Tiempo Compartido (abreut)

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El derecho de tiempo compartido inmobiliario con destino turístico: Un nuevo derecho real.1 por Liliana E.Abreut de Begher 1. Introducción. 2. Los derechos reales y el numerus clausus. 3. La tipificación fijada por la ley 26.356: Características propias. 4. Sujeto del derecho 5. Objeto del derecho 6. Causa fuente del derecho 7. Modos de extinción. 8. Conclusiones finales. 1. Introducción. 1) La sanción de la ley 26.356 fija los contornos de un nuevo derecho real, el de tiempo compartido inmobiliario con destino turístico, ya tratado y conocido en nuestra doctrina jurídica como integrante de las “Nuevas formas de dominio”.2 Esta norma delinea sus caracteres, la forma de constitución, extinción y desenvolvimiento del mismo, como los distintos personajes que pueden interactuar para su nacimiento. Es una ley clara, que posee puntos de contacto con la ley 13.512 de propiedad horizontal, el dominio, el condominio y el derecho real de uso, pero a su vez, debido a sus características propias, hace que nos lleve necesariamente a un análisis más profundo, para arribar a las conclusiones que se expondrán al final, a modo de colofón. Partimos de la base que esta ley indica en el art. 41 que sus normas son de orden público, y complementarias del Código Civil. Inclusive, va más allá, no sólo mirando hacia el futuro para la constitución de este derecho, sino que legisla hacia atrás al disponer en su art.42 denominado “Adecuación” que “Los emprendedores y propietarios de inmuebles, que a la fecha de la vigencia de esta ley, hubieran iniciado su comercialización bajo el STTC, tendrán un año de plazo a partir de la publicación de la pertinente reglamentación, para adecuarse a lo establecido en la presente ley”. Se completa la idea en la norma siguiente, cuando establece en el art.43 “Contratos anteriores. Los contratos celebrados con anterioridad a la sanción de la presente ley o dentro del plazo referido en el art.42, se regirán por sus propios términos, hasta el vencimiento del plazo establecido en el citado art.42, no pudiendo invocarse sus disposiciones cuando se opongan a los derechos y beneficios que expresa o implícitamente en aquélla se reconocen”. 2) Fija la ley como requisito formal la instrumentación del contrato de tiempo compartido por escritura pública, y su posterior registración en el Registro de la Propiedad Inmueble. Como exigencia previa, establece la obligación 1

La autora es Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales, Profesora Adjunta de Derechos Reales en la Facultad de Derecho, UBA, Juez Nacional en lo Civil de la Capital Federal, autora de libros y artículos Jurídicos en revistas jurídicas, y participante de Congresos de Derecho Civil, y expositora en diversas oportunidades. 2 Gabriel de Reina Tartière, Las denominadas nuevas formas de dominio. Revisión concpetual y perspectivas de futuro, El Derecho, Buenos Aires, 2004, pág.39, que habla de “Los complejos turísticos”.

2 de afectación del inmueble o los inmuebles a la finalidad de aprovechamiento periódico y por turnos mediante la escritura de constitución del sistema turístico de tiempo compartido (STTC) inscripta ante el Registro de la Propiedad Inmueble competente (conf. art. 9 y 11 ley 26.356). La consecuencia de la constitución de este derecho conforme las normas legales apareja por vía de consecuencia su oponibilidad erga omnes (conf. art.12 ley cit.), al puntualizar que los derechos adquiridos por los usuarios son oponibles a los acreedores hipotecarios que consintieren la constitución del STTC, y a los que la conocieren al tiempo de constituirse el gravamen, como así también a los sucesivos titulares de dominio o de otros derechos reales de cualquier naturaleza sobre los bienes afectados al STTC. Remata la norma su mandato al instaurar en su ap.c) que “La intangibilidad de los derechos adquiridos por los usuarios, que no podrán ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de concurso o quiebra”. Observamos que se encuentra aquí presente, el ius preferendi, característico de los derechos reales. La pertinente escritura pública de afectación al sistema (vgr. STTC), y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, provoca que las posteriores constituciones del derecho a favor de los usuarios, retraigan las facultades jurídicas y materiales del titular del derecho real de dominio sobre el bien, debiendo ser respetadas por todos, por ser su oponibilidad “erga omnes”. 2. Los derechos reales y el numerus clausus. 1) Planteada brevemente en la introducción la presentación del derecho de tiempo compartido inmobiliario con destino turístico, que la ley llama “sistema turístico de tiempo compartido”, cuyo objeto únicamente pueden ser los inmuebles con destino residencial y turístico, debemos avanzar sobre su naturaleza jurídica. A continuación, brindaremos un panorama sobre los derechos reales y los derechos personales, para que no queden resquicios de duda sobre su encasillamiento. El art.2502 del Código Civil dispone que “Los derechos reales sólo pueden ser creados por ley”, concretando en esta disposición legal el número cerrado. De esta manera, se ve reflejado que la autonomía de la voluntad no desempeña respecto a este aspecto, papel alguno. Es sabido que el orden público juega un rol preponderante dentro de la órbita de los derechos reales. Pues, en materia de derechos reales, la libertad individual sufre una serie restricción, como que la ley no permite establecer otros derechos reales que los expresamente previstos. Por ello, la principal consecuencia en los derechos reales radica en el “numerus clausus”. Allende explicaba que las normas que rigen los derechos reales son sustancialmente de orden público, pues “Si bien se mira, esta restricción es necesaria consecuencia de la naturaleza jurídica de las normas que rigen esta parte del Derecho Civil, puesto que si los particulares pudieran, a su voluntad, crear derechos reales no podría sostenerse de que las normas que los rigen fueran de orden público, como que nada menos que la norma creativa dependería del individuo. Y creado el derecho real, de más está decir que su contenido, o sea su reglamentación, también correría la misma suerte”.3 Nos enseñó Gatti que “la presencia del orden público es dominante en los derechos reales, pero no es exclusiva. Entendemos que son exclusivamente de 3

Allende, Guillermo, Panorama de Derechos Reales, Ed-La Ley, Buenos Aires, 1967, pág.71.

3 orden público las normas que hacen a la esencia del derecho real, que llamaremos estatutarias; encuadran aquí las disposiciones que indican cuáles son los derechos reales y los alcances de su contenido (esencia). Las normas reglamentarias atinentes a los derechos reales no son de orden público”4. Sostuvo que el sistema del numerus clausus consiste “en que la ley (y solo ella) organiza los derechos reales y lo hace en número limitado, fijando el contenido de cada uno de ellos y dándoles además un nombre; es decir, que lo que la ley crea es el “concepto” de cada derecho real (o sea los distintos “tipos posibles de derechos reales)”; y como es sabido, todo concepto implica abstracción. En ese sentido, “sistema de numerus clausus”, “sistema de creación legal de los derechos reales” y “tipicidad de los derechos reales”, son expresiones equivalentes”.5 En la nota al art.2828, -tomada casi textualmente de Aubry et Rau-6 el autor del Código Civil tuvo ocasión de expresar su claro pensamiento al respecto al decir: “Los actos y contratos de particulares no podrían derogar las disposiciones del artículo, porque la naturaleza de los derechos reales en general, y especialmente la del usufructo, está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares”. Ahora bien, no solamente la creación de los derechos reales, sino también su modificación está prohibida por el artículo, como resulta de la segunda parte de la disposición legal precitada: “o modifícase los que por este código se reconocen…”; aún cuando no todas las normas que legislan sobre los derechos reales son de orden público, dado que la voluntad individual puede llegar a modificar en algunos casos esos derechos reales (ej: art. 2862; 2878; 2952; 3019; 3247). Mientras en el régimen de los derechos personales impera el principio de la autonomía de la voluntad, en el ámbito de los derechos reales domina el principio del orden público, dejando apenas un estrecho margen para la voluntad de los particulares.7 Se justifica un diferente tratamiento por cuanto el estatuto 4

Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge H. en “El derecho real. Elementos para un teoria general”. Ed. Abeledo Perrot, 1993, pág.74. 5 Gatti, Edmundo, Teoría General de los Derechos Reales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980, pág.122. 6 Aubry et Rau, Cours de droit francais d’aprês la methode de Zacharie, cinquiême édition, tome deuxiême, París, 1897, «Des droits réels. De la propieté », pár.228 nota 4, en pág.666 : « La nature des droits réels en géneral, et spécialement celle de l'usufruit, est fixée par la loi, et ne dépend pas de la volonté des paticuliers.art.543.Proudhon, I, 309 ». 7

Valdés, Horacio y Orchansky, Benito, Lecciones de Derechos Reales, Lerner, Buenos Aires, 1969, pág.21:“La voluntad en la creación de los derechos reales”.dijeron “A primera vista parece arbitrario que la legislación ponga coto a la libertad individual en lo que atañe a la creación de los derechos reales. Si la propiedad se caracteriza por el poder absoluto de disposición ¿Por qué ha de estar ceñido el propietario entre los moldes rígidos de la ley, cuando su acto de disposición haya de traducirse en la creación de derechos reales? La respuesta está en la historia”. “La historia de la organización social y política de los pueblos se vincula profundamente a los regímenes de la propiedad, sobre todo de la propiedad inmueble”.A continuación desarrollan las razones históricas, especialmente lo acontecido en la Edad Media, y a partir de la Revolución Francesa. Ver su relación con la nota al art.2828 “la naturaleza de los derechos reales en general…está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares”. Es importante remarcar que el orden público no impera únicamente en los derechos reales, sino de manera preponderante, o sea que las normas que los rigen son principalmente de orden público. Por excepción, hay algunas que tienen el carácter de supletorias, y los particulares pueden dejarlas de lado.

