Trabajo Parcial Eco Regula.docx

TRABAJO GRUPAL (PARTE COMPETENCIA)

CURSO: ECONOMÍA DE LA REGULACIÓN Y LA COMPETENCIA.

SECCIÓN: S-002.

GRUPO: 5. CASO CLOROX: DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS Y CONTRATOS DE DISCRIMINACIÓN EXCLUSIVA EN EL MERCADO DEL HIPOCLORITO DE SODIO.

PROFESOR: JORGE LUIS MONTESINOS CORDOVA. INTEGRANTES: 

Alberto Andre Gavancho Techo



Alexsandra Maldonado Cárdenas



Pedro Sebastián Masgos Rea



Guido Angelo Pacheco Ramos



Irvin Christian Ramirez Romero

Lima, 2018

ÍNDICE 1. Antecedentes respecto a la conducta investigada. 2. Estructura del mercado. 3. Marco Institucional. 3.1. Empresas involucradas 3.2. Denuncia 3.2.1. Argumento 3.2.2. Decreto legislativo 701 3.2.3. Infracciones cometidas por las denunciadas según las denunciantes 3.2.4. Solicitud de los denunciantes 3.2.5. Cuestiones en discusión 4. Aspectos de teoría económica relevantes aplicables al caso. 4.1. Competencia 4.2. Libre Competencia 4.3. Discriminación de precios 4.4. Prácticas verticales 5. Definición de Mercado Relevante. 6. Determinación de la Posición de dominio. 7. Efectos anticompetitivos. 7.1. Efectos anticompetitivos 7.2. Elementos que determinan la existencia de la conducta anticompetitiva. 8. Análisis de argumentos de defensa de los investigados. 9. Diferencia en el análisis de primera y segunda instancia 10. Opinión crítica 11. Conclusiones y Recomendaciones. 12. Bibliografía

1. ANTECEDENTES RESPECTO A LA CONDUCTA INVESTIGADA En el año 1997 la empresa Quimpac, productora de hipoclorito de sodio, adquiere a su competidora, Paramonga, quedando así como la monopólica de dicho producto. En el año 1998 Quimpac firmaría un contrato de exclusividad con Clorox por un plazo de 3 años, lo que le permitiría a Clorox ser la única que comercialice con su competencia la materia prima de las lejías, adquiriendo posición de dominio en el mercado nacional al ser el único poseedor de hipoclorito de sodio. Así pues, Quimpac deja en desventaja a las demás empresas que desean competir en el mercado de lejías y sumado al hecho de prácticas abusivas por parte de Clorox como precios elevados a sus competidores nacionales, sin embargo se estima que hace descuentos a otras empresas. Por ello en el 2003 Gromul y Dispra interponen una demanda contra las dos empresas anteriormente mencionadas, ya que consideraban que era muy costoso poder transportar por tierra el insumo y reduciría su capacidad de competencia.

2. ESTRUCTURA DEL MERCADO El mercado de hipoclorito de sodio está claramente marcado como un monopolio, que le pertenece a Quimpac dicha empresa comercia por un contrato de exclusividad con Clorox. De una producción total de 2000 Tn, de lo cual se vende 1900 Tn a Clorox a un precio de US$65/tn y la diferencia a US$130/Tn al resto del mercado. Por

su

parte

el

mercado

de

productos

envasados

de

lejía

se

denomina claramente como una oligarquía, donde Clorox que tiene copada la capacidad fabricación,

productiva así

del

también

único para

distribuidor su

de

materia

comercialización

tenía

prima

para

la

reducciones

de

precios abusivas y al usar solo el 20% de su hipoclorito de sodio, revende el excedente

a

precios

muy

por

encima

de

su

valor de mercado, US$215/Tn, lo que deja en desventaja a los competidores de dicho mercado (Dispra y Gromul). Así también, en cuanto a su línea de producto Clorox lanzaba productos que llegaban a niveles de reducción de precio de un 66.33% aproximadamente solo por la variación de modelos.

