Valor Probatorio Del Documento Digital-b

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Documento y firma electrónicos ó digitales Por Eduardo Molina Quiroga. 1. El impacto tecnológico. La irrupción de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones ha puesto en crisis varios paradigmas con los que nos manejamos tradicionalmente en el derecho, entre los que se encuentra la cuestión del documento como medio de prueba de los actos jurídicos. El impacto tecnológico que la generalización del uso de computadoras está causando en la vida negocial es de tal magnitud que cotidianamente utilizamos documentos digitales o electrónicos sin tener clara conciencia de ello. Cuando introducimos nuestra tarjeta magnetizada en la ranura de un "cajero automático", y al responder al interrogante que nos aparece en el visor, digitamos nuestra "clave de identificación personal" o "clave de acceso", para luego continuar "dialogando" con el visor, en virtud de lo cual extraemos dinero, que nos es debitado de nuestras cuentas; o depositamos dinero, que se nos acredita; o efectuamos transferencias entre distintos tipos de cuenta y aún entre distintas monedas (de pesos a dólares o euros, y viceversa); u ordenamos que previo débito en una de nuestras cuentas, se pague a un tercero (empresa de servicios públicos, Fisco, etc.), estamos "escribiendo" en lenguaje natural sobre el teclado, pero ese lenguaje es codificado para su registro sobre soporte magnético y el comprobante que nos entrega la máquina es el resultado de un proceso distinto al de la escritura tradicional. Este es uno de los ejemplos más cotidianos del denominado "documento digital (o electrónico)”. El Código Civil establece que los contratos que superen determinado monto "deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos" (art. 1093), lo que constituye una seria dificultad frente a una creciente variedad de relaciones jurídico-patrimoniales que prescinden de la escritura en el sentido estricto que le asigna el Código Civil (arg. art. 978). Asimismo, se establece que "la firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos" (art. 1012). Sin embargo en las transacciones que cotidianamente llevamos a cabo, algunas de las cuales hemos mencionado precedentemente, la firma en el sentido clásico de la autografiada, está ausente. Por otro lado, se exige la existencia de doble ejemplar (art. 1021), lo que apunta a una adecuada protección de las partes, pero no encuentra implementación útil en muchas de las relaciones que se concretan diariamente, ya sea por correo electrónico, mecanismos electrónicos como los cajeros automáticos, o las compras y otras transacciones por Internet. En estos ejemplos no hay firma de las partes, ni doble ejemplar, ni escritura en el sentido de grafía, pero para la conciencia colectiva promedio, ninguna duda cabe de que estas transacciones han quedado registradas, documentadas, aun cuando nos cueste precisar cómo las acreditaríamos. Este trabajo pretende constituir un aporte para resolver estos interrogantes. El tema reviste gran importancia dado que las pruebas generalmente ofrecidas por las partes para acreditar los hechos o los actos jurídicos y, en particular, el consentimiento en los contratos, son la testimonial y la documental. Precisar el alcance de la prueba documental es relevante, y en esta línea de razonamiento, la prueba documental debe ser entendida en el sentido más amplio posible, incluyendo por supuesto a los modernos documentos digitales o electrónicos. Los operadores jurídicos aún tenemos pendiente otorgar una respuesta eficaz ante los cambios introducidos en las prácticas negociales por estas nuevas tecnologías. 2. Forma y prueba 2.a. Generalidades. Hablar del valor probatorio de lo que vamos a denominar “documento digital (o electrónico)” implica referirnos a las nociones de forma y prueba de los actos jurídicos, es decir los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (art. 944 CCiv.). Recuérdese que los "actos jurídicos, cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en el Código Civil actos entre vivos, como son los contratos" (art. 947 CCiv.). Los arts. 12 y 950 del Código establecen que "las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público son regidas por las leyes (y usos) del lugar en que los actos se realizaren". A su vez, nuestro Código Civil dice que "hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos" (art. 1137). El consentimiento, según lo refiere el art. 1144 "debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de

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las partes, y aceptarse por la otra", y puede ser expreso o tácito. Dice el art. 1145 que el consentimiento es expreso "cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos" y el art. 1147 agrega que "entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar". Nos interesa destacar que el consentimiento es una declaración o exteriorización de voluntad, cuya validez se rige por las reglas establecidas para lo que el Código llama "formas de los actos jurídicos" y su eficacia dependerá de la prueba que al respecto pueda hacerse valer. Ergo, para hablar del valor probatorio del documento digital (o electrónico), sobre todo con referencia al consentimiento en los contratos, nos parece muy útil referirnos previamente a ciertos aspectos de la forma y la prueba de los actos jurídicos. 2.b. Forma. Para evitar confusiones, recordemos que la forma constituye un elemento esencial del acto jurídico, en la medida que es el modo en que el sujeto se relaciona con el objeto, vale decir que la forma es la exteriorización de la voluntad del sujeto en relación a la consecución del fin jurídico propuesto. La forma es lo que hace visible la manifestación de voluntad. En ciertos casos la forma, es decir la exteriorización de voluntad, debe cumplir recaudos, exigidos por la ley, para que el acto tenga validez. Es la llamada forma legal (por ejemplo: la escritura pública, forma esencial o solemne para la transmisión de derechos reales sobre cosas inmuebles, art. 1184 CCiv.). En el Código Civil, si bien el principio parece ser la libertad en materia de formas (art. 974), cuando analizamos el conjunto de disposiciones legales que se refieren al tema, advertimos que ello no es tan así. El primer indicio lo encontramos en la propia definición de "forma" como "solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico" (art. 973 CCiv.). Lo solemne es lo celebrado públicamente con pompa, identificado históricamente con las celebraciones religiosas, aún cuando es también aplicable a toda exteriorización majestuosa, imponente, es decir lo opuesto a sencillo. Es cierto que la enumeración del art. 973 es meramente enunciativa pero parece confundir el concepto de forma con los eventuales requisitos de solemnidad que la ley exige para ciertos actos. De allí que se sostenga que se ha querido definir el género (forma) por una de sus especies (la legal)1. 2. b. Prueba. La prueba, en cambio, es la demostración de la verdad de un hecho y, más precisamente, es la demostración, por alguno de los medios que la ley establece (art. 970), de la verdad de un hecho del cual depende la existencia de un derecho2. La prueba de los actos jurídicos es independiente de su existencia. Mientras la forma debe existir al tiempo de celebrarse el acto (por ser un elemento esencial), la prueba podrá existir desde entonces o solo posteriormente. Un acto jurídico podrá existir (y en consecuencia tendrá forma) aunque luego pueda no ser probado. La palabra prueba tiene varias acepciones, una de las cuales se refiere a los medios de prueba, que son los elementos que la ley admite con fuerza probatoria, es decir con aptitud para acreditar la verdad del hecho. Una especie del género medios de prueba lo constituye la llamada prueba documental, que consiste en acreditar la verdad del hecho utilizando documentos3. 3. Documentos. El documento es una cosa, un objeto, con una significación determinada y una de sus partes es lo que denominamos “soporte”4. Este es el substrato material sobre el que se asienta la información, el elemento que sirve para almacenarla, a los efectos de su tratamiento posterior, ya sea su recuperación o su reproducción5. 1

