etc. Filosoficamente é um movimento que revaloriza a mensagem de todas as grandes religiões e procura coincidências entre todas as correntes filosóficas, com particular inclinação ao espiritualismo É uma interessante proposta ideológica que se desenvolve nos países centrais, mas de duvidosa aplicabilidade nos países periféricos por causa das dificuldades sociais.

77 A versão ideológica penal é sustentada por Louk Hulsmann, que defende a abolição do direito penal – abolucionismo. Ele parte de que a resposta penal é só uma forma de resolver conflitos sociais, que é compartimentalizado, corrupto, seleciona pessoas etc., e diz que a justiça penal, na sua forma atual, poderia ser suprimida com vantagem por outros meios, como a reparação, a conciliação etc. Tem razão quando prega a redução da repressividade do sistema, mas não tem fundamento a abolição total do sistema penal. Este é só uma forma de controle social e se ele acabar dará lugar a outros sistemas que nem sempre serão os melhores com relação ao respeito à dignidade da pessoa humana. Temos sociedades concretas, com estruturas de poder concretas que não permitirão que cesse o controle social na medida em que não vejam seu poder ameaçado. Se abolir o direito penal utilizarão de outros sistemas – administrativo, psiquiátrico, assistencial etc. – que podem ser piores do que o direito penal. 165 - DESCRIMINALIZAÇÃO, DESPENALIZAÇÃO, DIVERSIFICAÇÃO E INTERVENÇÃO MÍNIMA Estuda-se reformas nos sistemas penais dos países centrais e a ONU nos seus congressos se encarrega também de debater no mundo inteiro. Algumas tendências são: a) A descriminalização  Renúncia formal em agir num conflito social através do direito penal. Isto se propõe com relação a vários delitos: - cheques sem fundos; - furtos em grandes lojas; - furtos em fábricas por empregados etc. A descriminalização pode ser de fato – como no caso do adultério – como formal, nas reformas penais. Utiliza-se então de formas não punitivas: sanções administrativas, civis, educação, acordo etc. b) A despenalização  São as alternativas à pena de prisão, que surgem como as penas restritivas de direito, a multa, prestação de serviços à comunidade, prisões de final de semana etc. É preciso se investir nisto. No Brasil não se investe. Não se descriminaliza, só se dá a chance de não aplicar a pena. No Brasil a Lei 9.099/95 retrata essa tendência. c) Diversificação  É a possibilidade do processo penal não ser instaurado, ou se instaurado, seja suspenso mediante condições. A Lei 9.099/95 no Brasil representa esta tendência. d) Intervenção mínima  Postula uma redução ao mínimo da intervenção penal em atenção ao efeito contraproducente da ingerência penal do Estado. Recolhe argumentos abolucionistas e uma reação realista frente à confiança ilimitada no tratamento e na solução punitiva dos conflitos. Todas estas correntes são criticadas pela criminologia atual que diz que são tendências que só existem por causa da crise fiscal do Estado (necessidade de cortar gastos públicos), que está trocando o controle institucional pelo controle difuso da sociedade, o que levaria a uma “extensão” da prisão a toda a sociedade.

