Tjba - Direito Do Consumidor.pdf

INTENSIVO TJBA DIREITO DO CONSUMIDOR

Sumário 1. Contextualizando o CDC .......................................................................................................2 2. Características do CDC ..........................................................................................................3 3. Princípios do CDC .................................................................................................................4 4. Relação jurídica de consumo ..............................................................................................13 5. Responsabilidade civil nas relações de consumo ...............................................................18 6. Danos morais nas relações de consumo .............................................................................25 7. Desconsideração da personalidade jurídica .......................................................................34 8. Práticas comerciais .............................................................................................................37 9. Banco de dados e cadastro de consumidores ....................................................................45 10. Sanções administrativas ...................................................................................................58 11. Defesa do consumidor em juízo .......................................................................................61

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Aula 01. Contextualizando o CDC. Característica do CDC. Princípios do CDC. 1. Contextualizando o CDC I. Microssistema legislativo O CDC é um microssistema legislativo. Dentro do diploma do CDC, existem disciplinas jurídicas que vão abranger matérias de direito civil, penal, administrativo, processo civil, entre outras. É possível considerá-lo microssistema jurídico? SIM. O CDC é um dos primeiros diplomas que têm o foco no problema, como o ECA, Estatuto do Idoso etc. Mais do que diante de um microssistema legislativo, há um microssistema jurídico. II. Normas de “ordem pública e de interesse social” Art. 1º do CDC. O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da CF e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Normas de ordem pública e de interesse social: normas cogentes, obrigatórias, que não admitem renúncia, de forma que o juiz está autorizado a conhecer dessas normas independentemente de provocação das partes. São impostas pelo Estado → heteronomia. a) Autonomia e heteronomia •

Autonomia: é a norma que “eu” crio. É a vontade que cria a norma.

•

Heteronomia: é a norma criada por outrem. É a vontade do outro que cria a norma.

O direito consumerista, implica nova compreensão da autonomia da vontade, em especial no tocante ao contrato. O conteúdo dos contratos não pode mais corresponder simplesmente à vontade das partes, qualquer que seja essa vontade. É preciso que o contrato observe padrões mínimos, observe a boa-fé objetiva, a necessidade de equilíbrio material, a vedação do abuso de direito etc. Exemplo: STJ, Súmula 302: é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. Tal cláusula viola a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual, gerando abuso do direito de contratar, do conteúdo do contrato.

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Dessa forma, fica relativizada a autonomia da vontade, devendo ser imposta a norma por outrem: heteronomia. III. O CDC como uma “lei de função social” Alguns autores entendem que o CDC é uma lei de função social: não pode sofrer ab-rogações ou derrogações, por outros diplomas legais de igual hierarquia, em detrimento dos direitos do consumidor. Fundamento: apesar de o CDC ser lei ordinária, tal Diploma concretiza, no plano infraconstitucional, vontade explicitada pelo constituinte. A redução da proteção ao consumidor pelo CDC violaria a CF. IV. Fundamento constitucional do CDC Em relação ao consumidor, serão encontradas 3 menções na CF. Art. 5º, XXXII. O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. ➔ ordem para que seja elaborado o CDC. Art. 170, V, CF ➔ a defesa do consumidor é um dos princípios da ordem econômica. Art. 48 do ADCT. O CN, dentro de 120 dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

2. Características do CDC I. Normas principiológicas O CDC é composto por normas principiológicas: normas que vinculam valores ou fins que devem ser alcançados. Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; Veja o exemplo do inciso III. A norma quer proteger o consumidor, mas também compatibilizar os interesses dos participantes da relação de consumo. Há aqui um valor trazido. Grande vantagem das normas principiológicas: não exigem constantes alterações. A sociedade evolui e o direito, dado o grau de abstração da norma, consegue acompanhar essa evolução sem necessidade de alteração legislativa. Maior relevância do trabalho do intérprete. Maior necessidade de fundamentação. II. Diálogo das fontes 3

Cláudia Lima Marques. Para resolver conflitos, normas variadas dialogarão buscando o melhor resultado conforme o anseio constitucional. Doutrina: o CDC é explícito em adotar o diálogo das fontes. Art. 7º. Os direitos previstos no CDC não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

3. Princípios do CDC I. Princípio da vulnerabilidade do consumidor A vulnerabilidade do consumidor fundamenta todo o sistema de consumo. É em razão dela que surgiu o CDC. Distinção entre vulnerabilidade e hipossuficiência: •

Hipossuficiência:

Tem caráter processual, sendo analisada no caso concreto pelo magistrado. No caso da existência hipossuficiência, o juiz deverá inverter o ônus da prova. •

Vulnerabilidade:

Tem caráter material, surgindo uma presunção absoluta de que o consumidor é vulnerável. Todo o consumidor é vulnerável. A Política Nacional das Relações de Consumo está fundada no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4º, I, CDC). II. Princípio da transparência A Política Nacional das Relações de Consumo busca, dentre outros objetivos, assegurar a transparência das relações de consumo, conforme o art. 4º, caput, CDC. STJ: o direito à informação, abrigado expressamente pela CF, é uma das formas de expressão do princípio da transparência, em especial no direito do consumidor. Ex.: a transparência veda que o fornecedor se valha de cláusulas dúbias e contraditórias para excluir direitos do consumidor. Com relação a isso, há o emblemático caso do “credit scoring”, decidido pelo STJ. “Credit scoring”: cálculo de risco de crédito, que é feito pela empresa. Alguém busca comprar algo a crédito e a empresa faz o credit scoring, que é o cálculo de risco. As empresas verificam, por meio de um mecanismo de pontuação, a probabilidade de inadimplência daquele consumidor. STJ: as empresas não precisam do consentimento prévio do consumidor para formar esse cadastro. É válido o credit scoring.

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O consumidor não pode impedir que haja o cálculo e o cadastro de sua pontuação, mas poderá requerer da empresa que lhe informe quais os dados e critérios que foram utilizados para compor o cálculo de sua pontuação. Súmula 550-STJ: A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo. STJ. 2ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015. III. Princípio da informação Está ligado ao princípio da transparência. Biparte-se nos seguintes direitos: •

Direito do consumidor de ser informado

•

Dever do fornecedor de informar

Art. 6º, III, CDC. O consumidor tem o direito básico à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. STJ: informação adequada é informação completa, gratuita e útil. “Útil”: STJ veda que haja a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, destituídas de qualquer relevância e serventia para o consumidor. Fundamento: em contrato em que o fornecedor traz diversas informações inúteis junto de informações úteis, o consumidor pode ser prejudicado pela não leitura integral do documento. A obrigação de informação é desdobrada em 4 categorias: •

Informação-conteúdo: características intrínsecas do produto e do serviço.

•

Informação-utilização: como deve ser utilizado o produto ou serviço.

•

Informação-preço: custos, formas e condições de pagamento.

•

Informação-advertência: riscos do produto ou do serviço.

IV. Princípio da segurança Art. 6º, I, do CDC. É direito básico do consumidor a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos. Art. 8º. Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. § 1º Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. (Redação dada pela Lei nº 13.486, de 2017) 5

§ 2º O fornecedor deverá higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços, ou colocados à disposição do consumidor, e informar, de maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre o risco de contaminação. (Incluído pela Lei nº 13.486, de 2017) Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou alto grau de periculosidade à saúde ou segurança. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. Ainda que o consumidor não leve o produto ao fornecedor para conserto, caso haja acidente de consumo, o fornecedor continuará responsável pelo bem e deverá indenizar o consumidor. § 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informálos a respeito. V. Princípio do equilíbrio nas prestações Art. 4º, III. Equilíbrio nas prestações entre consumidores e fornecedores. Vedação ao enriquecimento sem causa. Art. 51, IV. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; Isso não autoriza a colocar o consumidor em vantagem exagerada. É abusiva a cláusula que estipula penalidade exclusivamente ao consumidor, sem que haja penalidade pelo descumprimento ocasionado por parte do fornecedor. O equilíbrio das prestações acaba por relativizar o princípio do pacta sunt servanda. STJ: Cláusula de seguro de saúde que restringe o transplante de órgãos é abusiva, visto que acarreta desvantagem exagerada ao consumidor. Fundamento: se o plano diz que será tratada certa doença e o sujeito faz o plano justamente porque terá coberta a doença, não é razoável que o plano não cubra o transplante de órgão necessário para o tratamento daquela doença. Aqui evidencia-se a desvantagem exagerada ao consumidor. CDC, art. 6º, V. É direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a revisão das cláusulas em razão de fatos supervenientes que tornem aquelas obrigações excessivamente onerosas. Para a revisão do contrato na relação de consumo, não é preciso que o fato seja imprevisível. O CDC não adota a teoria da imprevisão. O CDC adotou a teoria do rompimento da base objetiva do negócio.

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Em relação ao princípio da equivalência, STJ: o aumento da idade do segurado justifica a maior necessidade de assistência médica e por isso justifica o aumento da mensalidade do plano ou do seguro de saúde. Equilíbrio! VI. Princípio da reparação integral É necessário reparar o dano experimentado pelo consumidor de maneira integral. Art. 6º, VI. O consumidor tem o direito básico à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Doutrina: a reparação integral deve ser interpretada em sentido amplo, abrangendo a prevenção da ocorrência do dano. Exemplo de aplicação do princípio da reparação integral: Caso das seguradoras que, no contrato de adesão, inseriam a cláusula de que o seguro cobriria danos pessoais. A seguradora se negava a pagar indenização por danos morais, dizendo que o seguro apenas cobria danos pessoais, que, para as seguradoras, seriam apenas os danos materiais. STJ, Súmula 402. O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão. ATENÇÃO 1. Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Extravio de bagagem. Dano material. Limitação. Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. 3. Julgamento de mérito. É aplicável o limite indenizatório estabelecido na Convenção de Varsóvia e demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil, em relação às condenações por dano material decorrente de extravio de bagagem, em voos internacionais. 5. Repercussão geral. Tema 210. Fixação da tese: "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor". RE 636331 / Julgamento: 25/05/2017

RJ.

Rel.

Min.

GILMAR

MENDES.

Exceção à reparação integral à luz do CDC: possibilidade de limitação da indenização quando o consumidor for pessoa jurídica. Art. 51, I, do CDC. ... Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis. VII. Princípio da solidariedade (responsabilidade solidária) Diz respeito à responsabilidade sobre vícios ou fatos relativos a produtos ou serviços. 7

O consumidor poderá exigir o seu direito à reparação contra todos aqueles fornecedores, ou contra apenas um deles, conforme preferir → solidariedade. Art. 7º, parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Art. 25, §1º. Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor. STJ: empresas de plano de saúde respondem solidariamente por dano causado por médico ou hospital que foi por ela credenciado. É necessário que o consumidor tenha ido no hospital credenciado. Não se confunde com os chamados “seguros-saúde”, em que a pessoa escolhe o médico e o hospital, sendo depois ressarcida. STJ: não há a responsabilidade da seguradora pela má-prestação do serviço. No tocante à responsabilidade, se houver um anúncio falso publicado na internet que cause ofensa e gere danos à outra pessoa, neste caso, todos responderão solidariamente pelos danos sofridos por aquela pessoa. Ou seja, a empresa proprietária do site, a empresa de propaganda responsável pelo anúncio, o portal que hospeda o site etc. STJ: no tocante a provedor de conteúdo de internet, ele não responderá objetivamente pelo conteúdo inserido pelo usuário. Fundamento: há aqui a liberdade de expressão e o provedor não poderá fazer censura prévia da publicãção. Por outro lado, quando o provedor da internet é comunicado do conteúdo inadequado (moralmente ofensivo), terá obrigação de retirá-lo imediatamente. Caso não retire após a cientificação, passará, então, o provedor a responder solidariamente. VIII. Princípio da interpretação mais favorável ao consumidor Em caso de cláusula dúbia, que acabe violando a transparência e o direito de informação do consumidor, será adotado o princípio da interpretação mais favorável ao consumidor. Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. A interpretação contra o estipulante também é prevista pelo Código Civil. Perceba: o CDC vai dialogar com o CC. Art. 423 CC. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, deverse-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Consumidor que celebra contrato de adesão deverá também se valer do Código Civil. STJ: se em um seguro de veículo as cláusulas contratuais aludem a conceitos de direito penal, como furto e roubo, há de se considerar também a figura da extorsão. 8

Fundamento: a distinção rígida entre roubo, furto e extorsão escapa à compreensão do homemmédio. Com o mesmo fundamento: STJ: quando a cláusula do contrato de seguro diz que está coberto o evento de furto qualificado, a seguradora não pode se negar a cobrir o evento se o que ocorreu foi furto simples. IX. Princípio da boa-fé objetiva A boa-fé objetiva é um dever imposto a qualquer uma das partes que estiver nos polos da relação negocial. É o dever de o sujeito agir com lealdade, cooperação, não adotar condutas que quebrem uma legítima expectativa gerada na outra parte. A boa-fé objetiva é criadora de deveres anexos: dever de adotar comportamentos conforme aquilo que é legitimamente esperado. Jurisprudência: a suspensão do atendimento do plano de saúde em razão de simples atraso na prestação mensal, principalmente se já tiver ocorrido o pagamento da prestação atrasa, viola a boa-fé objetiva, gerando abuso do direito. Fundamento: se a operadora de plano de saúde permite que o sujeito pague com atraso, não é possível dizer que o plano não vigora mais. Princípio da boa-fé objetiva exprime 3 funções: •

Função interpretativa:

O juiz deve prestigiar, diante de convenções e contratos, a teoria da confiança: as partes agem com lealdade na busca do adimplemento contratual. As cláusulas contratuais devem ser interpretadas de modo a desconsiderar a malícia da parte que se vale de evasivas para criar convenções duvidosas e obter vantagens incomuns. O juiz deve interpretar as cláusulas lacunosas ou imprecisas da forma que, normalmente, os indivíduos as interpretam. •

Função de controle:

Visa evitar o abuso do direito subjetivo, limitando condutas e práticas comerciais abusivas. A frustração da confiança criada em outrem é ato abusivo e, portanto, ilícito. Art. 187 do CC. •

Função integrativa:

Insere deveres anexos, cuja violação é chamada de “violação positiva do contrato” (ou “adimplemento ruim”), são eles: a) Dever anexo de informação b) Dever anexo de cooperação: o fornecedor deverá cooperar para que o consumidor possa alcançar suas expectativas, facilitando os meios para que o mesmo possa adimplir o contrato. c) Dever anexo de proteção: o fornecedor deve preservar a integridade pessoal e patrimonial do consumidor que, quando violados, geram danos materiais e morais.