Llambías, J. J., "Derecho Civil - Parte General, t. II, p. 390. Salvat, R. M., "Derecho Civil Argentino", act. por Romero del Prado, V., vol. I, n. 1844. 3 Art. 1190, se refiere a los "instrumentos", que pueden ser "públicos" (arts. 979 a 1011, incluyendo las escrituras públicas) o "particulares, firmados o no firmados". Los primeros serían los llamados "instrumentos privados" (arts. 1012 a 1036). 4 Nos referimos al elemento material que sostiene la información. En el lenguaje informático soporte es sinónimo de medio, que se define como un material sobre el que (o dentro del cual) pueden representarse y transportarse datos. 5 En tal sentido, el papel es una especie del género soporte, pero además de éste existen otros elementos que pueden cumplir eficazmente la función de soporte documental, como la madera, la piedra, diversos minerales, el celuloide, etc. 2

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En general se acepta que un documento está compuesto por dos elementos: un soporte material y un método de registro o conservación de la información. 3.a. Qué es un soporte documental. Todo documento requiere para su representación de un soporte6. La representación de un hecho mediante un objeto, para que tenga valor documental, debe expresarse por un medio permanente que permita su reproducción, que es la forma por excelencia de su representación. Como vemos, el documento es una cosa, un objeto, con una significación determinada. Una de las partes del objeto documento es el soporte. En tal sentido, el papel es exclusivamente una especie del género soporte, pero en modo alguno puede aceptarse que sea la única. Además del papel existen otros elementos que pueden cumplir eficazmente la función de soporte documental, como la madera, la piedra, diversos minerales, el celuloide, etc. Podemos incluir en este género a los soportes electrónicos y digitales, que son elementos que permiten almacenar la información para su tratamiento y recuperación. Incluimos en esta categoría a las unidades de memoria auxiliar del computador como los discos rígidos, discos compactos (CDs.), disquetes, cintas magnéticas, memorias portátiles, etc. Estos soportes pueden considerarse equivalentes al soporte papel, en tanto medio capaz de contener o almacenar información, para su posterior reproducción con fines representativos. En consecuencia, es atinado plantearse, en forma genérica, que todo soporte de información -y no exclusivamente el papel- puede integrar un documento que sea admitido como medio de prueba en relación a actos jurídicos (y contratos), siempre que reúna los caracteres de inalterabilidad y autenticidad. 3.b. Modo de registración documental. Cualquier método que permita conservar la información sobre un soporte material resulta apta desde el punto de vista documental. Así cumple esta función el dibujo sobre una tela, la grabación de sonido en una cinta magnetofónica, la fijación de una imagen en una filmina, y por supuesto, la escritura sobre papel. El Código Civil argentino ha regulado los denominados “instrumentos”, que clasifica en públicos y privados (arts. 979 y 1012). El “instrumento” está íntimamente vinculado a la forma escrita, conforme reza el art. 978 CCiv.: "La expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público o por instrumentos particulares, salvo los casos en que la forma de instrumento público fuere exclusivamente dispuesta". Se entiende por escritura a un conjunto de símbolos o caracteres desarrollados en lenguaje accesible al hombre y aplicado sobre soporte papel o similar, capaz de receptar una grafía7. La concepción tradicional ha extendido la noción de "expresión por escrito" a todo el ámbito del documento, extralimitando un requisito de la especie (instrumento) a todo el género (documento), a pesar de que existir otros medios, que sin ser escritos, cumplen la función documental, es decir que registran y conservan hechos y circunstancias de la vida real y negocial, tales como las fotografías, las películas cinematográficas, los microfilms, los discos o cintas fonográficas, etc.8. Es decir que la escritura es un medio idóneo de documentación, pero no es el único método. El documento como medio de prueba puede constar en escritos o en objetos de otra índole, siempre que exprese con claridad una idea, sea mediante signos, jeroglíficos o de modo similar. Es decir que entre el documento escrito, y más específicamente los denominados instrumentos, en materia de prueba de los actos jurídicos (y los contratos), hay una relación de género a especie. 4. Documento digital (o electrónico). 4.a. Concepto. Nos referiremos genéricamente al documento digital como la fijación en un soporte electrónico (u óptico) de información, que queda registrada en la memoria auxiliar del computador, incluyendo en este concepto los medios técnicos necesarios para la recuperación de la información (hardware y software). En realidad, documento digital es el que aparece instrumentado sobre la base de impulsos electrónicos 6

Nos referimos al elemento material que sostiene la información. En el lenguaje informático soporte es sinónimo de medio, que se define como "un material sobre el que (o dentro del cual) pueden representarse y transportarse datos". 7 Giannantonio, Ettore, "Valor jurídico del documento electrónico", en "Informática y Derecho - Aportes de doctrina internacional", vol. 1, 1987, Ed. Depalma, p. 100. Comp. Llambías, ob. cit.; conf. Beckerman, Jorge, "Consideraciones acerca del proyecto de unificación... en relación al documento electrónico". 8 Ver Colerio, Juan P., "Pautas para una teoría del valor probatorio del documento electrónico", Revista Jurismática, n. 4, diciembre 1993, p. 9 y ss.

