Trabajo Final.docx

Contenido MÉTODO HISTÓRICO JURÍDICO ............................................................................... 3 MÉTODO SISTEMÁTICO JURÍDICO .......................................................................... 3 MÉTODO DE ANÁLISIS – SÍNTESIS .......................................................................... 4 METODO DE MODELACIÓN ....................................................................................... 4 METODO INDUCTIVO – DEDUCTIVO....................................................................... 4 1.- MÉTODO EXEGÉTICO ............................................................................................ 5 2.- MÉTODO DOGMÁTICO .......................................................................................... 6 Método teleológico ........................................................................................................... 6 Método de las construcciones jurídicas ............................................................................ 7 Método sociológico o de la sociología jurídica ................................................................ 7 Método dialectico ............................................................................................................. 7 Método histórico ............................................................................................................... 7 Método de construcciones jurídicas ................................................................................. 8 III.- FUNCIONALISTA ................................................................................................... 8 IV.- DIALÉCTICO MATERIALISTA ............................................................................ 8 Método Deductivo ............................................................................................................ 9 Método Inductivo ............................................................................................................. 9 Método Analógico o Comparativo ................................................................................... 9 Método Abstracción - Concreción:................................................................................... 9 Método Sistémico - Estructural - Funcional: .................................................................... 9 Método de la Modelación: .............................................................................................. 10 Método del Análisis de Contenido: ................................................................................ 10 Método Etnográfico: ....................................................................................................... 10 Método Hermenéutico: ................................................................................................... 10 . El método de la doctrina .............................................................................................. 10 b- El procedimiento ........................................................................................................ 11 MÉTODO CONFLICTUALISTA O TRADICIONAL ................................................. 11 MÉTODO DE CREACIÓN DIRECTA O SUSTANCIALISTA .................................. 11 MÉTODO DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA DEL DERECHO .......... 12 MÉTODO JURÍDICO DE LA ESCUELA DE LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS. ................................................................................................................ 12 Método histórico lógico .................................................................................................. 12

FILOSÓFICO ................................................................................................................. 13 MÉTODO PRÁCTICO .................................................................................................. 13 DEF IN IC IÓN D E C AS U ÍS T IC A ....................................................................... 13 LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS JURÍDICA: ........................................................... 14 EL HISTORICISMO JURÍDICO: ................................................................................. 15 LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES: ................................................................... 15 ENFOQUE IUSNATURALISTA .................................................................................. 16 ENFOQUE DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ................................................. 16 LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA ............................................................................ 16 3. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO ....................................................................... 16 MÉTODO DE LA DOGMÁTICA O TEORÍA JURÍDICA .......................................... 17 La dimensión valorativa: ................................................................................................ 17 La dimensión fáctica:...................................................................................................... 17 El análisis iusfilosófico................................................................................................... 18 Método del Derecho Comparado .................................................................................... 18 Métodos de Investigación empírica cualitativa aplicable a la ciencia jurídica: ............. 19 Método de creación del derecho ..................................................................................... 20 El método funcional ....................................................................................................... 20 El método de la Organización de las Naciones Unidas .................................................. 20

MÉTODO HISTÓRICO JURÍDICO El método histórico jurídico fue propuesto por la escuela histórica del derecho. Para saber que es el derecho, según esta concepción, es menester conocer y comprender las notas características de cada pueblo: sus costumbres, clima, religión, principal actividad económica y cosmovisión, entre muchos otros elementos que lo definan y que permitan entender su desarrollo jurídico. Esto se hace necesario, pues finalmente, según la escuela histórica, el derecho no es creado por el legislador, sino que es elaborado a lo largo del tiempo, de manera instintiva y no meditada, por parte de la comunidad; el derecho, se funda en las costumbres preexistentes y en las creencias populares, y surge de lo más profundo del pensamiento del pueblo. En este orden de ideas, dentro del historicismo jurídico un concepto central es el de espíritu del pueblo, y esto es así porque para la escuela histórica es en este elemento en donde se localiza el derecho que, al igual que en otras manifestaciones culturales como la religión, el lenguaje y la moral, solo es un aspecto de la vida de los hombres y de los pueblos. Por ello, la escuela histórica sostiene que su tarea es el estudio del derecho como producto del carácter nacional y del espíritu peculiar de cada pueblo. El resultado de la tarea que se auto-asignaron los historicistas es la afirmación de que no hay, en definitiva, un derecho único, inmanente, supremo y de postulados ideales como el que afirma el derecho natural. El método histórico-jurídico se desarrolla en tres momentos o etapas: La primera de ellas, conocida como etapa de interpretación de la ley, implica la búsqueda y obtención de las fuentes del derecho vigente correspondientes a la época histórica que quiere estudiarse. Una vez salvado esto, el investigador debe proceder a investigar qué papel cumplieron tales leyes como fuente del derecho y cuál era la interpretación jurídica que estas recibían en la época histórica analizada. Una segunda fase del método, conocida como etapa de construcción, se constituye a partir de la detección de las conexiones existentes entre los diferentes momentos históricojurídicos por los que ha atravesado la normatividad en estudio, así como de las dependencias que pueden ser observadas (entre los diferentes momentos históricos), esto con el objetivo o propósito de destacar la evolución observada en la normatividad a través del tiempo. Finalmente, en un tercer momento, conocido como fase de sistema o de sistematización, el investigador debe proceder a indagar, nuevamente en el contexto histórico, de qué manera su objeto de estudio se integraba en el sistema jurídico del que formaba parte, es decir, debe intentar comprender qué lugar ocupa dentro del entramado jurídico. (Martha, y otros, 2011)

MÉTODO SISTEMÁTICO JURÍDICO La utilización del método sistemático jurídico en la investigación consiste básicamente en relacionar la norma con aquellas otras que integran una institución jurídica, y cada institución con las demás hasta llegar a los principios fundamentales del sistema jurídico

total. La aplicación del método sistemático jurídico a investigaciones proporciona dos posibilidades estratégicas de investigación. Por un lado, la tipificación de la institución a la cual debe ser referida la norma que se estudia y, por otro, la determinación del significado de los términos y el alcance de la norma que se estudia. (Daniels, Jongitud, Monroy , & Mora, 2011)