78 III - O PENSAMENTO ATUAL NA AMÉRICA LATINA 166 - O RETRIBUCIONISMO NA AMÉRICA LATINA O retribucionismo – concepção da pena como uma retribuição, conforme o princípio da culpabilidade – latino-americano tem se desenvolvido com amparo no neokantismo alemão, que é falha pelo perda do dado da realidade, tão importante numa região onde 40% da população está à margem do sistema de produção industrial e a maior parte da renda está concentrada numa minoria. Marat já dizia: a retribuição não pode ser justa em sociedades altamente injustas quanto a seu sistema de produção e concentração de renda. De um lado esse retribucionismo se afasta do positivismo biológico, mas de outro, é utilizado por setores tecnocratas do segmento judicial que se fecha a qualquer dado da realidade que provenha da sociologia ou da economia, afastando-as da interpretação jurídica. Tem servido aos setores da segurança nacional ou segurança urbana em nossos países. 167 - O PERIGOSISMO NA AMÉRICA LATINA É filho do positivismo. É a ideologia preferida das elites latino-americanas. Embora ninguém o defenda publicamente, o perigosismo jamais desapareceu da América Latina. Sentenças, artigos, discursos jurídicos, fazem uma abordagem do direito penal neokantiana, ou positivista jurídica, escondendo um positivismo perigosista biológico. Enxertaram aqui idéias provenientes do Estado do bem-estar social europeu que também culminou numa ideologia de tratamento híbrido: argumentos positivistas esgotados em países centrais, aqui se fortalecem com a idéia de tratamento que é impossível aqui por razões financeiras. 168 - O DIREITO PENAL DE SEGURANÇA NACIONAL Foi uma ideologia que, ao invés de destacar a tensão que existe entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos (norte-sul), ressaltava a tensão leste-oeste, como a única existente e que estava em curso uma guerra entre o mundo não comunista e o comunismo. A conseqüência é a “militarização” de toda a sociedade. O homem e seus direitos estão em segundo plano. O direito penal tem como maior bem jurídico a ser protegido a segurança nacional. Aí surgiram: a) estatutos de emergência; b) tribunais especiais; c) penas aplicadas por autoridades administrativas; d) leis que violam a legalidade, a culpabilidade, a humanidade etc. Não é um pensamento teórico, mas uma ideologia que justifica a arbitrariedade da tirania. Utilizam-se de argumentos que ninguém sabe bem de onde surgiram: a) a guerra exige que se sacrifiquem liberdades para a “ordem” (utilidade), porque se vive uma situação extraordinária de necessidade; b) No entanto, não se deve aplicar o direito de guerra, mas o direito nacional com argumentos de guerra. Superam-se todos os direitos humanos; c) O delito comum deve ser castigado severamente para reforçar o sentimento social (Durkheim);

79 d) O delinqüente comum é o inimigo interno (Garofalo); e) Em qualquer caso o delito deve ser punido, retribuindo o mal do crime com o mal da pena (Kant) haja ou não necessidade. Embora sem unidade teórica, foi um suporte ideológico de um momento histórico da América Latina. Embora superado, a sua realidade autoritária não desapareceu. Adotou-se nova roupagem: a ideologia da segurança urbana, utilizando-se dos mesmos instrumentos: a) atores políticos procuram clientela eleitoral com leis repressivas, sem nenhum contexto ideológico coerente; b) mesclam-se argumentos moralistas, perigosistas e de segurança nacional; c) organizam-se cruzadas nacionais e internacionais contra o crime; d) o medo e a redução de espaço político – esquerda – para tentar uma solução mais racional para os conflitos sociais, favorecem uma transferência do poder à hegemonia das forças armadas na época da segurança nacional, hoje, em época de segurança urbana, transferida às polícias. E o Ministério Público atrás. 169 - A CRÍTICA PENAL LATINO-AMERICANA Nós não temos na América Latina uma verdadeira crítica sobre nossos sistemas penais. O próprio poder político impede que se possa construir teorias críticas elaboradas como nos países centrais, pois o conhecimento de nossa realidade é limitado e o poder, na área do direito penal, não tem a menor intenção de aumentá-lo. Isto faz com que as críticas não tenham coerência e sejamos forçados a importar ideologias. Importamos a crítica avançada e a aplicamos em nossa realidade periférica, com resultados que podem não ser desejáveis. CAPÍTULO XII OS CAMINHOS ABERTOS PARA UMA FUNDAMENTAÇÃO ANTROPOLÓGICA DO DIREITO PENAL I - A NECESSIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO ANTROPOLÓGICA 170 - A INEVITABILIDADE DAS PERGUNTAS FUNDAMENTAIS Perguntaremos para que (qual o sentido) e até onde (qual o limite) do direito penal? As respostas não estão na lei, porque a lei não cria o homem, e sim reconhece-o como ele é, em maior ou menor medida. Se a lei penal quer regular ações do homem não pode inventá-lo. Por isto que o DP (a lei) precisa de sentido antropológico para explicitar aquilo que deve ser aplicado (dogmática). O DP deve servir ao homem para alguma coisa (ter significação). Se não descobrirmos para que ele serve tiraremos dele a sua característica de fato humano. Nem tudo que é lei é direito, portanto, nem toda lei penal é direito penal.