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y no sobre un papel. Es el conservado en formato digital en la memoria central del ordenador, o en las memorias de masa, y que no puede ser leído o conocido por el hombre sino como consecuencia de un proceso de traducción que hace perceptible y comprensible el código de señales digitales. Sin embargo, admitimos hablar de documento digital (o electrónico) en sentido amplio, que es el formado por el ordenador a través de sus propios órganos de salida, y es perceptible por el hombre, sin intervención de máquinas traductoras. También se distingue en relación al documento digital (o electrónico) en sentido amplio, entre la documentación (simple operación representativa) y la reproducción o repetición de la declaración del negocio. Se señala que la declaración sucesiva, que naturalmente tiende a facilitar la prueba, no la produce el mismo sujeto autor de la primera, sino el ordenador, pero que se trata de la misma voluntad que dio vida a la declaración precedente (que queda contenida en el ordenador) la que simultáneamente admitió que fuera plasmada en un documento elaborado por éste. Técnicamente el documento digital es un conjunto de impulsos eléctricos que recaen en un soporte de computadora, que sometidos a un proceso, permiten su traducción a lenguaje natural a través de una pantalla o una impresora. 4.b. Electrónico y digital. La electrónica es una parte de la física que se encarga del estudio de los sistemas eléctricos enfocados desde el punto de vista del comportamiento individual del electrón (la mínima partícula eléctrica). Su relación con la electricidad en sí es muy estrecha, de forma que algunas veces es difícil separar la una de la otra. La electrónica digital considera valores discretos de tensión, corriente o cualquier otra medida; esto es valores concretos determinados, mientras que la electrónica analógica considera y trabaja con valores continuos de estas variables, pudiendo tomar infinitos valores (teóricamente al menos). El empleo de las expresiones “electrónico” y “digital” para referirse a los documentos generados por medio de herramientas informáticas no es unívoco, pese a lo cual, en nuestra opinión, el soporte podrá ser electrónico, magnético u óptico, mientras que el formato en que se codifica la información es digital. Para no complejizar la cuestión, hablaremos de documento digital (o electrónico) como podríamos hacerlo en relación a un documento escrito (o en soporte papel). 4.c. Qué es digitalizar. Una señal digital es un tipo de señal generada por algún tipo de fenómeno electromagnético en que cada signo que codifica el contenido de la misma puede ser analizado en término de algunas magnitudes que representan valores discretos, en lugar de valores dentro de un cierto rango. Por ejemplo, el interruptor de la luz sólo puede tomar dos valores o estados: abierto o cerrado, o la misma lámpara: encendida o apagada. Los sistemas digitales, como por ejemplo las computadoras, usan lógica de dos estados representados por dos niveles de tensión eléctrica, uno alto, “H” y otro bajo, “L” (de High y Low, respectivamente, en inglés). Por abstracción, dichos estados se sustituyen por ceros (0) y unos (1), lo que facilita la aplicación de la lógica y la aritmética binaria. Si el nivel alto se representa por 1 y el bajo por 0, se habla de lógica positiva y en caso contrario de lógica negativa9. El bit (dígito binario) es la unidad mínima de información empleada en informática, en cualquier dispositivo digital, o en la teoría de la información. El “bit” se representa como una lamparita que puede estar en uno de los siguientes dos estados: 0: apagada; 1: encendida. Con él se pueden representar dos valores cualesquiera, como verdadero o falso, abierto o cerrado, blanco o negro, norte o sur, masculino o femenino, amarillo o azul, etc. Basta con asignar uno de esos valores al estado de "apagado" (0), y el otro al estado de "encendido“ (1) La codificación de caracteres es el método que permite convertir un carácter de un lenguaje natural (alfabeto o silabario) en un símbolo en otro sistema de representación, como un número o una secuencia de pulsos eléctricos en un sistema electrónico, aplicando normas o reglas de codificación. En lugar de usar nuestros números con diez símbolos: 0,1,2,3,.....9 , se usa una numeración (binaria) con solo dos símbolos: “0” y “1”. Digitalizar es convertir algo en números (dígitos) y mediante la codificación se puede digitalizar texto (letras), imágenes (fotos), imágenes en movimiento (video), sonido (voz, música, etc) y convertirlas en números. Si se trata de texto, mediante un código (tabla ASCII de conversión) en la que a cada letra o símbolo del alfabeto, le corresponde un número. Por ejemplo, la letra A (mayúscula) corresponde al 65 de la tabla ASCII; la B al 66 y así sucesivamente, incluyendo signos de puntuación, números y otros caracteres. 9

Fuente: http://www.wikipedia.es

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La palabra “Justicia” digitalizada se convierte en esta cadena de números: 74 117 115 116 105 99 105 97. Si en lugar de emplear las posiciones de la mencionada tabla ASCII queremos ver el documento en formato binario, la palabra Justicia quedaría representada: (en lugar de 74 117 115 116 105 99 105 97) como: “1001010 1110101 1110011 1110100 1101001 1100011 1101001 1100001”. Así es como realmente se almacena en medios magnéticos, electrónicos y ópticos y así también se transmite al cyberespacio. Es decir que el documento digital es una secuencia de números: (0010010010010101001001001001010) Reiteramos que puede representar texto, voz y sonido, imágenes fijas (fotos) o en movimiento (videos). 5. Requisitos de un documento. 5.a. Inalterabilidad El principal obstáculo para la admisibilidad y eficacia probatoria de los nuevos soportes de información se plantea con relación a si pueden revestir el carácter de permanente que se menciona como esencial en la definición de "documento". El temor sobre la posibilidad de reinscripción o reutilización de los soportes informáticos -se dice- disminuye su seguridad y confiabilidad. Dada su calidad de elemento reproductor de una realidad, es razonable pretender que el documento sea durable, y como veremos en seguida, no haya sufrido alteraciones, es decir que sea auténtico. 5.b. Autenticidad Un documento es auténtico cuando no ha sufrido alteraciones tales que varíen su contenido, lo que implica decir que la autenticidad está íntimamente vinculada a la inalterabilidad. Un documento será más seguro cuanto más difícil sea alterarlo y cuanto más fácilmente pueda verificarse la alteración que podría haberse producido, o reconstruir el texto originario. 5.c. Durabilidad La calidad de durable es aplicable a toda reproducción indeleble del original que importe una modificación irreversible del soporte. Se entiende por "modificación irreversible del soporte" la imposibilidad de reinscripción del mismo. Es "indeleble" la inscripción o imagen estable en el tiempo, y que no pueda ser alterada por una intervención externa sin dejar huella. Desde esta perspectiva, debe admitirse que el papel es un razonable soporte físico, en materia documental, porque no es fácil de alterar, aunque esto es relativo, ya que todos sabemos que no es absolutamente inalterable, y más aún, la posibilidad de su falsificación ha derivado incluso en su tipificación como delito penal10. En cuanto a su condición de soporte "durable", todos sabemos que el papel se deteriora, e incluso su conservación es problemática por la capacidad de absorción de partículas de polvo, sin explayarnos en las graves consecuencias que su obtención plantea para la conservación del ecosistema. 6. La firma como elemento de seguridad documental. Cuando es necesario vincular la declaración registrada en un documento con determinada persona, se busca que el mismo contenga algún elemento sólo atribuíble a este sujeto. La firma, en sentido amplio, cumple esta función, y por ello se ha utilizado la expresión para diversas modalidades, no siempre coincidentes. El Código Civil establece que el requisito de la firma de las partes es requerido como condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada (art. 1012 CCiv.). Creemos que esta expresión es incorrecta, dado que la firma no está relacionada con la existencia del acto, sino con la viabilidad de atribuir este a un sujeto determinado. Es decir que no es un problema de existencia, sino de prueba. 6.a. La firma ológrafa. En sentido tradicional, la firma es un signo personal autógrafo, trazado por la mano del sujeto, que sirve para informar sobre la identidad del autor de la declaración de voluntad, así como del acuerdo de este con el contenido del acto, y que luego sirve para probar la autoría. La impresión dígitopulgar, aunque asimilada a la firma, no la suple legalmente11. La asimilación de esta modalidad al concepto de firma se evidencia en la nota del art. 3639 CCiv., donde se dice que "es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta finalidad". 10 11

