Unidad-6.-delitos-contra-la-integridad-sexual.pdf

Derecho Penal Parte Especial.  Cátedra “C” Titular: Dr. Gonzalo Javier Molina. Curso: Dr. Jorge Ariel Vázquez.

Delitos contra la Integridad Sexual.

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Título III – Código Penal Argentino.

La integridad sexual.  La integridad sexual como bien jurídico protegido es el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o a no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual.  El Título III del Código Penal comprende distintos ataques al derecho de autodeterminación sexual. 

La libertad sexual.  La integridad sexual, entendida actualmente como libertad sexual, comprende la facultad del individuo de decidir cuándo, cómo, con quién, y en qué circunstancias vivir su vida sexual.  En el caso de los menores de trece años, se tutela su intangibilidad sexual, ya que la ley presume que no tienen suficiente desarrollo madurativo para consentir ninguna clase de contacto sexual. 

La honestidad.  

Antes de la reforma de la ley 25.087, el bien jurídico tutelado era la honestidad.  La honestidad es actualmente un concepto anacrónico, ambiguo e impreciso.  Es el sentimiento de recato, pudor, moral sexual dominante; y no puede elevarse a la categoría de bien jurídico sentimientos internos o cierta concepción de la moralidad.

Abuso Sexual.  Art. 119, Código Penal. Abuso sexual simple – Gravemente Ultrajante – Con Acceso carnal.

Abuso Sexual.   El abuso sexual consiste en la realización de actos de tocamientos sobre partes pudendas de la víctima sin su consentimiento libremente prestado.  Se encuentra tipificado en el artículo 119 del Código Penal.

Figura progresiva.  

Abuso sexual Simple.

 Abuso sexual gravemente ultrajante. 

Abuso sexual con acceso carnal.

Abuso Sexual Simple.  Art. 119, Primer Párrafo, Código Penal.

Materialidad.   Tradicionalmente, se han aceptado tres formas de abuso sexual: 1. Realizar tocamientos sobre la víctima, 2. Hacerse tocar el autor por la víctima, 3. Obligar a la víctima a tocar a un tercero.  Se excluye el obligar a la víctima a la mera contemplación de actos de contenido sexual.

Delitos de propia mano.   Gran parte de la doctrina moderna entiende que el abuso sexual es un delito de propia mano; y como tal, requiere el contacto directo entre autor y víctima.  Si consideramos correcta tal posición, debemos excluir de la tipicidad del abuso sexual el supuesto en el cual el autor obliga a la víctima a tocar a un tercero, ya que en ese caso, no hay actos de tocamiento entre autor y víctima.

Medios comisivos.  Víctima menor de 13 años. Violencia. Amenazas. Abuso coactivo o intimidatorio de ciertas relaciones.  Aprovechamiento de cualquier circunstancia que impida consentir libremente el acto.    

Víctima menor de trece años.

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La ley establece una presunción que no admite prueba en contrario, de que los menores de trece años no han alcanzado el desarrollo madurativo suficiente para comprender la significación del acto sexual, y por lo mismo, les niega a estos sujetos la posibilidad de consentir libremente la relación sexual.

Falta de consentimiento de la víctima.

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1. Si la víctima es mayor de 13 años: el consentimiento libremente prestado tiene eficacia desincriminante. 2. Si la víctima es menor de 13 años: aun cuando la víctima consienta el acto sexual, ello no es relevante.

Falta de consentimiento.  En el Código Penal argentino, la misma presencia de los medios comisivos determina la falta de consentimiento.  Es suficiente con que se presente uno de los medios comisivos enunciados en el primer párrafo del art. 119 para tipificar el delito. 

Violencia.   La violencia es el empleo de energía física sobre la víctima con el fin de vencer su resistencia y lograr el abuso sexual.  Debe ser ejercida directamente sobre la víctima, no sobre cosas o sobre terceros, si la persona consiente libremente el acto sexual.

