Tesis 2

El daño moral: Su carácter indemnizatorio o sancionatorio y la relación con el daño punitivo.

Jorge Villar Gutiérrez. Tesis para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas.

La Serena, noviembre de 2007.

1

2

Dedicatoria. El esfuerzo y la dedicación que he puesto en esta tesis, va con mucho cariño a mis padres cuyo afecto y comprensión ha sido mi inspiración, a mis hermanos quienes han sido mi aliciente, a mi polola cuyo apoyo ha sido fundamental en todos estos años de estudio y a mis más queridos amigos, pues su consejo, ha sido parte de este esfuerzo. Jorge

3

A g r a d e c i m i e n t o s .

A g r a d e z c o a t o d o s q u i e n e s

han colaborado, ya sea directa o indirectament e a la elaboración de ésta tesis en especial a don Rodrigo Plaza Aguirre que ha sido, para mí, un gran maestro, un profesor y un amigo, por lo que lo siento como un modelo en el sentido profesional y humano, a don Gonzalo Plaza Aguirre, por instarnos a crear y demostrarnos que las ciencias jurídicas no se reducen a interpretar normas, a don Alfredo Azancot Valle, por compartir algo de su sabiduría en instruir, más que a la mente al alma, a mis padres Denisse y Jorge a

4

q u i e n e s d e b o e l

rseverado en el sueño de dedicar mi vida al derecho, y a todos los que con su apoyo confiaron en mí. Gracia s

h a b e r p e

Introducción. Índice

Gran

cantidad

de

autores

y

profesores habitualmente presentan al Derecho Civil, como un elemento estanco del ordenamiento jurídico, al pensar equivocadamente

que

los

siglos

de

desarrollo que ha experimentado esta doctrina ya han agotado todo el posible desarrollo futuro, sin embargo el derecho civil, así cómo todas las ramas del derecho no es un cuerpo estático sino que, a nuestro entender, todas dichas áreas

se

presentan

como

ciencia

5

dinámica, pues ellas responden a

daños, esto es, la normativa aplicable a

enmarcar conductas humanas que

la responsabilidad extracontractual civil,

evolucionan varían y se mueven, por lo

producida por delitos o cuasidelitos, y

tanto el derecho cambia, incluso sin

específicamente

que la ley lo haga, el procedimiento de

instituciones y sus eventuales relaciones:

interpretación de la norma, no solo fija

el daño moral y la institución de los daños

su sentido y alcance en un caso

punitivos (punitive damages, en Estados

particular, sino que también lo hace en

Unidos

una época y un lugar, interpretación

Inglaterra). La última es una institución

que claramente varía según lo hace la

ajena a nuestra legislación y a nuestra

sociedad que se rige por la ley, así

cultura

como también lo hace la doctrina y

concepto básico que supone el derecho

finalmente

que

continental en materia de daños, esto es,

cuando proviene de los tribunales

que la indemnización debe ser una

superiores de justicia fija, de cierta

reparación del mal producido, ni más ni

manera precedentes, sin que sea

menos, sin embargo es una institución

obligatorio acatarlos, produce un efecto

interesante y que merece ser investigada,

en los tribunales menores, algo así

pues tiene un carácter moralizante y

como una persuasión moral.

ejemplarizador a quien comete daños, y

En

la

pues

damages

se

en

aleja

del

no

grave en el fundamento de un deber

necesariamente como leyes, es que se

jurídico que no consiste en una simple

centra el tema que pretendo proponer

reparación

a los ojos del lector, es decir, esta

conducta

evolución en un tema que según mi

como tal, castigada por una sanción civil,

parecer debería cobrar una relevancia

que

mucho mayor, en un futuro mediato.

indemnizar más allá del daño producido.

jurídicas

tema

de

jurídica,

dos

convierte al daño doloso o con culpa

El

evolución

exemplary

de

las

ciencias

esta

jurisprudencia

o

respecto

que

sobre

el

cual

individual, reprochable

consiste

se

El

sino

en

la

problema

en

una

socialmente obligación

respecto

y de

de

la

centrará la investigación de la presente

institución de los daños punitivos en

tesis,

primer

corresponde

al

derecho

de

lugar

es

si

resulta

posible

6

aplicarlos en la legislación chilena,

carácter punitivo, según parte de la

quizás una respuesta dogmática sería

doctrina, a través de la indemnización del

un

daño

no

rotundo,

precisamente

pero

es

la

idea

combatir

las

moral,

relativamente

forma

de

nueva

en

reparación materia

de

respuestas dogmáticas, y comprobar

responsabilidad civil extracontractual, que

analizando este instituto qué se puede

ha tenido un gran desarrollo en los

desprender de él. Es evidente que

últimos años, que por su parte en materia

desde un punto de vista estrictamente

de responsabilidad civil contractual ha

legal, o dicho de otro modo, desde una

tenido

mirada legalista, es una institución que

elaboración en la última década, de

no tiene acogida en normas legales de

manera que para llegar a analizar la

nuestro

Jurídico

posibilidad de que la indemnización de

positivo, pero cabe destacar que la ya

perjuicios llegue a tener un carácter

extendida doctrina del daño moral

punitivo, ejemplar o sancionatorio, es

tampoco

menester

Ordenamiento

tiene

acogido

en

texto

un

interesante

profundizar

desarrollo

en

el

y

estudio

expreso, tanto es así que en materia

doctrinario del daño moral a la luz de la

de

doctrina nacional.

responsabilidad

extracontractual,

nuestra legislación se reduce a unos

El

objetivo

general

de

esta

pocos artículos ubicados bajo el título

investigación se puede resumir en tres

XXXV del Libro IV del Código Civil,

asertos, en primer lugar creo que es

respecto

necesario

en

aparezcan

nuevas

de

formulado

los

cuales

extensas

se

han

elaboraciones

doctrinarias.