Arts. 292 y ss. Capítulo III del Título XII del Libro Segundo CPen.; adde: 173 incs. 3, 4, 6, etc. Gaibrois, Luis, "Un aporte para el valor probatorio del documento electrónico" cit.

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Si nos quedáramos en este método como única vía para acreditar o probar la autoría no tendríamos respuesta frente a numerosos episodios negociales, como por ejemplo, los cajeros automáticos, por citar un ejemplo que abarca a todos los sectores sociales, ya que es evidente que se está prescindiendo, cotidianamente, de la firma ológrafa en numerosas transacciones. 6.b. Modernas técnicas de seguridad. La premisa de que la firma de una persona física, colocada a continuación de un texto, implica su conocimiento del mismo y su conformidad, es decir que representa el consentimiento, estaba fundada en el simple hecho de no existir otras maneras de registro permanente de la voluntad expresada por las personas. La imprenta, el teléfono, el telégrafo, el gramófono y la radiofonía, ampliaron extraordinariamente las posibilidades de comunicación, pero en el plano jurídico no tuvieron el mismo efecto por la desconfianza sobre la autenticidad del mensaje. El instrumento privado puede prescindir de la firma, en la medida que por otros medios se pueda cumplir con las finalidades perseguidas con su utilización, o sea la determinación de la autoría y autenticidad de la declaración. La autenticidad e inalterabilidad dependen de la seguridad que rodee el proceso de elaboración y emisión del documento. El avance tecnológico en esta materia es constante. Las técnicas de seguridad de los datos basadas en la biometría, o las técnicas criptográficas (sistemas de registro y sistemas de cifrado literal), brindan similares seguridades, cuando no superiores. En otras épocas se han empleado otros medios, tales como los sellos en lacre, o los anillos, etc. 6.c. Criptografía. La criptografía es una técnica que consiste en la codificación de un texto o de una combinación de cifras mediante el auxilio de claves confidenciales y de procesos matemáticos complejos, cuya finalidad es tornarlos incomprensibles para quien desconoce el sistema. Encriptar significa cambiar caracteres de un texto según una clave secreta de modo que el mismo no pueda comprenderse a menos que se lo pase por un proceso análogo de desencriptación. De este modo, se recupera el texto original que sólo pueden leer aquellos para quienes está dirigido, y que en consecuencia permite la implementación de un mecanismo de verificación de que el mensaje proviene de una determinada persona. En los sistemas de encriptación convencionales (o simétricos) existe una clave única, también conocida como clave secreta, que sirve tanto para cifrar o encriptar como para descifrar o desencriptar. La codificación que utiliza el usuario también está almacenada en el sistema de información. El ejemplo más conocido es el PIN o NIP que se utiliza en los cajeros automáticos. Aunque tiene la ventaja de su simplicidad y fácil manejo, presenta vulnerabilidades evidentes, ya que si alguien conoce la clave podrá descifrar el contenido, o “identificarse” como el usuario legítimo sin serlo. Por otro lado, a diferencia de la firma tradicional, que se inserta a continuación de la declaración, lo que se interpreta como conformidad con el contenido, las claves simétricas (o secretas) preceden a la declaración o actuación y por lo tanto son repudiables también cuanto a la autenticidad de la declaración o actuación. Debido a este riesgo se desarrolló el sistema de la Criptografía de Clave Pública (CCP.), que cuenta con dos llaves complementarias, denominadas públicas y privadas12. Cada usuario debe generar su propio par de claves, por intermedio de un software confiable. La clave pública de cada persona se difunde mientras que la privada se mantiene en secreto, bajo exclusivo control del suscriptor. Para lograr la seguridad necesaria en toda transacción la Criptografía de Clave Pública debe basarse en una infraestructura de manejo de claves y productos adecuados, que permita identificar en forma indubitada a particulares con sus claves públicas, a través de terceras partes confiables. Para garantizar las operaciones aprobadas mediante esta criptografía asimétrica se acude a organizaciones que certifican que una clave pública pertenece a una determinada persona. Este sistema es el utilizado en las llamadas firmas electrónicas avanzadas o firmas digitales. 7. Firma digital o electrónica avanzada. El modelo de clave pública más conocido y utilizado mundialmente es el denominado RSA por las siglas de los apellidos de los descubridores: Rivest, Shamir y Adelman.13

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Creado por Whitfield Diffie y Martín Hellman, en 1976. El algoritmo RSA fue creado por Ron Rivest, Adi Shamir y Leonard Adleman, en 1977, mejorando la creación de Difie y Hellman. 13