4 regulador de los derechos reales tiene una íntima vinculación con la organización social del país, resultando innegable su trascendencia económica y política8. Así, por ejemplo, los particulares se encuentran facultados para disponer la revocación del dominio sin efecto retroactivo (art. 2669); para dispensar la fianza en el usufructo (art. 2851); para autorizar al acreedor prendario a servirse de la cosa (art. 3226); para dejar sin efecto la indivisibilidad de los derechos reales de garantía (art. 682, 3112 y 3188). Por lo tanto, son de orden público las normas que determinan cuáles son los derechos reales, y cuál es su tipicidad genérica, como los elementos que integran la relación jurídica real (sujeto, objeto y causa).9 Podemos decir que existe una verdadera limitación a la libertad individual, lo cual se observa a partir de las primeras legislaciones, en la que “el poder público adopta una actitud enteramente distinta de la que aparece en otras ramas de los derechos patrimoniales. La iniciativa privada se anula casi por completo, para ser sustituida por los cánones de la ley”.10 En resumen, la enumeración de los derechos reales contenida en el código civil es taxativa11, sin perjuicio que pueden crearse por ley otros derechos además de los expresamente reconocidos en el art.2503 del Cód. Civil; pues ello no conspira contra el “numerus clausus” de nuestro ordenamiento jurídico (ej. Ley 13.512 de propiedad horizontal, ley de 25.509 de superficie forestal que agregó el inc.8 al art.2503; propiedad indígena12 conforme art.75 inc.17 Constitución Nacional), y ahora, el “sistema turístico de tiempo compartido” (STTC). Sobre tal línea seguiremos nuestro desarrollo.

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Lafaille, H. Tratado de los derechos reales, ed. Cía. Argentina de Editores SRL:, 1943,n° 26, pág.31,.quien sostiene al referirse a los derechos reales, en especial a su fundamento e importancia que “La distribución y la explotación de los bienes envuelven problemas económicos de la mayor trascendencia, trátese de muebles o de inmuebles. Acerca de éstos últimos principalmente, se han trasladado al orden público y social…” Y sostuvo que “El legislador ha debido pues, desde muy temprano, vigilar estas relaciones jurídicas, a fin de encauzarlas, de crear o adaptar figuras adecuadas y de protegerlas con defensas suficientes…En mayor o menor grado, se observa en nuestros días un marcado avance del derecho constitucional sobre el civil y el privado en sus ramas…Es que tales conflictos hacen a la entraña misma de las sociedades, a cuanto integra el concepto de orden público. Por ello, cada nación se ha reservado celosamente reglamentar los derechos reales, sobre todo en materia de inmuebles (art.10 Cód. Civil).”conf. pár.28, pág.32. 9

Allende, Guillermo, Panorama de los Derechos Reales, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1967, pág. 69. Lafaille, H., Tratado de los derechos reales, Cía. Argentina de Editores SRL; 1943, n° 29, pág.33. 11 Gatti, Edmundo, Teoría General de los derechos reales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, pág.130. Sostiene este autor que “Pareciera que una enumeración así ubicada, es decir, inmediatamente después de consagrado el principio del numerus clausus, no debiera dar lugar a la menor duda acerca de su carácter taxativo; sin embargo la generalidad de nuestra doctrina, hasta hace pocos años, se ha pronunciado por su carácter simplemente enunciativo y no limitativo, pero lo ha hecho aplicado un criterio equivocado para distinguir lo taxativo o limitativo de los simplemente enunciativo o ejemplificativo, ya que no es admisible negar lo primero y afirmar lo segundo, por el hecho, principalmente, de que puedan existir otros derechos reales fuera del código civil o porque el legislador puede crear nuevos derechos reales”. 12 Liliana E.Abreut de Begher, Propiedad indígena: un nuevo derecho real, 2007, Tesis doctoral aprobada correspondiente al Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la UMSA, con directora de tesis Elena Highton, jurado de tesis Jorge Mayo, Claudio Kiper y Carlos Clero. Inédita, con copia para su consulta en la Facultad de Derecho, UMSA. En esa tesis obra se desarrolla la propiedad indígena como derecho real, analizándole bajo varias ópticas: de historia del derecho, derecho constitucional, y derecho privado, concluyendo con la caracterización del nuevo derecho. 10

5 2) Según Demolombe13 “El derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto”, tal cual fue citado por Vélez Sarfield en la nota título IV del libro III, Código Civil. Postula este autor, que por el contrario, el derecho personal crea solamente una relación entre las personas, distinguiendo también tres elementos: el sujeto activo (le créancier), el sujeto pasivo (le débiteur) y la cosa (ou le fait) que es el objeto.14 Para Aubry y Rau15 “Los derechos reales son aquellos que crean una relación inmediata y directa entre una cosa y una persona al poder de la cual ella se encuentra sometida, de una manera más o menos completa, siendo, por eso mismo, susceptibles de ser ejercidos no solamente contra tal persona determinada, sino contra todos”. Maynz entendió que el derecho real es “nuestra voluntad dirigiéndose hacia una cosa con abstracción de todo otro individuo humano fuera de nosotros”.16 Precisamente, indican Gatti y Alterini que “…el derecho real ha sido concebido tradicionalmente como integrado por dos elementos: el sujeto o titular del derecho y la cosa u objeto de él. Entre el sujeto y la cosa se establece una relación directa e inmediata, un poder que permite al titular obtener de ella una utilidad mayor o menor sin necesidad y con exclusión de la intervención de otra persona. Por oposición se configuró el derecho personal con tres elementos: el sujeto activo (titular del derecho), el sujeto pasivo (obligado) y el objeto (la prestación: dar, hacer o no hacer)”.17 Según Planiol no existe diferencia sustancial entre los derechos reales y personales, porque en los primeros también existen sujetos pasivos representados por cada uno de los integrantes de la comunidad, obligados a respetarlos.18 Esa 13

Demolombe, C., Cours de Code Napoleón, Traité de la Distinction des biens. De la propieté.De l’usufruit, De l’usage et de l’habitation, París, 1881, T IX, n°464, pág.339. 14 Establece Demolombe, opus cit, que “C’est que précisément la différence entre l’un et l’autre, réside dans les différentes conditiones constitutives de leur existence même! C’est que le droit réel existe indépendamment de toute obligation spéciale d’une personne envers une autre; tandis que le droit personnel n’existe qu’autant qu’une personne est spécialement obligée envers une autre”. (pág.340). Respecto de los derechos reales indica que son absolutos (le droit réel est absolu, c’esta-dire qu’il existe á l’egard de tous, erga omnes), mientras que los derechos personales son relativos (le droit personnel relatif, c’est-a-dire qu’il n’existe qu’a l’egard de celui-láu seul qui est obligué personnellement envers le créancier), radicando en ello la diferencia fundamental, pues los derechos reales existen independientemente de cualquier otra obligación por parte de otros. 15 Aubry et Rau, Cours de droit francais d’aprês la methode de Zacharie, cinquiême édition, tome deuxiême, París, 1897,parágrafo III « Des differents especes de droits » y IV « Notions générales sur l’acquisition des droits réels et des droits personnels proprement dits »párr. 173 y 174. 16 Maynz, Charles, Cours de droit romain, troisiême édition, tome premier, Bruxelles, 1870,parágrafo 88, 91 y 162. 17 Gatti-Alterini, opus cit.pág.34. 18 Planiol, Marcel, Traité éleméntaire de droit civil, Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, Paris,1925, Dixième èdition, Tome premier, parágrafo 2158,2159,2162 y sgtes. Pág.683 y sgtes., especialmente el parágrafo 2163 y 2165 donde compara los derechos reales y los derechos personales. Dice « Selon l' analyse qui vient d'en être faite, le droit rèel et le droit de crèance rèsultent tous deux de rapports d'obligation existant entre les hommes ; leur élément constitutif est le même. Ils diffèrent l'un de l'autre par deux caractères spécifiques, portant l'un sur le nombre des sujets passifs, l'autre sur l'objet de l'obligation ». « Le droit réel, considéré comme rapport obligatoire universel, ne peut jamais imposer qu’une simple abstention : ne rien faire qui puisse nuire à la personne investie activement du droit. Bien autrement énergique est l'obligation restreinte