forma

urgente

voces,

que

ideas

y

soluciones que renueven el derecho

Si bien, no existe forma de reconocimiento

esta

poco desarrollo del derecho de daños

nuestra

hace que merezca gran atención, en la

legislación; ni en la doctrina nacional;

tradición jurídica nacional, considerando

ni siquiera en la tradición jurídica o

las soluciones que a esta se dan, y

jurisprudencial chilena; es posible ver

tomando

un cierto matiz de indemnización con

probabilidades de producción de daño

institución

jurídico

extranjera

de

chileno.En segundo lugar creo que el

en

en

cuenta

que

las

7

aumenta

en

una

sociedad

necesario también conocer las doctrinas

industrializada como la actual. En

que le atribuyen distinta naturaleza a este

tercer lugar se debe formar conciencia

concepto jurídico:

de que el legalismo extremo en materia civil produce inmovilismo, pues no sólo

a)

la ley puede ser fuente de derecho.

sancionatorio, Como pena civil.

Para encuadrar la investigación,

Para algunos

tiene

un

carácter

b) Para otra parte de la doctrina que

como se verá en la parte pertinente, el

niega

marco teórico debe estructurarse de

carácter satisfactorio, y

acuerdo

c) Finalmente hay quienes le otorgan

a

instituciones

y

formas

la

postura anterior,

tiene

jurídicas de la realidad chilena, es por

un carácter

eso que se analizará la indemnización

posturas anteriores en una sola.

en

materia

de

extracontractual,

responsabilidad

las

Para establecer la relación entre el

el

daño moral y el daño punitivo, si bien

daño moral, su fundamento será la

este último se trata de un concepto de

norma y doctrina chilena en materia de

derecho comparado y como tal debemos

responsabilidad

obtener

además

especialmente

mixto resumiendo

un

extracontractual,

desde

legislación y doctrinadores anglosajones,

elemento "daño civil", desde el punto

el objetivo de esta investigación, como se

de vista del mismo, conceptualizando a

señaló, es hacer una relación jurídica o

su vez el daño moral , a continuación

determinar alcances de esta institución

debemos

la

con el ordenamiento jurídico nacional, por

en

lo tanto es una investigación del contexto

ahondar del

respecto

daño

en

conceptualización

el

institución

profundizaremos

su

de

punitivo,

derecho comparado, principalmente en

nacional.

Estados Unidos y el Reino Unido. Para

Por su parte, el marco contextual

posteriormente establecer relaciones

estará dado por el análisis de normas de

jurídicas

derecho positivo que necesitamos poner

entre

dicha

institución

y

nuestro derecho nacional.

en el contexto de referencia de esta

Respecto del daño moral, como

investigación entre lasque se pueden

éste es el tema central de la tesis, es

mencionar las normas de interpretación

8

de la ley de los artículos 19 y ss. del

Capítulo I: Idea de investigación.

Código Civil, y también principalmente en

sus

normas

responsabilidad

civil

relativas por

a

delitos

y

cuasidelitos, específicamente de los artículos 2314 al 2334 entre otras. En segundo lugar la doctrina y jurisprudencia

anglosajona

que

delimita las reglas del daño punitivo. En tercer lugar la legislación y jurisprudencia chilena que reconoce el daño moral, debido a que esta tiene un origen remoto en la ley civil, pero ha sido delimitado por la jurisprudencia y doctrina, sobretodo en la segunda mitad del siglo XX. De

manera

que

con

posterioridad a la conceptualización de estos dos elementos centrales para la presente investigación obtendremos la relación que existe entre ambos y finalmente concluiremos lo que del análisis provenga.

Durante los años de estudio en la Facultad

de

Derecho

he

podido

constatar que en su gran mayoría los conocimientos de la ciencia jurídica en Chile proviene de autores cuyas teorías, si bien, valorables en su época, ya no se condicen con la realidad, social, política y económica actual, lo que no hace otra cosa que evidenciar el poco desarrollo del derecho en nuestro país. A propósito del estudio de la cátedra de profundizado en derecho civil en

responsabilidad

contractual

y

extracontractual; y analizando textos de doctrinadores que plantean nuevas tesis, especialmente

estudiando

la

responsabilidad civil extracontractual, de Pablo Rodríguez Grez, fue que nació la idea de realizar la presente investigación, pues fue la innovadora mirada de este autor

que

se

atreve a

abordar

la

responsabilidad civil, desde un punto de vista acomodado a los nuevos tiempos, de paso demostrando lo inútil que puede ser la doctrina clásica en la materia, es una inspiración para comprometer a toda la sociedad jurídica chilena en ese

9

sentido, su visión es una renovadora y

al

refrescante; posición doctrinaria que

costumbres1.

además

De esta manera el autor hace extensible

integra

elementos

al

como

derecho los

civil

principios

orden

las

público,

causales

de

a

las

buenas

justificación

que

generales del derecho y interpretación

contempla el derecho penal, con algunas

armónica de todas las ramas del

modificaciones para el derecho civil,

derecho,

la

constituyendo éstas excepciones a la

aplicación que el autor pretende hacer

antijuridicidad del hecho ilícito civil por lo

extensivo el elemento “antijuridicidad”

tanto,

al delito o cuasidelito civil, tema que en

realidad lo que caracteriza a las causales

general no ha sido ni refutado ni

de

aceptado por la doctrina tradicional

presencia de dolo o culpa y la ausencia

chilena sino que simplemente se ha

de antijuridicidad, siendo la ausencia de

obviado, señalando además que la

ésta última el motivo de que el daño

antijuridicidad

la

producido por la conducta no puede ser

conducta

considerado contrario a derecho sino

ordenamiento

ajustado a él; criticando la posición de

ejemplo

de

es

consiste

contradicción

entre

determinada

y

normativo

ello,

una

el

considerado

en

decir

justificación

de

es

Rodríguez

precisamente

en la

su

Alessandri al señalar “Al margen de la

integridad, de manera que la conducta

antijuridicidad las causas de justificación

de la cual proviene la responsabilidad

carecen de todo sentido y explicación.

es contraria a derecho, la que puede

Como es bien sabido esta norma es de

revestir

distintas:

carácter penal por lo que difícilmente

contravenir una norma expresa, en

puede hacerse que esta institución tenga

cuyo

dos caso

formas

de

una

aplicación en materia en materia civil, la

o

bien

solución del autor a la vez de creativa

contradecir el ordenamiento jurídico,

resulta un planteamiento que no deja de

como cuando se trata de contravención

llamar

antijuridicidad

se

trata

en

para

formal,

la

atención,

esto

porque

Rodríguez, señala que como no existe 1

Rodríguez, Pablo extracontractual” (1ª Jurídica de Chile.