3. MARCO INSTITUCIONAL 3.1. Empresas Involucradas : -

Group Multipurpose S.R.L. (Gromul): constituida en 1999 en Lima, tiene como objeto social el envasado y comercialización de lejías de lavar.

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Dispra E.I.R.L.: constituida en 1999 en Pucallpa, tiene como objeto social la comercializacion de lejias elaboradas por Gromul, en Huancayo y Ucayali.

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Quimpac S.A.: constituida en 1964, con objeto social de fabricar y comercializar soda cáustica, cloro, fosfato bicálcico, otros productos químicos y sales para uso industrial y doméstico.

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Clorox Perú S.A.: inició operaciones en Perú en 1994, subsidiaria de The Clorox Company (multinacional dedicada a la producción y comercialización de lejía y otros productos de limpieza con operaciones en más de 100 países en el mundo) y con objeto social de fabricar y comercializar productos de limpieza para el hogar.

3.2. Denuncia: 3.2.1. .Argumento -

Quimpac en el año 1997 adquirió a la otra empresa fabricante de hipoclorito de sodio, Paramonga, convirtiéndose así la única empresa productora de dicho producto. Las empresas denunciantes argumentan que Quimpac posteriormente al firmar un contrato de distribución exclusiva de hipoclorito con Clorox, tiene posición de dominio al poseer el monopolio de la producción y distribución de hipoclorito de sodio. Quimpac no brindaba cotización alguna de hipoclorito de sodio, la cual solo se podía adquirir a través de Clorox, la cual aplicaba condiciones desiguales colocando a sus competidores en desventaja 3.2.2. Decreto Legislativo 701

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Objetivo: Eliminar prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y servicios, logrando permitir que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

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Alcance: La presente Ley es la aplicación a todas las personas naturales o jurídicas, sean de derecho público o privado, que realicen actividades económicas. Aplicable también a las personas que ejerzan la representación de las empresas, en cuanto aquellas participen en la adopción de los actos y prácticas sancionadas por esta Ley.

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Prohibiciones: Abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, que perjudiquen el interés económico

general

en

el

territorio

nacional

Prácticas restrictivas de la libre competencia concertadas entre empresas que produzcan el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. -

Sanciones: La Comisión Nacional de Libre Competencia impondrá a las personas naturales o jurídicas que infringen lo dispuesto en los artículos 5 y 6 multas por un valor que no exceda 50 UIT’s. 3.2.3. Infracciones cometidas por las denunciadas según las denunciantes

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Decreto Legislativo 701 o Artículo 5 literal a: Negativa Injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos del mercado local. o Artículo 5 literal b: Aplicación en relaciones de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, colocando a unos competidores en situación desventajosa frente a otros – Abuso de posición. o Artículo 6 literal b: El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. o Artículo 6 literal e: Aplicación en relaciones de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, colocando a unos competidores en situación desventajosa frente a otros – Libre Competencia. 3.2.4. Solicitud de los Denunciantes

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Prohibir la distribución exclusiva a favor de Clorox.

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Obligar a Quimpac vender hipoclorito de sodio a los envasadores a precios similares a los que vende a Clorox.

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Sanciones de Ley

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Evaluación del incremento de precios del hipoclorito de sodio, desde el inicio de la distribución exclusiva en favor a Clorox.

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Dictar medida cautelar prohibiendo a Quimpac y a Clorox limitar a los denunciantes el abastecimiento de hipoclorito de sodio. 3.2.5. Cuestiones en discusión

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Quimpac y Clorox han tenido una relación de exclusividad en la venta o distribución de hipoclorito de sodio durante los años 1998 – 2003, y de ser así se sancione.

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Si Clorox infringió el Decreto Legislativo 701, discriminando precios frente a sus clientes como distribuidor de hipoclorito de sodio.

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Si Quimpac infringió el Decreto Legislativo 701 en modalidad de discriminación de precios.

