Trabajo Final Seminario

¿Es el sistema objetivo de responsabilidad civil extracontractual capaz de tratar eficazmente el daño ambiental causado por los pasivos ambientales mineros?

1. Introducción La actividad minera en nuestro país no solo ha traído gran repercusión económica y laboral debido a la gran riqueza existente en nuestro suelo, sino que tal fenómeno, tan antiguo como nuestra nación, fue ampliando o innovando de manera paulatina métodos y tecnología los cuales a la postre supusieron un mayor cause de extracción y beneficios, pero paralelamente la acentuación negativa de impactos cada vez mas recurrentes y nocivos en el medio ambiente. Solo hasta hace algunas décadas viene implementándose una actividad minera moderna y con más responsabilidad, con planes de cierre de minas 1 y estudios de impacto ambiental. La poca regulación existente hacía más dificultosa esta necesidad de poder evitar o aplacar futuros efectos negativos al medio ambiente y a los individuos que por derecho debían verse protegidos. Sin embargo se han venido implementando diversas leyes que han contribuido a este fin. Respecto de esta adecuación normativa podemos señalar que la propia falta de preocupación en el cierre de una mina se debía básicamente a que no se contaba con regulación al respecto. Sin embargo es a partir del año 2003 en donde se reguló el tema con más precisión y con ello se abordó finalmente todas las etapas de la actividad de una mina2. ( Esto ayudó de alguna manera a poder controlar impactos post-actividad minera, sin embargo no se puede obviar el hecho, más que lógico, que eso no aplacaría lo afectado en tantos años de minería e impactos en el medio ambiente. Toda actividad minera genera un sin número de residuos, que en la mayoría de los casos se encuentran expuestos y no cuentan con un control ambiental por lo que tanto este como la salud de las personas corren serios riesgos configurándose mas de las veces problemas ambientales pero también con incidencia en la esfera jurídica de las personas que, o bien se encuentran expuestas o ya sufrieron un daño colateral. A todos estos elementos residuales propios de la actividad, que se enmarcan dentro del concepto de pasivos ambientales mineros, debemos relacionarlos más allá de su propia legislación3 y enfocarnos principalmente desde la perspectiva de la responsabilidad civil ambiental, por cuanto el marco normativo vigente no da luces sobre estas implicancias de manera clara, ya que se debe tener en cuenta en primer lugar, que la norma solo señala el procedimiento para remediar los pasivos mineros existentes que los agentes han producido a lo largo de los años, así estos agentes sean ubicables o no, y en segundo lugar y estrechamente relacionado en lo que concierne a responsabilidad del agente contaminador, debemos señalar que la legislación pertinente a pasivos mineros trata el tema aplicando la regla que el que contamina paga, pero dada la naturaleza de la norma, acá se es responsable para la remediación de los efectos nocivos causados y no de una indemnización a los posibles afectados, tema que obviamente concierne a la esfera de responsabilidad civil extracontractual propiamente dicho, lo que sin embargo nos lleva al meollo del asunto pues sostenemos que tal sistema no contempla la indemnización pues de la interpretación de la norma civil tendría que existir una conducta propia del agente que se corresponda con los efectos causados, lo cual hace inviable que tanto una persona de manera individual o colectivamente puedan exigir tal reparación, ya que de la Ley de Pasivos ambientales mineros se entiende que estos son 1

Ley Nº 28090 que Regula el Cierre de Minas Cfr. Leturia 2008: 130 3 Ley Nº 28271. Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera. De acuerdo a esta norma en su artículo 1 su objeto consiste en regular: Identificación de pasivos ambientales, responsabilidad y financiamiento para la remediación de las áreas afectadas por estos. 2