6 idea es reconocida por su alumno Michas19, quien en 1900 escribió su tesis con el título “El derecho real considerado como una obligación pasiva universal”, o sea el derecho real concebido como un derecho personal en el que los sujetos pasivos (los integrantes de la comunidad) están obligados al cumplimiento de una prestación(obligación de no hacer). Esta postura se proyecta sobre Quero, Prodan, Minei, y Basque, y se advierte como antecedente el desarrollo que realizó Roguin en “La reglé de droit”. Se puede ubicar en similar corriente a Ortolán, Mackeldey, y Marcadé. 20 21 Freitas expreso en igual sentido que “La condición distintiva de los derechos absolutos es que su correspondiente obligación afecta la masa entera de las personalidades con las cuales el agente de derecho pueda estar en contacto. La cualidad propia de los derechos relativos, a la inversa, es la de recaer su peculiar obligación sobre personas ciertas y determinadas. En el primer caso la obligación es negativa, consiste en la inacción, esto es, en la abstención de cualquier acto que pueda estorbar el derecho. Ese hecho o prestación puede ser también como en el primer caso una abstención pero con una notable diferencia. La inacción indispensable a la efectividad de los derechos absolutos nunca se induce a la privación de un derecho de parte de aquellos a quienes la obligación incumbe; esa inacción es necesaria para la coexistencia de los derechos de todos, o de otro modo, es el justo límite de los derechos de cada uno. Cuando, pues los derechos personales corresponden a una obligación de no hacer, o de abstención, la persona obligada se priva del ejercicio de un derecho que tenía y que voluntariamente renunció a favor del agente de derecho”.22 qui forme le droit de créance : elle permet d'exiger du débiteur un fait positif, une prestation, et elle seule peut avoir cet effect » (pág.686). 19 Michas, H.Le droit réel consideré comme une obligation passivement universelle, tesis, París, 1900, pág.68 y sgtes. ; citado por Planiol, en nota nº 1, al pàr.2159 donde establece « ...le droit rèel, comme tous les autres, a nécessairement un sujet actif, un sujet passif, et un objet. La définition que je critique a le tort de supprimer le sujet passif et de s'en tenir aux deux autres termes, en constituant le droit réel à l'état de rapport borné au sujet actif et à l'objet de son droit, qui est la chose possédée ». 20 Gatti, Edmundo, Teoría General de los Derechos Reales, 1975, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pág.37 y sgtes. En este parte del desarrollo seguimos las fuentes señaladas por el maestro Gatti. 21 Savigny, Frederic Carl de, Le droit des obligations. Partie du droit Romain actuel. Traduction de T.Hippert. Bruxelles, Paris, 1873, Tome premier, Chapitre premier, Nature des obligations, pág.-6 y sgtes. Establece este autor que “C’est ainsi que l’on oppose à l’obligatio la nécessité de reconnaitre la propiété d’autri; il en est de même de toute nécessité créé librement par le pouvoir de l’autorité; enfin aussi la nécessité qui a été causée dans une discusion juridique par la libre appréciation du judex, sans que l’adversaire eût à cet égard un droit d’action”(pág.12). Savigny criticó la teoría personalista, al indicar que la necesidad de reconocer la propiedad de otro, es lo opuesto de la obligación.Y continúa diciendo respecto al derecho de las obligaciones, como se emparenta con el derecho de familia y el derecho de las cosas “Le droit des obligations nous présente une double parenté: avec le droit de familla et avec le droit des choses; il se trouve en une certaine manière entre ces deux sphères” (pág.15). Sin embargo, destaca que “Au contraire, une parenté beaucoup plus radicele doit éter conçue entre les obligations et les rapports du droit des choses dont la base forme la propiété .Il est vrai que dans la propiété manque la manifestation des deux personnes spécialement désignées, qui sont de l’essence de l’ obligation. Mais, au contraire, les deux concordent en ce que l’obligation, comme la propiété, consiste dans la domination d’une personne déterminée sur une portion du monde sensible .C’est pourquoi à eux deux ils forment le droit patrimonial, don ils nous apparaissent comme portions coordonnées, et cela de manière que dans le droit des coses le principe séparatif, et, dans le droit d’obligation, le principe de cohesión du droit patrimonial se trouvent compris” “ Mais il y a à côte de ceci encore deux rapports plus étroits entre les obligations et la propirété. L’un de’eux consiste en ce que les actes correspondants à une obligation doivent étre appréciables à prix d’argent” (pág.16). 22 Freitas, Augusto T. de, Introducción a la Consolidación de las leyes civiles del Brasil, en “Freitas

7 Establece este autor que los derechos absolutos (como la libertad, seguridad y propiedad) entran en la “comprensión de la legislación criminal que los protege y asegura con las penas. De esos derechos únicamente el de propiedad entra en la legislación civil; y es en el derecho de propiedad que hemos de encontrar los derechos reales”.23 Agrega que “La noción de los derechos reales…está respecto a la idea general de la propiedad en una relación semejante a la de la parte con el todo. La propiedad abraza los derechos reales y también la mayor parte de los derechos personales, y no habría diferencia entre esos derechos si el derecho de propiedad fuese el mismo derecho real. Afectar el objeto de la propiedad sin consideración a persona alguna, seguirlo incesantemente en poder de todo o de cualquier poseedor, es el efecto constante del derecho real, es su carácter distintivo”. Así, concluye que “Este carácter es opuesto al del derecho personal que no adhiere al objeto de la propiedad, no lo sigue, sino se une exclusivamente a la persona obligada”.24 Para otros, como Maurice Hauriou25, Rigaud, y G. Renard, los derechos sólo deben ser distinguidos por su mayor o menor contenido institucional.26 O sea, que caracteriza a la institución que su régimen es impuesto por el Estado a los particulares, quienes deben sujetarse a sus prescripciones. No ocurre lo mismo en el sector no institucional del Derecho, ya que en él predomina la libertad de los propios interesados. Integran el primer sector los derechos de la personalidad, los derechos de familia y los reales; y el segundo, los derechos personales. Indica Arean “Mientras las dos primeras categorías de derechos se caracterizan por tener un contenido totalmente institucional, este contenido es sólo predominante en los derechos reales y mínimo en los derechos personales”27. El jurista francés Demogue de principios del siglo XX no acepta las pretendidas diferencias que la doctrina clásica encuentra entre los derechos absolutos y los relativos, pues considera que sólo puede hablarse de derechos cuyo ejercicio es más o menos cómodo, y de derechos más fuertes o más débiles, según su oponibilidad, centrando en este punto la diferencia entre ambos. Los derechos reales serían más cómodos que los personales para ser ejercidos pues, mientras éstos requieren la colaboración de otra persona (el deudor), en los primeros no es necesaria la colaboración de nadie. Los derechos reales serían más fuertes en cuanto y su influencia sobre el Código Civil Argentino” de Enrique Martinez Paz, Córdoba, Argentina, 1927, pág.28. 23 Freitas, opus cit.. pág.30/31. 24 Freitas, opus cit. pág.33. 25 Hauriou, Maurice, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, ed.Recueil Sirey, París, 1914, Huitiéme Edition, chapitre I, “Le domaine prive”, Section I « Le domaine immobilier » donde explica que « Dans les Etats antiques, et mème dans les Etats modernes jusqu'a la Révolution, le domaine privé a joué un róle prépondérant comme ressource financière. Depuis la Révolution, le système des impôts s'est beaucoup développé, tandis que l'ancien domaine privé essentiellement immobilier et terrien était aliéné ; il en est résulté une grande diminution d'importance de la notion du domaine privé. Mais il ne serait pas impossible que les événements rendissent à cette notion son ancieene prépondérance. La productivité de l´impot n’est pas indéfinie. Il semble que nous touchions á la limite de ce qui peut être prélevé annuellement et ostensiblement sur les revenus des particuliers. Si cependant les besoins financiers ne cessent de s’accroître, ce qui est probable, el faudra chercher des ressources dan le procédé plus subtil et plus détourné du domaine prevé de l’Ëtat. » (pág.910) ; ver también Gatti en Teoría General de los derechos reales, opus cit. pág.45 en nota n°56. 26 Los antecedentes de esta postura los podemos ver a través de la obra de Hauriou, M.Principios de droit public, París 1910, y desarrollo posterior con Renard G, La théorie de l’institution, Paris, 1930. 27 Arean, Beatriz, Derechos Reales, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, T 1,pág. 42.