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Ex.: quando o fornecedor disponibiliza estacionamento para os veículos dos clientes, assume o dever, derivado do princípio da boa-fé objetiva, de proteger os bens e a pessoa do usuário. X. Princípio da reparação objetiva A responsabilidade civil por danos causados ao consumidor é objetiva. Art. 14 do CDC. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. O princípio da reparação objetiva não tem caráter absoluto. Art. 14, em seu §4º, traz exceção → a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Responsabilidade subjetiva do profissional liberal. CDC fala ainda que as sociedades coligadas responderão por culpa, mas verificaremos mais à frente. XI. Princípio do adimplemento substancial Não está explícito no CDC. A teoria, denominada de “substancial performance”, vai impedir que haja a resolução de um negócio em que já houve o adimplemento substancial das prestações. Em outras palavras, se a parte inadimplida é mínima, preserva-se o negócio jurídico. O STJ tem decisão adotando a teoria do adimplemento substancial. STJ: Essa teoria visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução do contrato por parte do credor, com base no princípio da preservação do contrato e no da boa-fé. XII. Princípio do venire contra factum proprium Não há disposição explícita no CDC. É a vedação da adoção de um comportamento contraditório, abrupto, que viole a boa-fé objetiva. Ex.: caso do sujeito que teve uma cirrose provocada por vírus C. Ele adquiriu essa doença muito tempo depois da assinatura do contrato de seguro-saúde. Era uma doença desconhecida do autor. Em outras oportunidades anteriores, o sujeito buscou tratamento para outras doenças e recebeu o reembolso pelo seguro-saúde. No entanto, mais tarde, foi tratar da cirrose pelo vírus C. Efetuou o pagamento do tratamento, mas quando foi pedir o reembolso para o seguro-saúde, lhe foi negado o ressarcimento. Neste caso, o STJ entendeu que haveria venire contra factum proprium, não sendo permitido a adoção desse comportamento contraditório. Anderson Schreiber: para o venire contra factum proprium ficar caracterizado, é preciso que haja o preenchimento de 4 requisitos: •

Conduta inicial (factum proprium)

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• Haja uma legítima confiança no outro objetivamente criada (espera-se o comportamento mais lógico) •

Comportamento contraditório ao sentido objetivo;

•

Ocorrência de dano sofrido pela parte ou potencial de dano.

XIII. Princípio da conservação do contrato CDC, art. 51, §2º. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando da ausência dessa cláusula, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. CC, art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; XIV. Princípio da modificação das prestações desproporcionais Subprincípio do princípio da equivalência das prestações. Dentre os direitos básicos do consumidor, está a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Teoria do rompimento da base objetiva. CC: adoção da teoria francesa da imprevisão, conforme art. 478. XV. Princípio da equidade A equidade, no sentido aristotélico, é a justiça do caso concreto. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações incompatíveis com a boa-fé ou com a equidade. STJ: São nulas as cláusulas contratuais que impõem ao consumidor uma responsabilidade absoluta por compras realizadas por cartão de crédito furtado até o momento em que esse consumidor comunica o furto à operadora ou ao banco. Quando há uma previsão contratual nesse sentido, coloca-se o consumidor em desvantagem exagerada, violando-se a equidade. Fundamento: são as administradoras de cartão de crédito e os vendedores que devem apurar a regularidade no uso dos cartões, pedindo identidade para verificar quem é o dono do cartão. Dessa forma, não se pode penalizar o consumidor. NCPC prevê que o juiz somente pode decidir por equidade nos casos previstos em lei. A previsão da equidade encontra-se no art. 51 do CDC. XVI. Princípio da harmonia nas relações de consumo O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor não pode implicar tratamento hostil ao fornecedor. Princípio da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º)

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III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico... STJ: a proteção da boa-fé nas relações de consumo não pode significar favorecer indiscriminadamente o consumidor, prejudicando direitos e valores que também foram outorgados legitimamente ao fornecedor. STJ: é lícito que a concessionária interrompa o fornecimento de energia elétrica ou de água se, depois do aviso prévio, o consumidor se mostra inadimplente com o pagamento da respectiva conta. Essa possibilidade é admitida pelo STJ mesmo na hipótese em que o consumidor seja um órgão público, desde que não se trate de órgão que preste serviço público essencial. STJ: a interrupção da prestação de energia elétrica, ainda que decorrente de inadimplemento, só é legítima se não afetar direito à saúde e à integridade física do usuário. Com base nesse entendimento, o STJ impediu que houvesse corte do fornecimento de energia elétrica para a pessoa portadora de HIV que necessitava de energia elétrica para deixar a geladeira ligada para refrigeração dos medicamentos. A concessionária deverá cobrar o débito por outras vias, sem impedir o fornecimento de energia elétrica. É importante ressaltar! A interrupção de energia elétrica só é admitida para débito atual. Débitos antigos deverão ser cobrados por outras vias. Felipe Peixoto Braga resume. STJ: Corte de energia elétrica por inadimplemento. Requisitos: -Não haja lesão irreversível à saúde ou à integridade física do usuário; -Não exista discussão judicial da dívida; -Não seja débito irrisório; -Não sejam débitos pretéritos e antigos; -Não seja decorrente da fraude de medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionária; -Não se trate de débitos inadimplidos relativo ao usuário antigo do imóvel, já que se trata de obrigação de natureza pessoal, e não real. XVII. Princípio do acesso à justiça CDC traz vários dispositivos nesse sentido. Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Dentre os direito básicos do consumidor, inciso VIII: a facilitação da defesa de seus direitos. No tocante à questão processual, art. 101, I. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, o consumidor poderá propor a ação no seu domicílio.

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STJ: se o juiz verificar que a facilitação da defesa dos direitos do consumidor está sendo prejudicada, a cláusula de eleição de foro será nula. STJ: em se tratando de relação de consumo, é de natureza absoluta a competência territorial, podendo ser declinada de ofício pelo magistrado, considerando o princípio da facilitação da defesa pelo consumidor. No entanto, caso o consumidor seja o autor da ação, poderá ele decidir se ajuizará a ação no seu domicílio ou no domicílio do fornecedor. Dentre os instrumentos que se têm para a facilitação da defesa do consumidor está a inversão do ônus da prova. A inversão do ônus se dá quando o juiz percebe que a alegação é verossímil ou quando o consumidor se mostrar hipossuficiente. A hipossuficiência poderá ser: • Hipossuficiência econômica: ocorre quando o poderio econômico do fornecedor é absolutamente superior e capaz de prejudicar o consumidor por conta de suas condições financeiras. • Hipossuficiência técnica: ocorre quando, por exemplo, o paciente é submetido a uma cirurgia médica e não tem o conhecimento técnico da especialidade médica. Ainda que seja muito rico, será hipossuficiente, podendo ser determinada a inversão do ônus da prova. STJ: a inversão do ônus da prova deverá se dar no momento do saneamento do processo, a fim de viabilizar a produção da prova pelo fornecedor. Vale lembrar! O NCPC trouxe regramento distinto do CPC/73, inovando e se aproximando do CDC, ao adotar a teoria dinâmica do ônus da prova. Art. 5º do CDC. Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o Poder Público com os seguintes instrumentos: •

Manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

• Instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; • Criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; • Criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; • Concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

Aula 02. Relação jurídica de consumo. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 4. Relação jurídica de consumo I. Sujeitos 13

Haverá uma relação jurídica de consumo quando houve em um polo o consumidor e no outro o fornecedor. Objeto: produtos ou serviços. a) Consumidor Art. 2º do CDC. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. STJ: o CDC adotou a teoria finalista mitigada, a qual leva em conta a vulnerabilidade técnica, jurídica, fática, informacional ou a hipossuficiência. Consumidor é quem retira o bem do mercado, colocando fim na cadeia de produção → conceito econômico de consumidor. A quem NÃO se aplica o CDC? Superior Tribunal de Justiça: •

Não se aplica o CDC na relação entre condomínio e condômino;

• Não se aplica o CDC na relação entre autarquia previdenciária (INSS) e seus beneficiários; • Não se aplica o CDC na relação entre participantes de plano de benefício e entidade de previdência complementar fechada; •

Não se aplica o CDC às relações jurídicas tributárias entre contribuinte e o Estado;

•

Não se aplica o CDC nas relações de locações disciplinadas pela Lei 8.245;

• Não se aplica o CDC nas relações entre estudantes e programas de financiamento estudantil, eis que esse financiamento não é serviço bancário, e sim um fomento à educação; • Não se aplica o CDC nas relações entre cooperativa e cooperado para o fornecimento de produtos agrícolas, pois se trata de ato cooperativo típico; • Não se aplica o CDC nos contratos de financiamento bancário com o propósito de ampliar capital de giro; • • tributárias;

Não se aplica o CDC nas relações entre os consorciados entre si; Não se aplica o CDC no caso de serviço público de saúde, custeado com receitas

•

Não se aplica o CDC nas relações trabalhistas;

•

Não se aplica o CDC nos casos de contratos administrativos;

• Não se aplica o CDC nas relações entre representante comercial autônomo e sociedade representada; •

Não se aplica o CDC nas relações entre postos e distribuidores de combustível;

•

Não se aplica o CDC nas relações entre lojistas e administração de shopping;

•

Não se aplica o CDC no caso de serviços advocatícios;

A quem se aplica o CDC? STJ: 14

• Aplica-se o CDC nas relações entre cooperativas de crédito e seus clientes, pois integram o Sistema Financeiro Nacional; • Aplica-se o CDC nas relações entre concessionária de serviço público e seus usuários, pois há uma relação jurídica típica de direito privado, que remunera o serviço por meio de tarifa; • Telégrafos;

Aplica-se o CDC nas relações entre usuários e a Empresa Brasileiras de Correios e

• Aplica-se o CDC nas atividades de natureza notarial (STJ. 2ª T. REsp 1163652/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, 01/06/10); • Aplica-se o CDC na relação de consumo entre a seguradora e a concessionária de veículos, desde que o seguro não integre os produtos ou serviços oferecidos por esta; •

Aplica-se o CDC nas relações entre os associados e a administradora do consórcio;

• Aplica-se o CDC nas relações de entidade aberta de previdência complementar e seus participantes (S. 563 STJ); •

Aplica-se o CDC para aquisição de veículo para utilização como táxi;

•

Aplica-se o CDC aos contratos de financiamento do Sistema Financeiro da Habitação.

• Aplica-se o CDC em relação aos contratos de administração imobiliária, caso em que o proprietário do imóvel contrata uma imobiliária para administrar seus interesses; • Aplica-se o CDC nas relações entre sociedade empresária vendedora de aviões e sociedade empresária administradora de imóveis que tenha adquirido avião com o objetivo de facilitar o deslocamento de sócios e funcionários; •

Aplica-se o CDC nas relações entre canal de televisão e seu público;

• Aplica-se o CDC nas relações entre sociedades ou associações sem fins lucrativos, quando fornecerem produto ou prestarem serviço remunerado; • Aplica-se o CDC no caso de doação de sangue (doação de sangue de uma voluntária e a comercialização deste feita pelo Serviço de Hemoterapia Dom Bosco Ltda. Ação de indenização por danos morais movida pela doadora em face do Hemocentro. Resp 540.922-PR); •

Aplica-se o CDC nas relações entre microempresa que celebra contrato de seguro;

•

Aplica-se o CDC no caso de serviços funerários;

•

Aplica-se o CDC no caso de aplicações em fundos de investimento;

•

Aplica-se o CDC nas relações entre estabelecimento de casa noturna e clientes;

b) Fornecedor Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Objetivo do legislador: abarcar todos os entes que atuam no mercado de consumo com habitualidade. Implicitamente, o dispositivo exige habitualidade. 15

STJ: mesmo as entidades sem fins lucrativos, de caráter beneficente e filantrópico, poderão ser consideradas fornecedor, caso desempenhem atividade no mercado de consumo mediante remuneração. c) Internet e relações de consumo Lei do Marco Civil (Lei 12.965/14). Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo. STJ: não se pode exigir do provedor de hospedagem de blogs a fiscalização antecipada de cada nova mensagem postada. Perceba! A Lei do Marco Civil da Internet trouxe um temperamento à responsabilidade solidária do provedor. d) Profissionais liberais são fornecedores de serviços? Sim! Profissional liberal: aquele que exerce com autonomia a sua tarefa, sem subordinação técnica a outrem, e com habitualidade. Habilitação técnica + autonomia + habitualidade no exercício da profissão. Art. 14, § 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Qual é a vantagem em aplicar o CDC em relação ao CC, no tocante aos profissionais liberais? Felipe Peixoto Braga: • Possibilidade de inversão do ônus da prova, se houver verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor; •

Possibilidade de o consumidor propor a ação no seu domicílio;

• Dever de informar de forma clara e adequada, inclusive sobre os riscos dos produtos e serviços, mais severo, já que se está diante de vulnerável. A relação entre o advogado e cliente se submete ao CDC?