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Un algoritmo de firma digital muy extendido es el Digital Signature Algorithm (DSA) definido en el Digital Signature Standard (DSS.), el cual fue propuesto por el U.S. National Institute of Standards and Technology (NIST) para ser el estándar de autenticación digital del gobierno de los Estados Unidos. Con programas basados en la criptografía de RSA puede crearse una firma digital mediante la encriptación de un mensaje de correo electrónico con un número largo denominado clave secreta o privada, el que puede ser guardado en el ordenador, y así cualquiera que tenga un programa de encriptación puede luego decodificar un mensaje utilizando su clave pública. Mientras más extensa sea la longitud de la clave, mas se tarda en descifrarla en un periodo de tiempo practico. La clave del cifrado se basa en el producto de dos números primos muy grandes, mientras que la clave del descifrado se basa en los números primos en sí mismos. De esta manera la descomposición de la clave requiere tanto tiempo que intentarla carece de finalidad practica alguna.14 Por medio de una función matemática, se genera una huella digital del documento digital, la cual se cifra con la clave privada del firmante. El resultado es lo que se denomina firma digital, que se enviará adjunta al mensaje original (o se mantendrá asociada al documento digital así firmado). Esa huella o marca es única para dicho documento y sólo pudo ser producida por quien estaba en poder de la clave privada. El documento digital firmado digitalmente se verifica generando nuevamente la huella digital que se descifrará utilizando la clave pública del firmante. Se comparan ambas huellas digitales y si estas coinciden, significa que no hubo alteración y que el firmante es el titular del certificado o identificador digital. Una característica fundamental de la criptografía asimétrica es que aun la clave privada y clave pública, están fuertemente relacionadas entre sí, no es posible calcular la primera a partir de los datos de la segunda, ni tampoco a partir de los documentos cifrados con la clave privada. El sistema opera de tal modo que la información cifrada con una de las claves sólo puede ser descifrada con la otra. De este modo si un usuario cifra determinada información con su clave privada, cualquier persona que conozca su clave pública podrá descifrar la misma. Los certificados (o identificadotes) digitales son pequeños documentos digitales que dan fe de la vinculación entre una clave pública y un individuo o entidad. De este modo, permiten verificar que una clave pública específica pertenece, efectivamente, a un individuo determinado. En general, para hacer más transparente esta función, intervienen terceras personas que cumplen la función de entidades (o autoridades) certificantes y otras que se denominan autoridades u operadores de registro, que dan fe de la identidad o calidades que reviste el firmante, titular de un certificado digital. El conjunto se conoce como infraestructura de clave pública. En nuestro país se denomina "Infraestructura de Firma Digital" al conjunto de leyes, normativa legal complementaria, obligaciones legales, hardware, software, bases de datos, redes, estándares tecnológicos y procedimientos de seguridad que permiten que distintas entidades (individuos u organizaciones) se identifiquen entre sí de manera segura al realizar transacciones en redes (por ej. Internet). Esta definición es conocida mundialmente con las siglas PKI que significan Public Key Infraestructure o Infraestructura de Clave Pública.15 7.b. Distintas acepciones Bajo el nombre genérico de firma electrónica o digital podemos encontrar diferentes procedimientos con distintos grados de seguridad. De acuerdo al acto que estemos realizando y dentro de la libertad negocial se pueden dar muchos supuestos, desde mandar un correo electrónico personal hasta realizar transacciones de gran valor patrimonial. El Grupo de Trabajo en Comercio Electrónico de la UNCITRAL definió tres niveles de firmas electrónicas: firma, firma electrónica y firma electrónica segura. Lo que en nuestro ordenamiento jurídico se conoce como firma digital, en muchos otros países se denomina Firma Electrónica Avanzada. La autoridad certificante puede emitir distintos tipos de certificados: los de identificación, que simplemente identifican o conectan una clave pública; los de autorización, que atestan la validez de un determinado hecho o que un hecho efectivamente ha ocurrido, por ejemplo: determinar día y hora en que el documento fue digitalmente firmado.

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Palazzi, Pablo., El documento electrónico y la firma digital en el derecho argentino. www.pki.gob.ar

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8. Ley sobre documento electrónica y firma digital nº 25.506. En noviembre de 2001 se sancionó la ley 25506 de Firma Digital, necesaria para validar la autenticidad, integridad y el no repudio del llamado documento digital (o electrónico). Varias provincias han adherido a esta ley, entre las que mencionamos a La Pampa16, Tucumán17 , Mendoza18, Tierra del Fuego19, San Luis20, Formosa21, Jujuy22, Río Negro23, Santa Fé ( Ley N° 12.491 BO 21/12/2005), Buenos Aires24, Neuquén25 y a Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 2751). La Ley 25.5506 fue reglamentada originariamente por el decreto 2628/200226, modificado por el decreto 724/200627. Finalmente la decisión administrativa del Jefe de Gabinete de Ministros 6/200728 estableció los requisitos para los certificadores licenciados. 8.a. Firma electrónica. Para la ley argentina "firma electrónica" es el "conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. " De tal modo, podemos decir que firma electrónica es un concepto genérico y con relación a la firma digital (firma electrónica avanzada o segura) tiene un carácter residual. De hecho, una aplicación de criptografía asimétrica de clave pública en la que los certificados digitales no sean emitidos por un certificador licenciado es considerada por nuestra ley como firma electrónica. Son ejemplos de firma electrónica las claves de acceso a cajeros automáticos, o para inscripciones por internet, o para realizar transacciones comerciales, entre otros ejemplos. La principal consecuencia radica en el valor probatorio atribuido a cada uno de ellos, dado que en el caso de la "Firma Digital", como veremos más adelante, existe una presunción "iuris tantum" en su favor, mientras que una firma electrónica, en caso de ser desconocida por su titular corresponde a quien la invoca acreditar su validez. 8.b. Documento digital. Documento digital, en los términos de la ley 25506 es la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo" Es relevante que la norma disponga que un documento digital también satisface el requerimiento de escritura (art. 6)29. La ley 26388 de modificación del Código Penal completa este cuadro al establecer que el término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión (art. 1º, que incorpora el párrafo al art. 77 C.Penal). 8.c. Firma digital. La ley 25506 define a la firma digital como el "resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control", agregando que "la firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma" (art. 2). 16

Ley N° 2073, B.O. 31/10/2003 Ley N° 7291, B.O. 07/11/2003 18 Ley N° 7234, B.O. 04/08/2004 19 Ley N° 633, B.O. 04/08/2004 20 Ley N° 5540 de Procedimientos Administrativos Art. 59, B.O. 19/05/2004 21 Ley N° 1454, sancionada 26/08/2004 22 Ley N° 5425, B.O. 22/09/2004 23 Ley N° 3997, B.O. 20/10/2005 24 Ley N° 13.366, B.O. 15/05/2007 25 Ley N° 2578, sancionada 24/04/2008 26 B.O. 20/12/2002 27 B.O. 13/06/2006 28 B.O. 12/02/2007 29 En esta materia, la Ley Modelo CNUDMI. estatuye: "Art. 6: 1) Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. 2) El párrafo anterior será aplicable tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito". 17