Equiparación legal.  El Código Penal en el artículo 78, incluye dentro del concepto de violencia al uso de medios hipnóticos o narcóticos.  Se trata de una analogía legal, ya que propiamente no son supuestos de violencia, pero la ley equipara (convenientemente) estos conceptos. 

Amenaza.   La amenaza es la energía física anunciada: es el anuncio de un mal grave para la víctima o para un tercero ligado a ella.  El efecto que produce la amenaza es la intimidación en la víctima, y el autor la utiliza en su favor para lograr el consentimiento (viciado por provenir de una coacción).

Nota distintiva.   Con el empleo de violencia, el autor busca vencer la resistencia de la víctima. En cambio, con la amenaza, se busca inhibir la voluntad de resistir de la víctima.  Es importante destacar que la resistencia de la víctima no es necesaria para la configuración del abuso sexual, bastando la ausencia de consentimiento, determinada por la presencia de alguno de los medios comisivos.

Abuso coactivo e intimidatorio de ciertas relaciones . 

 Se trata de supuestos en los cuales el autor, se vale de determinadas relaciones de dependencia, de autoridad o de poder, para lograr, por vía de la coacción o intimidación, el consentimiento de la víctima.  No se trata de un mero prevalimiento, debe darse el efecto coactivo. Conceptualmente en nada difiere de las amenazas, donde el efecto es la intimidación.

Circunstancias que impiden consentir libremente el acto.  Finalmente, el autor puede aprovecharse de determinadas circunstancias: víctimas privadas de razón por enfermedad mental, víctimas privadas de sentido (transitoria o definitivamente), tocamientos sorpresivos.  Ello refuerza la exclusión de la resistencia de la víctima como elemento del tipo penal. 

Consentimiento.  

El consentimiento, para ser válido, debe ser libre de coacciones, se debe prestar antes del acto sexual y mantenerse durante toda su duración, la víctima debe ser capaz de consentir y además debe conocer las condiciones de realización del acto (no debe mediar engaño).

Abuso Sexual Gravemente Ultrajante.  Art. 119, Segundo Párrafo, Código Penal.

Constitucionalidad.   La constitucionalidad del párrafo en análisis es cuestionada por su poco precisa descripción de la materia de prohibición.  El legislador ha omitido caracterizar con más detalle al concepto de grave ultraje al que es sometida la víctima.

Indeterminación.  La indeterminación de la materia de prohibición nos llevará a la problemática de incluir ciertas conductas en esta tipicidad.  Tal sometimiento debe determinarse de manera objetiva, y sólo con dos coordenadas claramente insuficientes: la duración y las circunstancias de realización del acto. 

Duración del acto.   Se sostiene que se dará la figura cuando el acto se prolongue por un tiempo mayor al necesario para consumar el acto impúdico.  Cabe preguntarse cuánto es este tiempo: no existen parámetros firmes que nos permitan lograr seguridad jurídica.

Circunstancias del acto.   En cuanto a las modalidades que puede asumir el acto impúdico, la doctrina ejemplifica con el abuso delante de familiares o terceros, la introducción de dedos u objetos en la vagina o en el ano de la víctima, y los supuestos de sexo oral.

Abuso Sexual con Acceso Carnal.  Art. 119, Tercer Párrafo, Código Penal. Reforma de la ley 27.352

Concepto.  El acceso carnal es la penetración sexual, que se produce cuando el órgano genital masculino entra en el cuerpo, ya sea por vía vaginal, anal o bucal.  El delito de violación se consuma cuando el pene penetra en la vagina, el ano o la boca de la víctima en contra de su voluntad.

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Actos análogos.  A los efectos punitivos, el legislador estableció una equiparación o analogía legal.  Actos análogos a la penetración consisten en la introducción por vía anal o vaginal de objetos o partes del cuerpo. 

Ley 27.352  Esta ley, del año 2017, vino a terminar con las antiguas discusiones en torno a la calificación legal de los casos de fellatio in ore (succión del pene).  El texto es más respetuoso del principio de legalidad, ya que se explicitan las vías por las cuales se configura el acceso carnal. 