16

STJ: não é possível invocar as normas do CDC para regular o contrato de prestação de serviços advocatícios. A relação é regulada pelo Estatuto da OAB. e) Teoria maximalista e teoria minimalista Corrente maximalista: o CDC deve ser aplicado da forma mais ampla possível. A aplicação do CDC incluiria a relação de empresários e pessoas jurídicas não destinatárias finais. Corrente minimalista: o CDC se destina a proteger os vulneráveis, não devendo ser aplicado a todos. Doutrina prevalente e jurisprudência. STJ: para ser consumidor, é necessário ser destinatário final do produto ou serviço. A jurisprudência tem aplicado a teoria finalista, mas há uma tendência em ampliar a ideia do destinatário final e ampliar a aplicação do CDC a outras relações jurídicas. f) Destinatário final Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Há uma imposição legal de que aquele que adquire o produto ou usa o serviço o faça sem atividade profissional. STJ adota esse critério finalista. No entanto, há casos em que há um abrandamento da teoria finalista, principalmente quando se começa a aplicar o CDC a consumidores profissionais, desde que constatada a vulnerabilidade do contratante. Exemplo: relação entre o fabricante de uma máquina de costurar e alfaiate, que costura em casa. Há uma relação jurídica em que um dos polos é vulnerável. Ex.2: aquisição de veículo, para utilização como táxi. Cada vez mais, a vulnerabilidade vai sendo usada pela jurisprudência para verificar se estamos diante de uma relação de consumo ou não ➔ teoria finalista (minimalista) mitigada ou aprofundada. STJ tem adotado essa teoria. g) Consumidor por equiparação CDC prevê 3 hipóteses de consumidor por equiparação: •

Art. 2º, parágrafo único, CDC:

Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Ex.: se um sujeito compra uma pasta dental e esta é utilizada por vários estudantes residentes na mesma república, caso haja um defeito na pasta e vários deles sofram lesões na gengiva, todos serão consumidores por equiparação. •

Art. 17, CDC:

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

17

A seção trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço. Portanto, as vítimas do acidente de consumo são consideradas consumidores. Ex.: vítimas de acidente aéreo localizadas na superfície. São os denominados bystanders. •

Art. 29, CDC:

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. Essa referência está ligada à ideia de publicidade. As pessoas sujeitas à publicidade são consumidores por equiparação. Perceba! É plenamente possível que tenhamos consumidor sem que haja qualquer contrato de consumo. II. Responsabilidade contratual e extracontratual: irrelevância no CDC Cada vez mais a diferença entre responsabilidade contratual e extracontratual tem perdido relevância. Cláudia Lima Marques: “a prática extinção de figura do terceiro, hoje incluído como consumidor equiparado, e a imposição da solidariedade na cadeia de produção ou organização do serviço, tem como reflexo a superação dessa divisão de obrigação contratual e obrigação extracontratual”. a) Exceção: juros de mora STJ: na responsabilidade contratual, os juros de mora incidirão a partir da citação. No caso da responsabilidade extracontratual, os juros de mora incidem desde o evento danoso - Súmula 54.

5. Responsabilidade civil nas relações de consumo A responsabilidade civil, na sistemática do CDC, é objetiva, com exceção dos profissionais liberais, em relação aos quais é subjetiva. Se houver mais de um causador, a responsabilidade entre eles é solidária. I. Vício no produto ou serviço e fato do produto ou serviço No vício, há um descompasso entre o produto e o serviço oferecido e as legítimas expectativas que o consumidor tinha. Espera-se um produto com a qualidade X, mas tem-se produto com a qualidade Y, viciado. No fato, há um dano que o consumidor experimentou à sua integridade física ou moral. O vício atinge o produto. O fato atinge a pessoa do consumidor. a) Vício do produto Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos:

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• Vícios de qualidade ou quantidade que tornem esses produtos impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam; •

Vícios de qualidade ou quantidade que diminuam o valor do produto;

• Vícios decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária. No vício de produto, há sempre uma responsabilidade solidária, inclusive do comerciante. Ex.: concessionária na venda de veículos viciados. Vale destacar! O vício do produto poderá coexistir com o fato do produto. Nada impede que haja a responsabilidade do fornecedor pelo vício do produto e pelo fato do produto. §6º. São impróprios ao uso e consumo: •

Produtos com prazos de validade vencidos;

• Produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; •

Produtos inadequados ao fim a que se destinam.

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: •

Abatimento proporcional do preço;

•

Complementação do peso ou medida;

• Substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; • Restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. §2º. O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. b) Vício do serviço Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos: •

Vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo;

•

Vícios que diminuam o valor do serviço;

• Vícios decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária Neste caso, poderá o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: •

Reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

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• Restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; •

Abatimento proporcional do preço.

§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. II. Fato do produto ou do serviço a) Fato do produto Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. O fato do produto e o fato do serviço são conhecidos como acidentes de consumo. Todos irão responder. Trata-se de reparação de dano experimentado pelo consumidor, por conta de informação inadequada, montagem inadequada, fórmulas inadequadas, manipulação inadequada etc., que resultaram em acidente de consumo. Diálogo das fontes. Art. 231 do CC. Ressalvados outros casos previstos em leis especiais, os empresários individuais e as empresas respondem pelos danos causados pelo produtos postos em circulação. Doutrina: art. 231 do CC faz referência às pessoas dos não consumidores, já que o CDC trata da matéria mais amplamente. Portanto, quaisquer vítimas de danos derivados de produtos, ainda que participem da cadeia de fornecimento, como o transportador, serão reparadas. Vale lembrar! O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (12, §2º, CDC). b) Fato do serviço Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. Qualquer lesado por produtos ou por serviços poderá, no prazo prescricional de 5 anos, pleitear a reparação dos danos, sejam eles materiais, morais ou estéticos (27 CDC). 14, §1º. O serviço é considerado defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: •

Modo de seu fornecimento; 20

•

Resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

•

Época em que foi fornecido.

III. Prazo decadencial do vício (art. 26) Prazo para a parte reclamar de um vício de um produto ou serviço é um prazo decadencial •

30 dias para produtos não duráveis

•

90 dias para produtos duráveis

Em se tratando de um vício oculto, o prazo decadencial somente se iniciará no momento em que ficar evidenciado o defeito, seguindo os prazos acima. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. Art. 18, §1º. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 dias, ao consumidor é dado a escolha alternativa de: • • danos; •

Substituição do produto; Restituição imediata da quantia paga, atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e Abatimento proporcional do preço.

O consumidor poderá fazer uso dessas 3 modalidades de forma imediata sempre que em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder: •

Comprometer a qualidade ou características do produto

•

Diminuir o valor do produto ou;

•

O produto for essencial

Se o consumidor optar pela substituição do produto, não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo da restituição imediata ou abatimento proporcional do preço. O prazo de 30 dias para sanar o vício poderá ser reduzido ou ampliado por contrato firmado pelas partes. Todavia, esse prazo não poderá ser inferior a 7 dias nem superior a 180 dias. Em se tratando de contratos de adesão, essa cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

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IV. Prazo prescricional do fato Art. 27. Prescreve em 5 anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço (acidente de consumo), iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. V. Responsabilidade objetiva do hospital O hospital é um fornecedor de serviços. A responsabilidade do hospital é objetiva. Mas, em se tratando de um erro de atuação médica, a responsabilidade só existirá se ficar comprovada a culpa dos médicos. STJ: o art. 14 do CDC, que fala da responsabilidade pelo fato do serviço independentemente de culpa, não conflita com a conclusão de que o hospital só vai responder quando ficar comprovada a culpa do médico. Fundamento: A responsabilidade objetiva, prevista no art. 14, é para o prestador de serviços, de modo que, no caso do hospital, se limitará aos serviços técnicos, exclusivamente relacionados ao estabelecimento empresarial, como estadia, internação, instalações, equipamentos, serviços auxiliares, como exames, imagens, radiografias etc. No entanto, com relação aos serviços técnico-profissionais do médico, deverá ficar comprovada a responsabilidade do médico, que é subjetiva. VI. Ausência do defeito: prova a cargo do fornecedor O consumidor deve provar: •

Dano experimentado

•

Nexo causal

•

Produto ou serviço que o fornecedor colocou em circulação

O fornecedor, que é detentor dos meios técnicos, deverá provar a inexistência de defeito. 12, §3º, CDC: o fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: •

Que não colocou o produto no mercado;

• Que, embora haja colocado o produto no mercado ou tenha prestado o serviço, o defeito inexiste; •

Que a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

VII. Comerciante Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos casos de fato do produto, quando: • O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

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• O produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; •

Não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Doutrina: por fato do produto, a responsabilidade do comerciante é subsidiária. Gustavo Tepedino: a responsabilidade do comerciante, em princípio, é excluída, estando condicionada às hipóteses do art. 13. Caso haja alguma das hipóteses, o comerciante passará a ter as mesmas obrigações dos demais coobrigados. STJ: eventual configuração de culpa do comerciante, não afasta o direito do consumidor de propor a ação contra o fabricante. Fundamento: o parágrafo único admite que, aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Aula 03. Excludentes de responsabilidade. Danos morais nas relações de consumo. Art. 12, §3º. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado (por fato do produto) quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Com relação ao fato do serviço: 14, §3°. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Veja! Quem tem que provar a presença de excludente de responsabilidade é o fornecedor. I. Caso fortuito ou força maior Gustavo Tepedino: embora o CDC não inclua essas hipóteses, deve-se considerar o caso fortuito e a força maior como excludentes da responsabilidade do fornecedor. Fundamento: o caso fortuito e a força maior são capazes de excluir o nexo causal, não se falando em responsabilidade. II. Fortuito interno e fortuito externo •

Fortuito interno:

O dever de indenizar continua. Se o dano sofrido pela vítima guarda relação com a atividade desenvolvida pelo ofensor, temse fortuito interno.

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Ex.: passageiro de um ônibus que sofre um dano por algo relacionado ao transporte. A empresa, ainda que o caso seja culpa de um terceiro, será responsabilizada por isso. CC, art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. •

Fortuito externo:

O dever de indenizar é afastado. O dano não guarda relação com a atividade desenvolvida pelo ofensor. Há um rompimento. STJ: o transportador só responderá pelos danos conexos à atividade. STJ: concessionária de serviço público não responde por roubo à mão armada ocorrido no interior de ônibus, pois não faz parte daquilo que se espera na atividade de transportes. STJ: se o roubo ou o furto foi perpetrado contra instituição financeira, tem-se fortuito interno. Fundamento: o risco foi assumido pelo fornecedor do serviço. Está dentro da atividade bancária conferir segurança ao depositário/depositante. STJ: haverá fortuito interno no caso de responsabilidade do shopping decorrente de roubo em seu estacionamento. III. Culpa exclusiva da vítima A culpa exclusiva da vítima rompe o nexo causal, afastando o dever de indenizar. Ex.: consumidor que salta da escada rolante do shopping, vindo a sofrer ferimentos. IV. Fato exclusivo de terceiro Implica rompimento do nexo causal. Atenção! Dentro da culpa exclusiva de terceiro, é possível que esteja o fortuito interno, não se podendo isentar o fornecedor em relação a esses danos. STJ: qualquer que seja a fraude praticada por terceiro contra o banco, será de responsabilidade da instituição financeira a sua indenização. Ex.: “hackearam” o site do banco, fraude com cartão de crédito, etc. O dever de segurança faz parte da atividade bancária. V. Culpa concorrente Diálogo das fontes. CC, art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. STJ: a culpa concorrente é uma causa de minoração da responsabilidade. Atenção! Diante de responsabilidade objetiva, não se deveria discutir culpa. A mais correta denominação para o instituto da culpa concorrente deveria ser fato da vítima, deslocando-se a discussão para a causalidade. 24

Como então minorar a responsabilidade do fornecedor em caso de culpa concorrente da vítima? Basta analisar que a vítima contribuiu para o evento danoso e, portanto, há uma causalidade. Neste caso, muda-se a observância da culpa da vítima para fato da vítima, pois a vítima, de fato, deu causa. Se ela deu causa à 30% do evento e o fornecedor deu 70% de causa para o dano, então 70% da indenização deverá ser dada pelo fornecedor. VI. Teoria do risco do desenvolvimento Consiste na aceitação, como excludente da responsabilidade do fornecedor, da circunstância de o fornecedor não saber, e não tendo razões para saber, da periculosidade do produto e, assim, inseri-lo no mercado. Pode ser fornecedor de produtos ou serviços. Somente com o avanço da ciência, posterior à introdução do produto, percebe-se o dano. A impossibilidade do conhecimento da periculosidade, neste caso absoluta (nenhum fornecedor tinha o conhecimento da periculosidade daquele produto), poderá afastar a responsabilidade do fornecedor. É o risco do desenvolvimento. A teoria do risco do desenvolvimento pode afastar a responsabilidade no Brasil? 2 correntes: 1ªC: Sim. Fábio Ulhoa Coelho e Gustavo Tepedino. 2ªC: Não. Doutrina majoritária, como Herman Benjamin e Silmara Chinelato.