MÉTODO DE ANÁLISIS – SÍNTESIS Entendiendo que es aquel método que provee la posibilidad de descomponer el objeto de estudio en sus formas más elementales para luego recomponerlo volviendo a la integración de dichos elementos y pone énfasis en el sistema de relaciones entre la composición del todo y sus partes. Analizar es efectuar el proceso de descomposición, división, separación de aspectos y cualidades que componen un objeto con la finalidad de conocer más detalladamente cada una de sus partes. Siendo la síntesis el proceso opuesto a este, mediante el cual se integra nuevamente el objeto y se logra una comprensión general del todo. En este proceso de fragmentación, examinación, reconstrucción, y visualización de las inter relaciones se aborda una visión holística e integral, esencial para estudiar el objeto cual fuere su naturaleza. Este operar se basa en una contraposición de partes que se complementan mutuamente y aunque en determinadas circunstancias pareciera dominar una acción más que la otra, la visión gnoseológica solo se alcanza con un trabajo en conjunto de ambas. La utilización de este método es necesaria en todo proceso investigativo, por lo que en la ciencia Jurídica es fundamental recurrir a este método para el estudio de normas, instituciones, procedimientos, conceptos, y todas sobre las que se necesite conocer sobre su caracterización.

METODO DE MODELACIÓN Método que busca crear tal grado de abstracción del objeto que le permita y facilite su explicación a través de la modelación representativa del objeto real de forma que de manera simplificada y esquematizada se extrapolan todas o algunas de sus partes , dependiendo de la prioridad del investigador, con lo cual el estudio se hace más operativo y simple. Lo esencial es mantener la relación entre el modelo dado que podría ser teórico o práctico y el objeto modelado. Los modelos pueden ser, matemáticos, icónicos, analógicos y teóricos.

METODO INDUCTIVO – DEDUCTIVO

Método basado en dos formas de razonamiento que cursan lógicas contrapuestas; hablamos del hipotético-deductivo y del inductivo. Los cuales permiten hacer generalizaciones a partir de aspectos concretos y determinar lo que hay en común entre las individualidades de forma que se deduce o particulariza en base a su utilización de manera conectada. El proceso inductivo parte de lo particular a lo general es decir a partir de situaciones específicas induce regularidades validas o aplicables a casos similares enfatiza la forma estable. De esta manera se establece conclusiones del estudio de casos y el razonamiento de las investigaciones cualitativas. Mientras que el proceso de deducción parte de lo general a lo particular lo que implica sistematizar los conocimientos y establecer inferencias que se puedan aplicar a varias situaciones o casos pertenecientes a un mismo grupo. Este permite incurrir en lo desconocido partiendo de lo conocido, concluir a partir de principios generales, consistentes y de gran fuerza lógica ; caracteriza el razonamiento de la investigaciones cuantitativas.

1.- MÉTODO EXEGÉTICO Tiene su origen en la escuela francesa de la exégesis. Dicha escuela de pensamiento jurídico nace a raíz de la creación del Código Civil de Napoleón, una de las máximas expresiones de la etapa de codificación del derecho en el ámbito europeo-continental. Entre los postulados básicos de la exégesis se encuentran la idea de que el derecho positivo lo es todo y que todo en este está constituido por la ley; razón por la que los cultivadores de la exégesis mostraron una sumisión absoluta al texto de la ley, creando un auténtico culto alrededor de ella. Al intérprete se le despoja de cualquier arbitrio, pues desde esta perspectiva el derecho ya está hecho y el intérprete sólo debe ajustarse a la aplicación literal del mismo o encaminarse a buscar la intención del legislador al crear la norma. En el escenario descrito la lógica se convierte en el instrumento principal del exégeta, el cual se sirve del procedimiento deductivo. Adicionalmente, la exégesis niega valor a la costumbre y afirma que las insuficiencias de la ley deben salvarse a través de la misma mediante la analogía. Por esta razón, se ha criticado a la escuela de la exégesis su falta de sentido y consideración de la realidad social, así como por su excesivo formalismo. El método exegético conlleva diferentes pasos o momentos que dependen, o se condicionan a partir de la situación específica a la que deberá hacer frente quien investiga: En un primer momento, la investigación jurídica conlleva un simple trabajo de descripción, pues dado que el derecho no es más que lo que la norma establece, entonces, ante la claridad del texto legal, el investigador no tiene más tarea que reproducir lo que está establece, respetando en todo caso la gramaticalidad de la misma, lo cual coadyuva con la observación de los siguientes principios establecidos por la exégesis: Toda palabra tiene un valor exacto Toda omisión es intencionada Las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo que pertenezcan a una ciencia o técnica, o que hayan sido definidas por el legislador.

En un segundo momento, si la norma no es clara, es decir, si es oscura o incompleta, entonces el investigador debe proceder a buscar el pensamiento del legislador en una serie de fuentes extrínsecas a la norma, pero inmediatamente relacionadas con ella, como por ejemplo las que presidieron su aparición. De ahí que el investigador deba proceder a: Examinar los trabajos preparatorios, la exposición de motivos y las discusiones parlamentarias en torno a la norma que le ocupa. Analizar la tradición histórica y la costumbre, a fin de conocer las condiciones que imperaban en la época y las razones que indujeron al legislador a establecer la norma. Finalmente, una tercera consideración por parte del método exegético es aquella que atañe a las situaciones que el legislador no logró prever. Ante esto la exégesis señala que lo procedente para la interpretación, aplicación o estudio del derecho es utilizar los recursos que proporciona la lógica formal, tales como el argumento a contrario y los argumentos a pari, a majori ad minus y a minori ad majus (razonamiento por analogía). (Daniels Rodrìguez , y otros, 2011, págs. 73 - 76)