80 II - DIREITO PENAL EFETIVO, DIREITO PENAL NÃO EFETIVO E PURO EXERCÍCIO DE PODER 171 - A DISTINÇÃO Por efetivo se entende um direito penal que é capaz de desempenhar a função que lhe incumbe no atual estágio de nossa cultura. A função é de auto-realização humana, ou seja, garantia de que eu possa dispor de meus bens jurídicos para me realizar na coexistência. É efetivo o DP que garante a minha existência. Um direito penal que não garanta isto não é efetivo e gerará tensões sociais e conflitos que acabarão destruindo a sua vigência ou eficácia. Mesmo assim será direito penal e estará vigente enquanto for sustentado. Se a carência de efetividade for tão grande que afete o horizonte de projeção da ciência jurídico-penal, este será só um exercício de poder e não será um direito penal. E só será efetivo se respeitar a condição humana, sirva ao homem a partir que reconheça a condição humana – antropologicamente fundado. 172 - QUANDO HÁ DIREITO PENAL E QUANDO HÁ MERO EXERCÍCIO DE PODER? O DP pressupõe as seguintes condições mínimas: a) Regula conduta humana. As coisas, animais e fatos físicos estão fora de sua esfera; b) Tem de respeitar o princípio da não contradição – uma conduta não pode ao mesmo tempo ser proibida e não proibida – tipicidade conglobante; c) Não pode contradizer as leis físicas. Exigir o impossível; d) Tem de reconhecer que o homem se autodetermina. Fora disso há um DP que compele mecanicamente, mas não motiva ninguém. Um direito penal sem estas características mínimas não é direito penal. Inobstante isto, podem existir leis arbitrárias que não são uma teoria jurídica. Esses requisitos delimitam o horizonte de projeção do DP. Sua presença basta para que haja matéria jurídica. III - O DIREITO PENAL EFETIVO E O DIREITO PENAL NÃO EFETIVO 173 - CONDIÇÕES DE EFETIVIDADE DO DP Um direito penal que não esteja antropologicamente fundado não é efetivo, mas continua sendo DP. O direito penal não efetivo é repressivo. E o DP não pode ser repressivo, mas deve ser garantidor de direitos. O DP não dá liberdade, que é interior em cada homem. Mas pode possibilitá-la exteriormente, possibilitar a escolha. Será mais liberador na medida em que estiver mais antropologicamente fundado, mais escolhas facilite. Será mais repressivo quanto mais o homem se fecha para o outro atrás de um ídolo: o Estado, os valores fundamentais, a pátria, os sentimentos, o condutor, a cultura, o destino luminoso, ou seja, quando tende para um idealismo. Um direito penal efetivo baseia num homem não só racional, mas também emotivo, e tem certas características: a) Não pode basear-se em um ser derivado do valor:

81 O DP quer facilitar a vocação da consciência individual, não pretende extrair da consciência uma ética material que seja aplicada a todos. É um utilitarismo, mas um utilitarismo humano. O DP tem de ser útil ao homem, tem de servir para alguma coisa. E sua utilidade está na possibilitação de existências simultâneas (a coexistência é a única forma de existência). O máximo que podemos aspirar é a um direito penal que seja útil para facilitar a coexistência. O objetivismo valorativo é mais fácil de trabalhar: construo um modelo de homem e modelo todos segundo este exemplo. Aparentemente dá mais segurança, mas na prática destrói o homem. A crítica que se faz ao existencialismo no DP é que traz constantes dúvidas. Mas esta é justamente a sua força. Existencialmente falando a dúvida é um aspecto da angústia, que leva ao homem a uma existência autêntica. b) Não terá por base um racionalismo nem um voluntarismo puros: O homem não é pura razão, nem puro voluntarismo. É uma mescla. A razão, o