4. ASPECTOS DE TEORÍA ECONÓMICA RELEVANTES APLICABLES AL CASO 4.1 Competencia -

El mercado donde están operando las empresas investigadas es la de un mercado de Monopolio debido a la capacidad de Quimpac de ser la única productora de hipoclorito de sodio y distribuirlo exclusivamente a Clorox. Estando en una posición única, respecto a las variaciones de precio y controlando la producción para venta.

4.2 Libre Competencia -

En el caso se denuncia una supuesta infracción por parte de Quimpac y Clorox por práctica restrictiva de libre competencia, dado la distribución exclusiva de hipoclorito de sodio.

-

Según el artículo 6 del Decreto Legislativo 701, se entiende por practica restrictiva de la libre competencia, también denominadas prácticas colusorias, a los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia

4.3 Discriminación de precios -

Según Coloma la discriminación de precios es una práctica comercial que implica vender unidades similares de un bien o servicio a diferentes precios. En el caso apreciamos una presunta discriminación de primer grado, ya que se parte del supuesto que el vendedor de un bien o servicio puede vender cada unidad a comprador a un precio distinto. Lo cual plantearon las empresas denunciantes ante Clorox

4.4 Prácticas Verticales -

En el Caso se encuentran prácticas verticales, específicamente el de exclusividad horizontal, dado que Clorox y Quimpac firmaron un contrado de exclusividad de distribución.

-

Según Coloma esta exclusividad horizontal se da cuando el proveedor le garantiza al cliente que él será el único vendedor de su producto en una determinada área geográfica o a un determinado grupo de clientes.

5.

DEFINICIÓN DE MERCADO RELEVANTE

Mercado relevante es el conjunto de productos o servicios, dentro de la estructura total del mercado del producto, que la gerencia considera estratégicamente importante. Una estrategia de mezcla de producto puede cambiar de manera sustancial dependiendo de cómo esté definido el mercado relevante. Los principales factores que permiten delimitar correctamente un mercado relevante son: 1) Los sustitutos del producto o servicio en cuestión – técnica y económicamente. 2) El ámbito geográfico donde se encuentran las fuentes o proveedores sustitutos a los que el consumidor podría acudir 3) El nivel de la cadena comercial en el cual los clientes o consumidores adquieren el producto o los servicios - al por mayor o al por menor, a concesionarios o a revendedores, etc. En este caso, el producto en cuestión es el hipoclorito de sodio como insumo industrial para la elaboración de lejía. Es así que en cuanto a los sustitutos esta será dada por la presencia o no de competidores potenciales y de la facilidad de entrada, forma parte del análisis de la estructura del mercado y de los determinantes de la posición de dominio de una empresa en el mercado. Se hace alusión a condiciones de entrada y no a sustituibilidad de oferta, en el entendido que tanto para el caso de monopolios como monopsonios deben analizarse las condiciones de entrada en el mercado, a efectos de determinar la magnitud del poder de mercado o posición de dominio de la (o las) empresa(s). Ello, entre otros aspectos, permite establecer definiciones de mercado que sean independientes de la práctica o conducta empresarial sujeta a evaluación. El empleo de definiciones alternativas para casos de abuso de posición dominante por el lado de la oferta o de la demanda, desvirtúa el significado mismo de mercado, asociándolo a prácticas específicas antes que a criterios puramente económicos. En cuanto al caso los sustitutos, la investigación realizada por el Órgano Instructor acredita que el hipoclorito de sodio como insumo para elaborar lejía carece de sustitutos cercanos.