(1999) “Responsabilidad Edición) Santiago: Ed.

10

legislación en materia civil que pueda

Resulta

muy

interesante

la

solucionar este asunto es necesario

institución del daño punitivo por varios

recurrir a la legislación penal, lo cual

motivos, en primer lugar es tan alejada a

justifica en razón de que el derecho

la realidad jurídica chilena que por simple

conforma una unidad lógica y al

curiosidad creemos que nuestra doctrina

intérprete le corresponde

armonizar

necesita conocer las soluciones a que

todas y cada una de sus instituciones y

han arribado ordenamientos jurídicos

normas.

distintos, considerando la profusión

Esta

es

una

de

valiente

estudios que surgen en esta materia, por

aseveración considerando la habitual

lo que es fuente de desarrollo constante

practica de nuestros doctrinadores que

tanto doctrinario como jurisprudencial en

rehúyen de resolver los conflictos

las legislaciones de origen anglosajón.

jurídicos con soluciones que no sean

Por otro lado dicho instituto civil

transcripciones de doctrinas de otros

presenta un carácter de moralización

países o de otras naciones más

social respecto de las relaciones civiles,

“desarrolladas”,

aparentemente

pues impone al dañador además de la

amparados en el espíritu que tuvo el

reparación efectiva del mal causado, la

legislador al inspirarse en doctrina de

obligación de responder de una sanción

dichos

el

civil, a favor de la víctima que sufre el

trabajo de grandes juristas clásicos

daño, con dos objetivos a saber: hacer

chilenos, en nuestra opinión la norma

más gravoso el daño en circunstancia de

que ellos comentaron en su momento,

que muchas veces la comisión del daño

no es la misma norma de hoy en día,

puede

aunque su texto no haya cambiado ni

indemnización

en una coma, pues la norma jurídica

ocurrir en casos que por tratar de evitar el

cambia su sentido a medida de que

daño

cambian los tiempos, por lo que se

extramatrimonial

celebra el aporte del señor Rodríguez

consecuencias patrimoniales indirectas

Grez.

superiores,

países,

sin

desmerecer

ser

menos

provenga

onerosa

misma, al

en

como

hechor

que

que

un

pudiere cuyo

la

podría daño tener caso

deliberadamente preferirá no cumplir, en

11

segundo

término

esta

institución

permite desincentivar al autor del daño a que siga cometiéndolo

en otras

Planteamiento del problema.

situaciones similares; ambos objetivos resultan situaciones

sumamente donde

hay

útiles

en

¿Es admisible la indemnización del

una

gran

daño punitivo por la vía del daño moral

desproporción en la relación fáctica

en

materia

de

responsabilidad

proveniente del hecho ilícito, como en

extracontractual, en Chile?

los casos en que el autor tiene un gran poder económico. Es precisamente esta idea de plantear soluciones que pretendan

moralizar

las

relaciones

jurídicas entre particulares, más allá de la mera relación jurídica patrimonial, lo que ha permitido a parte del derecho comparado darle preponderancia a esta institución. Ahora, si bien mayoritariamente se dirá que esta institución es contraria a la tradición jurídica chilena, y más específicamente a los principios que a nuestra legislación inspira, hay quienes hacen patente su relación con el daño moral, Lo que me motiva a investigar este tema es lo poco desarrollado que se encuentra en chile el derecho de daños y que sobretodo en materia extracontractual creo que hay espacio para el creativismo jurídico.

Capítulo II: Objetivos .

12

bastante tiempo estuvieron presentes en 1. Objetivos generales.

el derecho comparado, incluso en el derecho de origen europeo continental,

Como objetivos

ya

se

adelantó

generales

de

los

que por lo general

evoluciona

con

esta

bastante más lentitud que el derecho de

investigación se pueden explicar en

precedente jurisprudencial del common

tres aseveraciones:

law, de manera que vemos que hay

A) Nuestra doctrina requiere que

formas de solución jurídica en materia de

surja un renovado espíritu que traiga

responsabilidad

nuevas

extracontractual

jurídicos,

soluciones que

a

problemas

que

se

y

reducen

a

nuevas

resoluciones ridículas (v.gr. en materia de

soluciones y que se amplíe y renueven

responsabilidad contractual hasta 1994,

el derecho chileno, tanto en el ámbito

de manera general, la jurisprudencia no

legislativo

como

aceptaba la indemnización del daño

jurisprudencial, porque a estas alturas

moral ), por lo que este trabajo pretende

nos hemos transformado en simples

ser una contribución en el sentido de

comentaristas de los tratadistas de

creer que es necesario aunar esfuerzos

hasta mediados del siglo pasado, lo

en el sentido de enriquecer propuestas,

que ha transformado al ejercicio del

independientemente de las opiniones

derecho en la cómoda aplicación de

puntuales que se pueda tener sobre el

fórmulas semi sacramentales y de

tema.

y

conocimientos

proponga

contractual

doctrinario,

que

se

dan

por

C) En tercer lugar es necesario

adquiridos "oleados y sacramentados".