6. Danos morais nas relações de consumo I. Fundamento constitucional para indenização por danos morais Art. 5º, V, da CF: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Art. 5º, X. São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Art. 6º, VI, do CDC. É direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Dano moral é um dano extrapatrimonial. É uma ofensa a um direito da personalidade da vítima. A indenização por danos morais é uma indenização compensatória, e não ressarcitória. Não há um retorno ao status anterior. 25

II. Morte familiar Quem poderá propor ação contra o fornecedor de produtos ou serviços? Com certeza, pais, filhos, esposo(a). STJ: tio, sobrinho e irmão podem pleitear, em caso de morte familiar, a indenização por dano moral do fornecedor de produtos ou serviços. STJ: indenização por danos morais, em caso de morte de familiar, tem origem no sofrimento e no trauma dos familiares próximos. Irrelevante que o autor tivesse dependência econômica da vítima. III. Danos não patrimoniais de alguma gravidade Diferenciar meros dissabores da vida em sociedade dos atos que violam direitos da personalidade. STJ: a recusa em cumprir contrato de internação por parte do plano de saúde enseja dano moral. STJ: em regra, o simples descumprimento contratual não é capaz, por si só, de gerar dano moral. STJ: universidade que fornece mestrado não reconhecido pelo MEC, e não informa os alunos disso, causa dano moral àqueles alunos, devendo ressarci-los. STJ: quando o sujeito encontra barata dentro de leite condensado, há dano moral. Todavia, se o sujeito adquiriu garrafa de refrigerante e dentro dela havia uma barata, sem que tivesse aberto a garrafa, não há dano moral. Basicamente, se a vítima ingeriu o alimento com o inseto dentro do produto, há dano moral IV. Vítima que falece antes de propor ação de danos morais E se a vítima falecer antes de propor a ação de danos morais, os herdeiros podem fazê-lo? Nesse caso, o dano moral é da pessoa falecida, e não dos seus familiares! Art. 943 CC. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança. Neste caso, o pai poderá continuar ou propor a ação de danos morais, caso o filho tenha morrido antes de ingressar com o feito? SIM. STJ: apesar de o sofrimento ser pessoal, a indenização por dano moral é patrimonial, sendo transmitida aos sucessores. A vítima não transmite a dor, mas sim o direito à indenização. V. Quantificação do dano moral STJ tem adotado o método bifásico da quantificação do dano moral, proposto pelo Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Para este método, considera-se: •

1ªFase – Interesse jurídico lesado: deve ser analisado o interesse jurídico que sofreu o

dano. 26

• 2ªFase – Circunstâncias do caso concreto, gravidade do fato, culpabilidade, concorrência da vítima, condições econômicas da vítima e do autor. Destaque! A fixação do valor da indenização por danos morais ocorre na sentença. Logo, apesar de os juros de mora, no caso de responsabilidade extracontratual, correrem desde a data do evento danoso, a correção monetária terá como termo inicial a data da prolação da decisão em que se arbitra o seu valor. Súmula 362 do STJ. Súmula 498 do STJ. Não incide imposto de renda sobre a indenização sobre danos morais. Fundamento: não se trata de acréscimo patrimonial, mas apenas de compensação. VI. Alteração de valores de dano moral pelo STJ O STJ pode alterar valores de dano moral? Súmula 7 do STJ: não é possível, através de recurso especial, rediscutir matéria de fato. STJ admite a revisão de valores fixados, a título de danos morais, quando estes forem absurdamente altos ou ridiculamente baixos. Teratologia. A indenização por danos morais deve ser fixada em termos razoáveis, não se admitindo que a reparação seja uma fonte de enriquecimento sem causa do indenizado. O arbitramento dos valores a título de danos morais deve ser proporcional e observar a culpa da vítima e do ofensor e o porte econômico das partes. VII. Dúplice função da indenização por dano moral A indenização por danos morais tem função dúplice. De um lado, compensa-se a vítima. De outro, pune-se o ofensor. Função punitiva ou função pedagógica da indenização do dano moral → doutrina do punitive damages. Embora no Brasil não exista lei que expressamente autorize a função punitiva da indenização por dano moral, ela é largamente adotada e admitida pela jurisprudência. VIII. Dano moral sofrido por consumidor pessoa jurídica STJ, S. 227. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Nesses casos, a honra atingida é a objetiva. Ex.: o protesto indevido de duplicata afeta a imagem da PJ. É dano in re ipsa. STJ: Se houve a negativação do nome da pessoa jurídica que não tinha qualquer negativação, há dano moral. IX. Dano moral resultante do descumprimento do contrato O inadimplemento do contrato, por si só, em regra, não dá margem para indenização por danos morais. Porém, às vezes, o descumprimento do contrato gera dano moral indenizável. 27

Ex.: negativa de cobertura emergencial pelo plano de saúde do consumidor que o contratou. X. Dano moral e dano estético STJ, S. 387: é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Dano moral: dor sofrida por conta de acidente ou perda de um projeto de vida, da diminuição do âmbito das relações sociais, das limitações das possibilidades do indivíduo. No entanto, todas estas podem existir sem que haja dano estético, sem deformidade, sem aleijão. Portanto, um é o dano moral e o outro é o dano estético. XI. Prova dos fatos constitutivos do dano moral Na concepção moderna de dano moral, prevalece a orientação de que a responsabilidade do agente se opera por força do fato da violação. É desnecessária a prova do prejuízo em concreto, bastando a violação do direito. STJ, S. 403: independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da pessoa com fins econômicos ou comerciais. Dano é in re ipsa. Se estiver comprovado o fato da violação, não é preciso se provar que da violação o sujeito experimentou prejuízo. STJ: se os Correios não comprovam a efetiva entrega de carta registrada, nem demonstram causa excludente da responsabilidade, há o dever de indenizar por danos morais. XII. Nexo causal do dano moral O Código Civil adota a teoria do dano direto e imediato. Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. Jurisprudência, no sentido da teoria do dano direto e imediato: deve-se adotar a teoria da causalidade direta e imediata, também conhecida como teoria da interrupção do nexo causal ou teoria da necessariedade do dano (teoria da causalidade adequada). É necessário verificar o que é causado imediatamente para ser indenizado. Esta é a ideia do nexo causal do dano moral. Ex.: grande parte das indenizações em que fumantes pedem danos morais contra a indústria do cigarro são julgadas improcedentes, pois não haveria nexo causal juridicamente satisfatório, que é o exigido pela teoria do dano direto e imediato, não havendo causalidade direta e imediata. XIII. Responsabilidade civil das empresas de estacionamento S. 130 do STJ. A empresa responde, perante o cliente, pela reparação do dano ou pelo furto do veículo, ocorrido no seu estacionamento. XIV. Excludente da responsabilidade civil São excludentes de responsabilidade civil: •

Caso fortuito

28

•

Força maior

•

Culpa exclusiva da vítima

Atenção! A ocorrência de roubo dentro do estacionamento não constitui causa excludente da responsabilidade da empresa proprietária do estacionamento. Fundamento: a obrigação de prestar segurança é inerente ao ramo da atividade da empresa de estacionamento, pois, do contrário, o consumidor estacionaria o veículo na rua. Trata-se, portanto, de fortuito interno. Ainda que o estacionamento seja gratuito (shoppings, supermercados, hospitais, hotéis etc.), não se retira a responsabilidade pela indenização, pois o interesse da empresa é facilitar o estacionamento e atrair o cliente, havendo o dever de guarda e vigilância. Remuneração indireta. STJ: fortuito externo. Chuva de granizos e estacionamento descoberto. O dano experimentado pelos veículos dos consumidores não enseja responsabilidade do proprietário do estacionamento. XV. Responsabilidade civil no transporte de pessoas Transportador assume, perante o passageiro, obrigação de resultado. ➔A obrigação do transportador é levar o transportado, ou o passageiro, em segurança até o seu destino → cláusula de incolumidade. As excludentes são: •

Culpa exclusiva da vítima

•

Força maior

a) Dano causado por terceiro Se o dano causado ao passageiro guarda relação com o transporte, a empresa responde, pois o caso seria de fortuito interno. Súmula 187 do STF. A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro. Em relação a este terceiro haverá ação regressiva. Art. 735 do CC reproduziu o teor da súmula. No entanto, se o dano não guarda relação com o transporte, neste caso, a empresa não tem obrigação de responder. Exemplo de causa excludente de responsabilidade da empresa transportadora: vítima de disparo de arma de fogo efetuada por um dos passageiros do coletivo. b) Transporte gratuito ou de mera cortesia “Carona”. O carona é o sujeito beneficiado pelo transporte. STJ, S. 145: no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave. Art. 736 do CC. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.

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Parágrafo único. Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas. Ex.: Hotel que oferece transporte gratuito para o aeroporto. Neste caso, haverá contrato de transporte. c) Excludentes de responsabilidade Mesmo no contrato de transporte é possível haver excludentes de responsabilidade: •

Culpa exclusiva da vítima:

Ex.: passageiro que viaja “em cima” do trem (surfe ferroviário), caso caia e morra, não haverá direito de indenização por danos morais à sua família, pois a culpa foi exclusiva da vítima. •

Caso fortuito e força maior:

Ex.: assalto à mão armada (roubo) no interior do ônibus, que cause danos físicos ou morais ao passageiro, não gera dever de indenizar pela empresa transportadora. d) Culpa concorrente Art. 738 do CC. A pessoa transportada tem a obrigação de se sujeitar às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço. Parágrafo único. Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano. Jurisprudência: mesmo nos casos de responsabilidade objetiva, a culpa concorrente da vítima atuará como fator de redução da indenização. É o que se denomina de fato da vítima. e) Danos causados a terceiros (não passageiros) No caso de danos causados a terceiros (não passageiros), a responsabilidade do transportador é objetiva. Art. 17 CDC. Equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. → consumidores por equiparação ou bystanders. Ex.: empresa de ônibus que atropela pedestre responderá objetivamente pelo dano causado. STJ: “a reponsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de direito público, é objetiva, relativamente aos usuários do serviço e aos não usuários do serviço”.

Aula 04. Danos morais nas relações de consumo (continuação). Prescrição e decadência no CDC. Desconsideração da personalidade jurídica. Práticas comerciais. Responsabilidade civil dos médicos Responsabilidade civil dos médicos: subjetiva -profissional liberal. a) Obrigação de meio 30

A obrigação entre médico e paciente decorre de relação contratual, mas não há presunção de culpa do profissional. Deve o consumidor demonstrar que o médico incorreu em culpa, salvo eventual inversão do ônus da prova, se houver hipossuficiência ou verossimilhança. Regra: a obrigação dos médicos é de meio. Não há obrigação de cura do paciente, e sim de empreender seus esforços nesse sentido de alcançar a cura. A obrigação é de cuidado, de diligência, de perícia. Há solidariedade sempre que se configurar participação no resultado danoso. Ex.: o cirurgião responde pela falha da equipe médica a ele subordinada. Doutrina: essa responsabilidade não se estende ao anestesista, pois não há relação de subordinação entre o anestesista e o chefe da equipe médica (cirurgião). O erro médico realizado pelo anestesista é de responsabilidade do médico anestesista pessoalmente. b) Obrigação de resultado Cirurgia plástica. Não é qualquer cirurgia plástica que é capaz de gerar obrigação de resultado. A cirurgia reparadora é obrigação de meio. Obrigação de resultado: cirurgia plástica com finalidade estética. Parcela da doutrina: a obrigação oftalmológica e a dermatológica também são obrigação de resultado. Outros profissionais liberais que assumem obrigação de resultado: Cirurgião dentista, no caso de tratamentos odontológicos Biomédicos, no caso das transfusões de sangue.

Qual é a consequência de dizer que a cirurgia do médico na cirurgia plástica é obrigação de resultado? Há uma presunção de culpa no caso de descumprimento da obrigação, caso o resultado não seja alcançado. Neste caso, o ônus da prova será invertido. O médico (cirurgião plástico) ou o cirurgião dentista deve comprovar que o resultado não foi alcançado sem qualquer negligência, imprudência ou imperícia de sua parte ➔ responsabilidade subjetiva. O fato de a obrigação ser de resultado implica apenas presunção de culpa, que admite prova em contrário. E se a cirurgia plástica tiver natureza mista (em parte reparadora e em parte estética)? STJ: na parte em que se tem uma cirurgia plástica reparadora, a obrigação do médico será de meio. Na parte da cirurgia estética, haverá uma obrigação de resultado. c) Aplicação da teoria da perda da chance à responsabilidade médica 31

O médico não responderá pelo resultado danoso em si. Ex.: não responderá pela morte, pois não causou a morte. A causa da morte foi a doença. O médico será responsabilizado por ter lesado um bem jurídico autônomo: a chance de viver, subtraindo a chance de cura do paciente. Cabível indenização por danos morais e patrimoniais. d) Dano moral coletivo Existe dano moral coletivo? Existem valores coletivos, logo é possível dano moral para a coletividade. Ex.: danos ao patrimônio histórico, cultural, artístico, ambiental, aos consumidores etc. Ex.: explosão do pão de açúcar no RJ geraria danos morais coletivos ambientais. STJ reconhece a possibilidade do dano moral coletivo. STJ: há dano moral coletivo na prática comercial de oferecer linha telefônica com tarifa mais barata com a condição de o sujeito comprar o aparelho telefônico. Como é vedada a venda casada, este comportamento da companhia viola valores consumeristas. Prescrição e decadência no CDC I. Decadência (vício do produto ou serviço) Está relacionada com o vício do produto ou vício do serviço. a) Vício oculto É aquele que não pode ser visto a priori. No caso de vício oculto, o prazo decadencial somente poderá ser contado a partir de quando ficou evidenciado o defeito (art. 26, §3º). Veja, não há distinção quanto ao prazo decadencial, mas sim quanto ao termo inicial para contagem do prazo: Vício aparente: o prazo decadencial para reclamação ou para exigir a substituição do produto começa com a entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. Vício oculto: o prazo decadencial para reclamação ou exigir a substituição do produto começa a partir do momento em que ficar evidenciado o dano. Pergunta: isso significa que o fornecedor fica eternamente sujeito a essa reclamação? NÃO. STJ: a garantia contra vícios ocultos persiste durante o período de vida útil do bem. A vida útil do bem variará de acordo com o produto. Distinção no tocante ao prazo decadencial: Produto durável: Prazo decadencial de 90 dias para efetuar a reclamação. Produto durável: é aquele que não se esgota com a sua primeira utilização, ou com a sua aquisição. 32

Ex.: carro, celular, vestido de casamento, roupa etc. Produto não durável: Prazo decadencial para reclamação: 30 dias. Produtos não duráveis: são aqueles que se esgotam logo após o primeiro uso, ou após a sua aquisição. Jurisprudência: o prazo de decadência terá início após o encerramento da garantia contratual. Ex.: se estivermos numa situação em que o produto traz uma garantia contratual de 1 ano, além desse período, haverá mais 90 dias, que é o prazo legal. b) Vício aparente Pode ser visto a priori. Termo inicial do prazo decadencial: momento da entrega do produto ou término da prestação do serviço. c) Causas que suspendem a decadência Art. 26, §2º, obstam a decadência: A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca: Reclamação no Procon não obsta a decadência. A instauração de inquérito civil, até seu encerramento: Prazo decadencial suspenso até o encerramento da investigação pelo MP. Trata-se de uma causa de suspensão da decadência. II. Prescrição (fato do produto ou serviço) É o chamado acidente de consumo. 27 CDC. Prescreve em 5 anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço. Contagem do prazo: a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. STJ: caso se esteja diante de lesões que se renovam no tempo, o prazo prescricional começa a ser contado a partir do dia em que o consumidor toma conhecimento do dano e de sua autoria, não importando que as lesões se renovem no tempo. Atenção! A jurisprudência nem sempre diz que o prazo será de 5 anos (27 CDC). STJ: nos contratos de seguro, o prazo prescricional aplicado é de 1 ano. Fundamento: prazo específico previsto no art. 206, §1º, II, do CC. Diálogo das fontes entre o CDC e o CC. STJ: a pretensão de o segurado cobrar a indenização do segurador prescreve em 1 ano, pois não se trata de acidente de consumo, mas de mero inadimplemento contratual.