Por otro lado, se debe definir qué es el mercado geográfico relevante. Este estará definido en función del área geográfica en donde se encuentren las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante por parte de los consumidores. Para definir el mercado geográfico relevante es necesario evaluar no sólo las posibilidades o limitaciones que enfrentan los proveedores alternativos para atender al cliente, sino también la capacidad que tiene este último de abastecerse de distintos proveedores. Un test que brinda apoyo sobre este tema, medición del patrón de comportamiento, de los flujos comerciales ha sido desarrollado por Elzinga y Hogarty mediante el uso de dos índices: LIFO (little in from outside) y LOFI (little out from inside). Según el test, el mercado Geográfico relevante es la zona de menor extensión territorial que satisfaga que un alto porcentaje (90%) del consumo de la zona provenga de empresas instaladas dentro de ella y un alto porcentaje (9%)de lo producido en dicha zona sea consumido en ella. Esto es, no más del 10% de las ventas son transportadas desde fuera del área y no más del 10% de la producción del área es transportada fuera de la misma. Ahora bien, con relación al ámbito geográfico, las denunciadas alegan que el mercado no debe circunscribirse al ámbito nacional, pues no existen barreras arancelarias aplicables al hipoclorito de sodio proveniente de la Comunidad Andina. Al respecto, el Órgano Instructor ha determinado, sin embargo, que la importación no constituiría una opción económicamente viable. De acuerdo con su análisis, aplicando los costos de transporte correspondientes, el hipoclorito de sodio presentaría precios entre 120% a 340% superiores a los de Quimpac, y hasta 61% más que el precio de reventa de Clorox. Lo cual se ve corroborado por el hecho que, durante el periodo de investigación, la importación de ese producto representó menos del 1% de todo el comercio nacional. En consecuencia, el Mercado Relevante queda delimitado como el mercado de venta o suministro de hipoclorito de sodio (como insumo para la producción de lejía) a distribuidores o envasadores de lejía en el territorio nacional.

6.

DETERMINACIÓN DE LA POSICIÓN DE DOMINIO

De acuerdo a nuestra legislación y a lo establecido en el artículo 4° del DL 701: Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios

involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución. La incorporación de este artículo a la legislación nacional se consideró una novedad, pues los sistemas jurídicos que le sirvieron de inspiración, fueron el norteamericano y el europeo. A la par, se desarrolló con el tiempo una metodología de análisis de casos de supuestos abusos de posiciones dominantes comúnmente utilizada por las agencias de competencia a nivel mundial. Esta metodología exige llevar a cabo tres fases: en primer lugar, definir un mercado relevante (tanto de producto o servicio como geográfico) donde el poder de mercado de la empresa supuestamente dominante debe ser evaluado. En segundo lugar, calcular la participación de mercado de la supuesta dominante en el mercado relevante previamente establecido. Finalmente, en tercer lugar, contrastar esta cuota con indicadores varios (tales como los listados en el artículo 4° del DL 701), para extraer conclusiones acerca de la tenencia de posición de dominio por parte de la empresa investigada. Mencionado lo anterior centrándonos en el caso que nos atañe la resolución de Indecopi describe que: En cuanto a la existencia de posición de dominio por parte de Quimpac, esta señala que no existen barreras estructurales de acceso, toda vez que no se verifican costos importantes derivados del uso y/o implementación de la tecnología en el mercado de venta de hipoclorito de sodio, y que los costos para la producción de hipoclorito de sodio no son excesivos. Como recoge el propio Indecopi de lo expresado por Quimpac, se debe precisar que la existencia de la posición de dominio no constituye en sí misma una conducta sancionable dentro del ordenamiento legal peruano, lo que guarda estricta coherencia con el mandato constitucional contenido en el artículo 61ºde la Constitución. El artículo 4ºdel Decreto Legislativo Nº701 se limita a describir, con efecto de tipificación, las situaciones que determinan la existencia de una posición de dominio en el mercado. Sin embargo, respecto al argumento de inexistencia de costos importantes para la producción de hipoclorito de sodio, debe indicarse si bien el proceso es bastante sencillo, se requiere previamente la construcción de una planta de Cloro-Soda (instalaciones, mecanismos de seguridad, sistemas de control de contaminación, etc.) con una inversión entre US$ 5 o US$ 15 millones. Por lo cual, la Comisión evaluadora consideró finalmente que no resulta una alternativa económicamente viable.