desterrar en materia civil el legalismo

B) En segundo lugar el derecho

extremo, pues no sólo la ley puede ser

de daños debe ser una de las áreas

fuente de derecho, si bien tiene primacía,

menos desarrolladas y que merece

y eso es indudable, el intérprete no debe

mayor atención, en la tradición jurídica

temer redireccionarse hacia otras fuentes

nacional, respecto de la cual nuestro

formales, como los principios generales

país recién se encuentra reconociendo

del derecho, sobretodo en materias como

instituciones indemnizatorias que hace

la propuesta, pues es evidente que el

13

daño moral es una creación doctrinaria y

jurisprudencial,

que

en

materia

3. Luchar contra el dogmatismo y el legalismo extremo en las Ciencias

extracontractual nace de una norma

Jurídicas.

amplísima como lo es el artículo 2329,

4. Constituir

la

base

para

pero que sin duda alguna está sujeta a

investigaciones futuras que me

revisiones; y como corolario de lo

propongo desarrollar.

planteado, es menester combatir el dogmatismo,

dado

que

estamos

5. Entregar una investigación a la Escuela de Derecho de nuestra

plagados de soluciones dogmáticas

universidad

que

que se establecen como verdades

verdadera propuesta para que

absolutas, éstas son, sin dudas, el

nuestra institución se entusiasme

peor mal que puede afectar a cualquier

con

ciencia.

jurídica.

invertir

en

sea

una

investigación

6. Aportar con un lenguaje claro y 2. Objetivos Específicos.

entendible a

quienes

pretendan

investigar sobre la misma materia. Los

objetivos

específicos

7. Entregar

un

punto de

las

de

vista

planteados para la presente tesis son

moralizante

relaciones

los siguientes:

jurídicas entre privados, y de cierto modo una intervención social a

1. Contribuir al desarrollo y la investigación jurídica en áreas que

han

sido

desarrolladas

muy en

poco nuestra

ellas. 8. Determinar el alcance del daño moral, respecto de su carácter punitivo

en

materia

de

responsabilidad extracontractual

realidad jurídica. 2. Aportar innovadores puntos de vista;

diferentes

de

los

tratadistas clásicos chilenos de primera mitad del siglo XX.

14

derecho civil, que tiene por objeto el estudio de la responsabilidad que emana del daño producido por hechos ilícitos, esto es por delito o cuasidelito civil; o que emana de la responsabilidad contractual, no es otra cosa que el conjunto de formas que conforman la regulación de la responsabilidad

civil

contractual

y

extracontractual. Sin profundizar en los elementos de

la

responsabilidad

extracontractual

a

civil

continuación

analizaremos el elemento daño ya que guarda directa relación con el tema propuesto por la presente investigación. 1.1 El daño. En

primer

lugar

debemos

abocarnos a obtener un concepto de daño, al respecto, han sido muchos los autores que han entregado una definición de dicho concepto, sea acercándose a una definición jurídica, o definiéndolo

Capítulo III: Marco Teórico.

desde un concepto natural y obvio. Habitualmente el daño se estudia como elemento de la responsabilidad

1. Derecho de Daños Habitualmente

se

denomina

derecho de daños a aquella parte del

extracontractual, desde ese mismo punto de vista y pretendiendo delimitar su concepto debemos señalar que para

15

Fernando Fueyo Laneri citando al autor

apreciarlo son diferentes; la ley no las

argentino Roberto Brebbia, dice que es

considera”.

“la violación de uno o varios derechos

En definitiva las diferencias de

subjetivos que integran la personalidad

opinión surgen a propósito de cual es el

jurídica de un sujeto, producida por un

objeto sobre el cual debe recaer el daño,

hecho voluntario, que engendra a favor

dividiéndose entre los que piensan que

de la persona agraviada el derecho de

se trata de una lesión a un derecho

obtener una reparación del sujeto

subjetivo y los que afirman con que basta

a

quien la norma imputa el referido

una lesión de un interés.

hecho, calificado de ilícito”.

En concepto de Pablo Rodríguez

Para Ramón Domínguez Águila

el daño consiste precisamente en la

“el daño implica la privación de algún

lesión,

bien, de un derecho o la alteración de

menoscabo de un interés, que esté o no

alguna situación jurídica o lesión de un

constituido como un derecho, por lo

interés presente o futuro”.

menos se encuentre legitimado por el

Entregando un concepto más

molestia,

ordenamiento

perturbación

jurídico,

o

siguiendo

la

cercano a su sentido natural don

misma lógica, no constituiría un daño la

Arturo Alessandri Rodríguez señala

lesión

que

detrimento,

contraríe el orden normativo”. Como

perjuicio, menoscabo, dolor o molestia

puede verse la posición del autor se

que sufre un individuo en su persona,

aproxima a la de quienes creen que el

bienes, libertad, honor, crédito, afectos,

daño procede con la lesión del sólo

creencias, etc. El daño supone la

interés, distinguiéndose en este caso si

destrucción

por

se trata de un derecho subjetivo que se

insignificante que sea, de toda ventaja

encuentra amparado por la legislación; o

o

bien

“daño

es

o

todo

disminución,

beneficio

extramatrimonial

patrimonial de

que

goza

o un

de

si

un

no

reconocimiento

interés

obstante expreso,

ilegítimo

no

que

tener

éste

un

no

la

individuo, su cuantía y la mayor o

contraviene, en cuyo caso se tratará de

menor dificultad para acreditarlo y

un mero interés suficiente para producir la reparación.