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Uno de los aspectos más trascendentes es la equiparación entre "firma manuscrita" y "firma digital" . El art. 3 reza textualmente: "Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia"30. La ya citada reforma al Código Penal incorpora al art. 77 que los términos “firma” y “suscripción” comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Y también que los términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el documento digital firmado digitalmente. Para que una firma electrónica sea considerada firma digital en los términos de la ley 25506 debe cumplir con varios requisitos: a) haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; c) que dicho certificado haya sido emitido o reconocido por un certificador licenciado (art. 9). 8.d. Certificados digitales. Certificado digital es un documento digital firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificación de firma a su titular (art. 13 LFD). Para que un certificado digital sea válido, debe ser emitido por un certificador licenciado por el ente licenciante y responder a formatos estándares, reconocidos internacionalmente, fijados por la autoridad de aplicación31, y que contengan, como mínimo, los datos que permitan: a) identificar indubitablemente a su titular y al certificador licenciado que lo emitió, indicando su período de vigencia y los datos que permitan su identificación única; b) ser susceptible de verificación respecto de su estado de revocación; c) diferenciar claramente la información verificada de la no verificada, incluidas en el certificado; d) contemplar la información necesaria para la verificación de la firma; y e) identificar la política de certificación bajo la cual fue emitido. El período de vigencia del certificado digital comienza en la fecha de inicio y finaliza en su fecha de vencimiento32. 8.e. Eficacia probatoria. Garantía de no repudio. La firma digital goza de una doble presunción iuris tantum que la convierte en un medio de seguridad documental altamente confiable. En primer término, cuenta con la presunción de autoría, o sea que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma (art. 7) Por otro lado, tiene a su favor una presunción de integridad, al disponer que "si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma" (art. 8). Ambas circunstancias constituyen la denominada garantía de no repudio y otorgan a este método de una altísima seguridad documental. El inconveniente que todavía no se ha superado, es que para que una firma electrónica, aún cuando la tecnología utilizada la convierta es una firma electrónica segura o avanzada, como la ley argentina ha optado por la política de registro estatal de los certificadores, o sea que estos prestadores de servicios deben obtener una licencia, este recaudo implica una dificultad para la utilización fuera del ámbito

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Es interesante comparar estas disposiciones con las de la Ley Modelo CNUDMI.: "Art. 7: 1) Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos: a) si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos y b) si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente; 2) El párrafo anterior será aplicable tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no exista una firma". 31 Disposición JGM 6/2007. 32 Ambas fechas deben ser indicadas en el certificado digital, o con su revocación, si fuere revocado, con la aclaración de que la fecha de vencimiento del certificado digital nunca puede ser posterior a la del vencimiento del certificado digital del certificador licenciado que lo emitió. Se faculta a la autoridad de aplicación para establecer mayores exigencias respecto de la determinación exacta del momento de emisión, revocación y vencimiento de los certificados digitales.

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estatal, ya que a la fecha de escribir estas líneas no se conoce que hayan sido licenciada ningún sujeto que se desempeñe en el mercado privado. 8.f. Mensajes automáticos. Cuando un documento digital sea enviado en forma automática por un dispositivo programado y lleve la firma digital del remitente, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente (art. 10 LFD). 8.g. Originales. Los documentos digitales (o electrónicos) firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación (art. 11 LFD)33. 8.h. Conservación de documentos. La exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, también queda satisfecha con la conservación de los correspondientes documentos digitales firmados digitalmente, según los procedimientos que determine la reglamentación, siempre que sean accesibles para su posterior consulta y permitan determinar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de su generación, envío y/o recepción (art. 12 LFD)34. 9. Casos emblemáticos. Es importante difundir cómo algunos tribunales han resuelto conflictos dilemáticos, con imaginación y coraje, otorgando eficacia probatoria a medios electrónicos. 9.a. El ticket de un cajero automático y una ejecución hipotecaria. Un caso paradigmático es la sentencia del Dr. Jorge Mario Galdós en la que se sostuvo que “el pago no sólo puede ser acreditado mediante recibo sino que también debe considerárselo realizado cuando aparece probado por otro medio fehaciente. Se impone una mayor flexibilización probatoria cuando se utilizan medios electrónicos de pago, propios del aporte de la era de la informática, atendiendo además a que el usuario bancario es un consumidor financiero, amparado en el régimen de la Ley de Defensa del Consumidor 24240. Poseyendo la ejecutada un recibo -expedido por medios electrónicos- que indica el saldo, el mismo es válido y tiene efectos cancelatorios del pago (arts. 499, 505, 724 y concs. Cód. Civ.), incumbiéndole al acreedor que alega un hecho modificativo (que el ejecutado no pagó) la acreditación de ese extremo fáctico (Art. 375 CPC).”35 33

Comp. art. 8 Ley Modelo CNUDMI., que establece respecto de los "originales": "1) Cuando la ley requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos: a) Si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar. 2) El párr. 1º será aplicable tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que la información no sea presentada o conservada en su forma original. 3) Para los fines del inc. a párr. 1º: a) La integridad de la información será evaluada conforme al criterio de que haya permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de su comunicación, archivo o presentación; y b) El grado de fiabilidad requerido será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias del caso". 34 Comparar el art. 10 Ley Modelo CNUDMI.: "1) Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho mediante la conservación de los mensajes de datos, siempre que se cumplan las condiciones siguientes: a) Que la información que contengan sea accesible para su ulterior consulta; y b) Que el mensaje de datos sea conservado con el formato en que se haya generado, enviado o recibido o con algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida; y c) Que se conserve, de haber alguno, todo dato que permita determinar el origen y el destino del mensaje, y la fecha y la hora en que fue enviado o recibido. 2) La obligación de conservar ciertos documentos, registros o informaciones conforme a lo dispuesto en el párr. 1º no será aplicable a aquellos datos que tengan por única finalidad facilitar el envío o recepción del mensaje. 3) Toda persona podrá recurrir a los servicios de un tercero para observar el requisito mencionado en el párr. 1º, siempre que se cumplan las condiciones enunciadas en los incs. a, b y c del párr. 1º".