8 a su oponibilidad, aunque reconoce que no siempre es así, por cuanto el derecho del locatario no obstante ser personal, figura entre los más fuertes28. De acuerdo al criterio que sostiene la existencia de un sujeto pasivo determinado en los derechos reales, se observan dos vertientes distintas: para una de ellas, sólo es aplicable a los derechos reales sobre cosa ajena; para la otra, la idea es susceptible de extenderse a todos los derechos reales, inclusive al dominio. En la primera corriente, se ha creído ver como sujeto pasivo determinado en los derechos reales sobre cosa ajena al dueño de la cosa gravada con ese derecho. En el usufructo, por ejemplo, lo sería el nudo propietario; en una servidumbre, el titular del fundo sirviente; en la hipoteca, el constituyente. Se entiende que hay en este razonamiento un evidente error de concepto, dado que el dueño al desmembrarse su dominio, entra a formar parte del sujeto pasivo universal con respecto al titular del derecho real por él constituido29. En efecto, en el ejemplo del usufructo, el nudo propietario no es un sujeto individualmente obligado frente al usufructuario, sino uno más de los componentes del sujeto pasivo indeterminado y general, pues están en la misma situación que cualquier otra persona a quien se prohíbe impedir el ejercicio de los derechos reales. Para la otra corriente que intenta extender la idea del sujeto pasivo determinado a todos los derechos reales, inclusive al dominio, se lo encontraría en este supuesto en el transmitente de ese derecho obligado por evicción. Ello pone en evidencia un error conceptual también notorio, por cuanto no siempre el enajenante debe al adquirente la garantía de evicción, ya sea porque ha sido dispensado de ella o porque la enajenación reconoce como fuente un contrato respecto del cual no se aplica la figura. Además, la garantía de evicción se vincula con el acto jurídico de la transmisión y no con el derecho real transmitido. Inclusive, si la garantía funciona es porque el dominio no fue transmitido, o no lo fue con la plenitud prometida. La teoría ecléctica trata de hacer compatibles las ideas de la doctrina clásica con la de la teoría unitaria personalista, adoptando un criterio conciliatorio entre ambas teorías.30 Amonesta a ambas por haber tenido en cuenta sólo uno de los aspectos de los derechos reales: el aspecto interno, la primera, y el aspecto externo, la segunda.31 28

Demogue, René, Traité des obligations en géneréral. Librairie Arthur Rousseau, París, 1923, pág.10. y sgtres. Indica “La définition classique de l’obligation suffit en outre à distinguer le droit personnel résultant de l’obligation du droit réel, si on admet la définition classique de ce droit: un droit portante directement sur la chose. En effet, la définition de l’obligation nous montre bien que le droit pèse ici sur une personne et non sur une chose. Mais á l’heure actuelle, on analyse souvent le droit réel comme se ramenant à l’obligation. Le droit réel ne s’exerce pas seulement sur une chose, il constitue une obligation passive universelle en vertu de laquelle chacum est tenu de respecter la liberté du titulaire du droit réel. Toutes les pesonanes sont tenues de laissez le propiétaire de l’immeuble jouir de sa chose. On peut même préciser davantage: que le droit sois réel ou personnel, les tiers sont tenus d’en tenir compte de ne pas commettre de faute pouvant avoir pour conséquence d’y porter atteinte” (pág.5/6). 29 Arean, Beatriz, Derechos Reales, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, T 1, pág.43. 30

Gatti, Edmundo, Teoría General de los Derechos Reales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, pág.49 y sgtes. 31 Arean, Beatriz, Derechos Reales, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, T 1, pág.44. “La doctrina clásica únicamente hizo hincapié en la relación directa e inmediata de la persona con la cosa, olvidando, aunque sin desconocerlo, el aspecto externo. Esa relación persona-cosa es una relación económica y no jurídica, y las relaciones jurídicas no son posibles más que entre los hombres. Mientras que el concepto de derecho personal fue construido por los partidarios de la doctrina clásica sobre la base de la relación entre el acreedor y el deudor (relación jurídica), el de derecho real fue concebido enfocando la relación entre el titular y la cosa (relación económica)”.

9 En concordancia con estas ideas, se elaboraron definiciones que incluyen elementos que integran ambos conceptos. Allende en su obra clásica “Panorama sobre los derechos reales” a pesar que indica que “toda definición es peligrosa sin necesidad de restringir el principio al Derecho Civil. Pero sin embargo es necesario hacerlo, lo que exige a veces la ciencia y siempre la enseñanza”, abarca en su definición todos los aspectos característicos de los derechos reales. Dice que: “El derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario el mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”.32 33 A su vez, el criterio que admite la posibilidad del dualismo “poderesfacultades” postula que el poder jurídico es un derecho subjetivo cuya esencia consiste en un señorío de la voluntad sobre personas o cosas, que se ejerce de propia autoridad y, por lo tanto, en forma autónoma e independiente de toda voluntad. Entonces, “El derecho real inviste del poder para obtener directamente de una cosa todas o algunas de sus utilidades. El personal faculta a requerir que otro haga (reclamar al deudor el cumplimiento de la prestación)”.34 Por ello, la facultad jurídica, es un derecho subjetivo cuya esencia consiste en una pretensión, o sea la posibilidad por parte del titular de requerir de una persona determinada cierto comportamiento, para cuyo cumplimiento normal se necesita de su colaboración. El poder jurídico real, es un poder sobre cosas determinadas, de carácter patrimonial, regulado principalmente por normas de orden público y, por consiguiente, de contenido primordialmente institucional. Puede ser disponible o no, y, por lo tanto, puede o no ser alienable, transmisible, renunciable y prescriptible. Luego de la síntesis doctrinaria precedente, focalizando el estudio sobre la ley 26.356, observamos que la pretensión del legislador fue tipificar el derecho de sistema turístico de tiempo compartido35 como un derecho real, con oponibilidad 32

Allende, Guillermo, Panorama de los derechos reales, Ed.La Ley, Buenos Aires, 1967, pág.19. Allende, Guillermo, ídem, pág.19 nota n° 6. Aclara que el vocablo de absoluto tiene, además del significado que se desarrolla en uno de sus capítulos relacionado con la oponibilidad del derecho, otro vinculado con el contenido de las facultades del derecho de propiedad. Sostiene que “De tal manera que el dominio por ser un derecho real es absoluto (oponibilidad) y como tal, atendiendo a las facultades que otorga –las máximas que se pueden tener sobre una cosa- también se dice que es absoluto” (conf. art. 2503 C. Civil). Y señala cinco distintos sentidos del término absoluto: “1° relacionado con la oponibilidad del derecho; 2° Relacionado con el contenido del derecho; 3°Como sinónimo de derecho personalísimo o innato; 4° Como sinónimo de derecho “incausado” dentro de la teoría del abuso del derecho y 5° Como sinónimo de leyes de orden público 34 Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge., El derecho real. Elementos para una teoría general, Ed. Abeledo-Perrot, 1993, pág.65; Gatti, Edmundo, Teoría General de los Derechos reales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, pág53 y sgtes. 35 El derecho de tiempo compartido fue también llamado en algún momento “multipropiedad” o “propiedad con titularidad compartida”. Ver conclusiones del VI Congreso Nacional de Derecho Registral realizado entre el 18 y 21 de junio de 1986 en Posadas, Pcia. de Misiones, donde se optó por la denominación de “multipropiedad”, por ser la que mejor respondía a la tipología en análisis, sugiriendo la creación de un nuevo derecho real autónomo bajo la denominación indicada. Allí, observamos diferencias conceptuales con la ley 26.356, en tanto todos los titulares de la multipropiedad tenían su derecho sobre un objeto común e indiviso, con posibilidad de uso y goce del bien durante un periodo de tiempo previamente determinado, y no surgía de sus conclusiones desmembración del dominio, sino una especie de condominio con indivisión forzosa. En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la Capital Federal entre el 19 y 22 de agosto de 33