Según los criterios desarrollados en los Lineamientos de Fusiones Horizontales del Departamento de Justicia de los EEUU puede afirmarse que Quimpac ostentó una posición monopólica a nivel nacional para el periodo de 1998 hasta el 2003. Asimismo, partir de distintos hechos objetivos, se evidencian la existencia de barreras legales y económicas, sobre la base de aspectos importantes tales como: monto necesario para la inversión en activos, licencias y permisos legales de instalación de planta; conocimiento tecnológico necesario para la producción; existencia de elevados costos hundidos; tamaño del mercado en cuestión y, acceso a insumos - entre otros. Es así que, en el Artículo 5°, Decreto Legislativo N° 701: Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el Artículo 4°, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. Por lo expuesto, Quimpac gozó de posición de dominio en el Mercado Relevante durante el periodo de investigación, pues el mencionado producto no presenta sustitutos para la elaboración de lejía (demanda derivada del hipoclorito de sodio); el mercado internacional no resulta una alternativa económicamente viable de abastecimiento, y Quimpac era el único productor nacional del citado producto. Asimismo, se establece que la posición de dominio que se convierte en abuso es aquella que se corresponde con la situación de posición de dominio descrita previamente en el artículo 4º de la norma, es decir, aquella que se logra actuando con prescindencia de competidores, consumidores y clientes o proveedores. Esto determina que el abuso de la posición de dominio tenga efectos en competidores, consumidores, clientes o proveedores, pues todos ellos son los agentes no tomados en consideración cuando el poder de mercado permite a quien lo ejerce tomar sus decisiones sin tener en cuenta el poder relativo de estos otros agentes que, en realidad, no pueden ya actuar como fuerzas reguladoras del proceso competitivo. En consecuencia, esta Comisión estima que en este caso ha ocurrido una conducta juzgable bajo las normas de competencia; consistente en un contrato de exclusividad en el que participa una empresa que tiene posición de dominio en el Mercado Relevante. Para el Indecopi Clorox y Quimpac incurrieron en lo que se conoce como una práctica exclusión vertical, que se produce cuando empresas que operan en distintos planos de la cadena de producción realizan acuerdos, recomendaciones o concertaciones con el fin de restringir, impedir o falsear la libre competencia.

7. EFECTOS ANTICOMPETITIVOS. ELEMENTOS QUE DETERMINAN LA EXISTENCIA DE LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA 7.1. Efectos anticompetitivo -

Los efectos anticompetitivos que se presentan en el caso relacionados a la realización del contrato de Distribución Exclusiva con posesión de dominio por parte de una de las empresas se pueden apreciar en el Gráfico 1, que nos muestra la situación del mercado antes de la celebración del contrato, y en el Gráfico 2, que nos muestra la situación del mercado después de la celebración del Contrato de Distribución Exclusiva.

-

Como podemos apreciar en los gráficos anteriores, al crearse un nuevo nivel en la comercialización de hipoclorito de sodio, las empresas que previamente actuaban como distribuidores y/o envasadores de lejía debieron enfrentar una doble marginalización.

-

Los presuntos efectos anticompetitivos relacionados a la discriminación de precios se observaron por el lado de Clorox y Quimpac o Clorox: La comisión desestimó la alegación de que Clorox se autoabastece de hipoclorito de sodio a un precio más barato que el que ofrece a sus demás competidores. Por lo que la imputación de discriminación de precios por parte de clorox no formó parte de la resolución. Por lo que la comisión se encuentra impedida de pronunciarse sobre este extremo de la denuncia. o Quimpac: Se alegó que realizaron prácticas discriminatorias, que se encontraría tipificada en el literal b) del artículo 5 y en el artículo 3 del Decreto Legislativo 701, e indicó que existirían indicios

razonables de que el precio de venta que Quimpac ofreció a Gromul luego del mandato cautelar, resultaba discriminatorio, razón por la que debía analizarse si las condiciones ofrecidas a Gromul responden o no a los patrones o criterios que Quimpac aplica para comercializar hipoclorito de sodio a sus distintos clientes. Quimpac se negó a vender hipoclorito de sodio a Dispra como parte de la ejecución del acuerdo de distribución exclusiva con Clorox. Por tanto, antes de la presentación de la denuncia, no existió discriminación de precios por parte de Quimpac frente a Dispra ni Gromul. -