16

Se puede desprender del mismo

exigido. Se limita a decir que el que ha

modo que hay intereses legítimos, que

inferido daño a otro es obligado a la

por lo tanto son susceptibles de

indemnización y el daño según su sentido

indemnización y por otra parte hay

natural y obvio es el detrimento, perjuicio

intereses que son ilegítimos y en

o menoscabo, dolor o molestia causado a

cuanto contravienen al ordenamiento

alguien”.

jurídico, por lo tanto no es admisible

concluyente: “No se ve por lo demás, qué

que se exija su reparación.

razón habría para negar la reparación a

En definitiva, Pablo Rodríguez

quien

ha

Señalando

sido

de

injustamente

manera

privado

conceptualiza el daño “como la pérdida

injustamente de una ventaja de que

o menoscabo, perturbación o molestia

gozaba a pretexto de que no constituye

de

el

derecho. Tanto daño sufre el alimentario

así

dicho

que a causa de la muerte del alimentante

a

su

queda privado de los alimentos que éste

jurídico,

daba por ley, como el que los recibía por

derecho

un acto voluntario de su parte: uno y otro

un

interés

ordenamiento interés,

normativo,

ante

atendiendo

reconocimiento represente

legítimo

o

y

amparo no

un

normativo”.

sufren la pérdida o menoscabo de un

Por lo que el autor le agrega que

beneficio o ventaja”.

ese interés debe ser conforme con el

Concordando claramente con lo

sistema jurídico centrando además su

que señala el señor Rodríguez Grez,

preocupación no en el examen o licitud

respecto de que la indemnización de

del daño provocado, sino en el estudio

perjuicios procede cuando se lesiona un

del interés lesionado.

interés legitimo.

Al

Arturo

Por su parte José Luís Diez

Alessandri señala: “No es necesario

citando a Ihering señala que daño es

que

“toda lesión menoscabo o detrimento a

el

respecto perjuicio,

don

detrimento

o

menoscabo consista en la lesión o

simples

intereses

de

la

víctima,

pérdida de un derecho de que la

entendiendo por interés todo lo que es

víctima sea dueña o poseedora como

útil, cualquier cosa aunque no sea

sostienen algunos. El Código no lo ha

pecuniariamente valuable, con tal que

17

sea un bien para el sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad y

1.2.1) Certidumbre.

rechace un dolor”2 Para continuar en el análisis de

El daño puede ser actual o futuro

este concepto y siguiendo la teoría del

pero lo que importa es que su ocurrencia

profesor Rodríguez Grez, veremos

sea cierta, esto es, que no exista ninguna

cuáles son los requisitos que en su

duda de que existe o existirá en un

opinión

futuro.

debe

reunir

el

daño

indemnizable.

Ahora

bien

cuando

podemos

hablar de que un daño futuro es cierto, al 1.2.

Requisitos

del

daño

indemnizable.

respecto Alessandri señala: “El daño futuro

es

cierto

y

por

lo

mismo

indemnizable cuando necesariamente ha A

juicio

los

de realizarse, sea porque consiste en la

requisitos o presupuestos que deben

prolongación de un estado de cosas

concurrir

existentes… o porque se han realizado

para

de que

Rodríguez el

daño

sea

reparable son:

determinadas

circunstancias

que

lo

hacen inevitable”. 1) Que el daño sea cierto y no

Siendo aun demasiado vago el

meramente eventual.

concepto

2) Que se lesione un derecho subjetivo

salvarse adoptando un criterio científico

o

que permita al juzgador deducir con

un

interés

legitimado

por

el

de

la

certidumbre,

puede

ordenamiento jurídico.

certidumbre que el daño debe producirse

3) Que el daño sea directo.

esto pasa por dos elementos que deben

4) Que el daño sea causado por un

concurrir necesariamente relación causal

tercero distinto de la víctima; y

entre el hecho producido y el daño que

5) Que el daño no se encuentre

vendrá y la razonabilidad que servirá

reparado.

para

2

sobrevinientes que puedan evitar la

Diez Schwerter, José Luís (1998) “El daño extracontractual, jurisprudencia y doctrina” (1ª edición), Santiago: Ed. Jurídica de Chile.

descartar

posibles

factores

18

realidad y concreción de la ocurrencia

produce,

del perjuicio.

cronológicamente posterior al acto que lo

Un ejemplo clásico de éste es el

esto

es

que

sea

futuro,

provoca, de manera que los elementos

lucro cesante, esto es lo que la

del

ilícito

se

entenderán

cumplidos

persona deja de ganar u obtener hacia

cuando concurran todos ellos y el plazo

el futuro, como consecuencia de un

de prescripción según lo señala el

hecho que afecta la causa generadora

artículo 2332, comenzará a correr desde

de dicha utilidad.

ese momento y no desde el momento en que se ejecuta el hecho dañoso. 1. 2.3) Daño directo.

1.2.2)

Lesión

de

un

derecho

Esto significa que el daño debe ser

subjetivo o un interés jurídicamente

consecuencia inmediata y directa del

legítimo.

hecho, se trata de un hecho que incide en la relación causal que existe entre el

Como

ya

se

planteó

con

daño y el hecho que lo provoca, de tal

anterioridad el daño puede recaer en la

modo

lesión de un derecho subjetivo como

daño que sea imputable a la acción del

en un interés legítimo y que por lo

demandado, sin que sea condición de su

tanto la indemnización debe recaer

existencia

sobre ello, la legitimidad del interés

posterior para la producción de ese

viene dada por su conformidad con la

resultado.

legislación y con el ordenamiento

que solo será indemnizable el

otro

hecho

indispensable

El problema surge cuando existen

jurídico en general, de modo que el

una

multiplicidad

ámbito de responsabilidad no sólo se

provocan el daño, esto es, el problema

restringe a los derechos subjetivos de

de

que goza una persona.

determinarse si la presencia de ellas

las

de

concausas,

causas que

que

deberá

Además es posible que el daño

tienen relación inmediata y necesaria con

no sea coetáneo al acto que lo

el resultado dañoso, pero no tiene tal

19

calidad le que desencadena otro hecho

Es un requisito lógico de que el

que efectivamente provoca un daño,

daño debe provenir de una persona

en cuyo caso desaparece la primera

distinta de la víctima, pero podemos

causal de responsabilidad.