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III. Conflito entre o CDC e Código Civil: interpretação favorável ao consumidor CC, art. 205: a prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Art. 206, §3º, V, do CC. A prescrição para a reparação civil ocorre em 3 anos. STJ: em caso de acidente de consumo, aplicar-se-á o CDC, ficando sujeito ao prazo prescricional de 5 anos. Poderá acontecer de não ser fato do produto, mas estarmos diante de vício de produto ou serviço. Ex.: não há acidente com avião, mas mero atraso no voo. Opções: aplicar o prazo de 30 ou 90 dias do CDC ou o prazo do CC. Diálogo das fontes e princípio da aplicação da interpretação mais favorável ao consumidor ➔ jurisprudência aplica o prazo mais amplo do CC. Outra questão: prazo prescricional para o consumidor propor ação de indenização por danos morais por inclusão indevida do seu nome nos órgãos de proteção ao crédito. Se o banco inscreve o nome do cliente nos órgãos de proteção ao crédito por dívida já paga, há violação à relação jurídica contratual, motivo pelo qual o prazo prescricional para a ação será de 10 anos. STJ: houve quebra de dever anexo, sendo uma obrigação contratual. STJ: ação de prestação de contas, proposta por cliente titular de conta corrente de banco, deriva da gestão do patrimônio alheio, independentemente da existência de uma relação de consumo. Logo, a ação deverá obedecer ao disposto no art. 205 do Código Civil (prazo de 10 anos), já que estamos diante de uma relação contratual em que há o inadimplemento do contrato por quebra do dever de informação. Súmula 477 do STJ: a decadência do art. 26 do CDC não é aplicável às ações de prestações de contas ajuizadas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários. STJ: nos casos em que se pleiteia revisão de cláusula abusiva em contrato de plano de saúde, por se tratar de uma responsabilidade civil contratual, prazo prescricional será de 10 anos. Nos casos de cobrança indevida de água e de esgoto, de repetição de indébito, por se tratar de relação contratual, STJ → deve ser aplicado o prazo geral de 10 anos.

7. Desconsideração da personalidade jurídica I. Teoria maior e teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica Art. 28 do CDC. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. O caput está muito relacionado ao art. 50 do Código Civil. 34

No entanto, §5º: Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 50 do CC. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Há duas teorias: Teoria maior: CC Não basta a insolvência ou a impossibilidade de reparação do dano pela PJ. Indispensável que tenha havido abuso da personalidade jurídica, que poderá se dar pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

a) Desvio de finalidade: uso abusivo ou fraudulento (teoria maior subjetiva). b) Confusão patrimonial: não separação entre o patrimônio da PJ e o patrimônio de seus sócios (teoria maior objetiva). Teoria menor: CDC e Direito Ambiental. Basta que o credor demonstre a inexistência de bens da PJ aptos a saldar a dívida. Fundamento: o risco do empresário deve ser suportado pelo empresário, não pelo consumidor. Portanto, os sócios e administradores da pessoa jurídica devem suportar os riscos do empreendimento. II. Sociedades integrantes de grupos societários, sociedades controladas, sociedades consorciadas e sociedades coligadas §2º do art. 28. As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. Se há uma gestão fraudulenta numa sociedade e essa PJ pertence a uma outra sociedade sob o mesmo controle, as outras sociedades terão responsabilidade subsidiária. Portanto, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica para que os efeitos da execução alcancem as demais pessoas jurídicas que integrem aquele grupo. O §3º do art. 28. As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. Se as sociedades formaram um consórcio, estas sociedades são solidariamente responsáveis nas relações de consumo. §4º. As sociedades coligadas só responderão por culpa.

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Nas sociedades coligadas não existe poder de controle de uma sociedade sobre a outra. Há apenas a participação de uma sociedade sobre a outra. Por isso, para haver a responsabilidade é preciso demonstrar a culpa da primeira. Veja! O caso da responsabilidade coligada soma-se ao caso da responsabilidade dos profissionais liberais e são os únicos que o CDC prevê responsabilidade subjetiva. III. Indisponibilidade de bens declarada na sentença declaratória de falência O juiz pode declarar a indisponibilidade dos bens na própria sentença que decreta a falência? STJ: está correta a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida, utilizada por sócios, diretores e ex-diretores para fraudar credores. Nesse caso, o juiz falimentar poderá determinar a medida cautelar de indisponibilidade de bens daquelas pessoas, inclusive de ofício, na própria sentença declaratória da falência. Veja! A desconsideração da personalidade jurídica acaba sendo apenas um incidente processual e não um processo incidente. Poderá ser deferida nos mesmos autos, não sendo necessária ação autônoma. Já que poderá o juiz fazer a desconsideração da personalidade jurídica de ofício, é desnecessária a citação dos sócios. Dispensa-se, em sede da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que os sócios sejam citados, bastando que haja a intimação deles, podendo apresentar impugnação ou embargos, no caso de execução. IV. Aplicação da teoria da desconsideração pela Administração Pública STJ: é plenamente possível a desconsideração da personalidade jurídica pela Administração Pública no direito administrativo. Se a Administração percebe que a PJ está sendo utilizada como instrumento para burlar as relações com o poder público, essa personalidade jurídica poderá ser afastada, facultando ao administrado o direito de defesa em processo administrativo regular. Ex.: sujeito tinha uma pessoa jurídica e esta foi declarada inidônea para licitar com a administração. A constituição de uma nova sociedade com idêntico objeto social e com os mesmos sócios, com o mesmo endereço da anterior tida como inidônea, é fraude. Neste caso, a própria administração poderá superar este “véu”, esta autonomia, a fim de desconsiderar a personalidade jurídica. V. Incidente processual 133 a 137 do Novo CPC → desconsideração da personalidade jurídica como incidente processual. 133 CPC. O incidente da desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou a pedido do MP, quando for o caso. Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. § 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. 36

§ 3o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2 o. Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias. Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. VI. Desconsideração inversa Ocorre quando há a desconsideração do sócio para atingir a pessoa jurídica. Dá-se quando há o esvaziamento do patrimônio pessoal, colocando-o em nome da PJ. Nessa situação, é possível atingir os bens da pessoa jurídica em razão de dívidas do sócio controlador dessa pessoa jurídica. Comum nas varas de família. A desconsideração inversa passou a ter previsão expressa no Novo CPC (133, §2º).

8. Práticas comerciais Capítulo V do CDC traz 6 seções: Das Disposições Gerais Da Oferta Da Publicidade Das Práticas Abusivas Da Cobrança de Dívidas Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores I. Disposições Gerais Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. Quem está exposto à publicidade é considerado consumidor → consumidor por equiparação (bystanders).

II. Oferta a) Efeito vinculante da oferta publicitária Art. 30 do CDC. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou

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apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Efeito vinculante da oferta publicitária. Decorre da própria boa-fé objetiva (dever de lealdade, cooperação, informação e transparência) que deve existir antes, durante e após a celebração do contrato e mesmo após a execução do contrato. Atenção! A boa-fé é um dever imposto a ambas as partes. Se há uma publicidade manifestamente equivocada, como no caso em que um veículo ter sido anunciado por 100 reais, em vez de 100 mil reais, há erro crasso e perceptível. Não poderá o consumidor exigir, neste caso, que o fornecedor venda o veículo pelo preço de 100 reais. b) Dever de prestar informações corretas e precisas Também decorre do direito à informação e da boa-fé objetiva. Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. § único. As informações acima, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. STJ: quando o plano de saúde nomina o plano de “assistência integral e cobertura total”, estas expressões não podem estar em um contrato de plano de saúde ou de seguro saúde esvaziadas no seu conteúdo próprio. Fundamento: qualquer informação dúbia deverá ser interpretada em favor do consumidor. c) Ofertas de peças de reposição Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei. O CDC não fixou o prazo, variando de produto para produto e de situação para situação. d) Venda por telefone e reembolso postal Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, na publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Objetivo: possibilitar que, no caso de eventual descumprimento de norma consumerista, o sujeito tenha a possibilidade de bater às portas do judiciário, sabendo quem é o fabricante e onde está o seu domicílio. Dever de transparência. Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina. e) Solidariedade do fornecedor pelos atos dos prepostos ou representantes autônomos 38

Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. STJ: sob a égide do CDC, as informações prestadas por corretor, a respeito de contrato de seguro de saúde ou plano de saúde, vão integrar o contrato a ser celebrado. Materializa-se aqui a chamada teoria da aparência. f) Teoria da aparência Teoria da aparência: quem, no mercado de consumo, se utiliza de expedientes para informar, e por vezes para confundir, o consumidor tem responsabilidade à luz da teoria da aparência. Ex.: caso de financiamento para compra da casa própria pela Caixa Econômica Federal. Exigência de celebração de contrato de seguro do imóvel com seguradora indicada pela CEF e com representante dentro da agência bancária. STJ: o contrato de seguro foi firmado dentro da agência do banco. O sujeito imaginou que o contrato seria entre o cliente e a Caixa. Aplica-se a teoria da aparência. Dever da CEF de pagar pelo sinistro ocorrido. g) Opções para o consumidor na hipótese do fornecedor recusar cumprimento à oferta publicitária Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: Exigir o cumprimento forçado da obrigação (tutela específica), nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; Rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Aula 05. A publicidade nas relações de consumo. Práticas abusivas. Banco de dados e cadastros de consumidores. Art. 6º, IV, CDC: É direito básico do consumidor a proteção contra a publicidade enganosa e publicidade abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. I. Direito de identificação de mensagem como sendo publicitária Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. E o merchandising? Seria lícito ou ilícito? Apesar da redação do art. 36, o merchandising tem sido admitido. E o puffing?

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Puffing: técnica de exagero publicitário. Também denominado de dolus bonus. É admitido. Ex.: “compre o melhor sorvete do mundo!”. É preciso distinguir publicidade da propaganda: •

Publicidade: sempre tem propósito de lucro;

• Propaganda: não necessariamente tem intuito comercial, podendo ser sociológica, religiosa, política etc. II. Dever do fornecedor de manter dados técnicos que lastreiam as informações publicitárias Art. 36 Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Busca-se aqui fazer com que as informações publicitárias sejam dotadas de verdade e de correção. III. Publicidade enganosa Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou publicidade abusiva. §1º. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. STJ considerou como publicidade enganosa a de produtos não modificados, em relação ao produto natural, ao receberem a qualificação de diet. Ex.: água diet. A publicidade enganosa é aferida objetivamente, não interessando se o sujeito atuou dolosamente, ou se tinha intenção de enganar. Jurisprudência: a empresa de televisão não responde pelo produto que anuncia, caso ele traga publicidade enganosa. a) Publicidade enganosa por omissão §3º: para os efeitos do CDC, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Ex.: deve trazer informação de que o produto tem glúten. STJ: a obrigação de informação exige um comportamento ativo do fornecedor. O STJ rejeita o denominado “caveat emptor”, que é a chamada subinformação. Segundo o “caveat emptor”, quem deve procurar informação é o consumidor, caso queira se resguardar de eventuais danos. No Brasil, quem deve prestar a informação é o fornecedor, a fim de evitar que o consumidor sofra danos. A publicidade enganosa vincula a empresa que foi por ela beneficiada. Mesmo que haja erro de terceiro, a empresa que promoveu a publicidade enganosa responderá por ela.