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producto de una actividad la cual ahora se encuentra abandonada, es decir sus efectos no se basan propiamente en un accionar sino son producto de los restos abandonados. A partir de estos supuestos es que podemos analizar si es que realmente el tratamiento de los pasivos ambientales mineros en cuanto a la responsabilidad de indemnizar puede verse afectado teniendo en cuenta estos hechos. 2. Pasivos Ambientales 2.1 Conceptos jurídicos según el marco legal Sujetándonos a lo que señala el artículo 2 de la Ley Nº 28271, los pasivos ambientales son considerados “aquellas instalaciones, afluentes, emisiones, restos o depósitos de residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o inactivas, que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad”. Brevemente había que diferenciar entre un pasivo abandonada y uno inactivo, donde el primero es aquel que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley Nº 28271 se encontraba localizado fuera de una concesión vigente4, mientras que el término inactivo se refiere a aquel que a tal fecha se encontraba localizado en concesión vigente, en áreas, labores o instalaciones que estaban sin operar durante dos o más años5. Podemos presumir que luego de dicha fecha no es posible la generación de pasivos mineros, lo cual no es completamente cierto, ya que comprender el texto de esta manera nos llevaría a ignorar la posibilidad de la siempre segura existencia de futuros pasivos, lo cual no puede ser delimitado por solo una norma6. Es así que el constante desarrollo de la minería clandestina abre brechas en la lectura de la norma, sin embargo esta se encuentra comprendida en la Ley Nº 28271, dado que la minería informal se encontraría dentro de aquellos pasivos cuyos responsables no pueden ser identificados. Es así que, en estos casos a nuestro entender habría una afectación no solo al medio ambiente sino también a la salud de las personas, las cuales desde este enfoque no podrían accionar contra algún particular ya que el tipo de resarcimiento que la norma expresa, solo se encuentra dentro del parámetro de la remediación de lo afectado. Separándonos un poco de los conceptos referidos en las normas, podemos además señalar que dentro de los impactos causados por estos pasivos mineros están los efectos negativos que recaen sobre la integridad, salud y calidad de vida de las personas, la contaminación de cuerpos de agua a causa de filtraciones y descargas de drenaje ácido, contaminación de suelos, contaminación del aire lo cual se debe al polvo generado, una inestabilidad física que implica riesgo de derrumbes y deslizamientos y demás efectos negativos sobre otras actividades económicas, especialmente la agricultura y ganadería. Es así que los riesgos que encierran los pasivos mineros para la población y el medio ambiente, radican en la toxicidad de las sustancias contenidas en éstos, el arrastre de polvo, el peligro de derrumbe de grandes tanques, el potencial de aguas ácidas y, en menor medida, multitud de socavones que han quedado abiertos y desprotegidos, y otras instalaciones propias de una faena minera7. 2.2

Pasivos Mineros y su relación con la Responsabilidad Civil

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Artículo Nº 4.5 del Decreto Supremo Nº 059-2005-EM Artículo Nº 4.6 del Decreto Supremo Nº 059-2005-EM 6 Cfr. Leturia 2008:132 67 Cfr. Leturia 2008:132 5

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Si bien es cierto que en caso de afectarse un bien correspondiente a una víctima individualizable, la norma no tiene grandes problemas para ofrecer seguridad y garantía a este ente pasivo, no podemos decir lo mismo en cuanto se produce un daño ambiental el cual intrínsecamente afecta intereses colectivos, ya que el medio ambiente no puede ser tomado como un derecho subjetivo directamente sino que se desprende de un origen colectivo o común, el cual repercute correlativamente en la esfera subjetiva de las personas, y que aun así, estos se hallen reconocidos en la Constitución así como en la Ley General del Medio Ambiente en cuanto derechos meritorios de protección por parte del Estado, no resulta posible de la interpretación de los artículos correspondientes a la responsabilidad civil extracontractual8 poder recibir una reparación de los daños ocasionados por pasivos mineros ya que estos debido a su naturaleza no se originan en una conducta, elemento esencial exigido para la responsabilidad civil objetiva, la cual trataremos en el siguiente punto. 3. La responsabilidad civil en los pasivos ambientales mineros Tenemos que partir de cómo se encuentra regulada en nuestro sistema la responsabilidad civil en lo que respecta al daño ambiental, y relacionándola con el supuesto que se origina en los casos de pasivos mineros, ya que la naturaleza de estos lo hace extremadamente difícil de tratar en cuanto a su interpretación para tener en cuenta reparaciones o indemnizaciones por parte de los agentes que causan estos efectos en la colectividad o más que nada en sus derechos a tener un ambiente equilibrado. Siguiendo este argumento podemos decir que, “los daños ambientales (un vertido contaminante, la contaminación del suelo, etc.), pueden producir dos tipos de lesiones de carácter muy diferente (…). Por un lado, se pueden ocasionar daños en los bienes o derechos privados o en las personas, y, por otro, daños en los recursos naturales que no producen ninguna lesión individualizada, a los que hemos designado como “daños ambientales autónomos” o “daños públicos ambientales”. (Lozano 2007:263) Nos es válida esta opinión pues muestra las dos caras que puede tener cierto tipo de actividades, y más que nada, la que nos importa pues de la definición de pasivos mineros y sus efectos podemos concluir que nos hallamos dentro del segundo punto señalado por la autora, y que nos redirecciona dentro de los bienes difusos, los que a nuestro parecer no pueden ser de una persona en concreto, es decir, alguien individualizable. Aquí podemos tratar el tema desde el aspecto procesal y así entender la problemática que surge en cuanto a los bienes no individualizables. Se entiende en el contexto temático que dentro de una relación de responsabilidad civil la parte activa tendrá legitimidad procesal en cuanto haya sufrido un daño por cuestiones ambientales. Sin embargo en materia medioambiental esta capacidad de estar legitimado activamente, es decir como demandante, tiene ciertos problemas ya que muchas veces el daño tiende a ser generalizado por lo que para ser parte de un proceso hay que probar necesariamente que se ha sufrido un daño, es decir, hay que demostrar un interés directo y personal9. Es obvio que habrá situaciones en las cuales esta prueba se llegué a tener de manera muy concreta, pero no es tan sencillo cuando el daño al medio ambiente tiene un efecto generalizado, como en el caso de los pasivos ambientes en las cuales todos en la comunidad sufren un daño y por lo tanto no podría haber una valoración de este de manera individual, y es en este punto que radica el problema pues desde la óptica procesal no se podría determinar si una persona de forma individual o de manera colectiva tuviesen tal capacidad para exigir 8