10 erga omnes, y normas sustancialmente de orden público, que fijan sus confines y forma de desenvolvimiento, dejando un estrecho margen a la autonomía de la voluntad, sustentado en la publicidad registral del nuevo derecho creado, y la posibilidad de ejercicio del ius preferendi y persequendi, además del ejercicio de las acciones reales en caso de violación. Nos deslizaremos a continuación sobre los detalles. 3. La tipificación fijada por la ley 26.356: Características propias. 1) Instituye el art.2 la tipificación del derecho al disponer que “El sistema turístico de tiempo compartido debe integrarse con uno o más inmuebles, afectado a su uso periódico y por turnos para el alojamiento u hospedaje y para brindar otras prestaciones compatibles con su destino”. Es decir, se fija el destino del inmueble afectado a STTC, como aquél que permite el derecho de uso periódico a favor del usuario otorgado por el propietario, y en su caso, por el emprendedor en su representación (conf. art. 3 y 9)36 para un periodo de uso de una unidad vacacional dentro de un establecimiento vacacional, o dentro del sistema de club vacacional, sobre un inmueble afectado al sistema37. Recordemos que Mariani de Vidal ha perfilado el derecho de tiempo compartido o multipropiedad38 como “la modalidad donde el titular del derecho, mediante el pago de un precio en dinero puede usar y eventualmente gozar, en forma periódica, exclusiva y alternada, durante un cierto período de tiempo, ubicado en el año calendario (fijo) o a ubicar (flotante), de un ámbito espacial determinado o determinable (departamento, casa, cabaña, etc.) sin alterar su sustancia (en el doble aspecto: material y su destino) y al mismo tiempo aprovechar de los servicios e instalaciones que se ofrecen como accesorios integrantes del sistema, para su más placentero disfrute (canchas para la práctica de deportes, piscina, sauna, biblioteca, salones de lectura y de conferencias, boites, microcine, boutiques, etc.), pudiendo existir para el titular la posibilidad de intercambiar el período que le corresponde en un complejo, ubicado en el país o en el extranjero”. 39 1987 se llegó a la conclusión de lege ferenda por despacho de mayoría que debía tipificarse como un derecho real sobre cosa propia. En idéntico sentido en las VIII Jornada Notarial Cordobesa de julio 1988, se dijo que debido a su módulo temporal que hacía a la particularidad esencial de este derecho, podía regularse como un nuevo supuesto de condominio de indivisión forzosa. 36 Establece el art. 9 de la ley “Requisitos. La escritura de constitución del STTC será otorgada por el emprendedor, debiendo prestar el consentimiento el titular del dominio del inmueble, cuando aquél no fuere. Los bienes deberán estar libres de gravámenes, restricciones e interdicciones y, ni el emprendedor, ni el propietario, en su caso, podrán tener anotaciones personales en los registros respectivos” 37 Define la ley al club vacacional como aquél que consiste en la posibilidad de utilizar diferentes unidades en distintos centros vacacionales intercambiables afectados al STTC. 38 La denominación como “tiempo compartido” es la traducción de la figura del Derecho anglosajón “time sharing”, siendo la denominación más utilizada en la práctica para la comercialización de las unidades vacacionales, a pesar que a veces se la llama “multipropiedad”, “pluripropiedad”, “polipropiedad”, “multigoce”, “multidisfrute” y “multidominio temporal de sectores independientes integrativos de un complejo común”. Ver Beatriz Arean, Derechos Reales, Hammurabi, Buenos Aires, 6ta.ed. y 1ª reimpresión, 2005, T 2, pág. 658. 39 Mariani de Vidal, Marina, Curso de Derechos Reales, Zavalía, Buenos Aires, 1997, TII, pág. 42. José Nicolás Taraborrelli, Contrato del siglo XX,LL 1992-B-1203, que reflexiona sobre la cuestión al decir que “El llamado tiempo compartido, surge dentro de las nuevas formas de contratación, constituyendo actualmente un derecho personal o real”.”La evolución del mundo, no sólo negocialjurídico, sino económico-social, lleva la delantera con referencia al legislativo –siempre los hechos y los fenómenos sociales- se anteponen a la evolución jurídica, la sociedad crece y avanza en

11 2) Antes de la vigencia de la ley 26.356, el tiempo compartido podía ser regulado jurídicamente bajo la órbita de los derechos reales, o por el contrario, en el de los personales.40 Dentro del ámbito de los derechos reales, algunos proyectos de ley asimilaron su perfil a la propiedad horizontal, mientras que otros al de condominio de indivisión forzosa con asignación a los condóminos de usos y goces sucesivos y alternados por periodos determinados.41 El Proyecto de Código Civil de 1998 mencionaba en el Libro V del título VII a “De las propiedades especiales” y brindaba la posibilidad de organizar jurídicamente el tiempo compartido ya sea dentro de los derechos personales, como progresión geométrica, el derecho lo hace en progresión matemática”.”Así el encuadramiento de las nuevas situaciones (entre ellas el “tiempo compartido”) en muchos casos forzado, hace que investiguemos a la debatida cuestión en torno a su naturaleza jurídica ¿Es un derecho creditorio o un derecho real?”. 40 Ricardo L.Lorenzetti, Tratado de los Contratos, Ed.Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2000, T II, pág.463, quien desarrolla la terminología sobre el contrato de “tiempo compartido”, e indica que “el derecho real es una manera y no la mejor de proteger al consumidor. No se trata entonces de señalar que si se opta por el derecho real hay protección y si, en cambio, se lo hace por un derecho personal, la flexibilidad es grande, pues en la esfera de los derechos creditorios campea la autonomía de la voluntad, porque en este último campo, lo que campean son las regulaciones protectorias del consumidor”. Agrega que dentro de los derechos reales “hubiera sido deseable concebir uno más específico. La ley portuguesa se inclinó por otorgar un derecho real de habitación periódica, que consiste en el uso de la habitación limitado a un periodo determinado de tiempo en cada año y se aplica a las unidades de alojamiento integradas en emprendimientos turísticos calificados como hoteles con departamentos, sobre las que no se pueden aplicar otros derechos reales (arts.1 y2)”.Ver jurisprudencia :CNCOM – SALA D – 12/03/2007 in re “Mochón César Raul c/ Adaro Leopoldo Oscar s/ sumario" en elDial - AA3D19 ,Copyright © - elDial.com - editorial albrematica, donde se constituyó el tiempo compartido bajo el contrato de una sociedad anónima, y cada accionista tenía derecho al uso de la unidad vacacional dentro de un complejo turístico. También CNCOM – SALA A – 15/02/2007, Expte. 85.220 Reg. 59545/2001 in re "Morganti, Alberto c/Club House San Bernardo S.A. y otro s/ordinario" , elDial - AA3CF9, Copyright © elDial.com - editorial albrematica donde se desarrolla el contrato de tiempo compartido bajo la órbita de los derechos personales al decir: “El contrato de tiempo compartido es, en su concepción más amplia, un sistema de comercialización por el cual una persona (desarrollador) concede a distintas personas (usuarios) el uso de una misma cosa, estableciéndose períodos determinados de tiempo para el uso de la cosa por cada usuario en forma exclusiva (cfr. Di Filippo, María Isabel; "Tiempo compartido: un condominio especial", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 179; Fariña, Juan, "Contratos comerciales modernos"', Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 779; Coppoletta, Sebastián, "Contrato de tiempo compartido"', en 'Código de Comercio - Comentado y Anotado', t. II, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 842). Precisamente, la versión más conocida y difundida de esta modalidad contractual es la utilizada en el alojamiento vacacional (cfr. Puerta de Chacón, Alicia, Tiempo compartido ¿un producto turístico?, en 'Turismo, derecho y economía regional', Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 129). En éste, el objeto del contrato es el uso en forma exclusiva por un período de tiempo determinado de una unidad habitacional de un inmueble ubicado en una zona turística, más los bienes muebles que integran la unidad habitacional, los espacios comunes del inmueble y los servicios que en él se proporcionan al usuario.” “Definida la modalidad contractual pactada, interesa reparar en dos de sus caracteres predominantes: i) es un contrato comercial, carácter otorgado por la realización de la actividad con carácter empresario por el sujeto desarrollista -quien asume los riesgos jurídicos y económicos de su actividad (cfr. art. 8 inc. 5 del Cód. de Com.)-, y ii) es indudablemente un contrato de consumo, siéndole por ende aplicable la legislación del sistema de defensa del consumidor (ley 24.240 y ce.; cfr. Lorenzetti, Ricardo, Luis, "Tratado de los contratos ", t. II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 461)”. En el siguiente fallo vemos como se reguló el tiempo compartido bajo el sistema de propiedad horizontal, y de ello se derivó la competencia de la Justicia en lo Civil, conf. CNCIV Sala: Tribunal de Superintendencia - Expte. N°: S007730 - Fecha: 01/09/04, in re “Ferrrara de Mascheroni, Silvia C/ Emprendimientos inmobiliarios y turísticos; s/daños y perjuicios” en elDial AE1F07, Copyright © - elDial.com - editorial albrematica, y se dijo: “Resulta competente la