Posteriormente a la admisión de la denuncia las denunciantes solicitaron dos imputaciones más en donde solicitaban que las denunciadas también sean sancionadas por ello: o Incremento excesivo del precio del hipoclorito de sodio cobrado por Clorox a los subdistribuidores que señalan subió de $90 por TN en Setiembre de 1997 a $174.6 por TN en mayo de 2003 o Precios predatorios por parte de Clorox en la venta de lejía que redujo el precio de su botella de cloro sin tapa de S/. 1,00 a S/. 0,50 y, al mismo tiempo, aumentó el peso de 200gr. a 250gr.

- Finalmente estas dos imputaciones que según las denunciantes tendrán efectos directos a la competencia no fueron tomadas en cuenta dado que según la comisión encargada argumentando que como fueron solicitadas posterior a la admisión de la denuncia cualquier cambio en los cargos puede afectar el derecho de defensa de los acusados. 7.2. Elementos que determinan la existencia de la conducta anticompetitiva. La declaración de ilegalidad de una práctica colusoria vertical en la modalidad de contrato de exclusividad requiere dos elementos: 1. La ocurrencia de un acuerdo de exclusividad entre dos o más empresas independientes entre sí ubicadas en distintos niveles de la cadena comercial 2. La generación – real o potencial – de un efecto exclusorio en los competidores ubicados en el mercado afectado Para mayor entendimiento se muestra un gráfico acerca de la metodología de análisis de una

práctica

colusoria

vertical

8.

ANÁLISIS DE ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS

9.

DIFERENCIA EN EL ANÁLISIS DE PRIMERA Y SEGUNDA

INSTANCIA La diferencia que se puede encontrar entre la Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC y Resolución 0068-2009/SC1-INDECOPI (la cual surge después de los alegatos de nulidad de las involucradas), es la multa calculada. En la primera resolución se realiza el siguiente análisis de acuerdo al principio de razonabilidad: La multa a imponerse deberá ser igual o mayor que el beneficio esperado de cometer la infracción y deberá tenerse en cuenta para su cálculo la probabilidad de detección de la misma. Al evaluar los criterios de (i) modalidad y alcance de la restricción de la competencia, (ii) la dimensión del mercado afectado, (iii) la cuota de mercado de la empresa correspondiente y (iv) la duración de la restricción de la competencia; se determina la infracción como muy grave por lo que la multa a ser impuesta puede superar las 1 000.00 UIT pero debe ser inferior al 10% de los ingresos obtenidos por cada una de denunciadas durante el ejercicio anterior. Para calcular los beneficios esperados derivados de esta práctica se debe tener en cuenta: a) Periodo, aunque el procedimiento se lleva a cabo en el 2003, en el contrato se estipula un plazo de tres años de vigencia (de 1998 a 2000). b) Monto, se toma en cuenta la diferencia de precios de venta del hipoclorito de sodio de antes y después de firmarse el contrato. Con esos dos puntos se logra estimar que el beneficio ilícito esperado asciende a US$ 754 907.40, este monto debe ser dividido por la probabilidad de detección de la infracción. Dicha probabilidad puede ser considerada alta ya que el instrumento para cometer la infracción no era clandestino y fue implementada por una empresa con posición de dominio, por lo que se fija en 90%. Al realizarse la operación indicada, se obtiene como multa base para el presente caso un total de US$ 838 786.00 que, al S/2.72 (tipo de cambio vigente en enero de 1998, año en donde se celebra el acuerdo), equivaldría a S/. 2 281 497.93, monto que al ser dividida por el valor actual de la UIT (S/. 3 500.00), da como resultado 651.86 UIT que serán divididas equitativamente entre Quimpac y Clorox (325.93 UIT cada una). En la segunda resolución se realiza el análisis bajo el principio de razonabilidad nuevamente. En la evaluación de los criterios para determinar la gravedad de la infracción se encuentra que: la restricción vertical cometida por las denunciadas no habría afectado negativamente a consumidores ni a los competidores de Clorox (basada en las conclusiones finales de Secretaría Técnica de la Comisión en el Informe 064-