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Se trataba de una ejecución hipotecaria en la que el ejecutado había opuesto excepción de pago parcial, trayendo en apoyo de su defensa un recibo -sin firma- expedido por el banco actor por medios electrónicos, con evidentes visos de verosimilitud. En el caso, el tribunal entendió que incumbe al banco actor demostrar que las leyendas y constancias consignadas en ese instrumento privado no se corresponden con la realidad que reflejan. 9.b. Un “movimiento” en una base de datos de gestión judicial y la caducidad de instancia. Otro ejemplo relevante fue la resolución de un planteo de caducidad de instancia en un juzgado de Quilmes36, reconociendo valor probatorio a los registros de la base de datos de la “Mesa Virtual (“MEV”)37 Se había planteado la caducidad de instancia en el juicio, y la parte actora invocó haber interrumpido el curso de la perención presentando una cédula de notificación, cuyo registro en papel no se encontró ni tampoco constancia de diligenciamiento, observación por defecto de confección ni de ningún otro tipo. En consulta a la base de datos de la Mesa de Entradas Virtual, se advierte que al momento de ingresar el expediente para confronte de la cedula que se había dejado, ello fue asentado en el registro informático y es el argumento que se esgrime para rechazar la caducidad . Vale la pena reparar en que la cédula en la que se basaba la defensa no existía y, a excepción del registro de la base de datos mencionado, no había otro elemento que constituyera prueba de que alguna vez existiera. Por ello se solicitó una prueba poco frecuente, consistente en una suerte de auditoría de registros informáticos de la base de datos de la Mesa Virtual, ya que el registro aludido es interno del juzgado, estando vedado el acceso al público y a cualquier persona ajena al mismo, para cualquier otra forma de acceso que la "Sólo lectura" de los datos alojados en la base informática, siendo tecnológicamente improbable que tales datos resulten adulterados por terceros, sea desde la "Mesa de Consulta Virtual" o desde la base informática destinada a la consulta en la Mesa de Entradas del Tribunal.El interesado sostuvo que los registros internos del juzgado así como los asientos realizados en sus libros, gozan de la fe propia de todo acto emanado de autoridad competente, con independencia del soporte que la secretaría o juzgado hubiere utilizado para su realización. La secretaria del tribunal informó que en los registros informáticos de la base de datos LEX existen constancias del ingreso de los presentes actuados para “confronte” ..., y su salida a letra, ... y el subsiguiente movimiento registrado ha sido ... a despacho con vuelta a letra ....El informe aclaró que los registros del sistema informático son creados por personal del juzgado, quienes tienen acceso a través de claves personales y secretas, que a partir de su estado procesal los registros quedan habilitados para la consulta de personas ajenas al mismo, pero que el este nivel (consultante) no tiene acceso a la modificación y/o incorporación de datos al Sistema. Agregó que las cédulas ingresan para su confronte por Mesa de Entradas, se le da de alta el movimiento del expediente en el Sistema informático, y pasan a Confronte. Una vez controladas, se coloca nota de libramiento correspondiente en el expediente y la cédula pasa a la Oficina de Mandamientos y Notificaciones correspondiente si se diligencia en la ciudad de Quilmes, o a la Mesa de Entradas del Juzgado para su retiro por el letrado si su destino es otra localidad. En el caso de surgir alguna observación en el confronte, la cédula se abrocha en el anverso de la carátula del expediente para su devolución al profesional. Luego de esta explicación se informa que compulsadas las actuaciones, no existe constancia del libramiento de cédula ....(y que) tampoco se encuentra agregada en la carátula cédula con observación del juzgado, pero que de la atenta compulsa del expediente se desprende que la única diligencia ordenada por el Juzgado, hasta la presentación del escrito que solicita Caducidad de Instancia, ha sido la de notificar mediante cédula el traslado de la demanda. (Que) existe constancia de libramiento de una cédula a ... no habiendose ordenado alguna otra diligencia que motive libramiento de oficio y/o testimonio y/o mandamiento. Como consecuencia de este informe el juzgado resolvió que “cabe dar eficacia y valor interruptivo del plazo de caducidad a aquellos actos que activan el tramite para impulsarlo a su destino final que es la 35

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul (Buenos Aires), Sala II, 30/04/2002, "Banco Galicia y Bs. As.SA c/Lucero José s/ejecución hipotecaria" (El Dial 06-06-2002) 36 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial número 5 de Quilmas, en “Fiorito, Silvio c/Consorcio F.I S/ Daños y Perjuicios”, en Nievas, Sergio “Un aspecto de la prueba informatica. Valor Probatorio de los registros informáticos de la Mesa Virtual de Quilmes. A propósito del caso Fiorito”, Puntoprofesional 26-6-2002. 37 Base informática de gestión que utilizan numerosos Juzgados Civiles y Comerciales de la Provincia de Buenos Aires, permitiéndo la consulta remota (vía internet) de las resoluciones judiciales. Hemos reseñado los distintos sistemas de nuestro país en Molina Quiroga, Eduardo, “La consulta pública de expedientes por Internet”, La Ley 2006 (17-5-06).

