Yasmin Tecnicas Juridicas

IV. EL MÉTODO REALISTA E INSTITUCIONAL: SU ADOPCIÓN POR EL PROFESOR GARCÍA-GALLO A LA HISTORIA DEL DERECHO INDIANO. La concepción o el método realista e institucional arranca de la premisa de que el Derecho positivo constituye una ordenación de la vida social con un valor exclusivamente instrumental o de medio, centrándose en el estudio de las instituciones de la vida social y de las regulaciones jurídicas de que han sido objeto. El término clave que, a grandes rasgos, engloba a dicha concepción será el de institución (como ha quedado dicho, frente al de sistema de los normativistas o dogmáticos). Los institucionalistas estiman que el sistema es el producto final de un proceso en el cual paulatinamente, cuando ha sido preciso, se han ido dictando las oportunas normas o se han adoptado soluciones concretas, excepto en el supuesto en que se tenga constancia de que un específico sistema doctrinal ha influido de manera decisiva en determinadas Relaciones prácticas.

ESCUELA DE LA EXÉGESIS La gran influencia ideológica del código frances, se produce a través de los trabajos previstos de domaz, daquesseau y pothier, juristas de los siglos XVII y XVIII, influenciados por el iusnaturalismo racionalista, a través de glocio pufendorf, wolf y el cartesiano. Los ejes en que se basaba la constitución jurídica del código civil frances fueron la construcción de los derechos de la persona, la regulación de la propiedad como derecho absoluto, derivado del derecho a la libertad; la regulación de la familia. Ello da lugar a que en Francia, como consecuencia de la expedición de este código, surja la escuela de la exégesis La expedición del código frances de 1804 hizo surgir nuevamente el método de las glosas o exégesis, antiguamente empleando en la interpretación del hábeas juris civilis. Esto representa justamente un retroceso en la relación con el estado de la ciencia jurídica sobre la materia, especialmente con los progresos alcanzados durante los siglos XVII y XVIII. El método de la exégesis, como su nombre lo indica, consiste en conocer el código civil, por las mismas palabras y proposiciones empleadas en su redacción Tres reglas principales lo configuran Todo el derecho civil se encuentra en el código. El conocimiento del derecho debe recaer sobre sus artículos y solamente sobre ellos. La ley debe interpretarse analizando cuidadosamente las palabras empleadas en la redacción de los artículos. También la enseñanza del derecho civil en las facultades debe constituir en la exégesis de l0s artículos, en el mismo orden en que se encuentran redactados. Los jueces deben ampliar rigurosamente el código; del tenor literal de cada articulo debe extraerse la solución que demanda los casos objeto de litigio. Evolución Del método Exegético El método de las glosas o exégesis ( o método gramatical) fue superado en algunas de sus reglas, especialmente en la relativa a la sujeción a las palabras y los párrafos empleados en su redacción. Se dijo, entonces, que las palabras y proposiciones no eran sino medios o instrumentos que servían para traducir un pensamiento o voluntad, el cual no podía ser otro sino el del legislador, es decir, el de los autores de la ley. Al interprete no debe interesarle lo que el texto legal diga en si, o el sentido en que él lo pueda entender, sino que debe averiguar lo que el legislador quiso al elaborar el texto, los fines que persiguió, las necesidades que pretendió satisfacer. Los artículos del código civil en sí mismo son letras muertas; su valor depende del pensamiento de su autor. Savigny fue el principal propugnador de este método ( llamado lógico ). La interpretación debe consistir en " la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley" dicha reconstrucción se refiere al pensamiento del legislador que dicto la ley; en consecuencia, el interprete debe "colocarse en el punto de vista del legislador reproducir artificialmente sus operaciones y reconstruir la ley en su inteligencia. III. EL MÉTODO DOGMÁTICO