12 de los reales, al prever en su art.2029 sobre “De las propiedades especiales. Conjuntos inmobiliarios” que “Los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compras, y entidades similares, pueden sujetarse al régimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal”. “En los conjuntos inmobiliarios sometidos al régimen de propiedad horizontal o que se sujeten a él, solo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso común. El reglamento de copropiedad y administración puede establecer limitaciones edilicias o de otra índole, instituir una administración con el carácter de mandatario irrevocable, y facultar al consorcio para adquirir nuevos inmuebles para integrarlos al conjunto inmobiliario como unidades funcionales, o cosas y partes comunes. En este caso quedan modificados de pleno derechos los títulos de todas las unidades, de lo que se debe tomar razón en los respectivos asientos registrales”.42 A su vez el art. 2030 sobre el “Tiempo compartido” establecía que “La asignación de usos y goces sucesivos o alternados por periodos determinados, sobre un conjunto de cosas, puede sujetarse al régimen de los derechos personales o del condominio con indivisión forzosa sin límite de tiempo. En este caso el condominio con indivisión forzosa se constituye por el otorgamiento en escritura pública del reglamento de condominio y administración y su inscripción en el registro inmobiliario. El reglamento puede instituir una administración con carácter de mandatario irrevocable. El reglamento de condominio y administración se integra al título de asignación de uso y goce”. Vemos que emplazado el derecho dentro de la órbita de los derechos reales se lo encerraba dentro del régimen de la propiedad horizontal o en todo caso, en forma especial, dentro del condominio con indivisión forzosa; ello, sin perjuicio de dejar abierta la posibilidad de los particulares, del uso de las prerrogativas que brindaba el principio de autonomía de la voluntad, sin otros límites que los que surgen de las normas positivas de orden público.43 Justamente, el proyecto precitado no chocaba con el numerus clausus, al legislarlo bajo la esfera del condominio, o en su caso, de la propiedad horizontal. Justicia Civil en la acción entablada por la propietaria de una parte indivisa de una unidad funcional sometida al régimen de tiempo compartido, que persigue la reparación de los daños y perjuicios sufridos con motivo del incumplimiento de contrato por parte de la administradora del complejo al disponer en alquiler la unidad funcional del propietario, en la semana correspondiente a él según el régimen convenido. Ello así, dado que el reclamo se origina contra el administrador de un consorcio sometido al régimen de propiedad horizontal”(conf. Sumario Nº 16107 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº17/2004). 41 Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación de 1987.Art.2715 “Habrá también indivisión forzosa cuando la ley prohíba la división de una cosa común, o cuando la prohibiera una estipulación válida y temporal de los condóminos o el acto de última voluntad también temporal, que no excede en uno y otro caso el término de 5 años, o cuando la división fuese nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio para los condóminos. La indivisión forzosa perdurará mientras subsista el sistema, en el supuesto de constitución de condominio sobre un conjunto de cosas, con asignación a los condóminos de usos y goces sucesivos y alternados por periodos determinados”. 42 La Comisión Redactora del Proyecto fue integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Maria Josefa Méndez Costa, Julio C. Rivera y Horacio Roitman, y elevada a consideración del Poder Ejecutivo Nacional el 18/12/1998. 43 Gustavo Alberto Alegre, en Contratos Especiales en el siglo XXI, coordinado por Roberto M. López Cabana, ed.Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, pág.319. que desarrolla el contrato de tiempo compartido, y observa los inconvenientes de encerrarlo bajo las figuras legales de los derechos reales sobre cosa ajena, como los comprendidos sobre cosa propia existentes en nuestro derecho.

13 En los últimos años existió una verdadera preocupación sobre este tema, orientada hacia la protección de los derechos de los “usuarios del sistema”, enmarcada dentro de la ley de Defensa del Consumidor. Precisamente, se reflejaba la necesidad de una regulación específica sobre la materia, pues el vacío que existía conspiraba contra la seguridad jurídica, tanto de los adquirentes, como de los constituyentes del sistema de tiempo compartido. 44 3) La ley nacional 26.356 va más allá del Proyecto del Código unificado de 1998, perfeccionando el modelo, y fijando los confines de este derecho como un nuevo tipo legal, que integra entonces el numerus clausus, al haber sido creado por ley (conf. art. 2502 y 2505 Cód. Civil). Dispone el cuerpo normativo sobre la forma de constitución, su desenvolvimiento y la forma de extinción, se explaya sobre los titulares, y la cosa sobre la cual recae el derecho, indica que sus normas son de orden público, y prevé expresamente su registración, lo cual permite darle oponibilidad a terceros, dotando en consecuencia al nuevo derecho con el carácter absoluto que los distingue de los derechos personales (vgr. derechos relativos). Debemos apreciar que no vemos en el derecho de tiempo compartido la posibilidad de encuadrarlo bajo la égida de los derechos reales de usufructo, uso y habitación. En efecto, conforme a las disposiciones contenidas en los arts.13 y 20 de la ley 26.356 se acepta la transmisión del derecho, lo cual colisiona con los arts. 2825, 2920,2921, 2969 y 1449 del código de fondo que veda dicho acto jurídico respecto de los derechos reales de disfrute hasta hoy conocidos. Tanto el usufructo, como el uso y la habitación son derechos que se extinguen con la muerte del titular del dominio útil, y son esencialmente intransmisibles, lo cual se enfrente con la normativa de la nueva ley que expresamente autoriza su transmisibilidad (conf. art. 13,15 y 20). Además, esta ley no fija un plazo límite máximo de vigencia del derecho como sucede con los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena conforme los preceptos del Código Civil en los arts. 2822, 2825, 2920 2969 y cc (vgr. vitalicio para las personas físicas, y 20 años para las jurídicas). 45 44

José Fernández Márquez y Maximiliano R. Calderón, “La tutela del consumidor de los derechos de uso y goce de un inmueble. La locación y la ley 24.240”. en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal- Culzoni, T 2004-2, pág. 293.Indican los autores respecto del tiempo compartido, en una visión que compartimos que “Creemos importante señalar que además del problema de calificación que plantea la figura (su encuadramiento como negocio creditorio o como derecho real), su aspecto central corresponde a la protección de los consumidores del programa, cobrando relevancia las pautas referidas a los términos de la contratación, la facultad de arrepentimiento y los mecanismos de captación coactiva de los adherentes, de lo cual da testimonio el Derecho Comparado”.En idéntico sentido Marta Fazio de Bello y Graciela Moreda, en “El llamado tiempo compartido y algunos aspectos de su problemática. Tratamiento prioritario de los derechos del consumidor”, en JA-2001-II-905. Estas autoras analizan también el tiempo compartido en el derecho francés conforme la ley del 6/1/1986; en el derecho español, conforme la ley 42/1998 sobre “Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias”; ley alemana del 1/1/1997 sobre “tiempo compartido de viviendas”, y terminan diciendo que la figura del tiempo compartido “no se adapta a las figuras clásicas, tanto de los derechos reales como personales” , por lo que concluyen en la necesidad de una legislación adecuada, que tome en cuenta “las especiales características de este interesante sistema, cuya nota principal es su globalización, dirigido al goce del tiempo vacacional y para que este goce eventualmente, no se convierta en tortura, abarcando tanto el aspecto de la naturaleza jurídica del derecho que se adquiere, como el aspecto de protección de los derechos de los consumidores…” (pág.924). 45 José Nicolás Taraborrelli, Contrato del siglo XX, LL 1992-B-1207 analiza el tiempo compartido como derecho real, y declara que los tipos legales correspondientes al usufructo, uso y habitación son inaplicables por cuanto existen normas de orden público que lo vedan. Menciona expresamente