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IV. Publicidade abusiva §2º do art. 37. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. V. Ônus da prova na comunicação publicitária Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Ex.: o consumidor com câncer, usuário de certa medicação, ingressa contra o fornecedor, alegando que a medicação não apresenta as propriedades que a publicidade afirma. O fabricante deve provar que o medicamento contém as propriedades. VI. Contrapropaganda (contrapublicidade) Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas. Dentre as sanções administrativas, está, no inciso XII, a imposição de contrapropaganda. Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator. §1º. A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva. Práticas abusivas I. Práticas abusivas em espécie Art. 39 traz 14 práticas abusivas. Rol exemplificativo. Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: a) Venda casada ou imposição de limites quantitativos pelo fornecedor Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, sujeitar o fornecimento de produto ou de serviço a limites quantitativos. Ex.1: sujeito pede empréstimo no banco, mas o banco condiciona o empréstimo à contratação de seguro de vida. Ex.2: compra de lanches no supermercado para consumir no cinema. Da mesma forma, não é possível limitar quantitativamente sem justa causa. Cada caso concreto irá informar se houve justa causa ou não. Ex.: o taxista que não quer levar o sujeito porque a corrida é pequena. 41

b) Recusa de contratar pelo fornecedor É prática abusiva a conduta de recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes. Ex.: Hotel está vazio e recusa o consumidor porque ele é pobre. c) Produtos enviados sem solicitação prévia Inciso III. É prática abusiva a conduta de enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço. Neste caso, os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento (parágrafo único do art. 39) STJ, Súmula 532. Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem expressa e prévia solicitação do consumidor. Neste caso, haverá um ato ilícito, que é indenizável, sem prejuízo de eventual aplicação de multa administrativa. d) Aproveitamento das vulnerabilidades específicas do consumidor Inciso IV. É prática abusiva a conduta de se prevalecer da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços. Ex.: Banco faz empréstimo consignado com taxas de juros acima das de mercado, valendo-se da fraqueza do consumidor que precisa do dinheiro para compra de medicamentos. e) Exigência de vantagens excessivas Inciso V. É prática abusiva exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Repulsa ao desequilíbrio das prestações. f) Execução de serviço sem orçamento prévio Inciso VI. É prática abusiva a conduta de executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes. Ex.: consumidor deixa o carro na concessionária, quando ele volta o carro já está consertado e com a fatura pronta. Não houve orçamento! Ex. da exceção: caso em que o sujeito contrata uma empresa de limpeza terceirizada. Todo mês vem pagando os serviços. No entanto, após vencer o contrato, o sujeito realizou a limpeza novamente. Neste caso, não poderá alegar que não houve orçamento prévio, pois havia práticas anteriores entre as partes. Aqui, vigora a boa-fé objetiva. g) Repasse de informações depreciativas relacionadas a consumidor É prática abusiva repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos. 42

h) Inserção no mercado de produto em desacordo com as normas técnicas Inciso VIII. É prática abusiva colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes. i) Recusa de venda de bens ou prestação de serviços É prática abusiva a conduta de recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais. É a ideia do hotel que não permite com que o sujeito contrate o quarto de hotel, semelhante ao inciso II. j) Elevação sem justa causa de produtos ou serviços. Configura prática abusiva elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços inciso X do art. 39. OBS.: Art. 1o da Lei 13.455/2017. Fica autorizada a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado. Parágrafo único. É nula a cláusula contratual, estabelecida no âmbito de arranjos de pagamento ou de outros acordos para prestação de serviço de pagamento, que proíba ou restrinja a diferenciação de preços facultada no caput deste artigo. k) Ausência de prazo para cumprimento de obrigação pelo fornecedor Inciso XII. Constitui prática abusiva deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. Viola o equilíbrio das prestações. l) Aplicação de fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido Inciso XIII. Configura prática abusiva aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. m) Número maior de consumidores do que autorizado XIV - É prática abusiva permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo. (Lei 13.425/17) II. Orçamento Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços. §1º. Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de 10 dias, contado de seu recebimento pelo consumidor. §2º. Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes (fornecedor e consumidor) e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes. 43

§3º. O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio. III. Produtos ou serviços sujeitos ao regime de controle de preços Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. IV. Cobrança de dívidas a) Proibição de constrangimentos ou exposição do consumidor ao ridículo ou sob ameaça Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Ex.: faculdade que coloca no elevador a lista dos alunos inadimplentes. b) Direito do consumidor cobrado indevidamente ao dobro do que houver pago § único do art. 42. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. O que seria engano justificável? STJ: a restituição em dobro do montante indevidamente cobrado exige má-fé, ou ao menos culpa da parte contrária. STJ: é cabível a devolução em dobro na hipótese de cobrança indevida por prestação de serviço de água e de esgoto que não existiu. Uma coisa é cobrar a mais pelo serviço prestado. Mas, se não foi sequer prestado o serviço, não haverá erro justificável. c) Pagamento fundado em cláusula contratual posteriormente declarada nula O pagamento fundado em cláusula contratual posteriormente declarada nula enseja devolução em dobro? NÃO. O pagamento deverá ser devolvido de forma simples. O engano do fornecedor é justificável. Ressalta-se: não basta a cobrança, é necessário que tenha havido efetivamente o pagamento para que haja direito à devolução em dobro. d) Documentos para cobrança Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, sejam oriundos do fornecimento de produto ou de serviço, deverão constar: •

Nome do fornecedor

•

Endereço do fornecedor

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• fornecedor

Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) do

9. Banco de dados e cadastro de consumidores I. Introdução Art. 43. O consumidor terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e dados de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as respectivas fontes dessas informações. O consumidor poderá se valer de habeas data. Isso porque o sujeito visa buscar informações relativas à sua pessoa, constante em banco de dados de entidade governamental. §4º do art. 43. Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. §6º do art. 43. Todas as informações dos consumidores devem ser disponibilizadas em formatos acessíveis, inclusive para a pessoa com deficiência, mediante solicitação do consumidor. II. Limite temporal de consignação das informações negativas: 5 anos §1º do art. 43. Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a 5 anos. §3º. O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de 5 dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. III. Dever de comunicação por escrito ao consumidor §2º do art. 43. A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. Há uma ilegalidade na inscrição ou no cadastro do consumidor, caso não tenha sido comunicado a ele o registro ou inscrição, ainda que a dívida que justifique a inscrição no cadastro de inadimplentes seja uma dívida existente. Súmula 359 do STJ. Cabe ao órgão mantenedor de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à sua inscrição. Cabe ao SERASA e SPC comunicar ao devedor o registro desfavorável. É suficiente, para cumprir essa exigência de comunicação por escrito ao consumidor, que o órgão de proteção ao crédito comprove o envio da notificação ao devedor sobre a inclusão do seu nome no cadastro de proteção. O STJ dispensa o envio da carta com aviso de recebimento.

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Súmula 404 do STJ: é dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. IV. (Des)necessidade de comunicação ao consumidor em se tratando de reprodução de dados existentes em banco de domínio público A comunicação ao consumidor é necessária em se tratando de reprodução de dados existentes em banco de domínio público? NÃO. Se já existe o dado no domínio público e o consumidor já foi notificado sobre a existência desses dados, o consumidor não precisa ser novamente comunicado. STJ: diante da presunção de veracidade e publicidade, inerente aos registros de cartório e de protesto, a reprodução objetiva, fiel, atualizada e clara na base de órgão de proteção ao crédito, ainda que sem a ciência do consumidor, não tem a capacidade de ensejar a obrigação de reparar o dano. Esse entendimento se repete no caso de inscrição que se dá nos cartórios de registros de distribuição judicial. POR OUTRO LADO: Para que haja compartilhamento de dados do consumidor, é necessária a sua autorização expressa É abusiva e ilegal cláusula prevista em contrato de prestação de serviços de cartão de crédito que autoriza o banco contratante a compartilhar dados dos consumidores com outras entidades financeiras ou mantenedoras de cadastros positivos e negativos de consumidores, sem que seja dada opção de discordar daquele compartilhamento. STJ. 4ª Turma. REsp 1.348.532-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/10/2017 (Info 616) V. Dever de comunicar o pagamento da dívida De quem é o dever de comunicar o pagamento da dívida? STJ: o dever de comunicar aos órgãos de proteção ao crédito para fins de retirada do nome do devedor do cadastro de inadimplentes é do credor. Súmula 548 do STJ: incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de 5 dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito. VI. Inscrição de dívida discutida em juízo Dívida discutida em juízo pode ser inscrita? SIM. STJ: o mero ajuizamento da ação pelo devedor não o torna imune à possibilidade de ser cadastrado nos órgãos de proteção ao crédito. O consumidor pode pedir tutela de urgência, pedindo a suspensão da negativação do nome. Para isso, são pressupostos: •

Contestação da dívida integralmente ou parcialmente;

• Demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito (fumus boni iuris); 46

• Sendo a contestação de parte do débito, deverá depositar a parte incontroversa ou prestar caução idônea. Veja! O periculum in mora é presumido, pois a inscrição do nome no cadastro de inadimplentes implica dano. VII. Dano moral decorrente de indevida inscrição em cadastro negativo STJ: a negativação do nome do devedor deve ser comunicada a ele com antecedência. Se não é realizada a comunicação prévia por escrito, haverá dano moral. Fundamento: a inscrição do nome do sujeito em órgão de proteção lesa seu nome, direito da personalidade. STJ: a ausência de prévia comunicação da inscrição do nome do devedor no órgão de proteção ao crédito enseja a indenização por danos morais, salvo se ele possuir outras anotações desabonadoras, mas que tenham sido regularmente comunicadas e realizadas. STJ, Súmula 385: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexiste uma prévia inscrição, ressalvado o direito de cancelamento da inscrição. STJ: o simples erro no valor inscrito da dívida não causa dano moral ao devedor. VIII. Prazo prescricional Prazo prescricional, aplicável à ação de indenização decorrente de inscrição indevida do nome do consumidor aos cadastros de proteção ao crédito: 03 anos. IX. Prescrição de débitos e cadastros negativos §5º do art. 43. Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. X. Bancos de dados contra maus fornecedores Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgar essas informações de maneira pública anualmente. Essa divulgação deverá indicar se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor. §1º. É facultado o acesso às informações constantes do cadastro para orientação e consulta por qualquer interessado. §2º. Aplicam-se, no que couber, as mesmas regras enunciadas para os consumidores (artigo 43), em relação à inscrição, comunicação, retirada do nome etc., e as regras do parágrafo único do art. 22 do CDC. Parágrafo único do art. 22. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Ou seja, caso haja algum dano aos fornecedores, este deverá ser reparado.

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Da mesma forma, caso haja informações incorretas em relação aos fornecedores, estas deverão ser retificadas.

Aula 06. Negócios jurídicos: princípios clássicos e atuais. Proteção contratual. Cláusulas abusivas. I. Introdução Na sistemática clássica, negócio jurídico é acordo de vontades, tendente a adquirir, modificar ou extinguir direitos, por meio da livre da autonomia vontade. O negócio jurídico abrange contrato, testamento, promessa de recompensa etc. II. Diferença entre autonomia privada e autonomia da vontade Autonomia da vontade: é o modelo teórico do liberalismo clássico, ou seja, com nenhuma ou pouca atuação de princípios constitucionais sobre o contrato. Vale aquilo que as partes acordaram. O contrato faz lei entre as partes. Pacta sunt servanda. Atualmente, como há a massificação dos contratos, exige-se maior incidência das normas estatais. Entre desiguais, é a liberdade que escraviza e a lei que liberta (Henri Dominique Lacordaire). Dessa forma, hoje, não se falaria mais em autonomia da vontade, e sim em autonomia privada. Objetivo: manter o equilíbrio entre as partes. III. Pacta sunt servanda É o princípio da força obrigatória do contrato. O contrato faz lei entre as partes. IV. Boa-fé objetiva Lembrando: boa-fé objetiva (comportamento) não se confunde com boa-fé subjetiva (ignorância ou desconhecimento do vício). É um princípio que impõe às partes, dentro de uma relação contratual, que ajam com lealdade no curso da operação: antes do contrato, durante sua execução e após. As partes não podem adotar condutas que frustrem ou que firam legítimas expectativas da outra parte: comportamento conforme legitimamente esperado. a) Funções da boa-fé objetiva •

Função interpretativa:

Pode ser dividida em: a) Função interpretativa subjetiva: procura descobrir a intenção das partes, no momento da celebração do negócio jurídico. b) Função interpretativa objetiva: analisa o dever de agir com lealdade e cooperação.

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Interpreta-se o negócio jurídico a partir destas duas ideias: qual é a intenção das partes e qual o comportamento que elas devem adotar? •

Função corretiva:

Boa-fé objetiva como mecanismo de correção: vai corrigir eventuais desequilíbrios existentes nas relações contratuais. Ex.: STJ: é nula a cláusula que preveja a perda total das prestações caso o contrato seja desfeito. •

Função limitativa de direitos subjetivos:

A boa-fé objetiva limita o abuso de direito. O exercício irregular de um direito é ato ilícito. STJ: a suspensão de atendimento do plano de saúde em razão de mora em apenas uma das prestações, ainda que depois tenha sido restabelecido com o pagamento, configura ato abusivo.

•

Função criadora (integrativa):

É a função supletiva de criar deveres acessórios/deveres anexos: a) Dever de informação; b) Dever de cuidado; c) Dever de cooperação; d) Dever de lealdade. A não observância dos deveres anexos do contrato gera uma violação positiva do contrato: ato ilícito – resp. civil. O exercício irregular do direito poderá inclusive gerar responsabilidade objetiva, mas esta questão é divergente na doutrina. b) Teoria dos atos próprios e a boa-fé objetiva Nemo potest venire contra factum proprium: ninguém pode vir contra atos próprios. É proibida a adoção de um comportamento contraditório i. Venire contra factum proprium ne potest É vedado adotar um comportamento contraditório. Quando, apesar de haver uma nulidade no contrato, a parte o considera válido e o executa, naquilo que a beneficia, não poderá, posteriormente, suscitar a nulidade contratual, quando a avença não mais interessá-la. ii. Adimplemento substancial (substancial performance) É ligado ao p. da boa-fé objetiva, pois veda o abuso de direito. O adimplemento substancial da obrigação impede a resolução do negócio jurídico. Princípio da preservação do contrato.