2.- MÉTODO DOGMÁTICO Fue creado por la corriente de pensamiento jurídico denominada jurisprudencia de conceptos. A esta escuela le caracteriza una labor ordenadora del derecho, el análisis de conceptos jurídicos fundamentales y la sistematización y elaboración de conceptos. La propuesta de la jurisprudencia de conceptos consistía en elaborar una ciencia jurídica a partir de un sistema conceptual, utilizando rigurosas construcciones jurídicas, a fin de lograr un sistema jurídico pleno y exento de contradicciones, ambigüedades o vaguedades. Ahora bien, el uso del método dogmático jurídico en la realización de investigaciones en el campo del derecho, se traduce en la tarea del investigador de identificar los conceptos jurídicos básicos o generales en torno a los cuales se desarrolla la idea de su investigación; el descubrir cómo – válgase la redundancia – se conceptualiza el concepto o conceptos en cuestión dentro de la dogmática jurídica, en específico, en la materia en la que dicho concepto se inscribe, y el determinar cómo el concepto en estudio entra en relación con otros conceptos inscritos dentro de la materia en la que éste se ubica. Todo este trabajo del investigador debe estar mediado por el análisis y la deducción. (Daniels Rodrìguez , y otros, 2011, págs. 76 - 79)

Método teleológico El método teleológico, aunque se le considera mayoritariamente como el ubicado en la cúspide de la hermenéutica jurídica; el más importante porque se orienta a descubrir la finalidad de la norma y que es instrumento ineficaz para resolver conflictos sociales, lograr la paz social y organizar la vida en común; debe de manejarse sin exageraciones para no incurrir en el error de dar a la norma o a la cláusula una finalidad que más bien sea de la preferencia personal del intérprete, cuya valoración subjetiva podría llegar a reemplazar la valoración objetiva de la ley o la finalidad del contrato. (Anchondo Paredes, 2016)

Método de las construcciones jurídicas Se basa en método sistemático. Para no llevar a una confusión entre las instituciones, éstas deben ser agrupadas, creando: Una estructura con base en todas las instituciones que tengan que ver con una rama del Derecho. Por ejemplo, se debe unir Personas con Obligaciones, derechos Reales con Contratos. Sus principios y reglas generales deben ser aplicables a todas las instituciones. Por ejemplo, existe una sola Capacidad de Obrar en Personas, Obligaciones y derechos Reales. Este método se utilizó en el Código civil alemán de 1900. (APUNTES JURÍDICOS, 2011)

Método sociológico o de la sociología jurídica “El método sociológico tiene como fundamento la idea de que el Derecho es un producto social y, como tal, no es indiferente a la relación social que regula”. (Undurraga, 2002, pág. 30) Este método es la contraparte del método exegético ya que considera que no es la ley la única fuente del derecho sino es la realidad y que la verdadera ciencia del derecho es aquella que se estudia basándose en la misma, por lo cual se desprendieron dos corrientes ideológicas: por una parte los que consideran que solo se debe plasmar objetivamente la realidad en el derecho y los que creen que deben existir una congruencia entre esa plasmación objetiva y lo que el legislador considere que se podría mejorar. Es así que el método sociológico consiste en un análisis del derecho tomando en cuenta lo que produce en la sociedad y cómo afecta a su vez la misma al derecho, donde esta reciprocidad es investigada con la metodología de diversos autores que influyen en la sociología del derecho desde finales del siglo XIX, tomando en cuenta además la interacción con el estado y la generación de problemas sociales, económicos y políticos fruto de los desperfectos en la interacción de los elementos mencionados ( estado, derecho y sociedad ).

Método dialectico El método dialectico es considerado como el arte del dialogo un método en el cual hay un contraste de ideas, en el derecho sucede lo mismo, pero en este caso consideramos a la norma (tesis) y la contrastamos con la realidad o hecho social (antítesis) para obtener una nueva norma que sea más justa y mejor elaborada (síntesis). Es necesario considerar que esta “síntesis” posteriormente puede cumplir la función de tesis dentro de todo este proceso, nuevamente ser contrastado con una antítesis y obtener una nueva síntesis, es quizá la intención de este método mejorar las normas con el fin de lograr una mejor eficacia de las normas.

Método histórico El método histórico consiste en que las instituciones deben remontarse a su pasado a sus inicios y analizar cuanto ha sido la evolución de sus normas.

Método de construcciones jurídicas Se basa en el anterior método sistemático. Para no llevar a una confusión entre las instituciones, éstas deben ser agrupada. Una estructura con base en todas las instituciones que tengan que ver con una rama del Derecho Sus principios y reglas generales deben ser aplicables a todas las instituciones.

III.- FUNCIONALISTA El funcionalismo es una orientación metodológica derivada de la sociología jurídica. Se origina en Estados Unidos donde predomina el empirismo en el pensamiento filosóficojurídico al no existir un Derecho codificado e inspirarse en la costumbre y los precedentes judiciales. Postula la eliminación de los conceptos desprovistos de significado y no puedan ser definidos en términos de experiencia. Para este método, los conceptos en el Derecho que no puedan ser definidos y no se reflejen en la realidad y la experiencia carecen de significado. El funcionalismo adopta el hecho en sí como el centro del análisis de los problemas jurídicos. “Una investigación jurídica que opte por la metódica funcionalista partirá siempre del trato directo con la realidad concreta, que es la materia de su análisis, hasta lograr una generalización. En materia jurídica, el método funcional es, pues, eminentemente inductivo: sus dos columnas son la casuística y la jurisprudencia”. Parte regularmente de un enfoque cuantitativo o mixto, de una ase empírica predeterminada por el espacio, tiempo, muestras individuales o colectivas, las que son cuantificadas estadísticamente.

IV.- DIALÉCTICO MATERIALISTA Para este enfoque epistemológico, el único mundo que existe es el mundo material, eterno, infinito, y único, en continuo movimiento y cambio conforme a las leyes científicas, se regula en base a conceptos o categorías, tales como: materia, movimiento, espacio, tiempo y conciencia. En este caso el investigador no permanece en el simple nivel de la descripción de los hechos, sino penetra en la esencia del fenómeno jurídico para descubrir sus regularidades y establecer nexos entre estructura y supra-estructura, lucha de las clases sociales, el Estado y el poder. Los problemas no los estudia y analiza de manera subjetiva y unilateral, sino objetiva, de forma holística y multilateral. Este método “estudia la realidad objetiva desde las posiciones de la interconexión y el condicionamiento mutuo de los fenómenos, que se encuentran en constante movimiento y evolución de lo inferior a lo superior, desde el punto de vista de la acción de las leyes generales del paso de los cambios cuantitativos o cualitativos, la unidad y la lucha de contrarios”. El Derecho – en ese sentido- no sería una ciencia sino un fenómeno social integrado en el conjunto de la realidad social, un fenómeno de la superestructura, asentado en la estructura económica; como tal, el Derecho y el Estado serían instrumentos de la clase poderosa para oprimir al proletariado, para afirmar sus intereses comunes de la clase dominante. Tanto Karl Marx y Federico Engels, sostuvieron que, tanto las realizaciones jurídicas como las formas de Estado no pueden comprenderse por sí misma ni por la llamada