2007-INDECOPI/ST-CLC y en la Resolución apelada) y, por ende, no ha existido una afectación efectiva al mercado, por lo que tampoco existe una “dimensión del mercado afectado”, lo cual establece un elemento a tomar en cuenta para atenuar la graduación de la sanción. Asimismo, Quimpac presenta sus Memorias Anuales, como parte de su fundamento de apelación, en la que se observa que sus ventas del insumo en cuestión solo representaron un valor menor al 0.01% del PBI nacional para el periodo 2001 2003 y se determina que el hipoclorito de sodio no es su principal producto sino un subproducto derivado. Por los datos proporcionados y el análisis desarrollado, la Sala consideró que la infracción se da dentro de un mercado que no es grande en comparación a la de otros insumos dentro del sector de químicos, es decir, la dimensión del mercado que potencialmente habría podido ser afectado ha sido poco significativa. Debido a estas observaciones, se llega a la consideración de que se debe reducir la multa impuesta por la Comisión en un 75%, es decir, a 81.48 UIT, tanto para Quimpac como para Clorox.

10.

OPINIÓN CRÍTICA

La decisión tomada bajo la Resolución 0068-2009/SC1-INDECOPI cumple con el análisis pertinente, ya que, revisa los alegatos y documentación presentada por los involucrados para la nulidad de la Resolución anterior y rectifica determinaciones importantes brindadas por la Comisión, como: a) el hecho de que el contrato de exclusividad de distribución por sí solo no constituye una práctica restrictiva de la libre competencia pero, en este caso, la empresa Quimpac posee una posición de dominio en el mercado de producción el cual es trasladado a Clorox como una posición de dominio en el mercado de distribución, conllevando a una restricción vertical que si se determina como infracción (artículo 3 y 6 del Decreto Legislativo 701); y b) que la solicitud de sanción por el abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de satisfacer demandas de compra de hipoclorito de sodio queda improcedente ya que constituye la ejecución del acuerdo de distribución exclusiva entre las denunciadas, así que no puede ser tomado como un cargo independiente. En base a la Resolución de la Comisión y de la Sala, se puede observar que se ha realizado la determinación de la sanción siguiendo lo establecido por el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, es decir, bajo el principio de razonabilidad. Sin embargo, como se ha determinado anteriormente, se debió tomar en cuenta en la Resolución de la Comisión las observaciones en el Informe 064-2007-

INDECOPI/ST-CLC ya que no se debió calificar la infracción como “muy grave” sino como “leve” debido a que la potencial dimensión afectada del mercado es insignificante en la economía del país. Debido a esto y al análisis desarrollado por la Sala, se reduce la multa impuesta en la Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC.

11.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES a. Existió un acuerdo de exclusividad atípico. Dado que se trataba de una empresa monopólica y una oligopólica, lo que evidencia una distorsión de la competencia al hacer un contrato de exclusividad. b. Abuso de posición de dominio: Se trasladó desde Quimpac hacia Clorox, dado que eran los que tenían mayor poder de mercado aguas arriba y aguas abajo. c. Se debió considerar la existencia de imposición de precios. Pues existió un precio para el consumidor final muy por debajo del precio que se le permitiría a la competencia, dado que se pagaba un alto precio por el mismo insumo a Clorox que lo que se pagaba a Quimpac. d. La CLC no debería desestimar ordines preventivas bajo los indicios. Como en el inciso a. de esta sección, las posiciones de las empresas advierten posibles fallos a la competencia perfecta. e. Décima resolución como medida preventiva. Como en el anterior inciso anterior, al ver las posiciones de mercado de ambos denunciados, prohibir las ventas exclusivas para un monopolio debió haber sido considerado.

12. BIBLIOGRAFIA -

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Administrativo

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