Articulo 1969º.- Indemnización por daño moroso y culposo.-Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. Articulo 1970º.- Responsabilidad por riesgo.- Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo. 9 Cfr. Lorente 1996: 44

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judicialmente por el daño producto de la actividad minera. Según esto podemos señalar lo siguiente: “La responsabilidad civil tiene un sentido eminentemente privado y personal, no público ni general, piensa en un daño, en un patrimonio particular o en una persona en concreto. Por ello, este tipo de responsabilidad no es fácil de reclamar ante los tribunales, y ello por una cuestión eminentemente procesal”. (Lorente 1996: 44) Es claro entonces que desde esta perspectiva la responsabilidad civil por parte de las mineras devendría en casi nula pues en el aspecto procesal se verían exentas de un posible proceso para indemnizar los daños generados por los pasivos mineros, dado que la parte activa no podría probar concretamente la legitimidad procesal. Sin embargo esto solo es un punto externo a nuestro análisis, ya que si en caso se llegará a probar tal legitimidad nuestra posición nos lleva al requisito elemental de la responsabilidad extracontractual objetiva: la conducta del agente. 3.1

Responsabilidad extracontractual por daños al medio ambiente

En este punto en primer lugar debemos señalar los dos sistemas en los cuales se encuentra basada la responsabilidad extracontractual en nuestro país: por una parte el sistema subjetivo que tiene como nexo causal a la culpa basado en un acto o hecho antijurídico, y por la otra el objetivo que se basa en el riesgo creado. A nuestro parecer, en el primer sistema no hallamos algo tan sustantivo para nuestra postura ya que en tales casos lo que importa es la conducta antijurídica del agente activo más no la producción del daño en sí. Contrario, la responsabilidad objetiva nos separa de la conducta antijurídica y se centra en el riesgo de producir un daño por medio de un bien o en el ejerció de una actividad, sabiendo de la peligrosidad de este. De esto podemos señalar en primer lugar, que lo que se busca en esta norma es una conducta aparente que genere daños lo cual si lo llevamos al contexto de los pasivos mineros encontraría un problema pues en estos casos, no es propio de estos que se generen por una conducta directa del que causa daño, ya que estos se originaron con posterioridad a la actividad en sí. Es así que podemos decir que, “Si esta interpretación fuera correcta, quedarían fuera del sistema de responsabilidad por riesgo creado los daños que pudieran producir los desechos peligrosos con posterioridad a su disposición final, así como los daños que pudieran producir las canchas de relaves con posterioridad al cierre de una mina y ejecución del plan de abandono (…). Esto es así pues, en todos los casos faltaría un elemento esencial exigido, por el artículo 1970: la conducta del agente”. (Ferrando 2000: 19) Entonces vemos que esto no es comparable a un hecho, como el derramamiento de mercurio en un afluente acuífero con origen en un accidente, el cual pues se halla espacialmente dentro de las actividades plenas de una empresa, y por ende existiría el factor de la conducta. No es tanto así en el caso de los pasivos mineros, en donde ya no encontramos un agente activo generando este tipo de contaminantes, pues como la misma norma lo define nos hallamos con restos o residuos de una actividad abandonada o inactiva, por lo cual la responsabilidad se desvanece para los intereses de terceros que puedan ver afectado su medio ambiente. Es por esto que la contaminación ambiental es un fenómeno bastante complejo, el cual puede tomar diversas formas en su impacto, ya que se difumina tanto en el tiempo como en el espacio, no teniendo muchas veces límites de ningún tipo. Por esto podría decirse que la contaminación se caracteriza muchas veces por la dificultad de precisión de en sus características, su extensión, los alcances de esta y en cómo se prolonga a través del tiempo.