encontrar algunas normas en las que

Alessandri, sobre el criterio para

terceras personas son responsables por

determinar si el daño es directo o

los daños que se produzca la propia

indirecto señala: “Por consiguiente,

víctima como ocurre en el caso de los

para saber si un daño es directo o

accidentes del trabajo, ya que puede

indirecto y, por lo mismo indemnizable

suceder que el mismo trabajador se

o no, no debe atenderse a su mayor o

provoque el daño y deba repararlo el

menor proximidad con el hecho ilícito,

empleador.

a si es inmediato o mediato, sino

La regla general es que no sea

únicamente a si entre el hecho ilícito y

indemnizable el daño causado por la

el daño hay o no relación de causa a

propia

efecto, a si el daño es o no su

absolutamente improcedente es que el

consecuencia cierta y necesaria o,

autor y víctima se dirija contra sí mismo

como dice un autor su consecuencia

lo que sería un contrasentido a la lógica.

lógica”. Entonces,

persona

Pero

es

y

posible

lo

que

que

es

terceras

consecuencialmente

personas se puedan dirigir contra del

y en concordancia con lo que plantea

autor-víctima para que sea reparado el

el profesor Alessandri, para considerar

perjuicio auto inferido en cuanto existan

el daño como directo es menester que

medios idóneos por parte de un tercero

él surja del hecho ilícito sin que

para evitarlos, refiriéndose a personas

aparezca en la trama causal un hecho

que tienen el deber de cuidado respecto

nuevo que determine su resultado.

de otros deba evitar el daño, en síntesis tratándose de una persona que por

1.2.4) Daño causado por un tercero

mandato legal se encuentre bajo el

distinto de la víctima.

cuidado de otra y que esta última tenga los medios idóneos para evitar el daño autoinferido por la víctima, concurriendo

20

junto a ellas una previsibilidad real o

que abordaremos con mayor profundidad

presunta del daño que puede provenir,

en la parte pertinente, pues en un título

procede la indemnización de perjuicios

posterior se abordará el tema cómo

a favor del tercero que actúa para

análisis a las críticas que se plantean al

evitar el daño autoinferido.

respecto.

1.2.5) Daño no reparado. Este

requisito

1.3. Naturaleza del daño.

tiene

por

fin

Para continuar nuestro estudio es

consagrar la expresión, que no debe

necesario clasificar el daño atendida su

repararse el daño dos veces, por lo

naturaleza. En ese sentido se puede

que se tiende a señalar que la función

distinguir entre daño material y daño

de la indemnización es reparar la

moral.

situación patrimonial jurídica y por lo tanto el restablecimiento del derecho.

A) Daño material.

Esto se funda en un principio de orden

público,

debido

a

que

la

El daño material es el que produce

reparación se realiza a consecuencia

una

de un daño que proviene de un ilícito

empobrecimiento del patrimonio, el que

civil y que no puede ser ella una fuente

pudiendo

de enriquecimiento de la víctima, ya

siempre cierto y no eventual. Esta lesión

que si tal sucediera, podría darse el

implicará

incentivo perverso para que personas

avaluarse en dinero y por lo tanto de

inescrupulosas, buscar situaciones y

resarcirse en dinero, este puede recaer

coyunturas que les permitan lucrarse

indistintamente sobre una persona o

con este tipo de responsabilidad.

sobre

Este ha sido precisamente uno

disminución, ser

actual

siempre

sus

bienes,

la

merma o

o

futuro,

será

posibilidad

quedando

de

todos

comprendidos como daños materiales.

de los fundamentos que han utilizados

Este daño material puede ser de

quienes niegan el carácter punitivo de

dos clases: daño emergente y lucro

la indemnización del daño moral, tema

cesante.

21

La certeza de este elemento se 1. Daño emergente

debe deducir de una sucesión causal normal

Está

constituido

por

y

previsible

aplicando

los

el

estándares ordinariamente aceptados en

detrimento patrimonial efectivo que

el medio respectivo. De lo anterior

experimenta una persona, por lo que

podemos decir que la certidumbre del

significa un empobrecimiento real que

lucro cesante resulta de dos elementos

se produce por efecto del hecho, esto

fundamentales: El desarrollo normal de

es la disminución efectiva de un bien

una relación causal y la no interferencia

del patrimonio que se ha producido por

de hechos ordinarios, conforme al curso

el delito o cuasidelito.

natural y razonablemente previsible de

Por lo que se puede señalar que

las cosas.

el daño emergente es la diferencia que

Entonces estamos en condiciones

se produce en el activo del patrimonio

de señalar que el lucro cesante es la

de una persona, como consecuencia

forma de compensar a la víctima los

del ilícito civil, entre su valor original

beneficios

(anterior a que se produzca el hecho) y

obtener si el hecho ilícito no se hubiese

el valor actual (posterior al hecho). De

producido,

manera

diferencia

acreditarse todos los elementos que

matemática es la que constituye ese

permiten determinarlo con seriedad, y

daño.

lógicamente

que

esta

que

razonablemente

para

el

indemnización 2. Lucro cesante.

lo

cual

pudo

deberán

monto

de

la

dependerá

de

los

impedimentos que el hecho ilícito haya producido para que la víctima pueda

Se refiere al daño futuro que

desplegar sus actividades productivas.

corresponde al provecho beneficio o

El

hecho

puede

afectar

la

lucro futuro que la persona deja de

capacidad productiva de una persona o

recibir como consecuencia del hecho

de una cosa, en el caso de tratarse de

ilícito, por lo que constituye una

una

proyección de los efectos del delito.

incapacidad productiva y el ámbito en

persona

deberá

probarse

su

22

que se desarrollan las actividades de la

y un dolor o sufrimiento moral: tal es el

víctima, como su remuneración o

caso de una lesión o pérdida de un

rentabilidad. El el caso de tratarse de

miembro, que hace sufrir a la víctima y se

una cosa, debe determinarse lo costos

disminuye sus fuerzas o su capacidad de

que implicaba su productividad, etc.