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A teoria do adimplemento substancial busca impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor. Ex.: João pagou 30 de 36 parcelas de um financiamento para um caminhão. No entanto, deixou de pagar uma prestação, querendo o banco, com o inadimplemento, obter a busca e apreensão do veículo. STJ: isso configura abuso de direito. A boa-fé tem uma função limitativa, pois limita o exercício do direito. Neste caso, o credor deve promover ação de cobrança. Resolver o contrato seria abuso de direito. iii. Supressio e surrectio Supressio: perda causada pela inação. O sujeito tinha determinado direito, mas não o exerceu, gerando a perda da situação jurídica ou do direito. A partir do momento em que se adota determinado comportamento, gera-se legítima expectativa na outra parte de que o direito não será exercido. Neste caso, a boa-fé objetiva leva à supressão. Surrectio: é a surreição, o nascimento. Consiste no surgimento de direitos subjetivos que outrora não existiam, a partir de determinada prática social. Ex.: locador por muitos anos permite que sua locatária dê aulas de dança no apartamento. Mas o contrato era para fins exclusivamente residenciais. Após 5 anos, o locador passou a dizer que o contrato era apenas para fins residenciais, de forma que a locatária teria descumprido o contrato, o que ensejaria ação de despejo. Houve a supressio do locador e a surrectio da locatária, vedando-se o direito abusivo de resolução do contrato. iv. Tuo quoque, exceptio doli e exceptio non adimpleti contractus “Até tu, Brutus” → visa evitar que se faça com o outro aquilo que não gostaríamos que fosse feito conosco. É mesmo a ideia do exceptio non adimpleti contractus. Não pode exigir que o outro cumpra o contrato quem ainda não cumpriu a sua parte. A boa-fé objetiva vai impedir que o sujeito que descumpriu sua parte no contrato venha a exigir do outro que a cumpra. A exceptio non adimpleti contractus só vale se o contrato não estabelecer ordem de cumprimento das obrigações. Exceptio doli: visa usar a boa-fé objetiva como defesa, diante de ações consideradas contrárias à boa-fé. É a exceção do dolo. Ex.: boa-fé como mecanismo de defesa contra certa execução. v. Duty to mitigate the loss É o dever da parte de mitigar as perdas.

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Viola a boa-fé objetiva o credor que aumenta as próprias perdas para depois cobrar do devedor. Ex.: sujeito vendo o carro pegar fogo, por contar com seguro do carro, em vez de acionar os bombeiros ou tentar apagar o fogo, deixa de acioná-los, para que haja perda total. O sujeito tem o dever de mitigar as perdas. Proteção contratual I. Necessidade de prévio conhecimento do conteúdo contratual pelo consumidor Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se: • Não for dada a eles a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo do contrato; ou • Os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. A informação no contrato deve ser clara, fácil, útil, completa e gratuita. II. Limitações contratuais de direitos do consumidor O contrato poderá limitar direitos do consumidor? SIM, desde que as limitações sejam razoáveis e que se preserve o equilíbrio entre as prestações. STJ: nos contratos de adesão, as cláusulas que limitarem direitos do consumidor devem ser redigidas com destaque, a fim de garantir a imediata identificação e compreensão dessa limitação. Do contrário, a limitação não alcançará o direito do consumidor. III. Necessidade de interpretação favorável ao consumidor Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Se o fornecedor se utilizar de uma cláusula dúbia ou mal redigida, deverá ser interpretada favoravelmente ao consumidor. IV. Escritos particulares, recibos e pré-contratos Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e précontratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica. CDC foge do formalismo, procurando dotar os consumidores de mecanismos capazes de fazer com que seus direitos sejam concretizados. V. Direito de desistência imotivada 7 dias após a conclusão do contrato Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

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Ex.: compras feitas pela internet. O exercício desse direito não depende da existência de vício do produto ou do serviço, sendo ela imotivada. VI. Devolução dos valores pagos pelo consumidor pelo direito de arrependimento Art. 49, parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Quem arcará com as despesas de envio ou reenvio da mercadoria? Felipe Peixoto Braga Neto: os custos das despesas de reenvio deverão ser arcados pelo fornecedor, em virtude da adoção da teoria do risco. VII. Garantia contratual Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. Tanto é que se houver vício, o prazo de garantia legal será de 30 dias, se for bem não durável, ou de 90 dias, se for bem durável. Além da obrigação legal, o fornecedor poderá oferecer garantia contratual. Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Ao término da garantia contratual, começa o prazo de 30 ou 90 dias. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. Cláusulas abusivas I. Introdução Cláusula abusiva: é a cláusula que viola o equilíbrio material que deve existir nas prestações. II. Análise das cláusulas abusivas no CDC Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; •

Vedação à cláusula de não indenizar.

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II - As cláusulas contratuais que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; Se o consumidor pagou e desfez o negócio, terá direito ao reembolso, pois a perda total das prestações é cláusula abusiva. III. As cláusulas contratuais que transfiram responsabilidades a terceiros; O CDC prestigia a solidariedade na reparação dos danos: tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente. IV. As cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; Violam o equilíbrio material entre as prestações. VI. As cláusulas contratuais que estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; Entre direitos básicos do consumidor está: facilitação de seus direitos, permitindo inversão do ônus da prova - regra de procedimento. VII. As cláusulas contratuais que determinem a utilização compulsória de arbitragem; Poderá haver arbitragem nas relações de consumo, mas não se pode obrigar o consumidor a dela utilizar. VIII. As cláusulas contratuais que imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; Típico de banco. Banco não pode se apropriar da integralidade de depósitos feitos ao correntista, a título de salário, para cobrar débito por conta da contratação de um empréstimo bancário. Ainda que haja contrato de mandato dentro do contrato de abertura de conta corrente, a fim de possibilitar a retirada de dinheiro da conta, caso haja saldo devedor de contratos inadimplidos com o banco, tal conduta será abusiva. Haveria aqui uma espécie de representante para realizar o negócio jurídico pelo consumidor. STJ: a cláusula que permite este procedimento é mais abusiva do que a cláusula de mandato por si só. O mandato, na essência, autoriza apenas a constituição do título contra aquele sujeito. Agora, a cláusula mandato do banco permite, inclusive, que ele faça cobrança pelos próprios meios, pelo modo que quiser. É diferente da situação em que se contrata empréstimo consignado. IX. As cláusulas contratuais que deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; Violação do equilíbrio material do contrato. X. As cláusulas contratuais que permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; 53

Objetivo: abolir a prática comum de reservar a escolha do índice de reajuste do contrato. XI. As cláusulas contratuais que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; Viola o equilíbrio material. XII. As cláusulas contratuais que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; É comum cláusula que obrigue o consumidor a arcar com honorários advocatícios em caso de cobrança, mas isto não vem previsto para o fornecedor. Se não há previsão para a outra parte, tal cláusula é abusiva. XIII. As cláusulas contratuais que autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; Desproporcionalidade de direitos entre fornecedor e consumidor. XIV. As cláusulas contratuais que infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV. As cláusulas contratuais que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; Permite que o direito acompanhe a evolução da sociedade, sem necessidade de alteração legislativa. XVI. As cláusulas contratuais que possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. Veja! Isto se aplica às relações de consumo. STJ: não é nula, nos contratos de locação urbana, que não sejam de relação de consumo, cláusulas que estabeleçam a renúncia do direito de retenção ou de indenização por benfeitorias. Esta renúncia não se aplica às relações de consumo. §1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: • Ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; Trata-se de mais de uma cláusula de abertura. • Restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; • Se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. STJ: são nulas as cláusulas contratuais que impõem exclusivamente ao consumidor a responsabilidade pelas compras realizadas em cartão de crédito roubado ou furtado até o momento da comunicação do furto ou do roubo à administradora do cartão. Dever da loja de pedir a identidade do portador do cartão de crédito para efetuar a compra. III. Separação da cláusula abusiva do restante do contrato É possível a separação da cláusula abusiva do restante do contrato. 54

Art. 51, §2º - princípio da preservação do contrato: A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. IV. Controle abstrato as cláusulas abusivas Art. 51, §4º. É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao MP que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto no CDC ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. Para que o MP aja, o interesse lesado não deverá ser o interesse puramente individual, pois o MP tem legitimação para agir quando se tratar de interesse individual homogêneo, difuso ou coletivo. Súmula 601 STJ: “O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviços públicos.”. Observe: O MP, quando ajuíza ACP para reconhecimento de nulidade de uma cláusula, busca o controle abstrato de validade daquela cláusula. V. Contratos que envolvam outorga de crédito ou financiamento Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá informar, prévia e adequadamente, o consumidor sobre: •

Preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

•

Montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

•

Acréscimos legalmente previstos;

•

Número e periodicidade das prestações;

•

Soma total a pagar, com e sem financiamento.

Dever de transparência ao fornecedor nos contratos que envolvam outorga de crédito. VI. Sujeição das instituições financeiras ao CDC STJ, súmula 297: o CDC é aplicável às instituições financeiras. a) Capitalização dos juros É possível a capitalização dos juros nos contratos bancários. Súmula 539 do STJ: é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000, desde que expressamente pactuada.

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b) Comissão de permanência Comissão de permanência: é um valor cobrado pelas instituições financeiras no caso de inadimplemento contratual, enquanto o devedor não quitar sua obrigação. Em outras palavras, é um encargo cobrado por dia de atraso no pagamento de débitos junto a instituições financeiras. A comissão de permanência foi instituída por meio da Res. 15/1966, do Conselho Monetário Nacional. Atualmente, rege o tema a Resolução 1.129/1986 do CMN. STJ, Súmula 472. A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual. Ou se cobra a comissão de permanência, ou se cobram os demais encargos. São inacumuláveis a comissão de permanência e os seguintes encargos: •

Juros remuneratórios;

•

Correção monetária;

•

Juros moratórios;

•

Multa moratória.

Outras súmulas que tratam sobre o tema: • Súmula 30 do STJ: “A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis”. • Súmula 294 do STJ: “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”. • Súmula 296 do STJ: “Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado”. c) Juros Juros cobrados pelos bancos podem ser superiores as 12% ao ano? SIM. Taxa superior a 12% ao ano não é considerada abusiva, salvo se destoar da taxa média cobrada no mercado. d) Comissão de concessão de crédito Essa comissão é cobrada pela instituição financeira ao fornecer um crédito ao usuário. Será válida se incidir uma única vez, no começo do contrato (momento da concessão). Qualquer outra cobrança neste sentido ao longo do financiamento é ilícita. e) Cobrança indevida pela emissão de boletos bancários

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STJ: A cobrança pelos bancos de tarifa em razão de emissão de boleto bancário constitui enriquecimento indevido, pois os bancos já são remunerados pela tarifa interbancária. Veja,! Esta tarifa não pode ser cobrada pelos bancos. Não pode o banco cobrar do consumidor tarifa para emissão de boleto. Por outro lado, no caso em que foi concedido ao consumidor a opção pela realização de pagamento pelo dinheiro, cartão ou boleto bancário, não é abusiva a cobrança do consumidor para a emissão do boleto, quando o valor que o fornecedor cobra para fornecer o boleto corresponder exatamente ao valor que o fornecedor pagou à instituição financeira pela emissão do boleto. Em tese, a cobrança do boleto se dará da seguinte forma: •

Banco que cobra por emissão de boleto: é ilícito.

•

Fornecedor que repassa ao consumidor a cobrança para emissão do boleto: é lícito.

f) Multa de mora Art. 52, §1º, do CDC. As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a 2% do valor da prestação. VII. Pagamento antecipado da dívida Art. 52, §2º. É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos. VIII. Nulidade das cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. Se a perda foi parcial, a cláusula não será abusiva. STJ, Súmula 543: na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador: •

Integralmente: em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor;

•

Parcialmente: caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Mas, em qualquer dos casos, a restituição será imediata. IX. Restituição dos valores nos contratos de consórcio Art. 53, §2º. Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. A compensação ou a restituição das parcelas quitadas, para fins de desconto, deverá levar em conta dois elementos: •

Vantagem econômica auferida com a fruição do consórcio;

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•

Prejuízos que o desistente ou inadimplente vier a causar ao grupo.

Fundamento: não há apenas o interesse do consorciado, mas dos outros consorciados. Dever de proteção ao grupo. X. Obrigatoriedade de que os valores sejam expressos em moeda nacional §3º. Os contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como as alienações fiduciárias em garantia, serão expressos em moeda corrente nacional. Ex.: serão nulos os contratos que tragam valores monetários expressos em dólar ou em euro. Isto é vedado até mesmo para o índice de correção.

10. Sanções administrativas I. Introdução Capítulo VII do CDC - Das Sanções Administrativas. Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII - suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, obra ou atividade; XI - intervenção administrativa; XII - imposição de contrapropaganda. ➔ Essas sanções serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição. ➔ Tais sanções poderão ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar em procedimento administrativo, seja a medida antecedente ou incidente.

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E se houver uma composição do fornecedor com o consumidor que havia recebido o produto com algum vício? STJ: a composição se dá na ordem civil, não afastando as sanções que poderão ser aplicadas na esfera administrativa. II. Competência legislativa e material em matéria consumerista Art. 24, V, da CF e inteligência do art. 55 do CDC. Art. 55. A União, os Estados e o DF, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços. Competência legislativa concorrente Competência material para fiscalização e controle (§1º). Caberá à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios fiscalizar e controlar a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo. Para tanto, levando em conta o interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, os entes políticos poderão baixar as normas que se fizerem necessárias. § 3° Os órgãos federais, estaduais, do DF e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo manterão comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no § 1°, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores. § 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial. a) Pena de multa - Art. 57 A pena de multa será graduada de acordo com: •

Gravidade da infração

•

Vantagem auferida e;

•

Condição econômica do fornecedor

A multa será aplicada mediante procedimento administrativo, devendo os: • Valores cabíveis à União serem revertidos ao Fundo para a Reconstituição de Bens Lesados e ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos; • Valores cabíveis aos Estados e Municípios serem revertidos aos Fundos Estaduais ou Municipais de proteção ao consumidor. • Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. b) Penas de apreensão, inutilização de produtos, 59

proibição de fabricação de produtos, suspensão do fornecimento de produto ou serviço, cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso Art. 58. As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela administração, mediante PA, assegurada ampla defesa, quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço. c) Penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa, serão aplicadas mediante PA, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor for reincidente na prática das infrações de maior gravidade previstas neste código e na legislação de consumo. § 1° A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual. § 2° A pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade. § 3° Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença. d) Imposição de contrapropaganda Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, sempre às expensas do infrator. §1º. A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.