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Además que su carácter persistente, residual y acumulativo, nos puede llevar a escenarios en donde se torne complejo su identificación y determinación10. 3.2

Principio Contaminador – Pagador

La Ley General del Medio Ambiente señala en cuanto a la responsabilidad ambiental que el causante de un daño al medio ambiente debe ser responsable de este, es decir repararlo 11. Si tenemos que señalar el principio que lo precede podemos señalar el Principio 16 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo el cual señala que “las autoridades nacionales deberán procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público (…)12 Lo que está por detrás de este concepto es que muchos costos ambientales son transferidos por sus responsables, hacia la comunidad. Por ejemplo, una fábrica que emite efluentes contaminantes sin tratarlos hacia un arroyo, se ahorra los costos de instalar una planta de tratamiento, sin embargo, ese arroyo contaminado genera impactos negativos sobre las personas de estas comunidades (aumentan las enfermedades, se pierden días de trabajo, el valor de los terrenos caen, etc.); de esta manera la fábrica transfiere parte de sus costos hacia afuera, que otros terminan pagando, más allá que lo deseen o no. De esta manera podemos señalar lo siguiente: “El principio contaminador – pagador tiene como finalidad corregir las externalidades del mercador haciendo que quien contamine pague por tal acción, evitándose de esta manera que se exima de responsabilidad o resulte “gratuito” contaminar, que se trasladen dichos costos a terceros o, visto desde otra perspectiva, que la sociedad subsidie de manera parcial las actividades de que han producido tal contaminación. (Wieland 2008: 382) En este punto podemos concordar en relación a una interpretación más abierta, en cuanto la sociedad no sea aquel tercero sobre el cual recaen los costos de estas actividades, más en concreto, asumir la carga que supone el impacto ambiental de estos pasivos mineros, ya que la ausencia de responsables directos y esto en medida del sistema objetivo de responsabilidad extracontractual deja un vacío en cuanto una posible reparación.

3.3 Problemática en torno a estos aspectos Teniendo en cuenta estas nociones, podemos analizar más concretamente el tema de nuestra investigación. Sugiere en primer lugar, que la normativa ambiental específica en cuanto recoge el principio del que contamina paga tiene una clara tendencia a la objetivación de la responsabilidad extracontractual, ya que esta le da fuerza vinculante respecto de la indemnización al hecho mismo de contaminar, es decir a la conducta del agente contaminante. Por otro lado tenemos que tales principios pueden tener un lado positivo en las normas pertinentes sin embargo su alcance no llega más allá de reparar daños y/o pagar por ellos, además de generarse una política de internalización de costos en las actividades de ese tipo, pero que no extienden su brazo en cuanto a los efectos que puedan haber provocado en los 10

Cfr. Defensoría del Pueblo 2007: 36 Artículo 30.- De los planes de descontaminación y el tratamiento de pasivos ambientales 30.1 Los planes de descontaminación y de tratamiento de pasivos ambientales están dirigidos a remediar impactos ambientales originados por uno o varios proyectos de inversión o actividades, pasados o presentes. El Plan debe considerar su financiamiento y las responsabilidades que correspondan a los titulares de las actividades contaminantes, incluyendo la compensación por los daños generados, bajo el principio de responsabilidad ambiental. 12 Declaración de Rio de 1992 11