evolución general del espíritu humano sino por las condiciones materiales de la vida. Admitieron que el conocimiento se origina en las sensaciones, situación que se caracteriza por ser superficial, unilateral, mejor dicho sensorial y es el cerebro el que se encarga de trasladar a una etapa racional. “El primer paso en el proceso del conocimiento es el primer contacto con las cosas del mundo exterior (…) el segundo, es la sistematización de los datos que proporcionan las sensaciones, su ordenamiento y elaboración: la etapa de los conceptos, los juicios”. Si bien el Derecho tiene un carácter particular como expresión supra-estructural, existe una relación dialéctica entre este y los otros fenómenos sociales, políticos, económicos, históricos y culturales. (Aranzamendi, 2O1O, págs. 172 - 173)

Método Deductivo El método deductivo se realiza, tomando como fundamento algunos principios o conocimientos generales que son aplicables para inferir conclusiones particulares en determinada área. En materia jurídica, el método deductivo se realiza principalmente mediante las técnicas de aplicación de las normas jurídicas generales a casos concretos.

Método Inductivo El método inductivo considera una serie de fenómenos o conocimientos particulares para llegar a conclusiones generales. Del análisis de varios casos y objetos particulares, puede llegarse a una conclusión general. El método inductivo se puede instrumentar de muy diversas formas pero principalmente mediante las técnicas de análisis y presentación de casos, de procesos jurídicos, de resoluciones jurisdiccionales y jurisprudenciales, etc.

Método Analógico o Comparativo En el contexto del derecho el presente método puede aplicarse en la modificación legislativa y en la elaboración de normas jurídicas, para lo cual conviene considerar siempre la experiencia normativa en el tiempo y en el espacio, situación que origina la comparación histórica y la comparación sociológica.

Método Abstracción - Concreción: Método que permite abstraer ciertos elementos del objeto de estudio, del entorno y así diferenciar lo esencial, singular y estable de lo casual, secundario e inmutable. En el campo del Derecho, este método puede ser utilizado para separar ciertos objetos jurídicos de el contexto socioeconómico y político, para su análisis técnico y luego inversamente sistematizar las abstracciones y análisis.

Método Sistémico - Estructural - Funcional: Este procedimiento permite el estudio de un objeto en el contexto de una estructura compleja en la que se integra, y que está conformada por diferentes subsistemas con características y funciones específicas intelectuales. Es un método válido para estudios cuyo objeto forma parte de un sistema; en derecho, el enfoque sistémico posibilita visualizar el objeto que se investiga dentro del entramado de relaciones en el que se integra, delimitar su rol funcional dentro del subsistema jurídico, desmembrarlo en sus

diferentes estructuras y eslabones, delimitar las cualidades, precisar el conjunto de interconexiones y graduarlas.

Método de la Modelación: Método que crea una abstracción del objeto con la intención de explicarlo a través de una modelación representativa del objeto real, en donde se extrapolan de una manera simplificada y esquematizada todas o algunas de sus partes, en dependencia de la prioridad del investigador.

Método del Análisis de Contenido: Método que permite analizar un acto de comunicación oral o escrito de una manera objetiva, coherente y sistemática, con el objetivo de discernir su contenido, describir tendencias, comparadas, evaluar su claridad, identificar intenciones, descifrar mensajes ocultos y reflejar actitudes o creencias de quien lo emite. A pesar de considerarse como un método empírico en la ciencia jurídica, donde predominan análisis hacia documentos escritos deviene como instrumento principal para un análisis textual en todos los campos Métodos de Investigación empírica cualitativa aplicable a la ciencia jurídica:

Método Etnográfico: Aplicable en estudios analítico-descriptivos de comportamientos, costumbres, creencias y prácticas sociales. Tiene como objetivo es determinar lo que sucede en un entorno determinado, determinar el modo de vida, comportamiento de comunidades, etnias, minorías culturales, etc. Intenta penetrar en el significado de determinados aspectos de estos, reconstruir las categorías específicas que los participantes usan para conceptualizar sus propias experiencias y su visión del mundo. En el campo jurídico este método se usa para la comprensión de aspectos suscitados en el ambiente carcelario, etc.

Método Hermenéutico: Método que permite estudiar un objeto a partir de una triple perspectiva: a) del fenómeno en sí mismo; b) la de su enganche sistémico-estructural con una totalidad mayor y c) la de su interconexión con el contexto histórico-social en el que se desenvuelve.

. El método de la doctrina La primera preocupación que tienen, es saber qué significa el texto de una norma; es decir, exponernos qué casos resuelve esa norma (o normas), o, en segundo lugar, decirnos cuál es la respuesta adecuada a un problema planteado. En ambos asuntos las investigaciones doctrinales cumplen el rol de manuales. Por lo cual, la doctrina actual, casi unánimemente, sostiene que las construcciones dogmáticas tienen que cumplir un fin práctico, esto significa que el conocimiento por el conocimiento no tendría sentido en el Derecho, al menos no en este tipo de investigación.

El modo de trabajar de los juristas, y aún más sus resultados, nos ha permitido separar en las dos formas ya conocidas esta actividad. Sin embargo, históricamente no se habla de investigación hermenéutica ni de investigación teórica, sino que se prefiere hablar de exégesis y de dogmática.

b- El procedimiento El modo de realizar estas investigaciones puede ser de dos maneras. La primera forma podría ser simplemente expositiva: es decir, utilizar la exégesis para interpretar el significado de una norma, o parte de ella; muestra de ello son los códigos comentados. La segunda forma es la de hacer uso del método científico, es decir, formularse un problema para luego dedicarse a contrastar una hipótesis (sea implícita o no). En realidad, en la primera forma también podríamos hablar de una pregunta implícita, la cual sería: ¿qué significa el artículo x del Código…? Esta forma de investigar, la de exponer una idea, o hipótesis, y luego demostrar que es mejor que cualquier otra alternativa que pudiera presentarse, ya sea pensada por el propio investigador o dadas por otros.