Aula 07. Contratos de adesão. Da defesa do consumidor em juízo. I. Introdução Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Nem todo contrato de adesão é contrato regido pelo Direito do Consumidor. Exemplo: contrato de franquia empresarial (franchising). Tal contrato é empresarial. Art. 54, § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. §2º. Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor.

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Será dada ao consumidor a opção de, na hipótese de inadimplemento do fornecedor, resolver o contrato ou exigir seu cumprimento. §3º. Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo 12, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. II. Cláusula de eleição de foro em contrato de adesão Jurisprudência: é nula cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, quando dificultar a defesa da parte aderente em juízo. NCPC, art. 63: § 3o. Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu. § 4o Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão. III. Cláusulas que limitam direitos dos consumidores §4º do art. 54 do CDC. As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

11. Defesa do consumidor em juízo I. Introdução A sistemática processual do CDC é fundamentalmente coletiva, pois voltada a defender direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: •

Interesses ou direitos difusos:

Direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Perceba! Os direitos difusos são: a) Indivisíveis b) Com titulares indeterminados c) Ligados entre si por circunstâncias fáticas

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Ex.: quando é veiculada propaganda abusiva em canal de televisão, atinge-se número indeterminado de pessoas, ligadas entre si por circunstâncias fáticas (inexiste qualquer contrato). Além disso, o direito à não exibição de propaganda abusiva é indivisível (ou ela será exibida para todos, ou não). •

Interesses ou direitos coletivos:

Direitos transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Nos direitos coletivos, os direitos são: a) Indivisíveis; b) Com titulares determinados ou determináveis; c) Ligados entre si ou com a parte contrária, através de uma relação jurídica. Ex.: direito dos alunos de determinada faculdade à razoável qualidade de ensino. •

Interesses ou direitos individuais homogêneos:

São os decorrentes de origem comum. Ontologicamente, não se trata de um direito coletivo, mas sim de um direito individual tratado de forma coletiva. Ex.: cobrança abusiva de taxa por escola particular. Veja! Há um direito individual de origem comum. Por isso, a tutela coletiva. Nos direitos individuais homogêneos, temos: a) Direitos de natureza divisível; b) Titulares indeterminados, mas determináveis; c) Direitos que decorrem de origem comum, contratual ou fática. MP tem legitimidade para propor ACP para proteger direito coletivo? STJ, S. 601: “O MP tem legitimidade ativa para atuar na defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviços públicos.” É possível falar em simultaneidade de lesões a direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos? SIM. Diante de uma mesma situação, podem existir direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Ex.: Banco traz, em seus contratos, cláusula abusiva de cobrança de multa exagerada. Supondo que 100 pessoas foram cobradas e já pagaram essa multa indevida, cada uma delas foi lesada, tendo todas direito ao ressarcimento (direito individual homogêneo). Além das 100 pessoas que pagaram a multa, há outras que celebraram o contrato, mas ainda não incorreram em mora e não pagaram a multa. Estão sujeitas a esse pagamento. A cláusula deve ser declarada nula para que essas pessoas não incorram em risco (direito coletivo). 62

Além disso, existem potenciais pessoas que poderão celebrar este mesmo contrato com o banco, constando essa cláusula (direitos difusos). II. Legitimação do Ministério Público Com relação aos direitos individuais homogêneos, jurisprudência: a legitimidade do MP para propor ACP se fará presente quando estivermos diante de caso em que se tutela: •

Direito indisponível:

Admite-se a legitimação do MP mesmo que seja para tutelar os direitos individuais homogêneos de uma única pessoa. Ex.: para tutelar o direito à vida ou à saúde. •

Direito de relevante interesse social:

Ex.: STJ: MP tem legitimidade para promover ACP em defesa da direitos individuais homogêneos presentes nos contratos de compra e venda de imóveis de conjuntos habitacionais pelo Sistema Financeiro da Habitação. III. Legitimação concorrente Art. 82. Para os fins da tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, são legitimados concorrentemente: •

Ministério Público;

•

União, os Estados, os Municípios e o DF;

• Entidades e órgãos da Adm. Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC; • Associações legalmente constituídas há pelo menos 1 ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. STJ: é possível litisconsórcio entre Ministérios Públicos. Em relação aos órgãos da administração sem personalidade jurídica, destaca-se o PROCON na defesa de interesses dos consumidores. IV. Estímulo à efetividade Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo CDC, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. a) Prioridade da tutela específica e subsidiariedade das perdas e danos Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

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§1º. A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se: •

O autor da ação optar por essa medida;

•

A tutela específica se tornar impossível;

•

O resultado prático correspondente ao adimplemento se tornar impossível.

b) Astreintes §2º. A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa. É possível aplicar as astreintes, ainda que haja indenização por perdas e danos. Não há qualquer relação entre a multa diária e a indenização pelo inadimplemento. §3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. Periculum in mora e f. boni iuris. Direito básico do consumidor: prevenção e reparação dos danos. Mas o anseio do legislador é pela prevenção. § 4° O juiz poderá, na hipótese do concessão de tutela liminar ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. A pessoa jurídica de direito público poderá ficar sujeitas às astreintes? SIM. STJ: é possível aplicar astreintes à pessoa jurídica de direito público, admitindo-se inclusive o bloqueio de valores em contas públicas para garantir o custeio de tratamento médico ou fornecimento de medicamentos indispensáveis. c) Medidas necessárias à tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente §5º. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como: •

Busca e apreensão

•

Remoção de coisas e pessoas;

•

Desfazimento de obra;

•

Impedimento de atividade nociva;

•

Requisição de força policial.

d) Custas, emolumentos, despesas e honorários Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais. Objetivo: facilitar o acesso ao Poder Judiciário.

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§ único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. e) Ação de regresso do comerciante Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único do CDC, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. Art. 13 trata da responsabilidade do comerciante pelo fato do produto ou do serviço, que tem caráter subsidiário. Lembrando: o comerciante somente irá responder quando: •

O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

• O produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; •

Não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. O art. 88 permite o exercício do direito de regresso em processo autônomo ou nos mesmos autos, vedando a denunciação à lide. Se fosse levar em conta a literalidade do art. 88, a vedação à denunciação da lide se restringiria aos casos em que o comerciante teve contra si ação proposta. No entanto, a interpretação dada é mais ampla. O parágrafo único do art. 13 ultrapassa os limites do caput, devendo ser lido como se fosse um dispositivo autônomo. Logo, no caso das ações de regresso, é possível que se exerça esse direito em processo autônomo, ou que se prossiga nos mesmo autos, mas é vedada a denunciação da lide. Doutrina: é vedada a denunciação da lide em qualquer ação indenizatória proposta com base no CDC. f) Aplicação das regras do CPC e da Lei da ACP Art. 90. Serão aplicadas às ações previstas neste título as normas do CPC e da Lei 7.347/85, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições. V. Ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos Art. 91. Os legitimados para as ações coletivas poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos. É possível proposição de ação civil coletiva, que não se confunde com ACP. Trata-se de ação civil que procura uma reparação, mas que é ajuizada coletivamente.

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Art. 92. O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei. Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do DF, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do CPC aos casos de competência concorrente. O art. 93 do CDC aplica-se não apenas aos interesses individuais homogêneos, mas a quaisquer interesses metaindividuais. Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. STJ: ajuizada a ação coletiva, em relação a macro lide, geradora de processos multitudinários, serão suspensas as ações individuais, aguardando-se o desfecho da ação coletiva. Veja: no entendimento do STJ, no que toca aos direitos individuais homogêneos, há a suspensão das ações individuais, independentemente da aquiescência do autor. Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados. Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados para as ações coletivas. Trata-se de liquidação é imprópria, porque é necessário que o liquidante comprove a sua condição de titular do direito. Art. 98. A execução poderá ser coletiva, ou seja, poderá ser promovida pelos legitimados para a ação coletiva (art. 82), hipótese em que irá abranger as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. §1º. A execução coletiva será feita com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado. Quem será o juízo competente para execução? § 2° É competente para a execução o juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução. A execução, caso seja feita individualmente, então, poderá ser proposta no: •

Juízo da ação condenatória

•

Juízo de domicílio da vítima (que é onde foi feita a liquidação)

Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei 7.347/85 (LACP) e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.

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As execuções a título individual terão preferência de pagamento. Parágrafo único. A destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei de ACP ficará sustada enquanto pendentes de decisão de 2º grau no tocante às ações de indenização pelos danos individuais, salvo nos casos em que o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas. Basicamente: se há execução, nos termos da ACP para reversão do valor ao fundo criado pela LACP, e, ao mesmo tempo, houver ação individual, esta terá preferência. Art. 100. Decorrido o prazo de 1 ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Nesse caso, o produto da indenização devida reverterá ao Fundo criado pela Lei de Ação Civil Pública. Prazo para que os beneficiários de uma ação civil coletiva ajuízem ações individuais da sentença coletiva: 5 anos, após o trânsito em julgado da ação coletiva. VI. Ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços Art. 6º, VIII (direitos básicos do consumidor): VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; A inversão do ônus da prova é regra de procedimento: no momento do despacho saneador, o juiz inverte o ônus da prova, prestigiando o contraditório e a ampla defesa. Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços serão observadas as seguintes normas: •

A ação pode ser proposta no domicílio do autor;

É uma opção do consumidor STJ: trata-se de competência absoluta, o que permite o reconhecimento da incompetência de ofício pelo magistrado. Doutrina: não se admite abuso por parte do consumidor. STF, SV 27: compete à Justiça Estadual julgar as causas entre o consumidor e a concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente ou opoente. • O réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico (administrador judicial) será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade. Em havendo seguro de responsabilidade, a ação de indenização poderá ser proposta diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

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Quando se promove uma ação contra o fornecedor, pode ser que ele tenha celebrado um seguro de responsabilidade. Ex.: cirurgião plástico faz um seguro de responsabilidade. Apesar de se tratar de uma responsabilidade subjetiva do médico, a obrigação decorrente de cirurgia plástica estética é de resultado. Neste caso, se o médico é acionado por um consumidor, poderá “chamar ao processo” a seguradora. Em que pese a técnica ser inadequada, pois não se trataria de responsabilidade solidária, é possível chamar ao processo a seguradora. Na hipótese, os dois irão integrar a lide e a sentença condenará ambos. Então, depois, o consumidor poderá executar diretamente a seguradora. O que não pode é a seguradora, quando for convidada a integrar o processo, chamar ao processo o Instituto de Resseguros do Brasil, que garante a garantia da seguradora. Isto é vedado! Caso o fornecedor esteja falido, o administrador judicial será intimado a informar se existe um seguro de responsabilidade. Existindo o seguro de responsabilidade, poderá o consumidor acionar diretamente o seguro, não podendo a seguradora acionar o Instituto de Resseguros do Brasil. Art. 102 do CDC. Os legitimados a agir na forma deste código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda, ou a determinar a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal. VII. Coisa julgada Art. 103. Nas ações coletivas de que trata o CDC: • A sentença fará coisa julgada erga omnes, caso se trate de DIREITOS DIFUSOS, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova: Trata-se de coisa julgada secundum eventum probationis. • A sentença fará coisa julgada ultra partes, no caso de DIREITOS COLETIVOS, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo se julgado improcedente o pleito por insuficiência de provas; • A sentença fará coisa julgada erga omnes, no caso de DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, apenas no caso de procedência do pedido para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores: A coisa julgada é secundum eventum litis. Se for vitoriosa a ação, haverá coisa julgada erga omnes. Se não, não. §1º do art. 103. Os efeitos da coisa julgada para os direitos difusos e para os direitos coletivos não prejudicarão os direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

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Fundamento: são direitos distintos! Uma coisa é discutir direitos difusos e coletivos e outra, bem diferente, é discutir direitos individuais. §2º. Na hipótese de direitos individuais homogêneos, caso haja a improcedência do pedido, os interessados que não tiverem participado do processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. Somente haverá coisa julgada para quem participou do processo. §3º. Os efeitos da coisa julgada não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista no CDC. No entanto, se procedente o pedido da ação, as vítimas e seus sucessores se beneficiarão, podendo proceder à liquidação e à execução, nos termos do CDC. § 4º. Aplicam-se tais regras à sentença penal condenatória. A sentença penal condenatória torna certa a obrigação de reparar o dano. Ou seja, somente poderá beneficiar a vítima individualmente considerada. Caso tenha sido julgada improcedente a pretensão acusatória no processo penal, não se prejudica o direito individualmente considerado. Art. 104. As ações coletivas, para os direitos difusos e direitos coletivos, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes dos direitos coletivos e dos direitos individuais homogêneos não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. É diferente do caso de direitos individuais homogêneos, em que o STJ decidiu pela suspensão das ações individuais. Nesta situação, não há discussão e opção ao titular da ação individual. VIII. Limitação dos efeitos da sentença à competência territorial do órgão julgador Os efeitos da sentença – em se tratando de interesses individuais homogêneos relacionados a relações de consumo – limitam-se à competência territorial do órgão julgador? Art. 16 da Lei de Ação Civil Pública. Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Mas o art. 103, inciso III, do CDC diz que, nas ações coletivas de que trata o CDC, a sentença fará coisa julgada erga omnes apenas no caso de procedência do pedido para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese de direitos individuais homogêneos. Como limitar os efeitos da sentença à competência do órgão prolator? Veja! A coisa julgada é imutabilidade de decisão! É a imutabilidade dos efeitos da sentença!

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STJ: os efeitos da sentença terão de ser produzidos. E sendo os efeitos da sentença erga omnes, ela deverá produzir efeitos para todos, não se relacionando com os limites da competência territorial do órgão prolator. Haverá produção de efeitos para além dos limites da competência territorial do órgão julgado. STJ: na ação coletiva que tenha abrangência nacional, não importa o local onde a decisão foi proferida.

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