Partiendo de la definición terminológica definiremos al Método Dogmático en su terminología básica como método (del griego “methodos”): literalmente como el camino hacia algo. En su sentido más general como medio de conseguir un fin, actividad ordenada de un modo determinado. Señalando de la misma forma que en el proceso de desarrollo del conocimiento se elaboran principios generales del pensamiento tales como la inducción, deducción, análisis, síntesis, analogía, comparación. En relación al dogma (del griego “dogma”) y cuyo significado fundamental es el de doctrina, o más exactamente doctrina fijada. Antes de poder determinar un concepto y tomando los aportes de Savigny, refiriéndose a la dogmática jurídica y con ello obtenemos más luces y haciendo un poco de historia, es que habría consistido en pulir los conceptos utilizados por los jurisconsultos romanos, buscar su exacta definición determinando sus elementos integrantes. Pero además se

trataba de

utilizar la abstracción y generalización (instrumentos lógicos) para, ejerciéndola sobre el material

legislativo

entresacar

las

instituciones,

construyéndolas

correctamente

y

sistematizándolas, y, así mismo, abstraer las doctrinas generales. Esa tarea culminaba en las construcciones. Si intentaríamos esbozar conceptualmente lo que sería el método dogmático podemos señalar que sería aquella actividad ordenada dentro de la investigación jurídica encaminada al estudio e investigación de la doctrina con la finalidad de realizar abstracciones (instrumentos lógicos, inducción, deducción, análisis, síntesis, analogía, comparación…), con la finalidad de pulir los aportes de los juristas o lo que aparece en el campo normativo, estudiar

las

instituciones

del

Derecho

con

la

finalidad

de

realizar

construcciones

correctamente estructuradas y proponerlas para su utilización. Partiendo de la definición antes señalada indicaremos que algunos juristas lo llaman al método dogmático, conceptualismo e institucionalismo. Este se desarrolló a partir de la pandectística alemana que inició su labor reconstructiva de las instituciones jurídicas romanas, pero sería Winsheid, quien delinearía metodológicamente a este movimiento, al considerar que el derecho estaba conformado por instituciones. El Derecho estaría así conformado por instituciones que pueden ser explicadas para el método dogmático en términos jurídicos sin apelar a consideraciones políticas, ideológicas o éticas. Los tratados de Derecho Civil o Penal por lo general recurren al método dogmático. Autores como Enneccerus, en Alemania donde nace justamente la dogmática, o como Messineo, en Italia, donde esta metodología echo raíces muy fuertes. En América Latina destacan como exponentes de la dogmática civilista el brasileño Pontes de Miranda, los argentinos Alfredo Colmo, Héctor Lafeille, Raimundo Salvat, los peruanos Angel Gustavo Cornejo, José León Barandarian y Manuel de la Puente y Lavalle, esto a manera de un enfoque general.

Esta técnica jurídica constituiría la piedra angular para el Derecho. Es esencialmente la inteligencia del Derecho, consiste en la investigación de los principios generales y de los denominados dogmas jurídicos, es decir los principios técnicos explicativos de los singulares institutos jurídicos cuya finalidad es ayudar al intérprete a entender los institutos jurídicos, y el fin práctico hacer posible la explicación de las normas del modo más adecuado para el caso concreto. Una investigación de carácter jurídico dogmática concibe el problema jurídico desde una perspectiva estrictamente formalista, descontando todo elemento fáctico o real que se relacione con la institución o especie legislativa. Su cometido básico será el de interpretar el derecho objetivo, formal. IV. CONCLUSIONES. Existirán métodos especiales de estudio para determinadas ciencias concretas y/o disciplinas si hablamos de metodología en sentido estricto y amplio. El método dogmático en la investigación jurídica podemos señalar que vendría a ser aquella actividad ordenada dentro de la investigación jurídica encaminada al estudio e investigación de la doctrina y el Derecho con la finalidad de realizar abstracciones muy ligada a la inducción, deducción, análisis, síntesis, analogía, comparación con la finalidad de elaborar construcciones,

de

ahí

que

también

se

podría

hablar

de

método

constructivo,

institucionalismo. La dogmática jurídica se inscribe en el ámbito del pensamiento que ubica al Derecho como ciencia o técnica formal. En relación a la investigación que utilice el método dogmático esta deberá determinar la naturaleza jurídica de las instituciones que se abordan dentro del estudio o esta inscrito el problema ■