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sentencia.- La accionante, en su responde de fs. 101 sostiene haber dejado en Mesa de Entradas del Juzgado y para confrontar una cédula de traslado de demanda, con fecha 30 de septiembre de 1999.En primer lugar destaco que del informe expedido por la Actuaria a fs. 108/109 se desprende que en los registros informáticos del Juzgado obra el ingreso de las actuaciones para Confronte con fecha 30 de septiembre del corriente año y su salida a Letra, de fecha 4 de octubre de 1999. También surge del mismo que no existe constancia de libramiento de cédula entre las fechas mencionadas, ni cédula observada en reverso de la carátula del expediente. Sin embargo , el movimiento registrado por el sistema informático, comprueba que existió actividad del juzgado vinculada con el contralor que se realiza antes de librar cédulas, mandamientos, oficios y/o testimonios. Hasta aquí , el valor emanado de la constancia informática referida sería de carácter relativo, toda vez que lo que se pretende es comprobar si lo que ingresó al confronte, pudo haber tenido el efecto impulsorio que es el que determina que el acto sea interruptivo de la caducidad de la instancia. Ahora bien, el informe referido, a su vez especifica que la única diligencia ordenada por el Juzgado, hasta la presentación del escrito de fs. 96 (solicita Caducidad de Instancia) ha sido la de notificar mediante cédula el traslado de demanda (ver proveído de fs. 41, 4º párrafo). Ello lleva a concluir que lo único que pudo haber ingresado al Juzgado con fecha 30 de septiembre, ha sido una cédula de notificación del traslado de la demanda al codemandado C. de c. F. I; Ello lo afirmo, pues obra constancia de traba de la litis con el incidentista, quien oportunamente se presenta contestando demanda (v. fs. 87/97) no habiendo denuncia en el escrito de demanda de otros legitimados pasivos.- A esta altura del razonamiento, puedo sostener que efectivamente la cédula de notificación dirigida al Consorcio había sido presentada en Secretaría en la fecha que indica el registro informático del expediente ; y que por alguna razón , fuera observada, plegándose a la contratapa del expediente y devolviendo a la letra el mismo. Ahora, en orden a precisar la conclusión antes arribada, sostengo que reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales tiene resuelto que impulsa el procedimiento la cédula que ha sido declarada defectuosa por el tribunal, pues exterioriza la voluntad de mantener la vitalidad del proceso, mediante una actuación que al menos tendió hacia su desarrollo natural, por lo que la cédula presentada con fecha 30 de setiembre de 1999, según lo registra el sistéma informático del Juzgado, debe ser considerada impulsora aún cuando no se autorizó su diligenciamiento, (no existen constancias de libramiento (v.informe de fs. 108). Pues, sería de excesivo rigor formal interpretar que tal circunstancia importó el abandono del proceso. En consecuencia, y conforme los fundamentos expuestos, corresponde rechazar la caducidad de instancia interpuesta por la demandada.” Resumiendo, es un caso en el que se reconoce valor probatorio a las constancias y registros asentados en la base de datos que se puede consultar desde la mesa de entradas virtual vía internet, y en definitiva otra demostración de amplitud y sentido común en la apreciación de la prueba. 9.c. Una impresión no es un documento electrónico. Un error frecuente consiste en pensar que un documento en soporte papel, impreso, es un documento electrónico o digital. En tal sentido, la Cámara Comercial ha entendido que "Con relación al impreso agregado por el apelante en fs. 5 debe puntualizarse que: Carece efectivamente -como señaló el señor juez en su sentencia de firma, fecha de emisión e individualización de cualquier tipo de la entidad emisora. Aún cuando -en la mejor hipótesis para el apelante- se recurriera a un concepto amplio de "documento" que permitiera considerar a la constancia acompañada como instrumento privado (vid. Proyecto de Código Civil de 1998, art. 264), para que tal instrumento sin firma tuviera valor probatorio debería reunir cuanto menos los siguientes recaudos: 1) Que su autenticidad estuviere asegurada, 2) Que el contenido garantice ser fiel y completo con relación a las menciones que constan, sin posibilidad de alteraciones y supresiones, 3) Que el documento pueda preservarse en su estabilidad, perdurabilidad e inalterabilidad del mensaje." "Por consiguiente, si bien estos instrumentos pueden ser ofrecidos como medio de prueba (c.p.c. 378: 2), su valor probatorio dependerá de la prueba complementaria que se produzca respecto de su autenticidad. Tales instrumentos deben ser merituados con criterios de sana crítica y conjuntamente con el resto de las restantes pruebas del proceso (vid. Kielmanovich, J. "Teoría de la prueba y medios probatorios" cap. XI nros. 2. c y 3, págs. 393/ 398, ed. 2004; Somer, M. "Documento Electrónico" J.A. 2004-1 págs. 1034/1035)."38 10. Conclusión. 38

CNCom, Sala D, 26/09/2006, Expte. 31356/94, "Gómez Fabián Ángel c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ordinario" (El dial 26-12-2006)

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La incorporación de las modernas tecnologías de la información al ordenamiento jurídico argentino a pesar de las normas sancionadas en la materia, aún afronta dificultades y resistencias. El desconocimiento, e incluso la confusión, acerca de qué es una firma digital, es bastante generalizado, tanto en el ambiente de abogados y magistrados, como en la comunidad. Paradójicamente, en el ámbito estatal, en sus tres poderes, tanto a nivel nacional, provincial como municipal, la utilización de la criptografía de clave pública es cada día mayor, de la mano del avance de técnicas de gobierno electrónico (e-governament)39. Tanto la adhesión de las provincias a la ley 25506, como las decisiones de tribunales superiores de implementar infraestructuras de firma digital, el impulso a las notificaciones electrónicas, las contrataciones estatales por medios electrónicos, el domicilio fiscal electrónico, la factura electrónica, entre muchas otras iniciativas, van derribando –lenta pero inexorablemente- las barreras culturales que pudieron justificar la exclusión, innecesariamente genérica, de los actos jurídicos familiares del ámbito de aplicación de la ley de firma digital. Desde esta perspectiva, estamos convencidos que los medios digitales constituyen registros documentales eficaces, y en muchos casos, extremadamente más confiables que el papel y la grafía. Aún cuando no podamos invocar las presunciones consagradas en la ley 25506 porque no contamos con certificadores licenciados para la denominada firma digital, la eficacia probatoria de los registros digitales debe reconocerse. Se trata de documentos cuya autoría y no alteración pueden demostrarse, si se acude a los procedimientos adecuados. Se ha resuelto que "En cuanto al valor probatorio de los asientos registrados en el sistema informático; bien se advierte que el perito contador, para dictaminar sobre una contabilidad informática, debe tener acceso directo y material al control de todo el sistema y a todos los datos registrados, con prescindencia de cualquier intervención de los operadores de la empresa investigada. A tal fin, si el perito no posee conocimientos especiales, deberá requerir la designación judicial de un experto auxiliar licenciado en sistemas. (confr. Eduardo Favier Dubois "La contabilidad informática ¿ brinda seguridad jurídica en su actual implementación?", en revista Doctrina Societaria Errepar, Tomo XIII, Nº: 164, del mes de julio de 2001). Lo que no ha ocurrido aquí, por cuanto la perito contadora designada no es experta en sistemas y se expidió sobre la base de la simple consulta de los datos que le aportó la empresa aseguradora demandada."40

En el caso de las firmas electrónicas avanzadas, aun cuando el certificado digital no provenga de un certificador licenciado, su seguridad documental descansa en la tecnología empleada, más que en la presunción establecida por la ley. Los casos judiciales que hemos mencionado revelan que es posible resolver con ajuste a los tiempos que corren en la Sociedad de la Información. No reconocer la realidad que hemos mencionado en las primeras líneas conduce a desproteger a los sectores más vulnerables, que no son quienes disponen ni controlan los medios tecnológicos. Buenos Aires, octubre de 2008.

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Hemos mencionado muchos de estos antecedentes en Molina Quiroga, Eduardo, “La eficacia probatoria de los medios informáticos en el consentimiento contractual”, JA 2001-IV-1152. 40 CNCiv, 28/09/2005, Sala H, Grafica Munro Editora SRL c/ Pacello, Horacio y otros s/ daños y perjuicios (elDial AA2E4D).