Sujeto activo.  Tradicionalmente, se sostenía que sólo el hombre podía ser autor del acceso carnal, ya que es el que está dotado con el miembro viril, que le permite llevar a cabo el acceso.  Consecuentemente, se excluía a la mujer como sujeto activo de la violación, ya que el hombre es el único que puede “tener” acceso carnal. 

Reforma del verbo típico.   Actualmente, la violación se materializa “cuando hubiere” acceso carnal. Es decir, se utiliza el verbo haber, que hace referencia a la existencia del acceso carnal.  De esta forma, la mujer puede ser sujeto activo de la violación, haciéndose penetrar por el hombre contra su voluntad.

Tipo Subjetivo.   Se trata de una figura dolosa en todas sus modalidades, lo que implica el conocimiento concreto de los elementos del tipo objetivo.  Cualquier error sobre algún elemento objetivo (Ej., la edad de la víctima), excluirá el dolo.

Agravantes.  Art. 119, Cuarto Párrafo y Art. 124, Código Penal.

a) Grave daño en la salud física o mental.

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 El daño debe ser producto de las violencias del abuso sexual.  Se discute si las lesiones comprendidas son las tipificadas en los artículos 90 y 91.  A nivel subjetivo, la doctrina se pregunta si el daño debe ser imputado a título de dolo o culpa.

Lesiones.  Deben excluirse las lesiones dolosas de los artículos 90 y 91, ya que el legislador, cuando ha querido remitir a tales lesiones, lo ha hecho expresamente. Si se producen, debe aplicarse el concurso.  El juez deberá valorar en cada caso concreto la entidad del daño.  Las lesiones leves quedan consumidas en la figura básica (concurso aparente).

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Aspecto Subjetivo.  El grave daño en la salud física o mental de la víctima debe haber sido abarcado por el dolo del autor. Es decir, el abusador debe representarse concretamente el resultado.  Es la única forma de interpretar coherentemente las escalas penales.

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Lesiones Criminis Causa.  No debe perderse de vista que las lesiones comparten las mismas agravantes que el homicidio.  Si el autor produce lesiones de los artículos 90 y 91 para facilitar el abuso sexual, deben aplicarse las reglas del concurso. Si el autor causa lesiones leves para facilitar el abuso, deben ser comprendidas en el concepto de violencia del tipo básico. 

b) Agravantes en razón del parentesco.

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El fundamento de la agravante reside en que al autor le es más fácil llevar a cabo el abuso sexual por la existencia de ciertos vínculos.  No es el fundamento la relación incestuosa, que a pesar de recibir un reproche moral, no fue tipificada como delito. 

c) Agravante en razón del ministerio.

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La agravante está basada en el quebrantamiento de ciertas relaciones espirituales y de confianza de las cuales se vale el autor para llevar a cabo el abuso.  No se califica el delito sólo por la investidura del autor, lo que iría en contra de un derecho penal de acto. 

d) Agravante en razón de la posición de garante.  Quienes se encuentran encargados de la educación o de la guarda en forma permanente o transitoria, están en una posición especial respecto del sujeto pasivo, que aparece quebrantada al llevar a cabo el abuso sexual.  Todas las agravantes del inciso b) del art. 119, párrafo 4to, se fundamentan en la mayor facilidad que tiene el autor respecto de las personas con las que por cualquier título, tienen una vinculación especial. 

Encargados de la educación o de la guarda.   Tenca exige cierta estabilidad y permanencia en los encargados de la educación, y no una mera relación circunstancial.  Encargados de la guarda o del cuidado pueden serlo por un acuerdo previo o por su profesión.

e) Peligro de contagio de enfermedad.