Método Dogmático: Se le llama así al método que impone al alumno observar sin discusión lo que el profesor enseña, en la suposición de que eso es la verdad y solamente le cabe absorberla toda vez que la misma está siéndole ofrecida por el docente

Dogmática jurídica De Wikipedia, la enciclopedia libre Saltar a navegación, búsqueda La dogmática jurídica es una disciplina perteneciente al Derecho, cuyo método se basa en la elaboración de complejos sistemas de carácter formal, compuestos por dogmas jurídicos o tipos. Tales dogmas han de extraerse del contenido de las normas jurídicas positivas, utilizando la abstracción, y siguiendo una serie de operaciones lógicas que otorgan a la dogmática jurídica un carácter eminentemente sistemático.

En contraposición al método exegético, en el que la interpretación de la norma se sustenta en el sentido de las palabras reflejadas en el derecho positivo, el método dogmático se atiene a los principios doctrinales como medio principal para interpretar el sentido de la norma jurídica. EXEGENICO Y DOGMATICO Existen diversos métodos de investigación, entre los cuales podemos citar el método exegético y el método dogmático. Citamos al método exegético y al método dogmático por que son métodos muy conocidos por parte de los tratadistas en nuestro medio jurídico. Es

necesario

precisar

que

son

muy

utilizados

estos

métodos

por

parte

de

los

tratadistas.

El método dogmático consiste en estudiar la doctrina existente sobre determinado tema materia de investigación, sin embargo, es necesario precisar que actualmente los trabajos de investigación no son sino resúmenes de varios trabajos de investigación. Por lo cual podría ser conveniente que se prohiba con una norma legal las copias de otros libros de otros autores. Siendo si posible

la

copia

de

parte

de

otro

libro

por

parte

del

mismo

autor.

En tal sentido los libros pueden clasificarse en copias y en aportes a la cultura jurídica, por que muchos libros son una agrupación de citas de diferentes autores, sin los cuales parece ser que para algunos autores no les es posible escribir sobre temas jurídicos, por que es difícil encontrar páginas en algunos libros que no se encuentre citas de otros autores. Es decir, que muchos libros son resúmenes de varios trabajos de investigación, lo que se confirma en las notas a pies de página y

en

la

bibliografía

tomada

para

poder

escribir

libros.

En tal sentido podemos clasificar a los libros en copias y en trabajos de investigación serios, por que un trabajo que es sólo copia

de

otros

libros

no

puede

ser

considerado

como

un

trabajo

de

investigación

Es necesario precisar que la creatividad es tomada en cuenta por parte de los tratadistas al momento de escribir sobre temas jurídicos. En tal sentido es necesario aclarar que los trabajos de investigación deben constituir un aporte al derecho de cada Estado y las copias

de

otros

trabajos

de

investigación

no

constituyen

aporte

al

derecho.

Existen además los denominados materiales de enseñanza, en los cuales se inserta trabajos de investigación de otros autores sobre diferentes áreas del derecho, los cuales no pueden ser considerados como libros por que quien recopila los trabajos de investigación

no

ha

investigado,

sino

que

sólo

inserta

trabajos

de

investigación

de

otros

autores.

Son pocos los autores que escriben aportando algo a la cultura jurídica peruana, y son muchos los autores que escriben sólo citando lo que otros autores han escrito en otros libros, por lo cual sería importante aclarar que dichos trabajos no deberían ser considerados

ni

como

libros

ni

como

trabajos

de

investigación.

Sin embargo, es necesario tener en cuenta que en un inicio los abogados pueden escribir citando a otros autores, pero posteriormente deben escribir sin citar a otros autores, momento en el cual se aprecia la creatividad del jurista para poder construir

definiciones

del

derecho

que

pueden

ser

utilizadas

por

otros

para

aprender

el

mismo.

Es lamentable que algunas universidades sólo tomen en cuenta a las copias de libros para ser sustentadas como tesis para obtar al

grado

de

magíster

o

de

doctor

en

derecho.