trabajo”. Pero como más adelante señala: “el daño puede no tener ningún efecto

B) Daño moral.

patrimonial, ser meramente moral. Es así cuando

consiste

únicamente

en

la

En principio, como una somera

molestia o dolor que sufre una persona

aproximación al tema podemos señalar

en su sensibilidad física o en sus

que el daño moral es aquel que

sentimientos, creencias o afectos. El

proviene del sufrimiento o aflicción

daño moral ha dicho una sentencia es

psicológica o espiritual, pero por ser

aquel que proviene de toda acción u

uno de los ejes centrales de éste

omisión que pueda estimarse lesiva a las

trabajo

facultades espirituales, a los afectos o a

merece

un

título

a

parte

dedicado exclusivamente a su análisis.

las

condiciones

sociales

o

morales

inherentes a la personalidad humana: en último

término,

todo

aquello

que

signifique menoscabo en los atributos o 2. El daño moral

facultades morales del que sufre el daño. Son daños de esta especie el dolor o

2.1 Concepto.

sufrimiento que experimenta un individuo con

Arturo Alessandri afirma “el daño moral

puede

según

tenga

revestir dos o

no

una

herida,

deformidad,

con

lesión, su

cicatriz

o

desprestigio,

formas,

difamación, menosprecio o deshonra, con

repercusiones

el atentado a sus creencias, con su

patrimoniales. De ordinario el daño

detención

o

prisión,

con

su

moral comporta

a la vez un daño

procesamiento, con su rapto, violación,

material. Así ocurre cuando un mismo

estupro o seducción, si es mujer, con la

hecho provoca un perjuicio pecuniario

muerte de un ser querido y en general,

23

con cualquier hecho que le procure

las que comprenden mayor precisión es

una molestia, dolor, sufrimiento físico o

así como encontramos una que entiende

moral”.

al daño moral como pretium

Se le critica que no es aceptable

conceptualización

que

doloris,

identifica

al

sostener la existencia de daño moral

perjuicio con el sufrimiento físico y

patrimonial y daño moral puro, debido

psíquico que causa la lesión. Citando la

a que dos tipos de daños diferentes y

noción de Scognamiglio señala la autora

cada uno de ellos tiene su propio

que se identifica con “los dolores, las

estatuto y que solamente, en ciertas

turbaciones psíquicas que derivan del

situaciones ese daño converge o dicho

quebranto padecido, la figura del daño

de otro modo un mismo hecho provoca

moral se refiere propiamente a la esfera

daños distintos.

psíquica del sujeto: es decir, al complejo

Por

su

parte

para

Pablo

de sus sentimientos, afectos, etc., en los

Rodríguez Grez, el daño moral “es la

casos que resulten lesionados por la

lesión de un interés extramatrimonial,

infracción”3. Pero esta concepción ha

personalísimo, que forma parte de la

sido criticada ya que confunde el daño o

integridad espiritual de una persona, y

el hecho dañoso y las consecuencias del

que se produce por efecto de la

mismo.

infracción o desconocimiento de un

Dentro de la misma clasificación

derecho, cuando el acto infraccional se

encontramos

al

daño

moral

expande a la esfera interna de la

conceptualizado como menoscabo de un

víctima o de las personas ligadas a

derecho patrimonial, en este sentido “el

ella”

daño moral se definiría como el atentado Ahora bien al respecto, la autora

a derechos extramatrimoniales, y el daño

Carmen Domínguez Hidalgo, realiza

patrimonial, siguiendo la misma lógica,

una

como la lesión de derechos de orden

extensa

clasificación

de

concepciones del daño moral, dentro

económico.

de las concepciones positivas, que son 3

Domínguez, Carmen (2000) “El daño moral” Tomo I (1ª Edición), Santiago: Ed. Jurídica de Chile.

24

Una tercera concepción en el mismo sentido, aporta la autora, que

del evento dañoso por el ordenamiento jurídico”4.

es aquella que considera al daño moral

Finalmente existe una teoría que

como menoscabo a bienes de la

para determinar el concepto del tipo de

personalidad señalando que “para esta

perjuicio en comento toma en cuenta el

línea de definición, es determinante en

resultado que la acción dañosa provoca

la figura del daño no patrimonial la

en la persona, por lo tanto si al realizar

lesión a alguno de los llamados bienes

una

de la personalidad, luego precisa este

patrimonial y el daño moral; el primero se

último concepto en dichos de Cristóbal

determina por el menoscabo patrimonial

Montes describiéndolo como “aquella

de la víctima del hecho dañoso, sea su

categoría de bienes incorporales cuya

interés actual o presente, también lo será

tutela cobijamos bajo la categoría de

en sus posibilidades futuras y previsibles;

los

el

denominados

derechos

de

la

comparación

segundo

entre

el

también

daño

debe

personalidad”, de modo que lo que

conceptualizarse por sus resultados, es

determina el carácter extrapatrimonial,

decir, por “la modificación disvaliosa del

según esta definición, es la naturaleza

espíritu,

del bien ofendido y no la naturaleza del

capacidad de entender, querer o sentir,

daño.

provocada por la lesión a un interés Ahora

bien,

conceptualización consideración patrimonial

el

del

una

el

desenvolvimiento

de

su

cuarta

distinto de aquel que se hallaba antes del

toma

en

hecho, como consecuencia de éste y

carácter

no

anímicamente perjudicial”.5 Entonces el

interés

lesionado,

daño

moral

no

está

dado

por

el

concepto que queda claro en los

sufrimiento mismo, ya que éste es una

dichos de Zannoni, que señala que nos

consecuencia

enfrentaremos al daño moral cada vez

conceptualizaría, por el disvalor subjetivo

que “la lesión afecte a una facultad de

sufrido, es decir una comparación entre

actuar que impide o que frustra la

4

satisfacción

o

goce

de

intereses

patrimoniales reconocidos a la víctima

de

él,

sino

que

Zannoni, Eduardo (1979) “El daño en la responsabilidad civil” (1ª Edición), Buenos Aires, Ed. Astrea 5 Zavala de González, Matilde “El concepto de daño moral”: en J. A. Nº 5, (1985)