MÉTODO CONFLICTUALISTA O TRADICIONAL Implica la selección de normas jurídicas, escogiendo la regla aplicable al caso concreto, designando “un localizador o choice of law”, utilizando un derecho material aplicable al caso, el mismo que puede ser interno o extranjero. En casos derivados de los conflictos de leyes y competencias surgidas entre particulares con relevancia o presencia de elementos internacionales, se designa una norma extranjera aplicable por el juez que soluciona el respectivo caso. El proceso intelectivo viene a constituir la solución a la materia conflictualista internacional. El Estado pone límites a la aplicación de su propio derecho y designa otra fuente aplicable, a cuyo efecto elabora como acto previo normas de remisión o aprueba tratados internacionales. En síntesis, el método conflictualista contiene normas atributivas que no resuelven el caso sino que es remitido a una ley competente. (Montero, s.f.)

MÉTODO DE CREACIÓN DIRECTA O SUSTANCIALISTA El método sustancialista consiste en crear un nuevo derecho, adaptado a la naturaleza internacional de la relación a regular. Este método provee al derecho internacional privado de normas sustantivas especiales que regulen de modo directo las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho con elementos extranjeros jurídicamente relevantes, dotando así a la relación jurídica internacional de una regulación material directa específica y propia. Permite que la relación privada internacional quede sometida al derecho privado nacional generado para emitir fórmulas de solución de conflictos internacionales, y que éste constituya el medio exclusivo aplicable a la asignatura. Se busca proporcionar una solución preventiva que adelantándose a la generación del problema prevea su solución material y directa de manera anticipada, evitando así que ocurrido el problema se produzca un conflicto de leyes entre los ordenamientos jurídicos

en presencia y que se tenga, por tanto, que elegir entre aquellos el derecho aplicable. (Montero, s.f.)

MÉTODO DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA DEL DERECHO Solamente se da cuando la ley, en sus dos elementos o factores sirven para determinar su comportamiento, no le suministra al intérprete la solución buscada. En este caso se acude a la otra fuente del derecho que es la costumbre, llenando esta los vacíos o lagunas de la ley. Esto parte de la idea que no todo el derecho está contenido en la ley como lo predicaba la escuela de la exégesis. Si a pesar de la costumbre el juez no encuentra la solución a la dificultad debe dar otro paso adelante saliendo del campo de la interpretación jurídica, para entrar en la elaboración directa. Mediante la libre investigación científica, convirtiéndose el juez en una especie de legislador ideal. Esta creación del derecho hace al juez libremente en el sentido de que no se basa en la ley ni en la costumbre, al no estar previsto este caso; esta potestad de creación del derecho no es arbitraria sino científica, en cuanto a la objetividad de las cosas. (Castillo, 2014)

MÉTODO JURÍDICO DE LA ESCUELA DE LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS. El punto de partida de esta escuela son los postulados de la escuela analítica inglesa que establece la separación de adjuntos de índole moral para el estudio del derecho, el análisis de los conceptos jurídicos fundamentales y la elaboración y sistematización de conceptos. La propuesta de la denominada jurisprudencia de conceptos, que surge en Alemania y como gana adeptos en otras latitudes, consistía en elaborar la ciencia jurídica partiendo de un sistema conceptual y utilizando rigurosas construcciones jurídicas, a fin de lograr un sistema jurídico cerrado, exento de contradicciones. Los partidarios de esta escuela circunscriben el conocimiento de la realidad jurídica a conocimiento de conceptos y a la forma y combinación que estos presenten. La ciencia jurídica que proponen presenta un carácter logicista y dogmático. Logicista porque su intención era cubrir e impregnar de lógica todo el sistema jurídico. Aseguraban que si los conceptos jurídicos son fuente de conocimiento, partiendo de estos, podemos obtener, por la vía de la deducción nuevos conceptos y normas que han de integrarse al sistema jurídico. (Castillo, 2014)

Método histórico lógico Es el método que permite enfocar el objeto de estudio en un discurso evolutivo destacando los aspectos generales de su desarrollo, las tendencias de su progreso, etapas de su desenvolvimiento, sus conexiones fundamentales y causales. Esto posibilita entender su comportamiento histórico y explica su fisonomía actual. El análisis histórico-cronológico caracteriza el objeto desde el punto de vista externo; pero cuando se complementa con el método lógico es posible apreciar los aspectos básicos, los rasgos intrínsecos y las conexiones más importantes, diferenciándolo esencial irregular de lo contingente y especulativo. De esta manera, la visión histórica aparece no

como un suceder de acontecimientos, sino como una evolución dialéctica en dónde se pueden apreciar y explicar las discontinuidades, los altos y los zig zags del desarrollo. Este método constituye un procedimiento básico en las investigaciones historiográficas, pero también es de utilidad en cualquier estudio que haga un análisis evolutivo del objeto. En el derecho, los estudios históricos constituyen, en ocasiones, el leitmotiv de la investigación; otros casos se emplean en estudios que, sin ese fin, realiza una valoración retrospectiva del objeto. Puede señalarse que es válido para revelar las génesis y evolución de instituciones y normas jurídicas, destacar sus cambios apócales, comprender la formación de los sistemas jurídicos, desentrañar el contexto de transformaciones jurídicas que están precedidas de movimientos revolucionarios, precisar las transformaciones textuales en un concepto o teoría, destacar metodología de un fenómeno socio jurídico, etcétera.

FILOSÓFICO Consiste en comparar el Derecho con la razón, es decir, la aplicación de la Filosofía a la legislación de un país; lo cual puede verificarse estableciendo en cada tratado los principios filosóficos para posteriormente tener conocimiento de si el legislador aplica el criterio filosófico a la legislación para juzgar acerca de la justicia o injusticia de las leyes, su conveniencia o inconveniencia.

MÉTODO PRÁCTICO El ejercicio práctico de la profesión de abogado y de las diversas profesiones jurídicas, facilita en gran manera el conocimiento teórico del Derecho, sirve para fijar las doctrinas, concretarlas y rectificarlas; pues así como en las explicaciones doctrinales basta a veces un ejemplo para que se comprenda la más absurda teoría , del mismo modo sucede con la Jurisprudencia, que es verdaderamente ciencia práctica, que aunque no ofrezcan el interés que aquellos ofrecen, pueden producir el mismo efecto científico”.