Una opción para escribir sin citar a otros autores es utilizar el método funcionalista en las investigaciones jurídicas, que sólo puede ser utilizado cuando el autor realmente conoce el tema materia de investigación

Método Histórico

EL MÉTODO HISTÓRICO Para definir mejor lo que significa método histórico, o también llamado Método Científico de la Realidad Histórica, es necesario saber primero ¿que es método?; método deriva de las palabras griegas “meta” y “odos”, que quiere decir “el camino, la ruta por la cual se llega hacia el fin o el objetivo predefinido. Método es un procedimiento general, basado en principios lógicos que pueden ser comunes a varias ciencias; una técnica es un medio específico usado en una ciencia determinada o en un aspecto particular de esta. La historia surgió con el fin de conocer los acontecimientos por los que los ser humano habían pasado. Por tanto, al tener como objeto de estudio un aspecto de la realidad humana, no puede extrañar ni que tenga un procedimiento para indagarla, es decir, un método, ni que éste sea disímil del que usan disciplinas cuyo objeto es investigar otro aspecto, distinto, de esa misma realidad humana. La historia es un estudio elaborado científicamente cuya finalidad es llegar a conocer al hombre y sus múltiples actividades realizadas en otros tiempos, actividades y creaciones materiales e inmateriales con las que ha cubierto el tiempo y el espacio de la tierra. Dentro del correr de los tiempos, muchos historiadores, científicos, filósofos, y hasta estadistas, han intentado manifestar sus ideas frente al quehacer de la investigación histórica, desde puntos de vista positivistas, del materialismo histórico, de la calidad y cantidad y hasta de los tipos de fenómenos humanos, sociales y económicos, del hombre en desarrollo. Así se han generado con ellos, algunos tipos de Métodos en los cuales se expone el Método Histórico

EL MÉTODO HISTÓRICO Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas principales de su desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales. Mediante el método histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría, su condicionamiento a los diferentes períodos de la historia. Los métodos lógicos se basan en el estudio histórico poniendo de manifiesto la lógica interna de desarrollo, de su teoría y halla el conocimiento más profundo de esta, de su esencia. La estructura lógica del objeto implica su modelación.

EL MÉTODO HISTÓRICO

I LAS CRITICAS SOCIALISTAS Marx, después de cerca de medio siglo, ha propuesto un nuevo método de interpretación de la historia, que él y Engels han aplicado en sus estudios. Se concibe que los historiadores, los sociólogos y los filósofos, temblando ante la posibilidad de que el pensador comunista les corrompa su inocencia y les haga perder los favores de la burguesía, lo ignoren. Pero es extraño que algunos socialistas duden servirse de él, por temor, posiblemente, de llegar a conclusiones que molesten las nociones burguesas, por lo cual quedan prisioneros de su ignorancia. En lugar de experimentarlo, para juzgarlo después de haberlo usado, prefieren discutir sobre el valor del método en sí y le descubren innumerables defectos: el método histórico desconoce -dicen- el ideal y su acción; animaliza las verdades y principio eternos; no tiene en cuenta al individuo y su papel; conduce a un fatalismo económico que dispensa al hombre de todo esfuerzo, etc... ¿Qué pensarían estos camaradas de un carpintero que en lugar de trabajar con los martillos, sierras y cepillos puestos a su disposición, les buscara fallas minuciosamente? Como no existe herramienta prefecta, tendrían mucho que desacreditar. La crítica deja de ser fútil para convertirse en fecunda, sólo cuando viene

después de la experiencia, la que mejor que los más sutiles razonamientos, hace sentir las imperfecciones y enseña a corregirlas. El hombre se ha servido primeramente del grosero martillo de piedra y el uso le ha enseñado a transformarlo en más de una centena de tipos, diferentes por la materia prima, el peso y la forma.