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derechos de terceros a vivir en un ambiente propicio. De esto que debemos saltar esta valla e ingresar al campo de la responsabilidad civil extracontractual, lo que sin embargo según nuestro criterio no nos brinda mayor seguridad si interpretamos lo dicho por las normas en cuestión. Es necesario entonces, señalar cuáles son los requisitos que usualmente se consideran para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil, los cuales son: i) la antijuricidad; ii) el factor de atribución (dolo, culpa, para los casos de responsabilidad subjetiva y riesgo creado para la objetiva); iii) el nexo causal, y iv) el daño en sí. Ahora bien, obviamos los dos primeros elementos pues se enmarcan en el enfoque subjetivo, por lo que dentro del factor de atribución correspondiente al sistema objetivo como ya lo hemos venido señalando solo se encuentra en el riesgo creado por el agente activo. Respecto a este factor podemos señalar que se puede considerar la actuación del agente en la utilización de cosas como instrumento o canal contaminador, es decir, del uso de ciertos objetos que lo benefician económicamente se origina indirectamente la contaminación ambiental, los cuales son considerados bienes riesgosos o peligrosos13. Es para el caso, el supuesto clave para el análisis de nuestra proposición, pues de esto se entiende que las cosas por sí mismas pueden provocar la contaminación, significando que tienen una aptitud contaminante. De esta manera, la responsabilidad cae sobre quienes se sirven de estas cosas o la tienen a su cuidado o quienes realizan la actividad en cuestión. Sin embargo resaltamos nuevamente que los pasivos mineros son restos de una actividad ya abandonada por años, es decir, son cosas que contaminan pero no porque haya una actividad propia en el lugar. Acá el problema surge en cuanto a cómo ha sido formulado el artículo 1970 del Código Civil, pues se entiende que hay responsabilidad cuando media una conducta del agente, que sumado a las características propias de la actividad que realiza genera un daño ambiental, lo cual excluye entonces al supuesto de responsabilidad que debe su origen al daño que puedan producir las cosas por sí mismas como un efecto o consecuencia de su uso normal en la actividad minera en este caso. Entonces queda más claro, teniendo en cuenta la naturaleza de los pasivos mineros, que estos no generan daños por una manipulación o uso beneficioso para cierto agente minero, sino que se derivan del no uso por su abandono. Quizá pueda decirse que hubo un uso inicial por el cual estos pasivos se crearon pero debemos tener en cuenta que toda actividad de ese tipo genera ciertos daños tolerables como consecuencia de ciertos beneficios que traen a la comunidad. Sin embargo no es de nuestra opinión ni la del legislador que estos pasivos queden sin responsable, pues la ley claramente consigna responsabilidad si es que estos son detectados, caso contrario el Estado asume la responsabilidad de remediar estos daños, pero como se encuentra configurada la ley no es posible ir más allá en cuanto a una interpretación que pueda señalar un nexo causal para que terceros afectados tanto individual como colectivamente puedan exigir el resarcimiento económico. 4. Conclusiones De acuerdo a la Ley de Pasivos Ambientales Mineros y teniendo en cuenta las definiciones ahí señaladas; un pasivo minero no es propio de una actividad real y actual pues esta se define como un lugar abandonado en donde no media actuación alguna de un agente económico como sería una minera propiamente dicho. De esto que el requisito buscado por el artículo 1970º del Código Civil no pueda aplicarse plenamente ya que éste, de la interpretación hecha, sugiere una conducta concreta de parte de un agente con la consecuencia que tal actividad genere un daño ambiental, es decir, no bastaría para indicar un responsable que haya un daño hecho por una serie de objetos, como puede ser la maquinaría o las instalaciones, sino que adquiere tal condición de responsable cuando estos objetos han sido manipulados por el agente.

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Cfr. INAPMAS 1998: 51

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De esta manera, cabe decir que la legislación actual, tanto la especial como la general no trata de manera eficaz el supuesto de responsabilidad civil extracontractual en cuanto los pasivos mineros, pues de la interpretación de la norma no existe a nuestro parecer un presupuesto que lleve a los agentes responsables de los pasivos mineros a poder indemnizar a los terceros que puedan verse afectados. Queda pendiente entonces, una posible revisión de la ley para que no queden exentos de responsabilidad extracontractual estos agentes económicos, que si bien son responsables de remediar el daño producido no la tienen en el supuesto señalado.

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