DEFINICIÓN DE CASUÍSTICA Lo primero que vamos a hacer, antes de determinar el significado del término casuística, es descubrir el origen etimológico del mismo. En este caso, podemos determinar que deriva del latín y que es fruto de la suma de varios componentes claramente delimitados: -El sustantivo “causa”, que es sinónimo de “razón”. -El sufijo “-ista”, que se usa para indicar “oficio” o como sinónimo de “partidario de”. -El sufijo “-ico”, que se emplea para indicar “relativo a”. La idea de casuística se utiliza en el terreno de la ética aplicada para aludir a un análisis de distintos casos específicos que son esperables en un cierto contexto. De este modo la casuística se diferencia de aquellos razonamientos que se basan en reglas o principios. Dicho de otra manera, lo que hace la casuística es considerar casos particulares para la resolución de dilemas morales, encargándose de la aplicación de las reglas en circunstancias concretas. Los preceptos morales, por lo tanto, son aplicados a situaciones específicas provocadas por la acción del ser humano y no algo abstracto.

Estas cuestiones nos permiten descubrir que la casuística no es solamente una rama de la denominada ética aplicada: también es un método de razonamiento e incluso una base para el desarrollo de jurisprudencia en el marco delderecho común. Supongamos que un hombre que no tiene dinero ni trabajo decide robar alimentos de un mercado para darle de comer a su hijo. Un razonamiento basado en principios morales puede sostener que robar siempre es malo. De acuerdo a estas reglas, el robo es intrinsecamente incorrecto desde el punto de vista moral. Un enfoque que apele a la casuística, en cambio, prestaría atención a las particularidades del caso específico y podría llegar a la conclusión de que la conducta del hombre no constituye una falta moral. De hecho, haber conseguido alimentos para su hijo es una opción que, moralmente, trasciende al robo ya que con dicha acción logró la subsistencia de su descendiente. Esto demuestra que un mismo accionar puede considerarse de formas opuestas a partir de distintos métodos de razonamiento. Otros datos de interés sobre la casuística son los siguientes: -Existe ya conocimiento de la casuística en la Antigua Grecia. En concreto, era utilizada durante la época del filósofo Aristóteles. -Se considera, no obstante, que el momento de mayor esplendor de la citada casuística tuvo lugar entre mediados del siglo XVI y mediados del siglo XVII. -Numerosas son las obras que se han publicado sobre la casuística. No obstante, no podemos pasar por alto que uno de los trabajos más importantes al respecto es “El abuso de la casuística: historia del razonamiento moral”. Es un trabajo publicado en la década de los años 80, concretamente en 1988, y está escrito por Albert Jonsen y Stephen Toulmin. -En el ámbito de la ciencia, también se utiliza con mucha frecuencia la casuística. Buena muestra de eso es que es empleada, por ejemplo, para poder observar y analizar ciertos fenómenos de la Madre Naturaleza. Lo que se consigue a partir de ese trabajo es usar aquella para luego establecer distintas teorías sobre, por ejemplo, patologías de diversa clase. El Derecho para estudiar su objeto tiene los siguientes métodos, el Método histórico, el Método dialéctico, el Método de las construcciones jurídicas, el Método sistemático y el Método exegético.

LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS JURÍDICA: Recibe este nombre la escuela que surgió en Francia a raíz de la preocupación de los juristas por estudiar y comentar la codificación napoleónica de principios del siglo pasado. La inquietud era buscar en los textos de la codificación, mediante razonamientos lógicos, especialmente basados en el análisis, la solución a cualquier tipo de problema que la práctica jurídica pudiera presentar. Así, el método exegético propuesto se vincula con el principio de plenitud del ordenamiento jurídico, es decir, con el principio que postula que la norma jurídica contempla todos los casos que puedan derivarse de su letra, de sus palabras. Se denomina exegética la acción desarrollada por los juristas que realizan una labor de interpretación y explicación de textos, en este caso, legales. Esta escuela, que se desarrolló primero en Francia y se extendió luego a otros países europeos y americanos durante el

siglo XIX, sostiene que el derecho es la ley escrita, que en ella se manifiesta todo el derecho. Las características de esta corriente epistemológica jurídica son las siguientes: Culto al texto legal, lo que implica que el jurista deba circunscribir todas sus consideraciones a la ley. Estimar que las leyes son perfectas y completas, razón por la que no hay margen de arbitrio para el intérprete. Desconocimiento del papel de la costumbre. rechazo a cualquier intento de labor creadora por parte del juez (ya que éste debe limitarse, mediante vías de carácter deductivo, a aplicar el derecho que está en la ley). En este sentido, la expresión de dantón, uno de los representantes de esta escuela, es por demás evidente: "El juez es el siervo de la ley."

EL HISTORICISMO JURÍDICO: Esta escuela postula la teoría de la naturaleza histórica del derecho al afirmar que éste no deriva de la abstracción de las leyes, sino que es producto de la historia, del sentimiento de lo justo y de lo injusto, de la voluntad del pueblo o de la nación. Para esta postura los derechos no los crea el legislador, sino que los elabora la comunidad de una manera instintiva y no meditada, se fundan en las costumbres preexistentes, en las creencias populares. Surgen de lo más profundo del pensamiento del pueblo. Sus seguidores afirman que los derechos brotan de la conciencia jurídica popular, y reconocen en ella la fuente auténtica y genuina del derecho. A diferencia de la escuela de la exégesis, que sostiene el primado de las leyes, para el historicismo jurídico la ley tiene una función secundaria: Se construye según los principios que se dan por existentes en la conciencia jurídica nacional y adquiere sentido al relacionarla con el desarrollo histórico de un pueblo concreto.

LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES: Esta escuela, que surge a finales del siglo pasado, concebía el derecho como producto de los intereses que se dan en el interior de la sociedad y pretenden ser reconocidos. Si queremos conocer el derecho, afirman los partidarios de esta escuela, debemos centrar la atención en los intereses mencionados. Éstos que pueden ser de diferente índole ( el sentido en que utilizan la palabra interés es amplio): Materiales, económicos, artísticos, nacionales, morales, etc.; sólo con el conocimiento de los intereses que están en juego, que derivan de varios factores sociales, estaremos en posición de determinar cuál o cuáles originaron las leyes. La labor por desarrollar es, entonces, de interpretación. La interpretación que deben efectuar los juristas, de acuerdo con esta escuela, es una actividad sujeta al método teleológico, esto es, en el presente caso, asumir una dirección finalista en la apreciación íntegra de los intereses, tanto los que gozan de protección como los que rechaza el legislador. Estos puntos de vista teleológicos, afirma esta escuela, son, en realidad, la clave para entender cómo el derecho responde a una protección de

intereses, y sirven no sólo para interpretar sino también para, en su caso, llenar lagunas. Ya que existen intereses individuales, sociales y colectivos, el derecho, al ser instrumento de protección de intereses, ha de armonizarlos, dando mayor protección a los de carácter colectivo respecto a los de naturaleza individual.

ENFOQUE IUSNATURALISTA El Derecho natural establece la existencia de derechos naturales inherentes al ser humano, anteriores y posteriores al Derecho positivo, a las prescripciones estatales y la sociedad civil, reconocidos universalmente y sancionados como valederos, sin que nadie pueda abolirlos o autorizar su infracción.

ENFOQUE DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA La argumentación como método permite suplir la falta de pruebas cuantitativas y la verificación experimental respecto de la veracidad o falsedad de una afirmación en la investigación científica. El valor como conocimiento al servicio de la actividad cognoscitiva consiste en hacer uso de razonamientos y construcciones lógicas, racionaliza la experiencia y no se limita simplemente a describirla y cuantificarla.

LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA TRAZEGNIES GRANDA nos dice:” el intérprete no tiene una verdad por descubrir detrás del texto: un texto puede decir muchas cosas. Lo que tiene ante sí es un instrumento que puede utilizar, tiene un material de construcción con el cual puede edificar una solución jurídica original para el caso concreto…”

3. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO Según Kelsen (KELSEN, 1994, pág. 185) pretende fundamentar la independencia metódica de la ciencia del derecho, en la distinción entre el mundo del ser y el mundo del deber ser. El derecho es deber ser, y la naturaleza es ser. La naturaleza está constituida por fenómenos regidos por el principio de causalidad y el derecho está constituido por normas jurídicas, por proposiciones que nos obligan a hacer algo y que enuncian un nexo entre sucesos, expresado por un principio que Kelsen llama imputación. Kelsen presenta la norma jurídica como un juicio hipotético, dado un acontecimiento a (lo ilícito), debe ocurrir un acontecimiento B (la sanción). La diferencia entre la norma y la ley natural está en la diferencia entre imputación y causalidad, entre los dos mundos heterogéneos del deber ser y el ser. La norma jurídica, según Kelsen, es la imputación de una consecuencia a una condición. La consecuencia es la sanción, la condición es lo ilícito. Lo ilícito lo es no porque lo sea por sí mismo, sino porque le es imputada una sanción. De aquí se deduce que el elemento fundamental de la juridicidad es precisamente la sanción. El deber de la norma jurídica no consiste en el deber de los sujetos de comportarse de una determinada manera, ni siquiera en el del juez de infringir la sanción en el caso de que se haya producido un ilícito. Es necesario que existan dos normas distintas: una que establezca que un órgano debe ejecutar una sanción contra un sujeto, y otra que establezca que otro órgano debe ejecutar una sanción contra el primer órgano para el caso de que la primera sanción no haya sido ejecutada.

MÉTODO DE LA DOGMÁTICA O TEORÍA JURÍDICA El método dogmático en el Derecho, tiene aplicación, generalmente, en el estudio del Derecho positivo y lo conceptualmente construido. Según este método, el Derecho debe ser interpretado en función de los conceptos que forman redes teóricas en un sistema integrado en función y, en consideración, a que no se hallan desconectadas, sino como conformantes de un sistema normativo cerrado, unitario y autosuficiente, estableciendo entre ellas relaciones lógico-normativas que le dan coherencia y jerarquía interna. La dogmática busca conocer os principios teóricos rectores que sustentan la norma positiva sancionada por la autoridad con fuerza de ley; sin consideraciones extrajurídicas, políticas, ideológicas, religiosas o éticas puras. La dogmática y la teoría jurídica tiene como finalidad investigar el recto sentido de los preceptos y establecer la coherencia lógica de las proposiciones jurídicas, exenta de contradicciones: “Una de las características más saltantes de la concepción dogmática, está dada por ese aislamiento del Derecho de todo contenido social o axiológico”. En la investigación jurídica, vendría a ser aquella actividad encaminada al estudio e investigación de la doctrina y el Derecho con la finalidad de realizar abstracciones relacionadas a la inducción, deducción, análisis, síntesis, analogía, ponderación y comparación con la finalidad de elaborar construcciones conceptuales. De allí que también se habla de método constructivo o institucionalismo, la dogmática jurídica se inscribe en el ámbito del pensamiento que ubica al Derecho como ciencia o técnica formal. (ARANZAMENDI NICACONDOR, 2015, págs. 255,256) La dimensión normativa: La más visible, evidencia al derecho como un conjunto de preceptos imperativos, coactivos y heterónomos que conforman un sistema estructurado y coherente, cuya finalidad es encauzar y organizar las relaciones sociales, sentido en el cual es una técnica de control y mediación que regula y coordina la coexistencia de los seres humanos, necesaria para la reproducción y continuidad de la sociedad: ubi societa, ubi ius

La dimensión valorativa: Devine de visualizar el derecho como un sistema de cánones creados por los hombres y que pautan el sentido de justicia que postulan para su existencia; conjunto de reglas que los hacen iguales, miden su conducta y permiten dirimir conflictos; plexo axiológico que subyace en la idea de “deber ser” que se desea ponderar en las relaciones sociales

La dimensión fáctica: Expresa que el derecho es expresión de las condiciones problemáticas y requerimientos de una sociedad en un momento determinado; en este sentido, puede que las normas condensan segmentos de las relaciones humanas en los diferentes planos sociales (Villabella Armengol C. M., 2009) La apreciación de las dimensiones que sostiene enfoque tridimensional del derecho (Norma-Valor-Hecho) nos permite visualizar tres grandes áreas científicas en esta ciencia:

El análisis iusfilosófico La investigación de las problemáticas sociales con trascendencia para el derecho

La ciencia pura, o básica es la que se mueve a nivel teorético y se ocupa de los aspectos doctrinales y metodológicos; su fin es cognitivo y su propósito revisar teorías de un saber La ciencia aplicada es aquella que se desarrolla sobre problemas que ya han sido planteados; por tanto su objetivo es aplicar teorías y revisar el conocimiento existente para aportar soluciones La tecnología es el sistema de saberes, habilidades que se aplican a problemáticas inmediatas con el fin de obtener productos, procesos, sistemas que satisfagan la demanda; es el conjunto de teorías y técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento La distinción entre estos tres delimita res niveles del conocimiento del derecho El que aborda los prolegómenos doctrinales de la ciencia, así como los paradigmas, teorías, conceptos y principios de caca una de las disciplinas qque la integran El que estudia aspectos del ordenamiento jurídico relacionados con la creación, vigencia y eficacia de normas El relativo a la aplicación del derecho y la actividad hermenéutica de las operaciones jurídicas

Método del Derecho Comparado : Considerado por varios autores como el único método que ha decantado con objetividad nuestra ciencia, a pesar de que la comparación como recurso gnoseológico es aplicable a todas las ciencias sociales en tanto propicia verificar hipótesis, así como deslindar rasgos generales de particularidades y contingencias, destacar pautas cruciales y curvas de evolución. Este método permite cotejar dos objetos jurídicos pertenecientes a un mismo dominio, tales como conceptos, instituciones, normas, procedimientos, etcétera, lo cual posibilita destacar semejanzas y diferencias, establecer clasificaciones, descubrir tendencias y revelar modelos exitosos. La comparación jurídica puede dividirse en: . 2.1. Interna: Estudia normas o instituciones pertenecientes a un mismo ordenamiento. 2.2. Externa: Aborda la comparación de objetos entre ordenamientos jurídicos diferentes. 2.3. Técnica-concretizadora: Se estudian normas o instituciones como productos lingüísticos, a un nivel textual, desde un punto de vista técnico, al margen de otras consideraciones. 2.4. Sociológica-jurídica: Se realiza la comparación del fenómeno jurídico como parte de una red de condicionantes socio histórica y cultural en las que está inmerso.

Métodos Empíricos: Aquellos que permiten captar aspectos del objeto de estudio que se encuentran a un nivel fenoménico y que son cognoscibles sensorialmente; permiten acumular datos e información sobre el. 3.1. Método Experimental: Estudia el objeto en condiciones creadas o manejadas por el investigador sobre las que mantiene control, a fin de mostrar una determinada relación causa-efecto. 3.2. Método de Observación: Método a través del cual se percibe directamente el objeto de estudio en sus condiciones naturales o habituales de manera intencionada, sin provocar ningún cambio en el objeto de estudio. De acuerdo con a forma de participación del observador, la observación puede ser: 3.2.1. Participante o interna: El investigador forma parte del grupo observado al que se incorpora como un miembro más. 3.2.2. No participante o externa: El investigador no forma parte del grupo y realiza la observación desde afuera, de manera directa o abierta con conocimiento de los observados, o de manera encubierta u oculta a través de determinados dispositivos. 3.2.3. Estructurada o sistematizada: Se desarrolla sobre la base de una guía que ha delimitado de antemano los aspectos y categorías que deberán observarse. 3.2.4. No estructurada o no sistematizada: Se realiza sin una guía previamente estipulada, sino sólo a partir de la definición de aspectos globales. 3.2.5. Propia y auto observación: El propio sujeto de investigación se autoobservación bajo determinados parámetros y luego transmite sus apreciaciones al investigador. 3.3. Método del Análisis de Contenido: Método que permite analizar un acto de comunicación oral o escrito de una manera objetiva, coherente y sistemática, con el objetivo de discernir su contenido, describir tendencias, comparadas, evaluar su claridad, identificar intenciones, descifrar mensajes ocultos y reflejar actitudes o creencias de quien lo emite. A pesar de considerarse como un método empírico en la ciencia jurídica, donde predominan análisis hacia documentos escritos deviene como instrumento principal para un análisis textual en todos los campos

Métodos de Investigación empírica cualitativa aplicable a la ciencia jurídica: 4.1. Método Etnográfico: Aplicable en estudios analítico-descriptivos de comportamientos, costumbres, creencias y prácticas sociales. Tiene como objetivo es determinar lo que sucede en un entorno determinado, determinar el modo de vida, comportamiento de comunidades, etnias, minorías culturales, etc. Intenta penetrar en el significado de determinados aspectos de estos, reconstruir las categorías específicas que los participantes usan para conceptualizar sus propias experiencias y su visión del mundo. En el campo jurídico este método se usa para la comprensión de aspectos suscitados en el ambiente carcelario, etc.

Método de creación del derecho La ley, las costumbres, la doctrina jurídica, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, a los cuales se recurre para la creación del derecho. Esta posición se basa, en última instancia, en el principio de la separación de poderes- Locke (1690) y formulado en su expresión moderna por Montesquieu (1748) y, junto a este, en la necesaria legitimación democrática de los órganos creadores de Derecho. Esto encierra ambos principios en efecto, la negación de carácter normativo en sentido creador de normas jurídicas a la actividad de jueces y tribunales, que encuentran, legitimidad en la aplicación estricta de las normas creadas por el legislador, único órgano con legitimidad (democrática) par la producción normativa. Cada sistema jurídico tiene su propio mecanismo generador de normas jurídicas. Nuestro sistema, adscrito al romano-germánico, tiene a la ley como fuente principal considerando el resto como generadores de derecho en forma secundario y subsidiario. En consecuencia, el legislador, es el creador del derecho y la metodología expresa el proceso o periodo legislativo.

El método funcional Se analiza la situación político-constitucional de un país o región, se identifica un problema constitucional concreto o grupo de problemas y, se indaga en otros órdenes constitucionales la forma en cómo fue tratado o resuelto el problema en cuestión con la idea de encontrar la mejor solución posible. El método de la Organización de las Naciones Unidas Consiste en el análisis de la norma positiva, para confrontarla, en cómo funciona en la realidad, para a partir de esta confrontación determinar: la reformulación, cambio o mejoramiento de la norma analizada.