LA TECNICA JURIDICA. La tarea técnica del especialista del derecho consiste en el arte de convertir en normas el tipo de regulación escogido en la primera etapa. Esta tarea requiere la especificación y aplicación de las condiciones que hacen viables jurídicamente a las normas elaboradas, así como su redacción e implantación en la colectividad. Ambas tareas, tanto la política como la técnica, no pueden ser separadas de manera categórica porque se cumple a menudo conjuntamente, pero si se pueden distinguir a efectos expositivos, expresándose que la materia de las normas es de la competencia de la política, la cual se denomina en el campo del derecho “política jurídica”, mientras la “puesta en forma” normativa compete a la técnica propiamente jurídica. Esta técnica jurídica comprende dos fases: una fase descriptiva y una fase práctica. La fase descriptiva consiste en la exposición del “sistema de reglas técnicas” que rige la elaboración práctica del derecho, es por ello que aquí se habla simplemente de técnica. La fase practica es una “actuación técnica”, es decir, “la elaboración de las normas obligatorias”. Toda actividad práctica comprende estas dos fases, pero cuando el manejo de determinado campo es empírico, es decir, fundado exclusivamente en la experiencia, el nivel técnico no se distingue de la actuación técnica, es decir, que el saber y el hacer están integrados en una sola actividad. Ej. En el campo del derecho, la técnica jurídica comprende dos momentos: la técnica fundamental, que es la fase descriptiva de la creación jurídica y el arte de legislar que constituiría la actuación técnico-jurídica propiamente dicha, es decir, la elaboración efectiva y practica del derecho. El arte de legislar comprendería a su vez, la técnica formal y la técnica legislativa. La técnica formal se refiere al modo de expresión y redacción mas adecuado para lograr la eficacia del ordenamiento jurídico y la técnica legislativa alude al proceso constitucional de formación de las leyes. 1.0. El método Un método es una serie de pasos sucesivos, conducen a una meta. El objetivo del profesionista es llegar a tomar las decisiones y una teoría que permita generalizar y resolver de la misma forma problemas semejantes en el futuro. Por ende es necesario que siga el método más apropiado a su problema, lo que equivale a decir que debe seguir el camino que lo conduzca a su objetivo. Algunos métodos son comunes a muchas ciencias, pero cada ciencia tiene sus propios problemas y por ende sus propias necesidades en donde será preciso emplear aquellas modalidades de los métodos generales más adecuados a la solución de los problemas específicos. El método es un orden que debe imponer a los diferentes procesos necesarios apara lograr un fin dado o resultados. En la ciencia se entiende por método, conjunto de procesos que el hombre debe emprender en la investigación y demostración de la verdad. El método no se inventa depende del objeto de la investigación. Los sabios cuyas investigaciones fueron coronadas con éxito tuvieron el cuidado de denotar los pasos recorridos y los medios que

llevaron a los resultados. Otro después de ellos analizaron tales procesos y justificaron la eficacia de ellos mismos. De esta manera, tales procesos, empíricos en el conocimiento se transformaron gradualmente en métodos verdaderamente científicos. Las épocas del empirismo pasó. Hoy en día no es posible continuar improvisando. La fase actual es la técnica de la precisión, la previsión del planteamiento. Nadie puede dar el lujo de hacer tentativas para ver si se logra algún éxito inesperado. Si debe disciplinar el espíritu, excluir a las investigaciones o el azar, adaptar el esfuerzo de las exigencias del objeto que va a ser estudiado, seleccionar los medios y procesos más adecuados, todo esto es dado por el método. De tal manera se torna un factor de seguridad y economía.

Lagunas [editar] La laguna es una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del ordenamiento. La doctrina establece, entre otros, dos tipos de lagunas • •

Lagunas de Ley: Significa que no existe una ley que pueda resolver el supuesto planteado. Lagunas de Derecho: No existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. No están admitidas por el general de los ordenamientos jurìdicos, en virtud del principio de inexcusabilidad de los tribunales, por el cual los tribunales de justicia deben conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aún no habiendo ley que resuelva la contienda sometida a su competencia, pudiendo para ello apoyarse en los principios generales del Derecho y la equidad natural.