conhecimento, não obriga o homem, não obriga a vontade. Só orienta, guia, de modo que sem conhecimento ela se perde. Não se deve pensar que o racional é humano e o irracional é animal. O homem é os dois. A vontade não nasce da razão. c) Deve ter base realista: Todo idealismo penal aliena, pois encobre o ser do homem. O conhecimento não cria o “ente”, ele só o torna compreensível (Heidegger). O caminho do conhecimento não pode ser arbitrário. O mundo não se esgota numa transcendência subjetiva, mas todo questionamento é uma busca, e toda busca tem uma direção, que é indicada por aquilo que se busca (Heidegger). d) Não pode ser fundado num conhecimento adquirido pela fé: O conhecimento pela fé é distinto do conhecimento racional. O sujeito da fé é o eu individual, enquanto o sujeito da ciência é o eu formal, genérico, que coexiste. Se o eu e o tu se encontram em algo descoberto pela fé, é porque ambos descobriram o mesmo, mas não porque um o tenha demonstrado ao outro. Fundar o DP na fé é impor ao outro o que eu conheço, é um exercício de poder sobre o tu. e) Não pode basear-se num puro saber científico: A consciência é algo original no homem, algo que não tem a forma de um ente qualquer, e sim de homem. Alguns procuram buscar essa consciência no alto, buscando a Deus. Constróem um DP da fé, misturando direito e moral, e em afirmações que não são demonstráveis. Outros procuram buscar essa consciência para baixo, na biologia. Constroi-se um conceito naturalista do homem, que não distingue o homem das coisas. O homem torna-se impessoal, cujo ser normal tem características próprias de homem, mas não compreende nada. f) Deve possibilitar a liberdade mediante a segurança jurídica (condição externa): Liberdade consiste em ser o que se é, na escolha a partir da angústia, na decisão da própria existência. Ocorre na consciência e se manifesta no mundo. Daí que o DP só pode aspirar a proporcionar os pressupostos externos da liberdade, mas jamais a própria liberdade (agora está livre para escolher).

82 Isto quer dizer que o DP deve proporcionar ao homem ser o que ele escolher ser, dar segurança à sua escolha, claro que limitadas pelo mundo de significações, que tem leis. O DP deve escolher certos entes cuja disponibilidade ele garante (vida, saúde etc.) e aqui está a segurança jurídica. O acerto ou erro nas escolhas, depende de circunstâncias históricoculturais. g) Deve distinguir-se da moral: Quando a consciência chama com a angústia e o chamado não é ouvido, permanece-se no inautêntico, no impessoal, arrastado pelo mundo, no “se”: se diz, se fala etc. A permanência no inautêntico, embora o chamado da angústia, é imoral, é fuga da liberdade, é vício. Mas isto pode não afetar bem jurídico protegido pelo DP. Daí que não coincide o campo do ilícito com o campo da moral. h) Deve evidenciar um atitude positiva e liberadora da convivência: No procurar o outro, o DP deve proporcionar um atitude positiva (não negativa, de substituir o outro na escolha). Deve facilitar-lhe a escolha. A atitude liberadora deve ser guiada pela razão. i) Deve distinguir-se claramente da ética social: Ética é o padrão de conduta socialmente estabelecido no seio do grupo social. É quase um costume. Pertence ao impessoal, ao “se” do inautêntico. Em muitos casos o DP apela ao costume, à ética, mas tomando o cuidado de não aplicar a ética em bloco, apenas garantindo um mínimo ético, de modo que os outros grupos sociais também possam se manifestar na sociedade. Ex.: não pode permitir sair nu pela rua, mas não impede topless na Bahia. A pior ditadura é a ditadura da ética, numa sociedade com grande variedade