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Se trata de una agravante de peligro, donde no es necesario el efectivo contagio de la enfermedad de transmisión sexual (ETS).  Con que exista una mínima posibilidad de contagio, es suficiente a los efectos de la agravante, que al ser dolosa, requiere del conocimiento efectivo del autor. 

f) Pluralidad de intervinientes.

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 La agravante se funda en la mayor indefensión de la víctima ante la pluralidad de autores.  Para que proceda la calificante, deben existir al menos dos intervinientes en el abuso sexual.  Los sujetos pueden concurrir en calidad de autores o partícipes, lo fundamental es que lo hagan durante la ejecución del abuso sexual, y no en etapas anteriores o posteriores.

g) Uso de armas.   Arma es todo elemento que sirve para aumentar el poder ofensivo del hombre, y a su vez disminuir el poder defensivo de la víctima.  El arma debe ser efectivamente utilizada, mínimamente exhibida para lograr la intimidación, de lo contrario no concurre la agravante.  La doctrina acepta las armas propias e impropias, que se diferencian por el destino para el que fueron creadas.

Clasificación de las armas.

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 Armas propias: son aquellas que fueron concebidas con la finalidad de servir para el ataque o la defensa. Aquí encontramos a las armas de fuego y las armas blancas.  Armas impropias: no fueron creadas para atacar, pero por su uso desvirtuado son aptas para aumentar el poder ofensivo del atacante.

h) Agravante por la función del autor.

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Los miembros de las fuerzas policiales o de seguridad están encargadas de la prevención de los delitos, y existe un mayor disvalor de acción por parte de quienes se valen de su condición especial para cometerlos.  Deben hacerlo en ocasión de sus funciones, lo que fundamenta la agravante en quebrantar la confianza social en los miembros encargados de la seguridad.

Crítica.   Debió haberse incluido a los miembros del servicio penitenciario, que se encuentran en posición de garante respecto de las personas privadas de la libertad, por estar encargados de su custodia.

i) Aprovechamiento de la convivencia con un menor.

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 El autor debe haber convivido efectivamente con el menor de 18 años, y esa situación de convivencia debe haber favorecido o posibilitado el abuso sexual. Si el autor no se aprovecha de tales facilidades, no procede la agravante.

Abuso Sexual agravado por la muerte.

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Art. 124, Código Penal.

Concepto.  Se trata de un delito calificado por el resultado: la figura básica es la realización de cualquiera de los abusos sexuales previstos en el artículo 119 del Código Penal.  Debe existir, entre el abuso sexual y la muerte de la víctima, un nexo causal y una relación de imputación objetiva.

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Tipo Objetivo.  La muerte de la víctima debe ser producto de las violencias ejercidas durante el abuso sexual.  No basta una mera relación causal, el autor debe haber creado un riesgo jurídicamente desvalorado contra la vida de la víctima, y es el mismo riesgo el que debe realizarse en el resultado muerte. 

Críticas.   El art. 124 prevé la misma pena (prisión perpetua) para tres supuestos diferentes: abuso sexual simple, gravemente ultrajante o con acceso carnal. Esto afecta el principio de proporcionalidad de las penas, ya que conductas que en su figura básica tienen penas diferentes, llevan a la misma pena en razón del resultado.

Críticas.   En los casos de abuso sexual simple y gravemente ultrajante, es muy difícil que tenga lugar la muerte de la víctima.  El mero tocamiento de las partes pudendas de la víctima sin su consentimiento raramente llevará a la víctima a la muerte.

Tipo Subjetivo.  La muerte debe poder ser imputada a título de dolo.  Es la única interpretación coherente en relación con la respuesta punitiva (privación perpetua de la libertad), además de la imposibilidad de acceder al beneficio de la libertad condicional. 

Distintos supuestos.  Si la muerte sólo puede imputarse a título de culpa, deberán aplicarse los principios del concurso, entre el abuso sexual y el homicidio imprudente.  Si existe una ultrafinalidad en el autor (mata a la víctima por no haber podido consumar el acceso carnal), debe imputarse el homicidio criminis causa. 