25

la situación espiritual, capacidad de

daños al medioambiente en que la

entender, querer o sentir, como dice la

persona ha de vivir entre los que se

autora; antes de la comisión del daño y

puede encontrar:

después

del

mismo

y

esta

a) La pérdida de agrado o “préjudice

sólo

las

d’agrement” : que corresponde a la

consecuencias psicológicas o anímicas

pérdida “de goces de la vida o de

sino que se extendería a todas las

sus satisfacciones, que la persona

consecuencias no patrimoniales, como

lesionada podría tener o esperar

pueden ser las alteraciones internas,

normalmente

es decir de carácter psicológico y las

ocurrencia del accidente”6

comprendería

no

externas como la vida en relación, vida

antes

de

la

b) La aflicción causada por la muerte:

negocial, honor, crédito, etc.

categoría

que

reconocida

por

nuestros tribunales, ha sido fuente 2.2

Daño moral

en

el

derecho

de cierta discusión en Francia,

comparado.

evolucionando desde una limitativa concepción

inicial

hasta

su

Según el análisis que realiza el

admisibilidad en situaciones que

autor José Luis Diez Schwerter, es

pudieran parecer controvertidas,

posible ver las diferentes soluciones

como

que se dan en derecho comparado a

concubino o la de un animal.

propósito

del

daño

moral

y

su

son

la

muerte

de

un

c) El perjuicio estético: constituido

reparación.

por las deformaciones dejadas por

En Francia se reconoce una

lesiones físicas y que hacen sentir

serie de intereses extrapatrimoniales

a la víctima que tiene un defecto

de la persona y que no se encuentran

notado por los demás aunque

bajo

éstas no sean objetivamente tan

el

sufrimientos

nombre o

genérico molestias,

de que

importantes.

tradicionalmente se ha utilizado para el

En el Common Law se reconoce el

daño de esta clase, éstos se refieren a

daño moral en términos generales como

la calidad de vida futura, la intimidad,

6

Domínguez Águila, Ramón “Consideraciones…”

26

daños no pecuniarios, aunque no

contar

existe una conceptualización de daño

atenciones físicas y morales, así

moral;

como por la pérdida de la vida

entre

dichos

daños

no

pecuniarios destacan: a) El

con

ellos

para

las

común que se tenía”.

denominado

hedonístico

o

daño “hedonic

damages”: que corresponde al perjuicio de agrado francés, el que es concebido aquí como la pérdida del interés o placer de vivir, del agrado o goce de la vida y de los placeres que ella otorga.

En

conoce

Inglaterra

como

se

pérdida

le de

amenidad o “loss of amenity” 7. b) Dolor o sufrimiento (“pain and suffering”)

bajo

cuya

denominación se ordena reparar en

el

Common

Law

“todo

sufrimiento, sea mental, sea físico,

experimentado

consecuencia

de

lesiones

personales o de otro modo”8.

Entregando un primer concepto de

c) El “loss of consortium”: en virtud

carácter Genaro por daños punitivos se

del cual se concede el derecho

entiende al mecanismo por el cual se

a

“la

condena a pagar una indemnización, que

al

busca reparar la violación de derechos

reparación

circunstancia

de

por perder

cónyuge o a un hijo, o de no 7

3. El daño punitivo.

a

Domínguez Águila, Ramón “Consideraciones…” 8 Idem.

fundamentales definitiva

son

de las

carácter

civil,

en

compensaciones

dinerarias que los tribunales exigen pagar

27

con un fin que no consiste en una

perjuicio en los casos en que el acto

indemnización

compensatoria,

causante del perjuicio se ha producido en

como

sanción

una

con

sino fin

ejemplarizador9.

circunstancias

que

lo

hacen

particularmente ultrajante, vejatorio o

Según definición del Blacks Law

penoso para la víctima11.

Dictionary:

De modo que el concepto del daño

Los daños ejemplares (sinónimo

punitivo en términos generales y según

en inglés de daños punitivos), son

las

definiciones

daños en alto grado adjudicado al

ayudarnos

demandante conlo que simplemente se

características generales:

a

analizadas, desprender

puede algunas

le compensará por su pérdida, donde

a) Es una indemnización en dinero.

lo causado aél fue agravado por

b) Es una indemnización que no

circunstancias de evidencia, presión,

reviste

malicia o fraude y conducta indebida

compensatoria o reparatoria.

el

carácter

de

en la parte del defendido y es obligado

c) Puede ser incluso superior que el

a aliviar al demandante por angustia

daño efectivamente producido.

mental, perjuicio de su estancia, pena

d) Tiene un fin ejemplarizador para el

u otras agravaciones del daño original

que comete el daño.

y castigar al defendido por su mal obrar10. Ahora doctrinadora

bien,

según

francesa

la

Geneviéve

Viney, el concepto queda definido como pena privada señalando que es una suma de dinero que el juez reconoce

por

corresponde

encima a

la

a

la

reparación

que del

9

García Matamoros, Laura y Herrera Lozano, María “El concepto de los daños punitivos o punitive damages”: en Revista Estudios Sociojurídicos Nº 1, vol. 5 p. 211-229 (2003) 10 Blacks Law Dictionary (Traducción libre)

11

Viney, Genevieve (1988) “Traité de Droit Civil, Les obligations .La responsabilité: effets”, París: Ed. LGDJ.

28

Capítulo IV: Marco Contextual.

29

Capítulo V: Desarrollo. Capítulo IV: Conclusiones.

Anexos: 1. Textos legales. 2. Jurisprudencia Comentada. 2.1.

Jurisprudencia 1.

2.2.

Jurisprudencia 2

2.3.

Jurisprudencia 3

3. Entrevistas.

30