de grupos. O fortalecimento da ética em geral é um mito, pois se traduz na “consciência pública” que não existe, porque a consciência é individual. j) Deve ter uma especial aspiração ética, não bastando a mera ameaça de pena como meio: O DP não pode se comportar como um dono frente a seu cão, com uma coleira que é a pena, mas a pena deve perseguir uma certa formação do cidadão, um certo propósito educador ou reeducador, já que a educação por si só não é um atentado contra a autonomia ética do homem, porque há uma educação para a liberdade e educação para a escravidão. É uma formação cidadã. k) Deve ser dinâmico: Não existe uma ética que foi fixada de uma vez para sempre. O homem e seu passado se constróem no futuro. Todo questionamento do homem caracteriza-se por sua historicidade. O DP autoritário é “apaziguador”, porque todo aquele que impõe algo tem a característica de ser apaziguador. O DP antropologicamente fundado não foge da discussão, é dinâmico, não tem medo de dúvidas, só se angustia com elas e se torna autêntico. Um DP que, em certa medida, não possibilite a mudança de significações, ou seja, a mudança do mundo é um DP que pretende converter a existência/coexistência a uma organização estática, condenado ao fracasso, porque perde a eficácia. O ponto de equilíbrio dinâmico do DP antropológico é difícil. Sua condição de eficácia será maior na medida em que possibilite sua própria mudança de conteúdo, o que

83 nem sempre acontece, pois corre o risco de um grupo de poder tentar sempre frear o seu dinamismo. l) Deve rejeitar como falsa a antinomia indivíduo-sociedade: O interesse do grupo é o interesse dos homens que compõem o grupo, e neste sentido não há antinomia entre indivíduo e sociedade. Sem sociedade não há existência humana e coexistência: quando decido de mim, também decido da dignidade dos outros homens. m) Não existe um limite até onde possa estender o mínimo ético exigível pelo legislador penal: E isto porque está além da razão, dependendo do “encontrar-se”, como qualquer procura pelo outro que seja liberador. Mas existe um guia racional, a regra de ouro: “Não faça aos outros aquilo que não quer que os outros lhe façam” e o imperativo categórico de Kant: “Conduz-se pela máxima que, ao mesmo tempo, possa querer que seja a lei geral”. Um DP dinâmico que se baseie por estas regras será um DP voltado para a autenticidade do homem, muito embora jamais afirme critérios inquestionáveis. Esta será sua virtude, porque aqueles que pretendem ter critérios inquestionáveis só se afastam do homem e do direito. 174 - EFEITOS DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ANTROPOLÓGICA O pensamento penal que encobre o homem deixa de ser útil ao homem, procurando “ser para” as coisas. Quando isto acontece o DP dá um giro ao primitivismo e confunde tudo. É assim que se procuram resolver problemas sociais em casos particulares, proibir o que não se pode obter, aumentar irracionalmente as penas para compensar a impunidade etc. Quando um DP impede a escolha e a realização pessoal se torna frustrante e acaba se destruindo, porque não é capaz de deter a natureza humana, apenas submetê-la temporariamente. O DP não pode impedir o homem de ser homem. O homem e sua angústia quer ser autêntico, ditar as significações do mundo. Um DP repressivo do “sendo” humano gera conflitos, e a vigência desse direito penal depende apenas de sua força repressiva. Quanto menos efetividade tem, mais o DP usa da força para conservar a sua vigência. Se nada interrompe o processo de repressão, este termina por aniquilar o próprio DP, que deixa de ser direito e passa a ser uso da força.