14 En otro aspecto, la ley 26.356 tampoco establece para el usuario de tiempo compartido las obligaciones que coloca en cabeza del usufructuario o usuario, previas a entrar en el goce de la cosa, como es la de hacer un inventario y otorgar fianza (conf. art. 2846; 2847; 2852; y cc C.Civil), aún cuando regla que deben especificarse en el contrato de constitución del derecho, el detalle de los bienes, como es la descripción e identificación catastral y registral, y la especificación de las unidades habitacionales y áreas comunes destinadas a los usuarios, guardando ello una cierta semejanza (conf. art.10). En cuanto a la absorción del tiempo compartido bajo la figura del condominio con indivisión forzosa, teniendo en cuenta la forma de organización del nuevo derecho, resulta tal solución jurídica improcedente, toda vez que bajo los cánones de la ley 26.356 existe un propietario y un usuario (conf. los arts. 3; 8; 9; 10; 12 y 15); y es sabido que no es posible en el campo de los derechos reales tener una servidumbre sobre cosa propia (vgr. derecho real de uso; conf. el principio nemini res sua servit).46 Tampoco puede hablarse el día de hoy de una especie de propiedad horizontal, pues el usuario no adquiere la nuda propiedad o una parte indivisa de una unidad funcional en los términos de la ley 13.51247, sino que obtiene el “derecho al uso” de una unidad vacacional dentro de un complejo o club vacacional por un determinado periodo anual, por una cantidad determinada de años. Así, el sujeto de este derecho no es titular dominial o condómino, sino el “usuario” de un inmueble afectado al sistema de tiempo compartido (conf. art. 2 de la ley). No resulta óbice a tal razonamiento, las circunstancias que exista un Administrador, y un Reglamento de uso y administración del inmueble afectado al sistema, por cuanto ellas no son las únicas notas que definen a este nuevo derecho. Afirmamos que la ley crea un nuevo tipo legal, que si bien es un derecho real de disfrute sobre cosa ajena, no permite su encasillamiento dentro de los derechos reales hasta ahora conocidos; sino que implanta uno nuevo, con características propias. 4) El art. 14 de la ley 26.356 fija el concepto de contrato de tiempo compartido -entendido éste como la causa fuente del derecho- al determinar que “independientemente del nombre o figura jurídica que se utilice, y del régimen las normas que establecen el plazo de duración máximo de los derechos sobre cosa ajena (art. 2822, 2828, 2920,2969); y especialmente el art.2825 en materia de usufructo, en tanto no puede ser constituido después de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos. En igual sentido María I. Di Filippo, Tiempo compartido. Derechos de propiedad involucrados, LL 1985-D1049y sgtes. 46 Elena Highton; Luis Alvarez Juliá; Susana Lambois; Sandra Wierzba; Marcelo De Hoz, “Nuevas formas de dominio”, Ed. Ad hoc, Buenos Aires, 2da.ed.1993, pág.309 sobre las críticas a la asimilación del tiempo compartido bajo la figura del condominio con indivisión forzosa antes de la sanción de la ley 26.356. Allí se dijo que el mantenimiento de la indivisión forzosa mientras resulte nociva su división, resulta violatoria del régimen de orden público de los derechos reales, por cuanto siempre resultará nociva su división dado que la indivisión hace a la esencia misma del sistema de tiempo compartido. 47 Liliana E.Abreut de Begher, Cobro de expensas, ed. Quorum, Buenos Aires, 2005, pág.4, donde se indica que “La propiedad horizontal recae sobre un inmueble edificado, que constituye el objeto de este derecho real, compuesto por una parte propia o privativa conocida como “unidad funcional” y otra común, que resulta ser una porción indivisa o ideal asignada a su titular sobre el terreno y demás partes y cosas comunes”. Ver Elena Highton, Propiedad horizontal y prehorizontalidad, 2d.ed.Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 71 que sostiene que “Se considera a la propiedad horizontal como un instituto nuevo, que si bien participa del dominio, condominio, de la servidumbre, del usufructo, de la superficie, de las sociedades y asociaciones, no puede asimilarse a ninguna de las conocidas”.

15 jurídico a que se encuentre sometidos los bienes, a todo convenio escrito en virtud del cual una persona llamada emprendedor, por sí o a través de terceros, se obliga a proporcionar en forma periódica y durante un tiempo determinado, turnos de alojamiento u hospedaje, en una unidad vacacional con el mobiliario y enseres necesarios para su uso y goce y con las cosas y espacios comunes, en uno o varios establecimientos vacacionales, que constituyan un STTC, con la calidad, características y demás condiciones expresamente pactadas, a otra persona llamada usuario, quien a su vez se obliga a pagar un precio determinado de dinero a cambio de dichas prestaciones, además de obligarse a cubrir con la frecuencia convenida, los gastos de administración y mantenimiento correspondientes”. La afectación del inmueble al sistema de tiempo compartido da nacimiento al “estado de tiempo compartido”, y permite arribar al derecho real cuando se produce la primera enajenación de una unidad vacacional que pertenece al sistema instrumentada por escritura pública, y el usuario realiza el primer uso, o sea, ejerce su posesión (conf. art. 2351 y cc Código Civil). Tanto la escritura de afectación otorgada por el propietario -y en su caso, por el emprendedor con autorización expresa de aquél-, como las constituciones posteriores de este derecho, y ulteriores transmisiones, deben formalizarse por medio de escrituras públicas otorgadas por los escribanos, e inscribirse en el Registro de la Propiedad inmueble, con la finalidad que a través de la publicidad registral puedan ser oponibles a terceros (conf. art.2505 Cód. Civil; art.8, 10, 11, 14 y 15 ley 26.356; y art.2, 3, 21, 22 y cc. ley 17.801). El contrato de afectación al sistema de tiempo compartido, como los posteriores de constitución de estos nuevos derechos, deben ser realizados formalmente siempre por medio de escrituras públicas, por ser éste un requisito “ad solemnitatem” en los términos del art.1184 inc.1 Código Civil. A su vez, la inscripción registral de esos instrumentos confiere al nuevo derecho el carácter de absoluto, por ser oponible erga omnes (conf. art.2505 Cód. Civil). 4. Sujeto del derecho. A esta altura de nuestro desarrollo, resulta claro que estamos frente a un supuesto de dominio desmembrado, donde el dominio útil le pertenecerá a los usuarios de tiempo compartido, mientras que el directo al propietario. Determina la ley que la persona que revista el carácter de usuario, será el titular del derecho real de tiempo compartido quien gozará del derecho de uso periódico, ya sea por sí o a través de terceros (art.3). Por otro lado, fija que el propietario será quien podrá afectar total o parcialmente el inmueble al sistema, mientras que el emprendedor es la persona física o jurídica propietaria o con justo título de disposición del inmueble, que constituye el STTC para comercializar periodos de disfrute y brindar a los usuarios las prestaciones que lo integran, por sí o por intermedio de terceros (art. 3, ver “propietario” y “emprendedor”, respectivamente). También se dispone que los titulares de los complejos o establecimientos vacacionales, los emprendedores, administradores, los vendedores y revendedores, así como las redes de intercambio, previo al inicio de sus respectivas actividades, deberán inscribirse en un Registro a dicho efecto, llamado Registro de Prestadores y Establecimientos Vacacionales afectado a Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido, en el ámbito de la Secretaría de Turismo que depende de la Presidencia de la Nación (art.6).

16 Es importante señalar que el derecho de tiempo compartido es transmisible, lo cual marca la diferencia con los derechos reales de usufructo, uso y habitación, los cuales se extinguen con la muerte del titular, mientras que en este nuevo derecho se transmiten a sus herederos (conf. art.12, “Efectos de la constitución del STTC”). En otro aspecto, el titular de tiempo compartido puede ser tanto una persona física, como jurídica, cabiendo también la posibilidad de la existencia de cotitulares que converjan en una misma unidad vacacional, o sea como co-usuarios (conf. art.15, “Contenido del contrato”). 5. Objeto del derecho. El derecho real de tiempo compartido recae sobre uno o varios inmuebles afectados al uso periódico y por turnos para el alojamiento u hospedaje y para brindar otras prestaciones compatibles con su destino (art.2); pudiendo ser el bien afectado parcial o totalmente (art.3). En realidad, el objeto es llamado para este derecho como “unidad vacacional”, que es el departamento, suite, cabaña, y en general toda unidad habitacional, que comprenda áreas de dormitorio, baño y espacios de ocupación exclusiva, que a su vez, forma parte de un establecimiento afectado total, o parcialmente al STTC (art.3). Por consiguiente, la unidad vacacional se encuentra inserta dentro del “establecimiento vacacional”, que es definido por la ley como “el bien inmueble o parte de él, incluidas las unidades vacacionales y sus áreas comunes, afectado total o parcialmente a un STTC”. A su vez, prevé la ley la posibilidad de la existencia de un club vacacional que “Es la modalidad que asume el STTC cuando el período de uso, según se hubiese convenido en el contrato, se puede utilizar en diversas temporadas, en diferentes tipos de unidades, con capacidades de ocupación diversas, en fechas variables y en distintos establecimientos afectados total o parcialmente a un STTCC”. El periodo de uso de la unidad vacacional se fija en una “unidad de medida temporal” que es la extensión del periodo de uso contados en días, semanas o meses (conf. art.3.apartado “Período de uso”). Indica la norma que la unidad de medida temporal puede ser determinada o determinable; y si es la misma fecha de los años calendarios sucesivos, el periodo temporal es fijo; caso contrario, será flotante. El nuevo plexo normativo también acepta además de las unidades fijas o flotantes, aquéllas que son “unidades por medidas de puntos”. Define a éstas como aquellas por medio de las cuales se adquieren derechos de uso canjeables y con equivalencias preestablecidas, entre un conjunto de prestaciones en diferentes unidades o STTC, con capacidad de alojamiento y turnos de extensión variables. Considero que se encuentra acotado el ámbito de aplicación de la ley a los supuestos del destino del inmueble a un uso de carácter residencial turístico, dejando fuera de su esfera los casos de cocheras, consultorios, locales comerciales, oficinas profesionales, y toda clase de muebles (ej: sembradoras, equipos de computación, pequeñas embarcaciones, casas rodantes, y toda clase de bienes susceptibles de utilización alternada por diferentes personas).48 48

Ver desarrollo sobre el derecho de tiempo compartido en general, en Acquarone, M.T. Las nuevas urbanizaciones y aspectos del Tiempo compartido, ed.Abaco, Buenos Aires, 1998,pág. 149.

17 6. Causa fuente del derecho real. Constitución. A partir de la sanción de esta ley, el contrato de tiempo compartido adquiere tipicidad legal al ser regulado en el art. 14 de la ley.49 Para una mejor comprensión procedemos a transcribir la norma: “A los fines de la presente ley, se denomina contrato de tiempo compartido independientemente del nombre o figura jurídica que se utilice, y del régimen jurídico a que se encuentren sometidos los bienes, a todo convenio escrito en virtud del cual una persona llamada emprendedor, por sí o a través de terceros, se obliga a proporcionar en forma periódica y durante un tiempo determinado, turnos de alojamiento u hospedaje, en una unidad vacacional con mobiliario y enseres necesarios para su uso y goce y con las cosas y espacios comunes, en uno o varios establecimientos vacacionales, que constituyen un STCC, con la calidad, características y demás condiciones expresamente pactadas, a otra persona llamada usuario, quien a su vez se obliga a pagar un precio determinado en dinero a cambio de dichas prestaciones, además de obligarse a cubrir con la frecuencia convenida, los gastos de administración y mantenimiento correspondientes”. Estamos en presencia de un contrato bilateral (al implicar obligaciones para ambas partes), y formal, que necesariamente debe ser instrumentado por escrito a través de una escritura pública (art.1184 inc.1 Código Civil); es usualmente oneroso y conmutativo (es de su naturaleza que los valores intercambiables sean aproximadamente equivalentes: cosa y precio), pero nada impide que sea gratuito. El contrato debe fijar los gastos de expensas comunes que hacen al funcionamiento del sistema; mientras que la ley dispone que el certificado de deuda expedido por el administrador será titulo ejecutivo para su cobro judicial (conf. art. 20 y 25). 7. Modos de extinción. El capítulo IX de la ley establece la forma de extinción del sistema: a) por vencimiento del plazo de afectación al STCC indicado en la escritura de constitución al sistema de tiempo compartido; b) en cualquier momento si no existieron enajenaciones, o en su caso, si se hubieran rescindido todos los contratos, acto que deberá constar en escritura pública; c) por cumplimiento de la condición resolutoria implantada en el art.10 b) ap. 6 (o sea, cuando la constitución o transferencia a futuros usuarios quede condicionada a la enajenación de un número determinado de periodos de disfrute en un determinado lapso, que no puede exceder a un año, ni el mínimo de periodos podrá ser superior al 50% del total de los periodos a comercializar); d) por destrucción o vetustez. Entonces, vemos que el derecho de tiempo compartido puede estar sujeto a condición o plazo resolutorio, y además a dos causales de extinción que son típicas de la propiedad horizontal (ley 13.512), como es la destrucción o vetustez. 49

El contrato de tiempo compartido deja de ser atípico, para encontrar su regulación legal a través de la nueva ley. Se aparta del contrato de cesión de uso o locación, por cuanto su ejecución es discontinua; aún cuando es un contrato de tracto sucesivo, se diferencia porque debe cumplirse en periodos discontinuos. Así, los periodos vacacionales se encuentran fraccionados, de manera que cada año renacen y se interrumpen hasta completar el plazo de vigencia del derecho real, o en su caso, su extinción por las causales propias. Además, no existe para el contrato de tiempo compartido el límite de duración de 10 años como se le impone a la locación, en los términos del art.1505 Cód. Civil.

18 Extinguido el derecho real de tiempo compartido inmobiliario con fines turísticos, resurgen las facultades del titular dominial sobre la cosa en toda su plenitud. 8. Conclusiones finales. El análisis precedente nos lleva a las conclusiones que estamos en presencia de un derecho real, que se ejerce por la posesión sobre un inmueble ajeno (ergo, no es un derecho real sobre cosa propia) y que necesariamente su título tiene por requisito formal ad solemnitaten, la escritura pública. Que es un derecho oponible erga omnes, cuyo titular goza del ius preferendi y ius persequendi, y que en caso de agresión, puede ejercitar las acciones reales. Es un derecho que concede a su titular el derecho de uso periódico y por turnos para el alojamiento u hospedaje, de uno o más inmuebles afectados al sistema, ya sea por sí o por terceros; y que debido a sus connotaciones esenciales propias, se diferencia del resto de los derechos reales de disfrute tipificados hasta este momento dentro de nuestro ordenamiento jurídico. En nuestro desarrollo marcamos las diferencias con los otros derechos reales de disfrute sobre cosa ajena como son el usufructo, uso y habitación, centrando esencialmente la cuestión en la posibilidad de transmisión de este derecho a terceros, la inexistencia de una causal de extinción por muerte del usuario, como la innecesariedad de otorgar fianza por parte de su titular. Asimismo, indicamos si bien existen puntos de contacto con el derecho real de propiedad horizontal (vgr. Reglamento de uso y administración, y la designación de un Administrador del sistema, como la fijación de gastos de expensas), lo cierto es que resulta diferente porque no es un derecho que recae sobre cosa propia, sino que se ejerce sobre cosa ajena. Tampoco es un condominio con indivisión forzosa, pues el usuario, tiene el derecho al uso de la cosa por el plazo fijado en el contrato, o sea el periodo vacacional, sobre el inmueble, pero no es titular dominial de una cuotaparte o parte indivisa del mismo. Así, cumplida la condición o plazo resolutorio fijado en la escritura de constitución, o en su caso, las otras causales indicadas en la ley, se extingue el derecho real, recuperando el titular dominial la plenitud de las facultades sobre la cosa, o sea, el ius utendi, y el ius fruendi (conf. principio de elasticidad). Es evidente que la regulación legal de este derecho viene a llenar un vacío importante, que se orienta al fin último de dar seguridad jurídica a todos los habitantes de nuestro suelo, estableciendo un marco adecuado e idóneo para que se desenvuelva esta figura que lleva años desarrollándose en nuestra sociedad, y que involucra a mucha gente, y más aún, capitales. La ley 26.356 consagra normas de orden público, es clara y conduce a la satisfacción de las necesidades de los sujetos involucrados, sin trabar la libertad de contratación. Esperamos que sea bienvenida, y que pueda servir a su objetivo como es la adecuada regulación del sistema de tiempo compartido inmobiliario con fines turísticos, ahora tipificado como un nuevo derecho real.